Справа № 747/359/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/460/21
Категорія - ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7 ( в режимі відео конференції)

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000072 від 04 квітня 2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, інваліда 3 групи, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого 04 березня 2005 року апеляційним судом м. Києва за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК України до 10 років позбавлення волі, 13 серпня 2020 року Талалаївським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту фактичного затримання, з 04 квітня 2020 року.

У строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахований строк його тримання під вартою у період з 19 листопада 2019 року по 22 січня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 942 грн. 10 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 03 квітня 2020 року, близько 23 год., перебуваючи в с. Харкове Талалаївського району, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, вийняв скло з віконних рам в приміщенні магазину по АДРЕСА_2 та, дістаючи рукою через вікно, таємно викрав 5 пластикових пляшок безалкогольного напою «Coca-cola» об`ємом по 1 л кожна на суму 84 грн. 45 коп., одну губку з пластмасовими ручками «Sali» вартістю 28 грн. 60 коп., 7 пар шкарпеток чоловічих загальною вартістю 63 грн., 1 кг морозива «ПЛОМБИР» вартістю 130 грн. 73 коп., чайник «DELFA 3000» металевий вартістю 223 грн. 54 коп., 9 пар шкарпеток жіночих загальною вартістю 74 грн. 97 коп., одну пачку морозива ріжок «гран-прі» вартістю 33 грн; одну пачку морозива «Хладик» вартістю 24 грн. 44 коп., одну пачку морозива «Стакан Великан» вартістю 16 грн. 40 коп., чотири пачки морозива «З шоколадним смаком та згущеним молоком» на суму 43 грн. 60 коп., одну пачку вологих серветок вартістю 35 грн. 73 коп., одну пару рукавиць господарських вартістю 12 грн 67 коп., а всього товарів на загальну суму 806 грн. 66 коп., які належили фізичній особі підприємцю ОСОБА_9 , чим спричинив йому матеріальну шкоду на вказану суму. Викраденим ОСОБА_6 не зміг розпорядитись, так як був помічений та втік з місця злочину, тобто з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким перекваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, визнати пом`якшуючою обставиною добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, врахувати дані про його особу, стан здоров`я, наявність на утриманні малолітньої дитини та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі. Від сплати процесуальних витрат за проведення експертиз звільнити.

Аргументує тим, що від початку судового розгляду судом були порушені його процесуальні права, суд з власної ініціативи призначив та провів підготовче судове засідання в режимі відеоконференції. При цьому, суд не встановив його особу, не роз`яснив йому його процесуальні права, у тому числі і право мати захисника, не роз`яснив порядок проведення засідання в режимі відеоконференції та його право відмовитися від проведення засідання в такому режимі.

Вказує на те, що під час судового розгляду він повністю визнав свою вину та погодився на судовий розгляд у порядку ст. 349 КПК України, без допиту свідків та дослідження всіх матеріалів справи. В свою чергу прокурором не були надані повні відомості про його особу та про стан його здоров`я, а коли ці дані були долучені до матеріалів справи, то суд безпідставно та необґрунтовано не прийняв їх до уваги, що він має вищу освіту, на його утриманні перебуває малолітня дитина, він має групу інвалідності.

Просить прийняти до уваги, що відразу після того, як він надав свої показання, суд, порушуючи вимог ст. 22 КПК України, перейшов до судових дебатів, чим порушив його право змагальності у кримінальному провадженні та призначив занадто сувору міру покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Суд відмовляв і у його клопотанні про оголошення перерви для надання нової довідки МСЕК про те, що групу інвалідності йому продовжено, після чого він був змушений відмовитися від проведення судового розгляду в режимі відеоконференції. Також судом було відмовлено у наданні конфіденційної розмови із захисником, що свідчить про порушення його права на захист.

За увесь час судового розгляду йому не було надіслано судових ухвал, які виносились судом з різних питань.

Не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та вважає це невірним тлумаченням кримінального закону, що не відповідає стадії замаху, яка мала місце. Так, він вчинив всі дії, які вважав необхідними для викрадення майна, але не зміг довести задумане до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений свідком, тобто його дії мають кваліфікуватись за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджується з рішенням суду про визнання потерпілою у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , яка звернулась до суду із заявою про визнання її потерпілою після смерті чоловіка потерпілого у справі ОСОБА_9 . Окрім свідоцтва про шлюб та смерть, ОСОБА_10 не надала підтверджуючих документів, що має відношення до підприємницької діяльності чоловіка. Звертає увагу, що ОСОБА_9 подавав суду заяву про відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого.

Вважає безпідставним рішення суду про те, що він не прийняв до уваги факт утримання ним свого сина, лише з тих підстав, що він не сплачує аліментів. Однак, він десять років проживав з дружиною та забезпечував родину. При цьому, суд необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про надання доручення органу з питань пробації щодо підготовки досудової доповіді з метою визначення об`єктивної соціально-побутової характеристики та даних про його особу. У підготовчому судовому засіданні, суд не роз`яснював йому право на складання досудової доповіді, а він, перебуваючи під вартою, був позбавлений такої можливості. У задоволенні клопотання його захисника з цього ж питання також судом було відмовлено з вказівкою на те, що характеризуючих даних суду достатньо.

Після того, як суд заслухав виступ у судових дебатах прокурора та надав йому слово, він просив врахувати, що має вищу освіту, є офіцером запасу, позитивно характеризується за місцем проживання, працював на керівних посадах в сфері обслуговування автомобілів, має на утриманні малолітнього сина, є інвалідом 3 групи через захворювання на рак, просив врахувати, що він щиро розкаюється у вчиненому, просив вибачення у потерпілої, яка не має до нього претензій ні матеріального, ні морального характеру. Просив визнати суд пом`якшуючою обставиною добровільне відшкодування завданих збитків потерпілій.

Звертає увагу на те, що після його останнього слова суд видалився до нарадчої кімнати, не запитавши нікого в учасників процесу, вказав, що вирок буде проголошений о 16 годині. В цей час слідчий ізолятор з поважних причин не міг вийти на зв`язок і він просив про оголошення вироку в іншій час, але суд проголосив судове рішення за його відсутності.

Переконаний у тому, що призначене судом покарання є занадто суворим та не відповідає ступню тяжкості скоєного та його особі. Дійсно він був засуджений у 2004 році, але від покарання був умовно-достроково звільнений, довівши, що став на шлях виправлення, та після звільнення тривалий час ніяких правопорушень не вчиняв та на обліках ніде не перебував.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили про зміну кваліфікації дій та про пом`якшення покарання, прокурора, яка заперечувала проти аргументів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Зібраними доказами та перевіреними під час судового розгляду, який був розпочатий спочатку в скороченому порядку, а в судових дебатах після виступу обвинуваченого суд повернувся до судового слідства, забезпечив участь захисника та перевірив усі докази обвинувачення, було встановлено, що 03 квітня 2020 року у вечірній час потерпілій ОСОБА_10 зателефонував її син ОСОБА_11 і повідомив, що якийсь невідомий чоловік намагається влізти до їхнього магазину в центрі села Харкове. Коли потерпіла приїхала з дому до приміщення магазину, то побачила, як якийсь чоловік втікав в сторону від магазину. Вони з сином його наздогнали, він їм сказав, що нічого не виніс з магазину, тільки думав, у нього нічого з собою не було. Потім потерпіла викликала працівників поліції, які приїхали десь хвилин через сорок. У цей час потерпіла покликала охоронця ОСОБА_12 , і вже разом з нею затримана особа зізналася, що він ОСОБА_6 , у його в кишенях лежали викрадені носки. Коли вони повернулися до магазину, то побачили, що 8 шибок було витягнуто з вікон, до одного з вікон був підтягнутий холодильник, палкою з прилавка обвинувачений діставав носки, рукавички та інші речі. Потім син побачив за магазином на землі знаходилося викрадене морозиво, пляшки з кока-колою та інші різні речі. Після цього приїхали працівники поліції. Претензій до обвинуваченого вона не має, усе викрадене повернули.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 розцінені як незакінчений замах на викрадення чужого майна з проникненням у приміщення магазину, тоді як він в апеляційній скарзі просить перейти на закінчений замах, що з огляду на вимоги кримінального закону, є погіршенням його правового становища і з одночасним проханням про пом`якшення покарання, виключає задоволення його апеляційної скарги.

