ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1881/21 Справа № 184/486/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000011 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 08.09.2020 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 роки.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08.09.2020 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 1 року 5 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальні збитки в розмірі 2000 грн. та на користь держави витрати на проведення експертизи по даній справі на загальну суму 653 грн. 80 коп.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим в повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за наступних обставин.

26 серпня 2020 року (точного часу в ході проведення судового слідства встановити не надалось можливим), ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний корисливий злочин, а саме знаходився за адресою свого мешкання, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань, з дерев`яної тумби, розташованої в коридорі, заволодів ударним дрилем б/в марки «Світязь» марки СДУ 950 РР та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 433 грн. 33 коп.

Крім того, ОСОБА_6 перебував за місцем свого проживання, де мешкає разом з матір`ю ОСОБА_10 та з вітчимом ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення грошових коштів, належних потерпілому ОСОБА_9 , дістав з сумки останнього банківську карту AT КБ «ПРИВАТБАНК», видану на ім`я ОСОБА_9 , приєднав карту до свого онлайн аккаунту на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 в міжнародному букмекерському холдингу «Parimatch» офіційно представленому як ТОВ "Парі-Матч", з метою подальшого викрадення грошових коштів з банківської карти ОСОБА_9 , а саме проведення безготівкових операцій щодо списання грошових коштів з вищевказаного банківського рахунку для здійснення ставок на спорт.

Так в період часу з 24 грудня 2020 по 02 січня 2021 року, ОСОБА_6 знаходячись за адресою свого проживання неодноразово здійснив списання грошових коштів з банківської картки, яка належить ОСОБА_9 , тим самим, таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань, викрав грошові кошти на загальну суму 9 030 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також, ОСОБА_6 19 січня 2021 року, знаходився за адресою свого мешкання, де в нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна, належного його вітчиму ОСОБА_9 , а саме кутової шліфувальної машини « АДРЕСА_3 », реалізуючи свій умисел ОСОБА_6 , діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань, викрав з дерев`яної тумби зазначену шліфувальну машину, розпорядився нею на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 850 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про зміну вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з суворістю призначеного покарання та просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вважає вирок суду необґрунтованим, оскільки призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував, що він вину визнав в повному обсязі, активно сприяв в розкритті злочину, відшкодував потерпілому 7 000 грн. На його думку, суд не врахував належним чином, що він вчинив нетяжкий злочин, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи, відсутні скарги за місцем його проживання, а також, суд не визнав обставиною, що пом`якшує покарання добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілому. Також, зазначає, що суд не мотивував своє рішення про призначення йому покарання у виді позбавлення волі, коли санкція ч. 2 ст. 185 КК України окрім цього виду покарання, передбачає і покарання у виді арешту та обмеження волі до 5 років.

Позиції учасників судового провадження.
Захисник підтримали апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, вирок суду в частині покарання змінити та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважав її безпідставною, а вирок суду законним та обґрунтованим і просив залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Потерпілий та обвинувачений в судове засідання не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомлені належним чином, заяв про поважні причини неявки та про відкладення судового засідання до суду не надходили.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, судовий розгляд в суді першої інстанції проведений відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про наявність підстав для пом`якшення призначеного покарання і звільнення його від відбування покарання з випробуванням та вирок суду в частині покарання, апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який будучи раніше судимим, вчинив аналогічний злочин в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, офіційно працевлаштований, відсутність скарг та заяв за місцем проживання обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують покарання, до яких суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку і на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого рішення про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

Саме таке покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обгрунтованності та індивідуалізації буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередить вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції як обставин, що пом`якшують покарання часткове добровільне відшкодування шкоди, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки судом, хоча і не зазначено про це у вироку, проте враховані ці обставини, що і стало підставою для призначення покарання в мінімально можливому в даному випадку розмірі.
Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції, обвинувачений 08 вересня 2020 року засуджений Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Злочини за які ОСОБА_6 визнано винуватим цим вироком, він вчинив в період звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, тобто під час іспитового строку.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Згідно з роз`ясненнями щодо правильного застосування законодавства, які містяться в абз. 4 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 N 7 зі змінами та доповненнями, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Таким чином, суд першої інстанції правильно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, а саме за сукупністю вироків, згідно якої якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд першої інстанції не мотивував своє рішення про призначення йому покарання у виді позбавлення волі, коли санкція ч. 2 ст. 185 КК України містить альтернативні види покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Висновок суду про призначення ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі є достатньо обґрунтованим і з ним погоджується апеляційний суд, про що зазначено вище. Крім того, за попереднім вироком ОСОБА_6 було призначено покарання у виді обмеження волі і звільнено його від його відбування, проте такий захід кримінально-правового примусу був не ефективним, не вплинув на поведінку обвинуваченого та не було досягнуто превентивної функції покарання, оскільки ОСОБА_6 продовжив вчиняти злочини за аналогічних обставин.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення покарання, в повній мірі виконав вимоги ст. ст. 50, 65, 71, 72 КК України та належним чином мотивував своє рішення, у зв`язку з чим не встановлено підстав, передбачених ст. ст. 413, 414 КПК України для його зміни чи скасування.
З огляду на те, що погіршення становища обвинуваченого можливо виключно за умови подання апеляційної скарги прокурора, потерпілого або його представника, які в цьому кримінальному провадженні не подавали апеляційних скарг, то апеляційний суд не має процесуальних підстав вирішити питання щодо розміру призначеного остаточного покарання відповідно до правил, передбачених в ч. 4 ст. 71 КК України.
Враховуючи вищевикладене доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4