Справа № 147/367/20
Провадження №11-кп/801/751/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000262, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 08.11.2019 за апеляційною скаргою прокурора Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-22.04.2010 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
-07.07.2015 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць із конфіскацією майна, 27.09.2018 року звільнений із ДУ «Стрижавська виправна колонія (№81)» у зв`язку із відбуванням строку покарання;
-29.05.2020 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
-26.11.2020 вироком Ладижинського міського суду Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.11.2020 і покарання за цим вироком призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Початок відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня ухвалення даного вироку, тобто з 7 квітня 2021 року.
Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 08.11.2019 близько 10 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_9 та помітив одяг, який висів на просушуванні. В подальшому ОСОБА_7 через незамкнену хвіртку зайшов на територію домогосподарства та зрозумівши, що господарів вдома немає, діючи умисно та з корисливих мотивів, повторно шляхом вільного доступу викрав спортивну трикотажну кофту кольору хакі з капюшоном без підкладки на блискавці 46 розміру, вартістю 182 грн., спортивні чоловічі штани світло-сірого кольору з надписом «Nike» розміром L, вартістю 145 грн., спортивні чоловічі штани темно-сірого кольору з надписом «Nike», 48 розміру, вартістю 145 грн., ріжково-накидний ключ розміром 17 мм, вартістю 17,50 грн. та 10,5 кг нечищених волоських горіхів вартістю 28 грн. за 1 кг, які знаходились на ганку житлового будинку. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 783,50 грн. В подальшому викрадені речі ОСОБА_7 склав до полімерного пакету, який знайшов на території домогосподарства та виніс на вулицю. Під час того, як ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_3 , його помітив потерпілий ОСОБА_9 , який рухався на власному автомобілі. ОСОБА_9 , приїхавши додому, виявив факт крадіжки речей, після чого наздогнав ОСОБА_7 , в якого виявив вищевказані викрадені речі та викликав працівників поліції. Будучи викритим у скоєнні крадіжки, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був викритий власником майна. Таким чином, ОСОБА_7 здійснив закінчений замах на вчинення крадіжки чужого майна з домогосподарства ОСОБА_9 на суму 783,50 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_8 ставляться питання про зміну вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.
Просить ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.11.2020 і покарання за цим вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України в строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень зарахувати частково відбуте ним покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.11.2020.
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що в резолютивній частині вироку, судом враховано те, що вироком Ладижинського міського суду від 26.11.2020 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років позбавлення волі, та призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, проте, судом залишено поза увагою положення ч.4 ст. 70 КК України в частині необхідності зарахування в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання відбутого повністю або частково за попереднім вироком, та в строк покарання призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень не зарахував покарання відбуте частково за вироком Ладижинського міського суду від 26.11.2020.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції вважає слушними.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року, судом враховано те, що вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.11.2020 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до трьох років позбавлення волі, та призначено покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч.4 ст. 70 КК України в частині необхідності зарахування в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбутого повністю або часткового за попереднім вироком, та в строк покарання призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів не зарахував покарання відбуте частково за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.11.2020. Хоча, починаючи з 07.08.2020 до моменту ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 фактично відбував покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.11.2020, та був етапований до Вінницької установи виконання покарань на підставі ухвали Бершадського районного суду Вінницької області від 21.12.2020 винесеної в рамках даного кримінального провадження. А тому, відбуте покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26.11.2020 у виді позбавлення волі підлягає зарахуванню в строк даного покарання, а вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 07.04.2021 в частині не зарахування покарання підлягає зміні на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України). Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ст.413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора Тростянецького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 07 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0000262, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 08.11.2019 по обвинуваченню ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Резолютивну частину вироку доповнити вказівкою, що відповідно до ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України в строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю злочинів зарахувати частково відбуте ним покарання за вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 26 листопада 2020 року.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: