Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4941/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №279/4941/17 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2021 року відносно

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Гранітне Малинського району, Житомирської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 України,

в с т а н о в и в :
зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Зобов`язано ОСОБА_7 , відповідно до ст.76 КК України, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 13.02.2017 близько 12 години 10 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , який засуджений вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.09.2017 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти-744» ТОВ «АТБ-маркет» по вул.Героїв Чорнобиля, 2, м.Коростень, таємно викрав продукти харчування, що належать вказаному магазину на загальну суму 229,90 гривень, а саме: пляшку коньяку вартістю 133,95 гривень, 2 пляшки енергетичного напою на загальну суму 39,50 гривень, упаковку шоколаду вартістю 10,50 гривень, 2 упаковки цукерок на суму 16,80 гривень, упаковку цукерок вартістю 7,25 гривень, упаковку жувальних цукерок вартістю 21,90 гривень.
Цього ж дня о 12:30 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , який засуджений вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18.09.2017 року, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого за адресою: м.Коростень, вул.Героїв Чорнобиля,11, таємно викрав майно ТОВ «Сільпо-Фуд» на загальну суму 221,29 гривень, а саме: пляшку пива вартістю 29,99 гривень, упаковку ковбаси вартістю 83,30 гривень, упаковку сиру вартістю 20,83 гривень, 4 упаковки кавових зерен вартістю 83,30 гривень.
Умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст.185 ч.2 КК України.
Прокурор ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки. У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020 і призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки. В решті вирок залишити без змін.
При цьому, зазначає, що вироком Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк в 1 рік, вказаний вирок набрав законної сили 07.05.2020.

Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи 11.02.2021 обвинуваченому покарання за наявності обставин, що ОСОБА_7 вчинив злочин 13.02.2017, а саме, до постановлення попереднього вироку, тобто вироку Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020, безпідставно не врахував даний вирок.

Посилаючись на зазначене, наголошує, що в даному випадку при призначенні ОСОБА_7 покарання необхідно застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 вважає апеляційні доводи прокурора безпідставними та просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала частково просила призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.75, ст.76 КК України з іспитовим строком 2 роки, пояснення обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

При цьому, відповідно до матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 засуджено вироком Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020 за ч.2 ст.289, ст.75, ст.76 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції встановив зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 факт його попереднього засудження вироком Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020, разом з цим, судом не визначено остаточне покарання з урахуванням цього вироку, оскільки такий вирок з відміткою про набрання ним законної сили суду не подавався, що не перешкоджає в подальшому вирішенню питання про застосування покарання за наявності кількох вироків в порядку ст.537, 539 КПК України.

Апеляційним судом, з метою повного з`ясування всіх обставин кримінального провадження №279/4941/17, було направлено відповідний запит до Малинського районного сектору філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області для з`ясування виконання вироку Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020 відносно ОСОБА_7 .

У відповідності до відповіді старшого інспектора сектору ОСОБА_10 №33/14/1132/21 від 16.06.2021, ОСОБА_7 за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020 перебував на обліку в секторі пробації. 26.04.2021 ОСОБА_7 був знятий з обліку сектору в зв`язку із закінченням іспитового строку на підставі ухвали Малинського районного суду від 15.04.2021.

Таким чином, на момент апеляційної перевірки вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2021 року, обвинувачений ОСОБА_7 вже звільнений від призначеного покарання призначеного вироком Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020 (на частковому приєднанні невідбутого покарання за яким до покарання визначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2021 року наполягає прокурор у своїй апеляційній скарзі), в зв`язку із закінченням іспитового строку.

За таких обстави, передбачених кримінальним законом підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора про часткове приєднання невідбутого покарання за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 31.03.2020 до призначеного покарання вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2021 року, та на підставі ч.4 ст.70 КК України, визначення остаточного покарання ОСОБА_7 , апеляційним судом не встановлено. Тобто на час апеляційного провадження ці підстави відсутні.

Одночасно, що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2021 року, яке прокурор в своїй апеляційній скарзі, знаходить невідповідним тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд вважає наведені з цього приводу апеляційні вимоги необґрунтованими. Будь-які належні мотиви на підтвердження такої позиції прокурора в апеляційній скарзі відсутні.

Разом з тим, як встановлено в ході апеляційної перевірки оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, яке згідно ст.12 КК України, відноситься до нетяжких, фактичні обставини його вчинення, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 є працездатного віку, офіційно не працюючий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, є щире каяття, активне сприяння у розкритті правопорушення, за відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини провадження, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстави вважати призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (в порядку ст.414 КПК України) - відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :