Дата документу 04.08.2021 Справа № 331/2699/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/2699/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/538/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула 4 серпня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 3 грудня 2020 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь, АРК Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , останнє фактичне місце проживання за адресою АДРЕСА_2
обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин:
09.12.2017 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими потерпілою та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні магазину з продажу одягу по АДРЕСА_3 , таємно, шляхом вільного доступу, з правого зовнішнього карману кутки потерпілої ОСОБА_10 таємно викрав майно, яке належить потерпілій, а саме: мобільний телефон «Iphone 6», імей НОМЕР_1 , сірого кольору, 2017р.в., вартість якого згідно висновку експерта № 10-599 становить 5567 гривень 22 копійки, сім-карта мобільного оператора «Київстар», яка не представляє матеріальної цінності для потерпілої, чохол для мобільного телефону червоного кольору, вартістю1200 грн. без ПДВ., а всього майна на загальну суму 6767 гривень 22 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 29.12.2017 року, в період часу з 12.10 годин до 12.40 годин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими оточуючими та потерпілою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні першого поверху КЗ «ЗОДКЛ» ЗОР по пр. Соборному, 70, в м. Запоріжжя, таємно, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме дитяча коляска «Aprica Luxuna Light CTS Cheerful Red», червоного кольору, 2016 р.в., вартість якої згідно висновку експерта № 10-411 від 13.03.2018 становить 5166,70 гривень, а всього майна на загальну суму 5166,67 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном па власний розсуд.
Крім того, 03.01.2018 року, в період часу з 11.05 годин до 11.20 годин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони не будуть поміченими потерпілим та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля відчиненого автомобіля «ВАЗ 2104», д.н. НОМЕР_2 , розташованого біля буд. 37 по пр. Соборному, в м. Запоріжжя, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з салону вказаного транспортного засобу майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: відео реєстратор-дзеркало «Vehicle Blackbox DVR Full HD», чорного кольору, 2011 р.в., вартість якого згідно висновку експерта № 10-406 від 14.03.2018 становить 715, 33 грн., а всього майна на загальну суму 715,33 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 09.01.2018 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що його дії не будуть помічені потерпілим та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в салоні маршрутного таксі під час прямування від ЗГТ «Стефанова» до ЗГТ «Лахті», біля буд. № 42 по вул. Українській, в м. Запоріжжя, таємно, шляхом вільного доступу, з правого наружного карману куртки потерпілого ОСОБА_13 , викрав майно, яке належить потерпілому, а саме мобільний телефон «Meizu m3 note» в корпусі сірого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 10-401 від 13.03.2018 р. становить 2600 гривень; карта пам`яті на 1 гб., вартістю 50 гривень; сім-карта мобільного оператора «Лайфселл», яка матеріальної шкоди не представляє; а всього майна на загальну суму 2650 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 11.01.2018 року, приблизно о 22 години 20 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що його дії не будуть помічені потерпілою та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в салоні маршрутного таксі під час прямування від ЗГТ «Автовокзал» до ЗГТ «Редакція газети Запорізька січ» в м. Запоріжжя, поблизу пр. Соборний, б. №96, таємно, шляхом вільного доступу, з незакритої сумки потерпілої ОСОБА_15 , викрав майно, яке належить потерпілій, а саме мобільний телефон «Lenovo С2 8Gb Black», в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 10-410 від 13.03.2018 р. становить 1483,33 гривень; сім-карти мобільних операторів «Київстар» та «Водафон», які матеріальної шкоди не представляють; а всього майна на загальну суму 1483,33 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 13.01.2018 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими потерпілим та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля відчиненого автомобіля «Опель Комбо», д.н. НОМЕР_3 , розташованого біля буд.23 по вул. Троїцькій, в м. Запоріжжя, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з салону вказаного транспортного засобу майно, яке належить потерпілому ОСОБА_16 , а саме: мобільний телефон «Моторола, J4»,імей НОМЕР_1 ,чорного кольору, 2017р.в., вартість якого згідно висновку експерта № 10-403 становить 2416 гривень 67 копійок, сім-карта мобільного оператора «Лайфселл», яка не представляє матеріальної цінності для потерпілого; планшет «Lenovo Yoga Tablet 10» чорного кольору, імей: НОМЕР_4 , вартість якого згідно висновку експерта № 10-382 становить 2733 гривень 33 копійок; а всього майна на загальну суму 5150 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 15.01.2018 року, приблизно о 07 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими потерпілим та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на ЗГТ «Пушкіна» в м. Запоріжжя біля б.152 по пр. Соборному, таємно, шляхом вільного доступу, з правого зовнішнього карману куртки неповнолітньої ОСОБА_17 , викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_18 , а саме: мобільний телефон «Samsung Galaxy j5», в корпусі золотистого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 10-404 становить 3400 гривень; сім-карти мобільних операторів «Лайфселл» та «Водафон», які матеріальної цінності не представляють; а всього майна на загальну суму 3400 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 16.01.2018 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони залишаться непоміченими потерпілою та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись в салоні маршрутного таксі під час руху від ЗГТ «Фестивальна» до ЗГТ «Пушкіна» в м. Запоріжжя біля б. 152 по пр. Соборний, таємно, шляхом вільного доступу, з правого наружного карману куртки потерпілої ОСОБА_19 , викрав майно, яке належить потерпілій, а саме: мобільний телефон «Мейзу м3s», В корпусі сірого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 10-405 від 14.03.2018 становить 2266,30 гривень; сім-карта мобільного оператора «Лайфселл», яка матеріальної шкоди не представляє; а всього майна на загальну суму 2266,30 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 18.01.2018 року, приблизно о 06 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими потерпілою та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля автомобіля «Мерседсс Бенс», білого кольору, д.н. НОМЕР_5 , припаркованого біля буд. № 47 по вул. Козача в м. Запоріжжя, шляхом розбиття скла передньої правої двері вказаного автомобілю, таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_20 , а саме: відео реєстратор «Full HD CAR DVR», чорного кольору, 2017 р.в., вартістю 1300 гривень, карта пам`яті «micro cd», об`ємом 32 гб., вартістю 470 гривень, а всього майна на загальну суму 1770 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_21 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 22.01.2018 року, приблизно о 21 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими потерпілою та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на ЗГТ «Лахті» в м. Запоріжжя, біля б. 42 по вул. Українській, таємно, шляхом вільного доступу, з лівого зовнішнього карману неповнолітньої ОСОБА_22 , викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_23 , а саме мобільний телефон «Iphone 6s», імей: НОМЕР_6 , в корпусі рожевого кольору, вартість якого згідно висновку експерта становить 5933 гривень 33 копійки; захисне скло для телефону, вартістю 50 гривень; силіконовий чохол, вартістю 50 гривень; сім-карта мобільного оператора «Водафон», вартістю 50 гривень, а всього майна на загальну суму 6083 гривень 33 копійки, чим спричинив потерпілій ОСОБА_23 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 25.01.2018 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, знаходячись біля залізничного вокзалу «Запоріжжя-2», по вул. Костянтина Великого, 5, в м. Запоріжжя, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою раніше йому знайомого потерпілого ОСОБА_24 , під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок попросив останнього передати йому мобільний телефон марки «Fly IQ 4503», в корпусі чорного кольору, імей: НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_24 . Далі, ОСОБА_24 передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон, після чого ОСОБА_8 роблячи вигляд здійснення дзвінка зник з місця вчиненого ним злочину, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, шляхом зловживання довірою, заволодів майном потерпілого ОСОБА_24 а саме мобільний телефоном марки «Fly IQ 4503 Black», в корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 10-383 від 13.03.2018 становить 799,67 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_24 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 28.01.2018 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими оточуючими та потерпілою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на ЗГТ «вул. Базарна» поблизу буд. №42 по пр. Соборному в м. Запоріжжя, таємно, шляхом вільного доступу, з правого зовнішнього карману куртки потерпілої ОСОБА_25 , викрав майно, яке належить потерпілій, а саме: мобільний телефон «Samsung А5», в корпусі рожевого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 10-409 становить 6833 гривень 33 копійки; сім-карта мобільного оператора «Лайфселл», яка матеріальної цінності не представляє, а всього майна на загальну суму 6833 гривень 33 копійки, чим спричинив потерпілій ОСОБА_25 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 28.01.2018 приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими потерпілою та оточуючими, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на ЗГТ «вул. Базарна» поблизу буд. №42 по пр. Соборному в м. Запоріжжя, таємно, шляхом вільного доступу, з правого зовнішнього карману куртки потерпілої ОСОБА_26 , викрав майно, яке належить потерпілій, а саме: мобільний телефон «Samsung j7», в корпусі білого кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 10-407 становить 5333 гривень 33 копійки; сім-карти мобільних операторів «Лайфселл» та «Водафон», які матеріальної цінності не представляють; грошові кошти в сумі 30 гривень, які знаходились на рахунку сім - карти «Лайфселл»; флеш накопичувач «Transcend», об`ємом 2 гб., вартістю 50 гривень; а всього майна на загальну суму 5413 гривень 33 копійки, чим спричинив потерпілій ОСОБА_26 матеріальну шкоду на вказану вище суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 31.01.2018 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись біля ЗГТ «Обласна бібліотека» поблизу буд. №85 по пр. Соборному в м. Запоріжжя, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, попросив у раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_27 передати йому мобільний телефон марки «Fly ІQ 4503», в корпусі синього кольору, імей НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_27 . Далі, ОСОБА_27 передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон, після чого ОСОБА_8 , роблячи вигляд здійснення дзвінка, зник з місця вчиненого ним злочину, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, шляхом обману, заволодів майном потерпілого ОСОБА_27 , а саме: мобільним телефоном марки «Fly ІQ 4503», в корпусі синього кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 10-412 становить 1033 гривень 33 копійки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_27 матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого зник з місця вчиненого ним злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 01.02.2018 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистою збагачення, зловживаючи довірою раніше йому знайомого потерпілого ОСОБА_28 , під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, попросив останнього передати йому мобільний телефон марки «Bravis А401 Neo», в корпусі чорного кольору, імей : НОМЕР_9 , який належить ОСОБА_29 . Далі, ОСОБА_30 передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон, після чого ОСОБА_8 роблячи вигляд здійснення дзвінка зник з місця вчиненого ним злочину, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_8 діючи умисно, шляхом зловживання довірою, заволодів майном потерпілого ОСОБА_28 , а саме: мобільний телефон марки «Bravis А401 Neo» в корпусі чорного кольору, 2015 р.в., імей: НОМЕР_9 , вартість якого згідно висновку експерта № 10-384 від 14.03.2018 становить 883,00 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_29 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Районний суд, зазначивши, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до злочинів, у яких він обвинувачується, прийшов до висновку про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні вказаних вище епізодах кримінальних правопорушень.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 3 грудня 2020 року:
ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 190 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Цивільні позови ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_31 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_32 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_25 до обвинуваченого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.
Долю речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі

В обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставне неврахування судом протоколів впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , а також показання останніх, наданих в суді, згідно яких свідки чітко впізнали обвинуваченого.

Крім того, вказує, що у зв`язку із проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні № 00000494 матеріали даного кримінального провадження були вилучені і до сьогодні процесуальному прокурору не повернуті, тому надати їх для дослідження суду не виявляється можливим, що було підставою для заявлення прокурором клопотання про відкладення засідання з метою отримання доказів в провадженні. Проте, судом вказані обставини не було враховано та суд перейшов до стадії судових дебатів.

Окрім цього, зазначає, що в порушення приписів ч. 7 ст. 364 КПК України судом після промов в судових дебатах перед останнім словом обвинуваченого не було надано право обміну репліками.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпілі, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, зокрема і шляхом публікації оголошення про виклик до суду через засоби масової інформації, не з`явились, про причини своєї неявки суд не повідомили. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілих, про що не заперечували ні сторона захисту, ні прокурор.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловив підтримку доводам апеляційної скарги.
Захисник та обвинувачений у судовому засіданні заперечували доводам та вимогам апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відхиляючи заявлене прокурором під час апеляційного розгляду клопотання про повторне дослідження доказів, судова колегія зважила на положеннях ч.3 ст. 404 КПК України та відсутності підстав для повторного дослідження доказів, які ініціатором заявленого клопотання не наведені, висловлена лише незгода із оцінкою досліджених доказів, а також звернуто увагу на вимогах апеляційної скарги про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, з чим не узгоджується заявлене клопотання, натомість має бути логічним продовженням вимогам апеляційної скарги.

Стосовно доводів апеляційної скарги, апеляційна інстанція виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд послався на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за вимогами якої виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.

Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).

Аналізуючи вирок, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів констатує дотримання місцевим судом вимог національного та міжнародного законодавств і погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням власних висновків.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції навів мотиви висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів провини обвинуваченого, вказавши у мотивувальній та резолютивній частинах вироку підставу виправдання, яка відповідає п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_8 були складені обвинувальні акти, надавши їм належну оцінку.

ОСОБА_8 , будучи допитаним з приводу висунутого обвинувачення, вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав і пояснив, що вказаних злочинів він не вчинював, потерпілих не бачив та не знає. Взяти провину на себе його умовили працівники поліції, які пообіцяли йому вирішити питання зі зменшенням строку покарання.
Участь у слідчому експерименті він брав за примушуванням працівниками поліції, які вказували йому адреси місць ймовірно вчинених злочинів та фільмували його пояснення у тих місцях.
Крім того, йому не дали захисника під час проведення цих слідчих дій.
Додатково пояснив, що він у м. Запоріжжя не жив та міста не знає, приїхав тільки 17.01.2018 та спочатку ночував на вокзалі, а потім винайняв житло.
Після минулої травми у нього нерівно зрослись кістки на руках, тому він фізично не міг би витягнути речі із карманів потерпілих, або іншим чином вчинити викрадення їх майна.
Так як слідчий порушив взяті на себе обов`язки перед ним, він вирішив сказати правду у суді щодо своєї непричетності до вчинення злочинів. Крім того, з приводу незаконних дій слідчого його допитував слідчий ДБР із м. Мелітополь, однак результатів розслідування він не знає.

При апеляційному розгляді обвинувачений наполягав на своїй невинуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Слід констатувати, що показання допитаних судом першої інстанції потерпілих відносно участі у скоєнні кримінальних правопорушень обвинуваченого ОСОБА_8 є неінформативними, оскільки потерпілі, зазначаючи лише про факти скоєння відносно них злочинів, щодо обставин відносно особи, яка вчинила протиправні дії, не обізнані.

Стороною обвинувачення у якості доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому злочинів були надані протокол слідчого експерименту від 19.04.2018 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 (т. 4 а.п. 58-66) з відеозаписом до нього та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 (т. 3 а.п. 197-199, 213-215, 231-233, 247-249; т. 4 а.п. 6-8, 18-20, 31-33, 54-56).

З приводу наведених доказів обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні стверджував, що працівники поліції вмовили його поїхати на різні адреси та розповісти про обставини скоєних злочинів зі слів поліцейських.

Досліджені докази, як окремо, так і у їх сукупності не дозволяють стверджувати про наявність беззаперечних підстав для спростування позиції обвинуваченого.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказані протоколи недопустимими доказами через порушення слідчим вимог кримінального процесуального законодавства під час проведення вказаних слідчих дій.

Так, згідно протоколу слідчого експерименту від 19.04.2018 року, вказана слідча дія була проведена без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , не дивлячись на те, що адвокат ОСОБА_7 був залучений органом досудового розслідування ще 28.02.2018 року та здійснював захист обвинуваченого (т. 1 а.п. 87), що ставить під сумнів добровільність надання ОСОБА_8 пояснень.

Судовою колегією звернуто увагу на змістовному відображенні у протоколі слідчого експерименту від 19.04.2018 року пояснень ОСОБА_8 , які стосуються лише 8 епізодів інкримінованих злочинів містять узагальнений характер щодо обставин скоєного і жодні відомості, які б не були у розпорядженні органу досудового розслідування, не зазначені, рівно як і відсутні у показаннях ОСОБА_8 будь-які детальні відомості чи індивідуальні ознаки щодо скоєних злочинів.

Слідчий експеримент проводився за участю понятих ОСОБА_36 та ОСОБА_37 , між тим стороною обвинувачення в суді першої інстанції будь-яких клопотань про виклик та допит зазначених осіб для підтвердження правильності проведення вказаної слідчої дії та добровільності пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 не заявлялось.

Також з метою перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_8 щодо добровільності наданих ним пояснень та дотримання норм КПК України з боку слідчого, місцевий суд намагався відтворити під час судового засідання відеозапис проведеної слідчої дії (слідчий експеримент), яка записана на ДВД-диск, однак через пошкодження носія продемонструвати відеозапис не виявилось можливим.

На обставині намагання місцевим судом відтворити відеозапис слідчого експерименту та неможливості цього зробити зауважувала і сторона захисту. Крім того факт не можливості відтворити відео підтверджується і фіксацією судового засідання.

За наведених вище обставин щодо проведення слідчого експерименту, змісту складеного протоколу та підтверджених обставин щодо неможливості відтворити ДВД-диск даної слідчої дії, зокрема і через наявні пошкодження технічного носія (т.4 а.с.66), судова колегія погоджується із висновком районного суду щодо недопустимості доказу у вигляді протоколу слідчого експерименту та виключення його з доказової бази.

Одночасно судова колегія зауважує, що за вимогами ч.6 ст. 240 КПК України про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Отже, складання протоколу за наслідком проведення слідчого експерименту є обов`язковою вимогою, натомість за положеннями ч.2 ст. 240 КПК України щодо застосування, зокрема відеозапису даної слідчої дії визначає як факультативну форму фіксації.

При цьому, саме протокол має відображати хід проведення слідчого експерименту, який полягає у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань.

Натомість, судова колегія наголошує, що за змістом складеного протоколу за наслідком проведення даної слідчої дії вбачається лише фіксування визнавальних показань обвинуваченого, здійсненого фактично з метою його процесуального закріплення, що належить розцінювати як допит, який, з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України, не має доказового значення
Такий висновок кореспондується із правовою позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19).

Звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, аргументи прокурора в поданій апеляційній скарзі щодо безпідставного неврахування судом першої інстанції протоколів впізнання за фотознімками за участю свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 колегія суддів вважає неспроможними.

Так, місцевий суд, дослідивши протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками за участю вказаних свідків, обґрунтовано визнав їх недопустимими доказами через порушення слідчим під час проведення даних слідчих дій вимог ст. 228 КПК України, оскільки свідки не вказали ознаки зовнішності, за якими вони впізнали особу, яка приносила їм на продаж мобільні телефони. Крім того, у протоколах не вказано анкетні дані осіб, які зображені на фотографіях, які пред`являлись свідкам, а слідчим лише складені довідки із датами (які на деяких довідках не відповідають даті на протоколі слідчої дії), із вказівкою їх даних, що ставить під сумнів достовірність проведених слідчих дій.

При цьому, колегія суддів зауважує, що з метою усунення сумнівів у достовірності проведення пред`явлення для впізнання за фотознімками судом першої інстанції неодноразово викликались в судове засідання свідки ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та ОСОБА_40 .

Однак, вказані свідки не отримували судові виклики за зазначеними прокурором адресами, ухвали про їх примусовий привід виконані не були через відсутність свідків за місцем проживання, а численні ухвали суду, зокрема від 15.10.2019 р. (т.4 а.с.72-73) про зобов`язання прокурора забезпечити явку свідків стороною обвинувачення, з подальшими неодноразовими нагадуваннями щодо необхідності виконання судового рішення, була проігнорована.

Таким чином, місцевий суд за критерієм безпосередності дослідження доказів був позбавлений можливості перевірити в судовому засіданні правильність проведених слідчих дій за участю вказаних свідків та з`ясувати обставини придбання ними телефонів, а тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками недопустимими доказами. В протилежному випадку, за обставин категоричного заперечення обвинуваченим вчинення інкримінованих злочинів, сторона захисту була б позбавлена права у змагальному порядку, доводити власну позицію з можливістю ставити запитання свідкам, що не гарантувало би обвинуваченому справедливого судового розгляду.

В даному випадку відсутні відомі, поважні причини неприбуття, а так само не виконання примусового супроводження свідків до суду. При цьому незабезпечення протягом тривалого часу присутності свідків, ініціювання яких було з боку сторони обвинувачення, за наведених обставин, вочевидь не може сприйматися судом як серйозний аргумент, що виправдовує сторону обвинувачення, яка, попре вимоги ч.3 ст. 23 КПК України, не змогла забезпечити явку свідків до суду.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на безпідставне неврахування судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , наданих ними в суді, згідно яких свідки чітко впізнали обвинуваченого, не відповідає дійсності, оскільки вказані свідки неодноразово викликались в судове засідання, однак до суду не з`явились, показань не надавали.

При цьому, під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що вказані в апеляційній скарзі доводи стосовно впізнання свідками обвинуваченого є опискою.

Перевіряючи доводи сторони обвинувачення стосовно ненадання доказів з підстави того, що матеріали кримінального провадження були вилучені в рамках проведення досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні та не були повернуті прокурору, у зв`язку з чим прокурор просив відкласти розгляд провадження, але суд, не дивлячись на вказану обставину, перейшов до судових дебатів, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалами Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15.10.2019 року, 18.06.2020 року та 22.09.2020 року та листами головуючого судді прокурору встановлювались строки для забезпечення явки свідків та подання письмових доказів по всім епізодам у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України (т. 4 а.п. 72-73, 214, т. 5 а.п. 127-128, 133-135, 169-170).

Таким чином, судом першої інстанції неодноразово відкладався розгляд справи з метою надання прокурору часу для подання доказів, що свідчить про створення місцевим судом необхідних умов у реалізації стороною обвинувачення їх процесуальних прав та надання достатнього часу (більше двох років) на подання суду усіх доказів, які були отримані, як на підтвердження обвинувачення, так і на спростування доводів обвинуваченого.

Окремо, стосовно доводів прокурора про неможливість надання доказів внаслідок вилучення у 2018 році у приміщенні Запорізької місцевої прокуратури № 1 слідчим відділом прокуратури Запорізької області матеріалів кримінального провадження № 0000018 через розслідування кримінального провадження № 0000461, судова колегія зауважує на наступному.

Так, на запит апеляційного суду Територіальним управлінням ДБР, розташованого у м. Мелітополі було надано відповідь про те, що матеріали досудового розслідування № 0000461 від 19.12.2018 року за ч. 2 ст. 365, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 366 КК України перебувають у провадженні слідчих другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Запоріжжя) ТУ ДБР у м. Мелітополі, досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні щодо дій працівників правоохоронних органів триває, рішення про закриття кримінального провадження не приймалось.

Отже, з наданої відповіді вбачається, що як на час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та винесення оскаржуваного вироку (03.12.2020 року), так і на час апеляційного розгляду досудове розслідування у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 365, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 366 КК України триває, жодного процесуального рішення про закриття кримінального провадження за реабілітуючих підстав щодо факту незаконних дій працівників правоохоронних органів не приймалося, а прокурором не зазначено наявності у вилучених матеріалах вагомих доказів, які не надані слідством, але б могли використовуватися у даному провадженні, а також прокурором не порушувалося питання про тимчасовий доступ до документів, що передбачено ст. 160 КПК України.

Крім того, апеляційна інстанція констатує неприпустимість ставлення дотримання принципу розумності строків судового розгляду в залежність від терміну надання стороною обвинувачення певних доказів.

Отже судова колегія, за наведених вище обставин, не може визнати довод прокурора про неможливість надання інших доказів переконливим.

Районний суд згідно ст. 94 КПК України проаналізував надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку і цілком аргументовано відмітив про відсутність беззаперечних доказів провини ОСОБА_8 .

Районний суд, досліджуючи інші докази, зокрема пояснення потерпілих, які вони надали в судовому засіданні, їх заяви про вчинений злочин та висновки експертів щодо вартості викраденого майна, дійшов правильного висновку, що вони не доводять безпосередню участь ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, а вказують лише на сам факт вчинення по відношенню до потерпілих таємного викрадення майна та шахрайських дій.

Переконливих доказів вини ОСОБА_8 прокурором надано не було, а досліджені місцевим судом докази не узгоджуються із принципом «доведення поза розумним сумнівом».

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що усі надані сторонами докази, оцінені судом як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст.ст. 94, 95 КПК України.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдування ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК Україниза недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначено, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Необґрунтованими є й доводи прокурора з приводу істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в контексті посилання апелянта про ненадання можливості реалізувати сторонами право обмінятися репліками.

Відповідно до ч. 7 ст. 364 КПК України після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками.

Згідно з журналом і аудіофіксацією судового засідання після закінчення промов, сторони не виявили намір скористатися цим правом, адже жодна сторона не заявляла про це (т. 5 а.п. 178-179, 206).

Процесуальним же законом на суд прямо не покладено обов`язок з`ясовувати це питання після закінчення промов учасників дебатів. Крім того, прокурор є особою, обізнаною із нормами законодавства, але не виявляв бажання скористатися правом репліки.

Обвинуваченому було надано останнє слово, а вже після цього суд видалився до нарадчої кімнати.

Додатково колегія суддів звертає увагу, що скасування виправдувального вироку у зв`язку з порушенням кримінального процесуального закону може мати місце лише в тому випадку, коли ці порушення перешкоджали чи могли перешкодити суду об`єктивно, повно та всебічно розглянути провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, вказані ж прокурором в цьому контексті обставини до таких не відносяться.

Судова колегія, з приводу заявленої прокурором апеляційної вимоги, зауважує, що прокурор, висуваючи вимогу про призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не вказує на чітко визначені підстави, передбачені ст. 415 КПК України для нового судового розгляду, що також не встановлено і при апеляційному розгляді.

При цьому, відповідаючи на доводи прокурора, висловлені при апеляційному розгляді, апеляційна інстанція не знаходить порушення місцевим судом при ухваленні вироку вимог ст. 374 КПК України щодо змісту оскаржуваного судового рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстав для його скасування через обставини, які зазначені в апеляційній скарзі не має.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді також не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 3 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 , виправданого за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4