ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1633/21 Справа № 203/1644/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № № 000014, 0000784 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено остаточне покарання, із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Окрім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 15.04.2020 близько 08 годин 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись біля буд. № 14 по вул. Новоселівська у м. Дніпро, на землі знайшов медичний шприц об`ємом 1 мл. (100 мкл), заповнений рідиною коричневого кольору та встановив за зовнішніми ознаками, що зазначена речовина є наркотичним засобом - опій ацетильований.
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено, а саме опію ацетильованого, реалізуючи який, підняв з землі та поклав медичний шприц об`ємом 1 мл. (100 мкл), заповнений до позначки 1 мл. (100 мкл) рідиною коричневого кольору, до лівої внутрішньої кишені куртки, одягнутої на ньому в цей час, тим самим повторно незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб опій ацетильований.
В подальшому, близько 10 години 00 хвилин 15.04.2020 ОСОБА_6 перебуваючи у пішохідному переході станції метро «Вокзальна» КП «Дніпровський метрополітен», біля телефонної зали розпочав курити тютюнові вироби, у зв`язку з чим був зупинений співробітниками ВП в метрополітені ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 175-1 КУпАП України. Далі, працівники ВП в метрополітені ДВП ГУНП в Дніпропетровській області запросили двох понятих та в присутності останніх поцікавились чи є у ОСОБА_6 при собі якісь заборонені предмети, на що останній відповів що має.
Після чого, в період часу з 10 години 50 хвилин до 11 години 05 хвилин ОСОБА_6 в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції з лівої внутрішньої кишені куртки, одягнутої на ньому, медичний шприц об`ємом 1 мл. (100 мкл), заповнений до позначки 1 мл. (100 мкл) рідиною коричневого кольору, який містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Рідина коричневого кольору масою 1,0191г містить у своєму складі опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0233г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 повторно незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 будучи раніше за корисливий злочин, на шлях виправлення не став, повторно - 13.04.2020 року приблизно о 01:00 годині, перебуваючи біля буд. 110 по пр. Олександра Поля в м. Дніпро помітив автомобіль марки Skoda Octavia реєстраційний номер НОМЕР_1 який був припаркований за вищевказаною адресою. В цей час в ОСОБА_6 раптово виник умисел направлений на викрадення на. поєднане з проникненням у сховище, яке знаходиться в салоні авто, реалізуючи який, підійшов до правого переднього пасажирського місця автомобіля марки Skoda Octavia реєстраційний номер НОМЕР_1 , діючи із корисливий мотивів, переконавшись у тому, що за його ніхто не спостерігає, шляхом удару, пошкодив (розбив) праве переднє скло пасажирського місця, та отримав доступ до салону вищевказаного автомобіля, в якому знаходився відео регістратор марки XIАОМІ mi car driving recorder. В подальшому ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, умисно, з корисливих мотивів, викрав відео регістратор марки XIАОМІ mi car driving recorder, який належить потерпілому ОСОБА_9 , вартістю 1260 гривень, та з викраденим майно зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 13.04.2020 року приблизно о 02:00 годині, перебуваючи біля буд. №110 по пр. Олександру Поля в м. Дніпро помітив автомобіль марки Volkswagen Golf реєстраційний номер НОМЕР_2 який був припаркований за вищевказаною адресою. В цей час у ОСОБА_6 раптово виник умисел направлений на викрадення майна, поєднане з проникненням у сховище, яке знаходиться в багажному задньому відділенні авто. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, того же дня, тобто 13.04.2020 року приблизно о 02:00 год. перебуваючи за вищевказаною адресою, підійшов до заднього багажного відділення автомобіля марки Volkswagen Golf реєстраційний номер НОМЕР_2 , діючи із корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь приготовлений предмет (плоска викрутка), відкрив багажника автомобіля в якому знаходився автомобільний компресор марки, відображеної у вироку, викрав автомобільний компресор, який належить потерпілому ОСОБА_10 , вартістю 680 гривень, та з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність. ОСОБА_6 13.04.2020 року приблизно о 03:00 годині, перебуваючи біля буд. №110 по пр. Олександру Поля в м. Дніпро помітив автомобіль марки Volkswagen Jetta реєстраційний номер НОМЕР_3 який був припаркований за вищевказаною адресою. В цей час в ОСОБА_6 раптово виник умисел направлений на викрадення майна, поєднане з проникненням у сховище, яке знаходиться в багажному задньому відділенні авто. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, того же дня. тобто 13.04.2020 року приблизно о 03:00 год. перебуваючи за вищевказаною адресою, підійшов до заднього багажного відділення автомобіля марки Volkswagen Jetta реєстраційний номер НОМЕР_3 , діючи із корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь приготовлений предмет (плоска викрутка), відкрив багажника автомобіля в якому знаходився ноутбук марки HP pavilion dv6-6014 ео. В подальшому викрав ноутбук марки HP pavilion dv6-6014 ео, який належить потерпілому ОСОБА_11 , вартістю 3936,63 гривні, та з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 13.04.2020 року приблизно о 04:00 годині, перебуваючи біля буд. №104 по пр. Олександру Поля в м. Дніпро помітив автомобіль марки Skoda Fabia реєстраційний номер НОМЕР_4 який був припаркований за вищевказаною адресою. В цей час в ОСОБА_6 раптово виник умисел направлений на викрадення майна, поєднане з проникненням у сховище, яке знаходиться в багажному задньому відділенні авто. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, того же дня, тобто 13.04.2020 року приблизно о 04:00 год. перебуваючи за вищевказаною адресою, підійшов до заднього багажного відділення автомобіля марки Skoda Fabia реєстраційний номер НОМЕР_4 , діючи із корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь приготовлений предмет (плоска викрутка), відкрив багажника автомобіля в якому знаходився пластикова коробка з набором ключів марки Deko. В подальшому ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, умисно, з корисливих мотивів, викрав пластикову коробку з набором ключів марки Deko, який належить потерпілому ОСОБА_12 , вартістю 1485 гривень, та з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 13.04.2020 року приблизно о 11:10 годині, перебуваючи біля буд. №106А по пр. Олександру Поля в м. Дніпро помітив автомобіль марки ВА321099 реєстраційний номер НОМЕР_5 , який був припаркований за вищевказаною адресою. В цей час в ОСОБА_6 раптово виник умисел направлений на викрадення майна, поєднане з проникненням у сховище, яке знаходиться в багажному задньому відділенні авто, реалізуючи який, підійшов до заднього багажного відділення автомобіля марки ВА 321099 реєстраційний номер НОМЕР_5 , діючи із корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, використовуючи заздалегідь приготовлений предмет (плоска викрутка), відкрив багажника автомобіля в якому знаходився автомобільний компресор марки SOLAR electric AR201. який викрав, та який належить потерпілому ОСОБА_13 , вартістю 629,10 гривень, та з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_6 в частині кримінально-правової кваліфікації змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 309 України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.07.2020, більш суворим за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор, не оскаржуючи висновки суду про винуватість ОСОБА_6 , посилається на те, що вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Звертається увага в апеляційній скарзі на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VIII, яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, якою визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
За твердженням прокурора внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність, зокрема до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію у часі.
Наголошується прокурором, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також ураховуючи відсутність у ОСОБА_6 протягом року судимостей за ст. 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Отже, за твердженням прокурора, дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. При цьому, прокурор зауважує, що зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону є підставами для пом`якшення ОСОБА_6 покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 й правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 , призначене в межах санкції за ч. 3 ст. 185 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню при кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Цих вимог закону судом враховано не було.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненого повторно.
Між тим, на момент ухвалення вироку судом першої інстанції, Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції цієї статті виключено, зокрема, кваліфікуючу ознаку - "повторно", та в новій редакції вона викладена так: "ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах".
Враховуючи, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, та відсутність в діях ОСОБА_6 інших обставин, які обтяжують кваліфікований склад злочину, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України слід змінити, й у відповідності до вимог ст. ст. 4, 5 КК України, слід перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Отже, враховуючи викладене, а також те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону України про кримінальну відповідальність, зокрема до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що впливають на вид та розмір покарання, та, керуючись ст. ст. 50, 65 КК України, приходить до висновку про необхідність визначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, а також визначити остаточне покарання із врахуванням положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, особі обвинуваченого та сприятиме його виправленню й перевиховуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.07.2020, більш суворим за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим у той же строк, з дня отримання копії ухвали суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4