Більш того апеляційний суд може погіршити становище обвинуваченого тільки за апеляційними скаргами прокурора чи потерпілого.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам та встановленим обставинам вчинення кримінального правопорушення. Дії обвинуваченого перекваліфікації на ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, як він про це просить, не підлягають.

Після отримання обвинувального акту суд 21 вересня 2020 року, у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, суд постановив ухвалу про призначення підготовчого судового провадження в режимі відеоконференції з Чернігівським слідчим ізолятором. Своє рішення суд вірно мотивував тим, що на час судового розгляду в Чернігівській області були введені карантинні обмеження і судам було рекомендовано обмежити відвідування суду учасниками судових розглядів, за можливості застосовувати можливість проведення судових розглядів в режимі відеоконференції, з метою запобігти розповсюдженню смертельно небезпечного вірусу.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 336 КПК України, суд наділений правом призначити судовий розгляд в режимі відеоконференції з власної ініціативи. Після отримання копії судового повідомлення, обвинувачений не був позбавлений можливості написати заяву про розгляд справи за його безпосередньої участі у судовому засіданні, однак, таким своїм правом не скористався. Отже, порушення права обвинуваченого безпосередньо брати участь в судовому засіданні, не було.

Під час підготовчого судового засідання судом було роз`яснено право обвинуваченого на подачу клопотань, яких ОСОБА_6 заявлено не було. На питання головуючого він повідомив, що обвинувальний акт отримав, з ним ознайомився та вину визнає, погодився на розгляд справи у порядку ст. 349 КПК України.

Процесуальні права ОСОБА_6 неодноразово роз`яснювалися під час досудового розслідування, у тому числі і право на правову допомогу, однак, мати захисника він бажання не виявляв, при цьому із заявою про забезпечення його захисником міг звернутися і самостійно до центру безоплатної правової вторинної допомоги. Відразу після того, як ОСОБА_6 виявив бажання мати захисника, суд йому забезпечив та викликав адвоката.

Захисник адвокат ОСОБА_7 брав участь у судовому засіданні в режимі відео конференції з Бахмацьким районним судом Чернігівської області, саме за його клопотанням, судовий розгляд розпочинався спочатку.

Посилання обвинуваченого на те, що суд не надав йому можливості для конфіденційної розмови із адвокатом, не можуть бути прийняті до уваги. Захисник брав участь за призначенням в режимі відеоконференції, суд надав обвинуваченому та його адвокату можливість спілкування у тих умовах, які були безпечні та можливі. При цьому, захисник не був позбавлений права прибути до Чернігівського слідчого ізолятора та обговорити з ОСОБА_6 спільну позицію захисту. Порушень з боку суду, колегія суддів, не вбачає.

Визнання потерпілою у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 не порушує прав обвинуваченого. Так, ОСОБА_9 , який був визнаний потерпілим, в ході судового розгляду помер від хвороби. Його дружина ОСОБА_10 , яка займалася підприємницькою діяльністю разом з чоловіком, є спадкоємницею першої черги і наділена правом наслідувати і його порушені права. Тим більше, що саме ОСОБА_10 дзвонив її син, коли виявив обвинуваченого біля їх магазину, що вказує на те, що саме вона займалася роботою даного закладу.

Після визнання ОСОБА_10 потерпілою її позиція нічим не відрізнялась від позиції її покійного чоловіка, вона так само не заявила претензій ні матеріального, ні морального характеру до винного.

Після надання ОСОБА_6 права на останнє слово суд видалився до нарадчої кімнати, оголосивши час проголошення судового рішення. У цьому випадку суд не повинен обговорювати з учасниками судового розгляду час проголошення вироку суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Частиною 7 цієї статті визначено, що копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

У даному провадженні, питання щодо неможливості вийти на відеозв`язок з Чернігівським слідчим ізолятором стала відома після виходу суду до нарадчої кімнати, тому вирок був проголошений за відсутності обвинуваченого. Однак, на виконання вимог кримінально-процесуального закону, вирок суду був направлений для вручення ОСОБА_6 наступного робочого дня після проголошення вироку, тобто 05 квітня 2021 року, оскільки 02 квітня 2021 року це п`ятниця, останній робочий день тижня.

Жодних порушень прав обвинуваченого, про які йде мова в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, колегією суддів не встановлено. При цьому, аналіз змісту апеляційної скарги та доповнень до неї вказують на незгоду обвинуваченого з судовим рішенням виключно в частині призначеного покарання та кваліфікації дій, які він просить змінити в бік погіршення.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Призначення покарання нижчого ніж передбачене санкцією частини 3 статті 185 КК України, на підставі ст. 69 КК України, можливе лише за умови наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при наявності позитивних даних про особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин у даному кримінальному провадженні вчинив у період досудового розслідування у іншому кримінальному провадженні, де вчинив крадіжку чужого майна та був засуджений до трьох місяців арешту, які відбув, перебуваючи під вартою ще за одним кримінальним провадженням, де обвинувачувався у вчинені злочинів у період з травня 2019 року по березень 2020 року.

Така періодичність у вчиненні кримінальних правопорушень проти чужого майна, свідчить про небажання ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення та розпочати законослухняний спосіб життя, що вказує на його підвищену небезпеку для суспільства та окремих громадян.

Поряд з визнанням провини та щирим каяттям, за місцем проживання та за місцем тримання під вартою характеризується формально позитивно, з рідних має неповнолітнього сина, з дружиною розлучений.

Відсутність негативних характеристик, наявність вищої освіти, на утриманні неповнолітнього сина, як на цьому наполягає сторона захисту, не можуть бути розцінені судом, як обставини, що зменшують ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим злочинів.

Судом першої інстанції враховано тяжкість захворювання обвинуваченого та необхідність у систематичному лікуванні, разом з тим, ні тяжкість захворювання, ні наявність третьої групи інвалідності не завадили ОСОБА_6 вчиняти кримінальні правопорушення.

Усі обставини, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції та призначене мінімальне покарання.

Майно потерпілим було повернуто виключно завдяки тому, що ОСОБА_6 був помічений сином власників та затриманий на місці вчинення злочину. Отже, суд не може визнати факт повернення майна обставиною, що пом`якшує покарання, як про це просить обвинувачений.

У даному провадженні встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, проте істотно не знижують тяжкості вчиненого злочину і за відсутності даних, які б позитивно характеризували особу винного, застосування ст. 69 КК України, є неприпустимим.

Відповідно до ч. 1 ст. 119 КК України суд, враховуючи майновий стан особи (обвинуваченого, потерпілого), за власною ініціативою або за її клопотанням має право своєю ухвалою зменшити розмір належних до оплати процесуальних витрат чи звільнити від їх оплати повністю або частково, чи відстрочити або розстрочити сплату процесуальних витрат на визначений строк.

Обвинувачений вчинив незакінчений замах на тяжкий злочин, був викритий під час протиправних дій, є інвалідом 3 групи, отримує пенсію, а тому повинен відшкодовувати і процесуальні витрати.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15