ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/965/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/695/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.153 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чкалівське Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не військовозобов`язаного, неодруженого, працюючого різноробочим в ТОВ «Безм`ятежне», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26.02.2007 року Чугуївським міським судом Харківської області за ст. 186 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки; 10.07.2007 року Куп`янським міськрайонним судом Харківської області за ст. 185 ч.3 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 10.02.2015 року Шевченківським районним судом Харківської області за ст. ст.286 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки; 03.05.2017 року Шевченківським районним судом Харківської області за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
В силу ст. 71 ч.1 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 03.05.2017 року та призначено ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 29.03.2019 у вечірній час, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуваючи на ділянці місцевості біля приміщення Безм`ятежненської сільської ради Шевченківського району Харківської області, розташованої за адресою: вул. Центральна, б. 12, с. Безм`ятежне, Шевченківський район, Харківська область, відпочивав у компанії молодих осіб з кола мешканців с. Безм`ятежне, с. Колісниківка та с. Старий Чизвик, Шевченківського району, Харківської області, серед яких знаходилась й неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та з якими разом вживав спиртні напої.
При вказаних обставинах у обвинуваченого, який був присутнім та спостерігав за подіями, що відбувалися за участю неповнолітньої потерпілої, та яка на той час вже перебувала в стані алкогольного сп`яніння, оцінивши фізичний розвиток потерпілої з урахуванням її жіночої статі та віку, усвідомлюючи, що остання не дасть добровільної згоди на вступ у статеві зносини, виник умисел на зґвалтування.
Через деякий час внаслідок вживання спиртних напоїв неповнолітній потерпілій стало зле, після чого вона разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 , який також був серед вищевказаних осіб, пішла за будівлю Безм`ятежненської сільської ради Шевченківського району Харківської області.
Оцінивши вказані обставини, як найбільш сприятливі, а також розцінюючи, що територія місцевості, на якій розташована Безм`ятеженкська сільська рада Шевченківського району Харківської області, є громадським місцем, де присутні особи, в тому числі й ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які знаходилися поруч із неповнолітньою потерпілою, можуть завадити злочинним діям обвинуваченого, останній, з метою усунення перешкод для їх реалізації, нібито, з метою особистого супроводу потерпілої додому, прогнав вказаних осіб, після чого, користуючись алкогольним сп`янінням, довірливістю та малолітнім віком неповнолітньої потерпілої, обійнявши її, повів останню далі у бік двоповерхової недобудови, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 .
Цього ж дня близько 22:40, знаходячись на території пустирю неподалік від вищевказаної двоповерхової недобудови, обвинувачений, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, розцінюючи свої дії, як єдино вірно визначені ним для досягнення своєї злочинної мети, направленої на вчинення дій сексуального характеру відносно неповнолітньої потерпілої, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, та, бажаючи їх настання, користуючись перевагою в силі, а також тим, що потерпіла перебуває в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та протиправно, з метою задоволення статевої пристрасті, із застосуванням фізичного насильства відносно неповнолітньої потерпілої, штовхнув останню на землю, внаслідок чого потерпіла впала та розцінюючи дії обвинуваченого як протиправні, почала гучно кликати на допомогу. У відповідь на вказані дії з боку неповнолітньої потерпілої, з метою подолання вчиненого нею опору, а також з метою запобігання викриття його злочинних дій, обвинувачений закрив потерпілій рота правою рукою, після чого, з метою реалізації свого злочинного умислу, став перед потерпілою на коліна, яка в цей час продовжувала перебувати на землі в положенні лежачи на спині, лівою рукою схопив обидві її руки та силою притиснув їх до її грудей. Після цього обвинувачений, розуміючи, що потерпіла налякана та з урахуванням вжитих ним дій позбавлена можливості чинити йому опір, вступив з нею у статевий зв`язок природнім шляхом, не маючи на це добровільної згоди потерпілої.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_14 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 відмовився від своєї апеляційної скарги на підставі ч.1 ст.403 КПК України.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 просив не розглядати та відмовився від апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , який представляв його інтереси в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 , з урахуванням доповнених та уточнених апеляційних доводів та вимоги, просить скасувати вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року щодо нього і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України. Провести повне дослідження обставин кримінального провадження та доказів, що містяться в матеріалах кримінального провадження внесеного до ЄРДР 30.03.2019 року за №0000102, в тому числі зібраних стороною захисту після ухвалення вироку, відкритих стороні обвинувачення.
Обґрунтовуючи свою вимогу обвинувачений вказує на те, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки він не вчиняв зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 та будь-яких дії насильницького характеру над потерпілою. Це підтверджується висновками експерта № 12-14/23-ШВ/19, згідно якого анатомічна цілість дівочої пліви ОСОБА_9 на час огляду 01.04.2019 порушена не була, а морфологічна будова пліви не припускала можливість проведення із неповнолітньою статевого акту, тобто введення ерегованого статевого члена в піхву, без її порушення. До того ж, будь-яких тілесних ушкоджень в ділянці зовнішніх статевих органів, анального отвору та промежини ОСОБА_9 , судово-медичним експертом також виявлено не було.
Відповідно до висновку фахівців Харківського обласного бюро судово-медичних експертиз , наданого адвокату ОСОБА_8 , наявність підшкірно розташованого стороннього тіла на статевому члені при статевих зносинах відчувається обома партнерами достатньо індивідуально (психоемоційна складова), та не може бути предметом судово-медичного оцінювання. Поняття «згвалтування» є юридичним, та встановлення його факту є прерогативою судово-слідчих органів..
Крім того, апелянт зазначає, що обвинувальний вирок суду першої інстанції побудований лише на показаннях потерпілої ОСОБА_9 , які є суперечливими, та показах свідків зі слів потерпілої. Судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням обвинуваченого, доказу сторони обвинувачення - висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №3-1/60се-19. Також суд не врахував, що батьки ОСОБА_9 наступного дня - 30.03.2019 року приїжджали до ОСОБА_7 та вимагали у нього грошові кошти у розмірі 15000 гривень, за те, що не будуть подавати заяву до поліції, однак ОСОБА_7 відмовив їм, оскільки не вчиняв ґвалтування, та був впевнений, що за те що він не робив, нести кримінальну відповідальність не буде. Судом не було надано належної оцінки суперечностям, які містяться в показаннях потерпілої ОСОБА_9 , наданих під час судового засідання та отриманих в ході досудового слідства, а саме щодо механізму зґвалтування потерпілої, який вона описує щодо того як її на землю штовхнув обвинувачений, тривалості статевого акту та місця вчинення правопорушення.
Обвинувачений ОСОБА_7 також вказує на те, що судом першої інстанції не було надано оцінку такому доказу як висновок експерта від 26.04.2019 р. №12/318СЕ-19 щодо сліду низу підошви взуття, розміром 65x60 мм, зафіксовані фотографічним шляхом, в ході огляду місця події відкритої ділянки місцевості, розташованої за адресою АДРЕСА_2 , залишений не взуттям вилученим у підозрюваного ОСОБА_7 , а взуттям з іншим рельєфним малюнком.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту; доводи прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, вважає, що подана апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину за ч.3 ст. 152 КК України згідно пред`явленого обвинувачення та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні зґвалтування неповнолітньої особи, тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини у вчиненні злочину згідно пред`явленого обвинувачення, суд обґрунтовано послався на показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які були ретельно допитані під час судового розгляду за участю сторони захисту та обвинувачення.
Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: заяві ОСОБА_24 , зареєстрованої в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Шевченківського відділення поліції Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області за № 433 від 30.03.2019 року; протоколі огляду місця події від 30.03.2019 р. з наданим до нього ілюстративним матеріалом та додатками, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 , в жилій кімнаті (№ 2); постанові про визнання і приєднання до справи речових доказів від 30.03.2019 року; свідоцтві про народження потерпілої ОСОБА_9 ; протоколах огляду місця події від 30.03.2019 р. з наданими до них ілюстративними матеріалами та додатками, проведених за участю потерпілої ОСОБА_9 на ділянках місцевості, які розташовані поблизу перебудованого двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та за адресою: АДРЕСА_2 ; протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 10.04.2019 р., з наданим до нього DVD-диском з відеозаписом; висновку судово-медичної експертизи № 12-14/24-ШВ/19 від 15 квітня 2019 року; висновках експерта за № 14/357-С/19 від 26.04.2019р. та за № 15/№347-С/20129від 15.05.2019 р.; висновку судово-медичної експертизи № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року; висновку судово-медичної експертизи № 14/465-С/19 від 28.05.2019 року; даних телекомунікаційних послуг абонентського номеру НОМЕР_1 , належного потерпілій ОСОБА_9 ; висновку експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи № 12557 від 24.06.2019 року; протоколі огляду місця події від 22.04.2019 р. з наданим до нього ілюстративним матеріалом, проведеного на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться за двоповерховою недобудовою, та яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 ; висновку судово-медичної експертизи за № 14/358/-С/19 від 30.05.2019 року; висновку судово-психіатричного експерта № 328 від 29.05.2019 року.

