ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1105/21 Справа № 199/8122/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 0000277 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17.06.2020 Самарським районним судом міста Дніпропетровська за ст. 389-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю:
прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 17.06.2020 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, повторно вчинив замах на крадіжку, а саме 18.10.2020 приблизно о 06:58 годині ОСОБА_7 прибув до магазину «Продукти - 26», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 34 та діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з прилавку 3 палки ковбаси, загальною вартістю 243,79 грн. та, намагаючись довести свій злочинний умисел до кінця, утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вищевказаний товар, перетнув лінію касової зони та направився до виходу з магазину «Продукти-26», де у цей час дії ОСОБА_7 були викриті співробітником магазину, який зупинив останнього за лінією касової зони.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за цим законом у виді обмеження волі строком на 2 роки та на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 10 днів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладений в постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 591/4366/18 і зазначає, що в цьому кримінальному провадженні суд розглядав один епізод злочину інкримінованого ОСОБА_7 , однак в порушення презумпції невинуватості, суд вказав у вироку, що ОСОБА_7 притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, при цьому вирок за цими злочинами в іншому кримінальному провадженні ще не був ухвалений.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.

Обвинувачений в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 6 ст. 368 КПК України).
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року по справі № 591/4366/18, сформований правовий висновок щодо правильного застосування ст. 32 КК України, який полягає в наступному.

Єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

За обставинами цього кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, повторно вчинив замах на крадіжку (один епізод) за якою здійснюється дане кримінальне провадження.

Також, судом першої інстанції встановлено, що станом на 18.11.2020 року ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та по цьому кримінальному провадженню здійснюється судовий розгляд Кіровським районним судом міста Дніпропетровська. Крім того, ОСОБА_7 . Самарським ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, де йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та по цьому кримінальному провадженню здійснюється судовий розгляд Самарським районним судом міста Дніпропетровська.
Станом на день ухвалення оскарженого вироку, стосовно ОСОБА_7 ще не було ухвалено вироку за ч. 1 або ч. 2 ст. 185 КК України в інших кримінальних провадженнях.

Отже, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого та застосуванні закону України про кримінальну відповідальність не мав враховувати факти притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях і такі обставини, за відсутності ухвалених вироків за епізодами злочинної діяльності в інших кримінальних провадженнях, не давали підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 в цьому провадженні за ознакою «повторності».

Таким чином, вирок суду першої інстанції ухвалений без врахування правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду щодо застосування положень ст. 32 КК України, а тому висновки суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого були передчасними, у зв`язку з чим вирок суду в підлягає зміні.

Враховуючи, що дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації на менш тяжке кримінальне правопорушення, то вирок підлягає зміні і в частині покарання, з призначенням покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в межах санкції цієї статті.

Будь-яких порушень КПК України при ухваленні оскарженого вироку, які були б наслідком скасування вироку судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок суду змінити тільки в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання за новим законом, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2021 року стосовноОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку, а саме з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним посилання суду на вчинення ОСОБА_7 злочину повторно.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 лютого 2021 року частково приєднати покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 17 червня 2020 року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) днів.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та в частині залишення вироку без змін може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4