Справа № 739/639/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/276/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000045 від 09 лютого 2020 року, за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_7 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 січня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , України, уродженця с. Холми Корюківського району Чернігівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисників адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 14 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим та йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі статті 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України ОСОБА_10 , вирок щодо якого також оскаржений, рішення Чернігівського апеляційного суду щодо нього буде викладено у формі ухвали.

Стягнуто в дольовому порядку з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, по 6122,17 грн. з кожного окремо.

Цивільний позов ОСОБА_6 до ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Цивільний позов ТОВ «Нова Пошта» до ОСОБА_10 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальних збитків залишено без розгляду.

Роз`яснено цивільним позивачам право про пред`явлення цивільних позовів в порядку цивільного судочинства.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком суду визнано доведеним, що у ніч з 08 лютого 2020 року на 09 лютого 2020 року ОСОБА_10 за попередньою змовою зі ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки, прибули до приміщення Авдіївської сільської ради Сосницького району Чернігівської області, яке знаходиться по вулиці Сіверська, 25 в селі Авдіївка Сосницького району Чернігівської області, через незамкнені задні двері проникли до приміщення сільської ради.

Перебуваючи у приміщенні сільської ради, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 металевим ломом зламали замок на дверях кабінету бухгалтерії, проникли в кабінет бухгалтерії звідки умисно, таємно викрали майно, яке належало Авдіївській сільській раді Сосницького району Чернігівської області: ноутбук НР ProBook 4540 s, серійний номер 2СЕ2341FND, вартістю 4 867,70 грн.

Через кабінет бухгалтерії ОСОБА_10 та ОСОБА_8 проникли до кабінету сільського голови, звідки умисно, таємно викрали майно, яке належало Авдіївській сільській раді Сосницького району Чернігівської області: ноутбук НР ProBook 4540 s, серійний номер 2СЕ2340ТDВ, вартістю 4 867,70 грн та майно, яке належало ОСОБА_14 : мобільний телефон марки S-TELL моделі М558, вартістю 718,67 грн; мобільний телефон марки SAMSUNG, моделі SM- G531H/DS/SEK, вартістю 1 350, 67 грн.

Також, перебуваючи у приміщенні Авдіївської сільської ради Сосницького району Чернігівської області, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 металевим ломом зламали замок на дверях кабінету ТОВ «Прогрес», який знаходиться в одному приміщенні із сільрадою, за адресою по АДРЕСА_2 , зайшли до цього кабінету та знайшли ключі, якими шляхом підбору, відчинили двері до складського приміщення відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», звідки умисно, таємно викрали майно, належне ТОВ «Нова Пошта», а саме 71 відправлення, перелік яких детально викладено у вироку суду 1 інстанції, загальною оголошеною вартістю в розмірі 34 654, 35 грн.

ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , внаслідок умисного таємного викрадення чужого майна, спричинили майнову шкоду: Авдіївській сільській раді Сосницького району Чернігівської області у розмірі 9 735,40 грн; ОСОБА_14 у розмірі 2 069, 34 грн; Товариству з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» - у розмірі 34 654, 35 грн.

Крім того, 13 лютого 2020 року близько 07 години 30 хвилин ОСОБА_10 за попередньою змовою із ОСОБА_8 щодо вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_6 , одягнувши на голови заздалегідь підготовлені маски, маючи при собі розкладний ніж, пневматичний пістолет «Crosman PFM-16» та металеву трубу, через хвіртку, яка зачиняється на гачок, проникли на територію господарства, яке належить ОСОБА_6 та знаходиться по АДРЕСА_3 та підійшли до будинку потерпілого.

У цей час, потерпілий ОСОБА_6 виходив з будинку на ганок. ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з метою подолання опору потерпілого, який знаходився на ганку житлового будинку, здійснили напад на ОСОБА_6 , поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, а саме: ОСОБА_8 завдав один удар металевою трубою по голові ОСОБА_6 , заподіявши таким чином ОСОБА_6 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. ОСОБА_10 у цей час перебував поряд із ОСОБА_8 та, з метою залякати потерпілого ОСОБА_6 , тримав у руках пневматичний пістолет «Crosman PFM-16», направивши ствол пістолета на потерпілого.

Від отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_6 закричав та покликав на допомогу, а ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покинули територію господарства потерпілого.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України, з урахуванням статті 69 КК України, - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувати йому у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 13.02.2020 року по 10.04.2020 року, з розрахунку день за день.

Також просить задовольнити цивільний позов ОСОБА_6 та стягнути із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 моральну шкоду в сумі 90000 грн. з кожного по 45000 грн.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом 1 інстанції без достатніх підстав визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 добровільне відшкодування завданих збитків потерпілим ОСОБА_15 та Авдіївській сільській раді, та як викрадені у ОСОБА_15 речі були виявлені працівниками поліції в ході проведення слідчих дій та повернуті потерпілим.

Апелянт, погоджуючись із висновком суду 1 інстанції про застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України, посилається на неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Суд 1 інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, урахував одні і ті ж обставини, що є недопустимим.

При призначенні ОСОБА_8 покарання судом не в повній мірі враховані дані про його особу, зокрема те, що він вчинив з корисливих мотивів тяжкий та особливо тяжкий злочини, належними чином не врахував ступінь його участі за епізодом розбійного нападу, а саме, що він завдав один удар металевою трубою по голові потерпілого, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. Також поза увагою суду залишена думка потерпілого щодо призначення обвинуваченому лише реальної міри покарання.

Крім того, стан здоров`я ОСОБА_8 , на який посилається суд 1 інстанції, не завадив йому вчинити два кримінальні правопорушення, одне з яких є особливо тяжким.

Звертає увагу, що не зважаючи на зміни, внесені до ст. 75 КК України згідно із Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, судом ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку не вчинить лише нового злочину, що унеможливлює у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального проступку, призначити йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71,72 КК України, та не відповідає змісту ч. 3 ст. 75, ч. 3 ст. 78 КК України. На думку прокурора, суд при призначенні покарання необґрунтовано не застосував до обвинуваченого обмеження щодо не вчинення протягом визначеного іспитового строку нового кримінального правопорушення, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Також судом при застосуванні звільнення від відбування покарання неправильно застосовано положення ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення, так як ОСОБА_8 фактично не відбуває покарання у виді позбавлення волі, що також не передбачено нормами Кримінального та Кримінально-виконавчого кодексів.

Залишаючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 без розгляду, суд 1 інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, та як шкода у кримінальному провадженні пов`язана не з процесуальними відносинами, а з матеріально-правовими, зокрема, вчиненням кримінального правопорушення, тому висновок суду про наявність вини ОСОБА_11 , як матері неповнолітнього обвинуваченого, є неприпустимим.

Посилаючи на норми ст. ст. 1180 ЦК України, та зважаючи, що на момент ухвалення вироку суду ОСОБА_8 набув повноліття, тому завдану потерпілому шкоду суд мав стягнути з обвинуваченого.

Питання стягнення шкоди з ОСОБА_10 за позовом потерпілого ОСОБА_6 судом взагалі не вирішено та жодних доводів не наведено.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просив вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Цивільний позов просить задовольнити повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом не в повній мірі враховано те, що саме ОСОБА_8 застосував металеву трубу під час нападу, намагався завдати другий удар, який прийшовся в навіс ганку, наполіг на вчиненні злочину, його участь при цьому була активною, він поставив під загрозу життя потерпілого.

Також судом не була взята до уваги його думка щодо призначення обвинуваченим найсуворішої міри покарання.

Щодо особи ОСОБА_10 апелянт вказує, що він є особою молодого віку, ніде не працює, вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини за короткий проміжок часу, з приводу вчиненого не жалкує, не розкаявся, не вибачився перед потерпілим.

На думку апелянта, призначене ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Також потерпілий звертає увагу, що під час розгляду було встановлено, що удар у голову він отримав, перебуваючи у житловому будинку, але суд зробив висновок, що такі події відбулися на ганку житлового будинку, що не відповідає фактичним обставинам та виключає кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 187 КК України.

Крім того, під час судового розгляду було встановлено факт відсутності у обвинуваченого ОСОБА_8 будь-якого майна чи коштів, але ці обставини судом були проігноровані та позов потерпілого ОСОБА_6 безпідставно залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини, просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд 1 інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, урахував одні і ті ж обставини, що є недопустимим.

Також при призначенні ОСОБА_8 покарання судом не було враховано позицію потерпілого щодо призначення виду та міри покарання, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, агресивність та одноосібне застосування ОСОБА_8 насильства під час нападу, його роль та поведінка, інтенсивність та періодичність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

На думку апелянта, в діях ОСОБА_8 відсутнє щире каяття, так як за вказівкою матері вибачення перед потерпілим не може свідчити про шкодування та каяття у вчиненому.