Так, неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 пояснила в суді першої інстанції, що 29.03.2019 року у вечірній час разом з друзями поїхали до клубу с. Безм`ятежне Шевченківського району Харківської області. Оскільки клуб був зачинений, пішли на ганок до приміщення сільської ради. До присутніх підійшли хлопці, серед який був і обвинувачений ОСОБА_7 , з якими почали розпивати спиртні напої. Коли стало зле від випитого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повів потерпілу в сторону будівлі сільської ради. В цей час підійшов обвинувачений та сказав, що сам проводить потерпілу, прогнавши хлопців. Обвинувачений провів потерпілу до недобудованої двоповерхової будівлі, яка знаходиться за сільською радою, де штовхнув, від чого потерпіла впала на землю. Обвинувачений став роздягатися сам та роздягнувши потерпілу, почав торкатися її статевих органів та ґвалтувати її. На прохання потерпілої припинити, обвинувачений продовжував на протязі 3-х хвилин дії сексуального характеру. Коли обвинувачений почув, що хтось йде по дорозі, сказав потерпілій, щоб та одягалася. Коли підійшли до друзів, потерпіла плакала та зразу розповіла, що її зґвалтував обвинувачений. Подруга зателефонувала своїм батькам, які приїхали та відвезли потерпілу додому, до бабусі. Батькам про зґвалтування розповіла на наступний день.
Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_24 в суді першої інстанції пояснила, що потерпіла ОСОБА_9 є її донькою, яку охарактеризувала з позитивної сторони. Про зґвалтування доньки дізналася на наступний день, у зв`язку з чим звернулася з письмовою заявою до поліції.
Під час проведення огляду місця події від 30.03.2019 року потерпіла повідомила та показала на місці, де саме 29.03.2019 року її зґвалтував ОСОБА_7 , а саме на відкритій ділянці місцевості, яка розташована поблизу перебудованого двоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_2 (т.1 арк.26-34).
Також при проведенні огляду місця події від 30.03.2019 року потерпіла повідомила де вона відпочивала зі своїми друзями незадовго до її зґвалтування ОСОБА_7 та показала відкриту ділянку місцевості, що знаходиться біля двоповерхового будинку Безм`ятежненської сільської ради Шевченківського району Харківської області за адресою: АДРЕСА_2 (арк.36-48 т.1).
В ході проведення огляду місця події від 30.03.2019 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 , в жилій кімнаті (№ 2) виявлене двохспальне ліжко з речами ОСОБА_9 , 2004 року народження, в яких остання знаходилась 29.03.2019 року близько 22.00 год., а саме: жіноча зимова куртка синього кольору з капюшоном (об`єкт № 5), штани жіночі чорного кольору з лампасами білого кольору (об`єкт № 1), труси жіночі чорного кольору (об`єкт № 2), жіночій кардиган сірого кольору (об`єкт № 3), кофта жіноча спортивного типу темно-синя з написом білого кольору спереду (об`єкт № 4), які вилучені та в подальшому визнані та приєднані до справи в якості речових доказів, що підтверджується постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів від 30.03.2019 р. (арк.2-16, 25 т.1).
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 14/465-С/19 від 28.05.2019 року вбачається, що при дослідженні зразка слини підозрюваного ОСОБА_7 встановлено, що він являється видільником властивого йому групового антигену В. На зимовій куртці (об`єкт №3) неповнолітньої ОСОБА_9 , знайдена сперма без домішки крові, в якій реакцією абсорбції-елюції виявлений антиген В. Таким чином, можна вважати, що сперма у вказаному об`єкті походить від чоловіка з груповою приналежністю крові В з ізогемаглютиніном анти-А, незалежно від категорії видільництва, яким може бути і гр-н ОСОБА_7 (арк.119-121 т.1).
Підстав вважати, що при вилученні та наданні на дослідження речей ОСОБА_9 була порушена встановлена законом процедура, судова колегія не вбачає.
Відповідно до відомостей протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 10.04.2019 р., з наданим до нього DVD-диском з відеозаписом, який був досліджений в суді інстанції, слідчий експеримент був проведений на території відкритої ділянки місцевості, що розташована поблизу Безм`ятежненської сільської ради Шевченківського району Харківської області за адресою: Харківська область, Шевченківський район, с. Безм`ятежне, вул. Центральна, буд. 12, останній вказав на місці і розповів про що намагався здійснити статевий акт з неповнолітньою потерпілою ОСОБА_9 29.03.2019 року (арк.65-67 т.1).
Стороною захисту не надано доказів на підтвердження того, що слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_7 від 10.04.2019 р. проводився з порушенням вимог ст.240 КПК України. Крім того, ця слідча дія була проведена за участю понятих і захисника, ОСОБА_7 , його захисник та потерпілі будь-яких зауважень не подавали. Відеозапис слідчого експерименту був безпосередньо досліджений місцевим судом.
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 328 від 29.05.2019 року, ОСОБА_25 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (арк.182-184 т.1).
Згідно висновку експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи № 12557 від 24.06.2019 року, індивідуально-психологічними особливостями неповнолітньої ОСОБА_9 є нормативний рівень інтелектуального розвитку, функціонування пам`яті, уваги, сприйняття, мислення у межах норми, що дозволяє їй легко орієнтуватися в питаннях повсякденного життя, правильно сприймати, запам`ятовувати і відтворювати події, що відбулися з нею та оточуючими.
Основними особистісними особливостями неповнолітньої ОСОБА_9 , які визначають стиль її поведінки і міжособистісного спілкування, є: товариськість, активність, характерні для дітей її віку емоційна нестійкість та лабільність настрою, емоційна незрілість, деяка поверховість суджень та легковажність висновків; стриманість та розсудливість у виборі партнера по спілкуванню, прагнення до самостійності, лідерські якості, прямолінійність, совісність, підвищене почуття справедливості, низька схильність до звинувачення інших, конформні реакції - залежність від думки та вимог групи, прихильність до загальноприйнятих моральних правил і норм, довірливість, деяка необачність; схильність до виникнення в загрозливих (стресових) ситуаціях емоційного напруження, страху, пригніченості, переляку.
Індивідуально-психологічними особливостями неповнолітньої ОСОБА_9 , які загострилися на фоні алкогольного сп`яніння і істотно вплинули на її поведінку в досліджуваній по справі ситуації є: емоційна нестійкість та лабільність настрою, довірливість, деяка необачність; схильність до виникнення в загрозливих (стресових) ситуаціях емоційного напруження, страху, пригніченості, переляку.
У неповнолітньої ОСОБА_9 вираженої схильності до фантазування не встановлено.
Неповнолітня ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в досліджуваній по справі ситуації, з урахуванням нормативного рівня інтелектуального розвитку, відсутності вираженої схильності до фантазування, достатньої (для її віку) обізнаності про взаємовідносини між чоловіком і жінкою, відчуваючи страх при зазіханні на її статеву недоторканність, здатна була правильно сприймати обставини, що мають значення у справі, і давати про них відповідні показання.
ОСОБА_9 , враховуючи стан алкогольного сп`яніння, який сприяв зниженню вольового контролю та загостренню таких її індивідуально - психологічніх особливостей, як емоційна нестійкість та лабільність настрою, легкості виникнення в ситуаціях підвищеного ризику, небезпеки (стресу) емоційного напруження, страху, пригніченості, у період скоєння проти неї неочікуваних дій сексуального характеру дорослим чоловіком, знаходилася в стані вираженого емоційного напруження з переживанням страху. Це істотно обмежило здатність ОСОБА_9 до активних (дієвих) дій, спрямованих на здійснення опору дорослому чоловіку ( ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ) в ситуації, що досліджується (арк.155-163 т.1).
Отже, показання неповнолітньої потерпілої є послідовними щодо істотних для провадження обставин, які впливають на висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , які вона надавала в ході судового розгляду в суді першої інстанції, також підтверджуються показаннями наступних свідків.
Свідок ОСОБА_15 надала в суді першої інстанції показання про те, що навесні 2019 року з потерпілою, ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та іншими друзями пішли гуляти до с. Безм`ятежне. Коли йшли, ОСОБА_30 , ОСОБА_31 під`їхали на автомобілі та підвезли до клубу с. Безм`ятежне. Всі пішли до будівлі сільської ради, а свідок з подругою сіли в машину. Так як потерпілої довгий час не було, почали її шукати, телефонувати їй. Через деякий час хтось сказав, що потерпіла прийшла і те, що вона була за будівлею сільської ради. ОСОБА_32 знаходився рядом з потерпілою, яка плакала. Валентин попросив не підходити до них та викликати батьків. Свідок зателефонувала своїй матері, за якою поїхав ОСОБА_33 . По приїзду, мати свідка стала спілкуватися з потерпілою, після чого поїхали до дому. В одній із компаній бачила обвинуваченого. Як потерпіла з обвинуваченим пішли не бачила. Про те, що потерпілу зґвалтували, почула від подруги.
Свідок ОСОБА_16 пояснила під час судового розгляду в місцевому суді, що ОСОБА_34 є її донькою. На весні 2019 знаходилася в гостях в с. Мітропілля. Доньку відпустила з друзями погуляти. Коли прийшла додому о 23.00 год., донька зателефонувала та повідомила, що зґвалтували ОСОБА_35 . Коли приїхала до с. Безм`ятежне, потерпіла плакала та пояснила, що її чіпав обвинувачений. Потерпіла була без шапки, куртка на ній була розстебнута. Потерпіла попросила, щоб її відвезли до бабусі, пояснивши, що все сама розповість своїм батькам. ОСОБА_33 , який приїхав за свідком, відвіз свідка з потерпілою додому.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 пояснив, що 29.03.2019 разом з ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , потерпілою ОСОБА_38 пішли гуляти в с. Безм`ятежне. По дорозі дівчат забрали хлопці на машині. По приїзду з`ясували, що клуб зачинений, після чого пішли на ганок до сільської ради, де всі розмовляли, слухали музику. Через деякий час до присутніх підійшла потерпіла. Вона була у збудженому стані, плакала та повідомила, що її зґвалтував обвинувачений.
Свідок ОСОБА_17 надала в районному суді показання про те, що 29.03.2019 з потерпілою та іншими друзями пішли до клубу с. Безм`ятежне. По дорозі дівчат забрали хлопці та підвезли їх до клубу. Так як клуб був зачинений, пішли до будівлі сільської ради. Бачила обвинуваченого, який приніс алкогольні напої. Після того як випили, пішли до машини. Через деякий час з`ясували відсутність потерпілої, стали її шукати. ОСОБА_32 , сказав, що обвинувачений прогнав його, повідомивши, що сам піде проводжати потерпілу. Побачила, як потерпіла йде з обвинуваченим, коли підійшли ближче, потерпіла розплакалася та повідомила, що обвинувачений її зґвалтував. Свідок сказала ОСОБА_39 , щоб та зателефонувала своїй матері та відвезли потерпілу додому. Коли обвинуваченого стали запитувати про зґвалтування потерпілої, він втік додому.
Свідок ОСОБА_19 також надав в суді першої інстанції показання про те, що навесні цього року, з 20.00-21.00 год. разом з друзями та потерпілою знаходилися в с. Безм`ятежне на дитячому майданчику. Разом з іншими був обвинувачений, який вживав спиртні напої. В ході розмови зрозумів, що потерпіла також вживала спиртні напої. Через деякий час як потерпіла, так і обвинувачений десь пішли. Коли стали телефонувати потерпілій, відповів обвинувачений, та повідомив, що сам потерпілу відвезе додому. Через 30-40 хвилин прийшла потерпіла перелякана, заплакана та повідомила, що обвинувачений її зґвалтував. Обвинувачений, на питання свідка щодо зґвалтування, відповів, що потерпілій стало зле. Лобанов з ОСОБА_40 та її мамою відвезли потерпілу додому.
Свідок ОСОБА_10 пояснив в суді першої інстанції, що навесні 2019 р. в с. Безм`ятежне Шевченківського району знаходився біля будівлі сільської ради зі своїми знайомими, де також була потерпіла та обвинувачений. Розпивали спиртні напої. Так як потерпілій стало зле, свідок повів її за будівлю ради, коли до них підійшов обвинувачений, став проганяти свідка, сказавши, що сам приведе потерпілу до тями та запропонував свідку принести потерпілій м`ятну цукерку. По поверненню, потерпілої та обвинуваченого не було. Став телефонувати потерпілій, шукати її. Не чув, щоб потерпіла кликала на допомогу, так як відстань до будівлі була велика та гучно грала музика. Через деякий час потерпіла сама підійшла, вона плакала, скаржилася на біль в тілі та повідомила, що її зґвалтував обвинувачений. Обвинувачений одразу пішов. Наступного дня потерпіла продовжувала скаржитися на біль в тілі, та повідомила, що все розповіла матері.