Що стосується висновків суду про те, що ОСОБА_6 відмовився отримати грошовий переказ, то потерпілий повідомив, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 не має прибутку, то ці кошти належать іншим особам, а відшкодування завданих ним збитків він має намір отримати за рішенням суду.

Щодо особи ОСОБА_10 апелянт вказує, що він є особою молодого віку, який ніде не працює, вчинив тяжкий та особливо тяжкий злочини, з приводу вчиненого не жалкує, не розкаявся, не вибачився перед потерпілим.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора, потерпілого та його представника захисник адвокат ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_8 просив вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_10 та його адвокат ОСОБА_12 підтримали подану апеляційну скаргу адвокатом і просили її задовольнити з викладених у ній підстав, заперечували проти скарг потерпілого та його представника.

Прокурор у судовому засіданні підтримав подану прокурором, потерпілим та його представником апеляційні скарги, заперечували проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_12 ..

В судовому засіданні представник потерпілого підтримав подані стороною обвинувачення апеляційні скарги, заперечував проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_12 ..

Обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник та законний представник у судовому засіданні заперечував доводам апеляційних скарг прокурора, потерпілого та його захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, його дії вірно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України. Його дії за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

На обґрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_6 , який повідомив про обставини вчинення на нього нападу обвинуваченими; свідка ОСОБА_16 , який показав, 13.02.2020 року, в ранковий час, перебував у своєму дворі, почув крики ОСОБА_6 про допомогу, який проживає по сусідству; він також бачив кров на голові та обличчі потерпілого; потерпілий розповів, що на нього було скоєно напад двома особами у масках; показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які не заперечували, що саме вони скоїли розбійний напад на потерпілого ОСОБА_6 ; а також на сукупність зібраних під час досудового розслідування письмових доказів, у тому числі даних протоколів слідчих експериментів, згідно з якими потерпілий та обвинувачені розповіли про обставини скоєння нападу ОСОБА_10 та ОСОБА_8 на потерпілого ОСОБА_6 ; висновку судово-медичної експертизи № 34 від 09.04.2020 року, згідно з яким у ОСОБА_6 має місце тілесне ушкодження у вигляді рвано-забійної рани в ділянці чола справа, що могло утворитись від дії тупого предмету, та відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Судом 1 інстанції встановлено, що на територію домоволодіння потерпілого обвинувачені потрапили через хвіртку, яка зачиняється на гачок, тобто незаконно проникнули на територію, яка має засоби охорони від доступу сторонніх осіб і використовується для зберігання матеріальних цінностей. Крім того, ганок житлового будинку є зовнішньою прибудовою до входу до будинку та є цільним з ним, тобто, є житлом, незаконне проникнення до якого інкримінувалось обвинуваченим, де і скоєно розбійний напад на потерпілого.

Враховуючи зазначене, доводи апеляційної скарги потерпілого про здійснення на нього нападу у житловому будинку, а не на його ганку, що також впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, є невірним сприйняттям потерпілим будівельної споруди, так як ганок є невід`ємною частиною будинку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Стаття 69 КК України передбачає, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд обґрунтовано визнав щире каяття обвинуваченим ОСОБА_8 та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення кримінальних правопорушень неповнолітнім, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим ОСОБА_14 , Авдіївській сільській раді Сосницького району Чернігівської області, добровільне відшкодування витрат закладові охорони здоров`я на лікування потерпілого ОСОБА_6 .

Розкаяння передбачає окрім визнання особою провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів зазначає, що матеріалами справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_17 виказав щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки, бажання виправити наслідки вчиненого, вибачився перед потерпілими, також він намагався компенсувати потерпілому ОСОБА_6 завдані моральні збитки та здійснював грошові перекази засобами поштового зв`язку на ім`я останнього. Тому, доводи апеляційної скарги представника потерпілого про відсутність факту щирого каяття обвинуваченим ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Також не заслуговують на увагу твердження прокурора про відсутність в діях ОСОБА_8 пом`якшуючої обставини, - відшкодування завданих збитків, так як її наявність підтверджується матеріалами кримінального провадження. Окрім іншого, така обставина як пом`якшуюча зазначена і в обвинувальному акті.

До обтяжуючих покарання обставин, згідно ст. 67 КК України, суд обґрунтовано відніс вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

На думку колегії суддів, враховуючи наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_17 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, урахуванням особи винного, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, має хронічні захворювання, перебуває на обліку у лікаря-невролога та у сімейного лікаря, умов його проживання, сімейне становище, висновки органу пробації про низьку ймовірність вчинення повторного правопорушення, щире каяття у вчиненому, також те, що останній попросив вибачення у потерпілого ОСОБА_6 , намагання відшкодувати моральну шкоду потерпілому ОСОБА_6 шляхом здійснення грошових переказів засобами поштового зв`язку на ім`я останнього, які потерпілий відмовився отримати, суд 1 інстанції обґрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 69 КК України, і призначив покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, нижче від нижчої межі, встановленої в санкції зазначеної статті. Зі змісту апеляційних скарг прокурора та потерпілої сторони, вбачається, що ним не заперечується висновок суду 1 інстанції в цій частині.

Колегія суддів, враховуючи вище зазначене, вважає обґрунтованими висновки суду про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч.3 ст. 187 КК України.

Разом з тим, посилання прокурора, потерпілого та його представника на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд не вказав, які саме дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, судом 1 інстанції були визнані одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до обвинуваченого як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України. Проте, судом належним чином не враховано, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наведені судом дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, які були враховані судом при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість його виправлення у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, в даному випадку суд 1 інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого і особливо тяжкого злочинів, даних про особу ОСОБА_8 , який вчинив два корисливих злочини, за короткий проміжок часу, його поведінку та активну участь за епізодом розбійного нападу, позицію потерпілого ОСОБА_6 , який наполягав на суворій мірі покарання, значна суспільна небезпечність вчиненого, яка полягає не лише у посяганні на право власності, а й у спричиненні шкоди здоров`ю потерпілого, а тому безпідставно дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

З огляду на те, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та рішенні суду в цій частині підлягає скасування, тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про обмеження, встановлені судом, щодо не вчинення протягом визначеного іспитового строку нового кримінального правопорушення, є безпідставними. Також з даних підстав є неспроможними і твердження прокурора про застосування судом положень ст. 72 КК України при звільненні ОСОБА_17 від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання за новим вироком, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до тяжкого та особливо тяжкого, обставини їх вчинення, суб`єктивна сторона яких виражається у формі прямого умислу, що підвищує суспільну небезпеку скоєного, враховуючи особу обвинуваченого, обставини справи, характер кримінальних правопорушень, наявність однієї обтяжуючої покарання обставини, обставини, що його пом`якшують, позиція потерпілих, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі на строк, що був визначений судом першої інстанції, із застосуванням вимог ст. ст. 69, 70 КК України, що буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з часу фактичного затримання, та у відповідності до ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення.

Відповідно до норми ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Загальні підстави відповідальності за завдану моральну шкоду передбачені нормами ст.1167 ЦК України, відповідно до яких шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.

При цьому слід враховувати положення ст.1180 ЦК України, шкода, завдана неповнолітньою особою після набуття нею повної цивільної дієздатності, відшкодовується цією особою самостійно на загальних підставах.

У разі відсутності у неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздатності, майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони дали згоду на набуття нею повної цивільної дієздатності і не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини. Обов`язок цих осіб відшкодувати шкоду припиняється з досягненням особою, яка завдала шкоди, повноліття.

Потерпілим ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження подано позовну заяву про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яка є законним представником неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 , моральної шкоди в сумі 90 000 грн. на його користь.

Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні цього позову правильно мотивував тим, що позов подано до неналежного відповідача.

Під час розгляду справи встановлено, що на час ухвалення вироку та вирішення цивільного позову потерпілого обвинувачений ОСОБА_8 досягнув повноліття, тобто, виникли правові підстави для стягнення моральної шкоди, заявленої у позові з обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки обов`язок батьків відшкодувати шкоду припиняється з досягненням особою, яка завдала шкоди, повнолітня.

Оскільки позов подано до його законного представника ОСОБА_11 , та зважаючи на вимоги ст. 1190 ЦК України, якою визначенно, що особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим, то висновок суду 1 інстанції про залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_6 без розгляду з роз`ясненням права про звернення в цивільному порядку є правильним, а доводи прокурора, потерпілого та його представника є безпідставними.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора, потерпілого та його представника підлягають частковому задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 та його представника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 14 січня 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 13.02.2020 року по 10.04.2020 року, з розрахунку день за день.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4