Свідок ОСОБА_20 надав в суді першої інстанції показання про те, що в 2019 році знаходився з друзями на дитячому майданчику с. Безм`ятежне. Разом з усіма була потерпіла та обвинувачений. Присутні вживали спиртні напої. Потерпілій стало зле і вона пішла за будівлю сільської ради. Через деякий час вона підійшла заплакана та повідомила, що її зґвалтував обвинувачений.
Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні в суді першої інстанції надав показання про те, що навесні 2019 йому зателефонувала ОСОБА_16 з проханням підвезти її в с. Безм`ятежне, пояснивши, що подзвонила донька та попросила забрати потерпілу. По приїзду побачив компанію молоді. ОСОБА_16 пішла за будівлю сільської ради, де забрала потерпілу, яка була налякана та відвезли її додому.
Вищезазначені свідки та потерпіла у цьому кримінальному провадженні були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що свідки мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи вони мають намір обмовити обвинуваченого.
Будь-яких доказів про те, що свідки та потерпілий не могли пам`ятати події, які мали місце згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинуваченим та його захисником суду апеляційної інстанції не надано.

Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що його невинуватість в інкримінованому йому злочині підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року, на думку колегії суддів є суб`єктивними та безпідставними, з наступних підстав.
Так, згідно висновку судово-медичної експертизи № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року, цілісність дівочої пліви у ОСОБА_9 , 2004 року народження не порушена, тому можна вважати, що статевого акту, вагітності, пологів до моменту проведення судово-медичної експертизи потерпілої 01.04.2019 р. у неї не відбувалося (статевий акт - це фізіологічний акт, спрямований на продовження роду і який полягає у введенні статевого члену у піхву).
Будова дівочої пліви неповнолітньої ОСОБА_9 не допускає вчинення статевого акту без її порушення.
Будь-яких тілесних ушкоджень у ділянці внутрішньої і зовнішньої поверхні статевих органів, у ділянці анального отвору та промежини, при повному оголенні освідуваної, не виявлено.
Встановлення факту зґвалтування належить до компетенції правоохоронних органів.
Будь-яких тілесних ушкоджень у неповнолітньої ОСОБА_9 не виявлено, тому судити про локалізацію, давність та механізм утворення, а також ступінь тяжкості не представляється можливим (згідно п.4.13.1. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995р.).
В статевих шляхах неповнолітньої ОСОБА_9 , а також на інших частинах її тіла сперма та кров не виявлені (арк.110-112 т.1).
Диспозиціє частини 1 статті 152 КК України (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) встановлено, що зґвалтування - це вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.
Основним безпосереднім об`єктом зґвалтування (ст. 152 КК) залежно від того, хто є потерпілим від цього злочину, слід визнавати статеву свободу чи статеву недоторканість особи, а додатковими об`єктами зокрема, належний фізичний і психічний розвиток неповнолітніх, тілесну і психічну недоторканість, честь і гідність особи. Під статевою свободою слід розуміти право особи самостійно обирати собі партнера для сексуального спілкування, форму такого спілкування і не допускати у цій сфері будь-якого примусу. Доросла (у контексті КК це особа, якій виповнилось 16 років, а не особа, яка досягла визначеного СК шлюбного віку) і психічно здорова людина сама визначає, з ким і в який спосіб вона задовольнятиме свої сексуальні потреби.
З об`єктивної сторони зґвалтування полягає у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.
Стаття 152 КК, викладена в редакції Закону від 6 грудня 2017 р. № 2227-VIII, як на криміноутворювальну ознаку вказує (за винятком ч. 4 цієї статті) не на конкретний спосіб, а на недобровільність відсутність вільного волевиявлення потерпілої особи на проникнення в один із трьох її природних отворів. Вагінальне, анальне або оральне проникнення в тіло іншої особи визнається зґвалтуванням як у тому разі, коли воно поєднується із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосуванням або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, так і в інших випадках відсутності її добровільної згоди на таке проникнення.

Для інкримінування ст. 152 КК потрібно встановити, що небажання потерпілої особи на вчинення щодо неї відповідної дії було більш-менш чітко вираженим, явним, переконливим, таким, щоб одна особа зрозуміла, що інша не бажає сексуального проникнення в її тіло, адже відмова на словах, навіть певна фізична протидія не завжди свідчать про дійсне небажання особи.

Колегія суддів також враховує правовий висновок, що міститься в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17, відповідно до ч. 1 ст. 152 КК (в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а ніші - ні, скоєне все одно слід розглядати як закінчене кримінальне правопорушення.

Потерпіла ОСОБА_9 показувала в суді першої інстанції, що вона є неповнолітньою особою, 29.03.2019 року у вечірній їй стало зле від випитого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повів потерпілу в сторону будівлі сільської ради. В цей час підійшов обвинувачений та сказав, що сам проводить потерпілу, прогнавши хлопців. Обвинувачений провів потерпілу до недобудованої двоповерхової будівлі, яка знаходиться за сільською радою, де штовхнув, від чого потерпіла впала на землю. Обвинувачений став роздягатися сам та роздягнувши потерпілу, почав торкатися її статевих органів та ґвалтувати її. На прохання потерпілої припинити, обвинувачений продовжував на протязі 3-х хвилин дії сексуального характеру. Коли обвинувачений почув, що хтось йде по дорозі, сказав потерпілій, щоб та одягалася.
Згідно звукозапису судового засідання від 12.12.2019 року, потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що 29.03.2019 року вона була в стані алкогольного сп`яніння, вважала, що обвинувачений відведе її додому, але останній її штовхнув та вона впала на спину, вона просила припинити обвинуваченого свої дії, ОСОБА_7 зняв з неї штани та нижню білизну, ввів свій статевий орган до її піхви, у зв`язку з чим їй було боляче (арк.174-176, 201 т.2).
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 14/465-С/19 від 28.05.2019 року, встановлено, що на вилученій зимовій куртці ОСОБА_9 в ході огляду місця події знайдена сперма без домішки крові, в якій реакцією абсорбції-елюції виявлений антиген В, у зв`язку з чим можна вважати, що сперма у вказаному об`єкті походить від чоловіка з груповою приналежністю крові В з ізогемаглютиніном анти-А, незалежно від категорії видільництва, яким може бути і гр-н ОСОБА_7 .
Висновком судово-медичної експертизи № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року встановлено цілісність дівочої пліви у ОСОБА_9 , у зв`язку з чим експерт дійшов висновку, що статевого акту, в розумінні фізіологічного акту, спрямованого на продовження роду і який полягає у введенні статевого члену у піхву, у ОСОБА_9 не було.
Цей висновок не суперечить висновку суду про наявність в діях ОСОБА_7 закінченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 152 КК України, оскільки для кваліфікації дій особи за цією статтею достатньо лише встановити наявність дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним , анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи.
При цьому чи мав місце сам повноцінний статевий акт який полягає у введенні статевого члену у піхву на кваліфікацію не впливає.
При цьому експертизою не встановлено, що відносно ОСОБА_9 не здійснювались дії пов`язані з вагінальним проникненням, а лише зазначено, що вона не мала статевого акту, в розумінні фізіологічного акту, спрямованого на продовження роду.
Відсутність видимих пошкоджень в ділянці статевих органів потерпілої не суперечить тому, що остання могла відчувати біль при намаганні обвинуваченого здійснити дії направлені на вагінальне проникнення, оскільки больові відчуття не завжди пов`язані з можливістю встановити наслідки у виді тілесних ушкоджень і не завжди їх за собою тягнуть.
Колегія суддів також бере до уваги показання потерпілої та свідка ОСОБА_10 , які пояснили в суді першої інстанції, що ОСОБА_7 прогнав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від потерпілої, коли вони відводили останню, а також показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , які повідомили в місцевому суді, що потерпіла повернулася до них з обвинуваченим, розплакалася та повідомила їм, що її зґвалтував ОСОБА_7 .
Тому та обставина, що висновком судово-медичної експертизи № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року не встановлено факту, що у ОСОБА_9 був статевий акт, жодним чином не спростовує винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, з урахуванням показань потерпілої ОСОБА_9 , вищенаведених показань свідків та досліджених доказів в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду за клопотання сторони захисту було досліджено висновок фахівця № 08-211/2020 пп від 10.07.2020 року, згідно якого на час огляду ОСОБА_7 , проведеного 07.07.2020 в медичній частині СІЗО Харківської області, відповідно до якого:
будь-яких тілесних ушкоджень (садно, синець, рана) в ділянці зовнішніх статевих органів не встановлено. Загальний стан ОСОБА_7 задовільний, скарг не надає, статева функція, зі слів, збережена.
Зовнішні статеві органи у ОСОБА_7 сформовані за чоловічим типом та відповідають його віку. Будь-яких патологічних змін та деформацій статевого члена, що могло б фізично перешкоджати проведенню статевого акту, не виявлено. При огляді на лівій боковій поверхні тіла статевого члена встановлена наявність підшкірно розташованого стороннього тіла шароподібної форми кам`янистої щільності із гладкою поверхнею діаметром 0,9см; в зоні його проекції має місце малопомітний давній рубець, давність якого перевищує 1,5-2 роки з часу огляду (зі слів, в 2006 самостійно занурив собі під шкіру статевого члена штучне тіло - шар).
Об`єктивних даних щодо можливого негативного впливу цього тіла на еректильну функцію та здатність ОСОБА_7 до проведення статевого акту, не виявлено.
Пояснення ОСОБА_9 , на які вона посилалась в судових засіданнях «...почав свій статевий орган всовувати мені у піхву...»), не можуть бути оцінені з судово- медичної точки зору, бо посилання саме на «дії сексуального характеру», які вчинялись ОСОБА_7 під час подій 29.03.2019, на думку комісії, не містять повноцінної конкретики. Час тривалості статевого акту при різних обставинах перебуває в достатньо великому діапазоні, що грунтується на низці різноманітних чинників, що також не дозволяє оцінити її пояснення з судово-медичної точки зору.
За результатами судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , 2004 р.н., викладеними в «Висновку експерта» № 12-14/23-ШВ/19, анатомічна цілість її дівочої пліви на час огляду 01.04.2019 порушена не була, а морфологічна будова пліви не припускала можливість проведення із неповнолітньою статевого акту, тобто введення ерегованого статевого члена в піхву, без її порушення. До того ж, будь-яких тілесних ушкоджень в ділянці зовнішніх статевих органів, анального отвору та промежини ОСОБА_9 , судово-медичним експертом також виявлено не було.
Наявність підшкірно розташованого стороннього тіла на статевому члені при статевих зносинах відчувається обома партнерами достатньо індивідуально (психоемоційна складова), та не може бути предметом судово-медичного оцінювання.
Поняття «зґвалтування» є юридичним, та встановлення його факту є прерогативою судово-слідчих органів (арк.32, 33-46 т.3).
Посилання сторони захисту на те, що потерпіла вводить суд в оману, стосовно фактичних обставин справи , оскільки не могла не відчути стороннього тіла в статевому органі обвинуваченого є суб`єктивним. Окрім того колегія суддів враховує , що потерпіла , відповідно до її пояснень статевий орган обвинуваченого не бачила, відповідно до висновку експертизи не жила повноцінним статевим життям і, з врахуванням стресових обставин в яких вона опинилась, могла не з`ясувати наявність незначного ( 0,9 см.) стороннього предмету в статевому органі обвинуваченого.
Також під час апеляційного розгляду була досліджена відповідь з Харківського регіонального центру з гідрометеорології від 12.05.2020 року за №97 від 27.04.2020 року, відповідно до якого, надано інформацію про погодні умови з 00 год. 01 хв. 29.03.2019 року по 23 год. 59 хв. 30.03.2019 року за даними метеостанції Куп`янськ найближчої до с.Безм`ятежне Шевченківського району Харківської області. Спостерігалася мінлива хмарність. Дощ випадав 29.03.2019 року з 19 год. 02 хв. до 20 год. 22 хв., з 21 год 12 хв. до 00 год. 55 хв. 30.03.2019 року. Кількість опадів 0,7 мм (арк.47 т.3).
Посилання сторони захисту на те, що на верхньому одязі потерпілої , вилученому не має слідів грунту (бруду), який повинен бути в разі того , що обвинувачений повалив її на землю колегія суддів вважає суб`єктивними. Цей висновок колегія суддів робить тому, що ні обвинувачений ні потерпіла не надавали на досудовому слідстві і в суді показів , що ОСОБА_9 лежала в багнюці. Свідки щодо зовнішнього виду потерпілої також не надавали пояснень про забруднення її одягу.

Ці доводи захисту не спростовують вищенаведені показання потерпілої, свідків та досліджені в суді першої інстанції докази, аналіз яким з достатньою повнотою надано судом в оскаржуваному судовому рішенні. Стороною захисту не надано обґрунтованих доводів, що підтверджують невинуватість обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Суд апеляційної інстанції розцінює не визнання обвинуваченим своєї провини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, як обраний засіб захисту від пред`явленого обвинувачення і бажання уникнути відповідальності за скоєне.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційних скаргах.
Версія і доводи обвинуваченого та його захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.152 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді