Справа № 127/8428/21
Провадження №11-кп/801/884/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № №0000017 від 04.01.2021,
за апеляційної скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 травня 2021 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, перебуває на обліку в Державному центрі зайнятості у статусі безробітного, учасника бойових дій, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , громадянина України, не судимого,
-визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 травня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців;
за ч. 3 ст. 311 Кримінального кодексу України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення процесуальних витрат, долю речових доказів та скасування накладеного арешту на речові докази.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, яку в подальшому незаконно зберігав при собі у поліетиленових пакетах.
У подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій умисел, направлений на незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту, 03 січня 2021 року, незаконно зберігаючи психотропну речовину - амфетамін при собі, перевозив її по території м. Вінниці на автомобілі «Daewoo Sens», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_9 , в якому перебував на пасажирському сидінні.
У подальшому, 03.01.2021 близько 17 год. 50 хв. транспортний засіб «Daewoo Sens», д.н.з. НОМЕР_2 був зупинений працівниками батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції. При виїзді слідчо-оперативної групи під час проведення огляду місця події в період часу з 19 год. 28 хв. по 19 год. 35 хв. 03.01.2021 року біля будинку № 76Б по вул. Пирогова у м. Вінниці, в присутності понятих, ОСОБА_8 зі своєї нагрудної сумки, яка була одягнута на ньому, добровільно видав працівникам поліції два полімерних пакетики зі стрічкою-замком з порошкоподібними речовинами білого кольору, та один полімерний пакетик із стрічкою-замком з невідомою речовиною, які в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-21/165-МРВ від 14.01.2021 року в наданих на експертизу порошкоподібних речовинах міститься психотропна речовина - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині білого кольору, масою 0,1076 г маса амфетаміну становить 0,0789 г, в порошкоподібній речовині кремового кольору, масою 1,8333 г, маса амфетаміну становить 1,3405 г. Загальна маса амфетаміну становить 1,4194 г.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав прекурсор фенілнітропропен, який в подальшому зберігав при собі в сумці.
В подальшому, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, 03 січня 2021 року, незаконно зберігаючи прекурсор - фенілнітропропен при собі, перевозив його по території м. Вінниці на автомобілі «Daewoo Sens», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_9 , в якому перебував на пасажирському сидінні.
У подальшому, 03.01.2021 близько 17 год. 50 хв. транспортний засіб «Daewoo Sens», д.н.з. НОМЕР_2 , був зупинений працівниками батальйону Управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції. При виїзді слідчо-оперативної групи під час проведення огляду місця події в період часу з 19 год. 28 хв. по 19 год. 35 хв. 03.01.2021 року біля будинку № 76Б по вул. Пирогова у м. Вінниці, в присутності понятих, ОСОБА_8 зі своєї нагрудної сумки, яка була одягнута на ньому, добровільно видав працівникам поліції два полімерних пакетики зі стрічкою-замком з порошкоподібними речовинами білого кольору, та один полімерний пакетик із стрічкою-замком з невідомою речовиною, які в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № СЕ-19/102-21/31-МРВ від 12.01.2021 року в наданій на експертизу кристалічній речовині жовтого кольору міститься фенілнітропропен. Фенілнітропропен відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено та стосовно яких встановлюються заходи контролю. В кристалічній речовині, масою 99,9096 г, маса фенілнітропропену становить 82,9649 г.
Загальна маса вилученого прекурсору - фенілнітропропену, становить 82,9649 г, що відповідно до Таблиці 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (у редакції Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010) є особливо великими розмірами (20 г і більше).
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту та за ч. 3 ст. 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчиненні у особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 травня 2021 року змінити. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді конфіскації майна. В решті просить вирок залишити без змін.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції не було враховано те, що якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. Також судом не враховано вимоги ч. 2 ст. 59 КК України, якою визначено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Проте, судом не встановлено наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинених у особливо великих розмірах. А тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 повністю підтримав подану апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_8 повідомлений апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду. Разом з тим надав суду заяву про проведення судового розгляду у його відсутність у зв`язку із сімейними обставинами.

Прокурор, не заперечував за таких підстав проти судового розгляду у відсутність обвинуваченого відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов висновку, що подана апеляційна скарга підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно положень ст. ст. 75, 77 КК України і роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в порушення зазначених вище вимог, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначив йому за ч. 3 ст. 311 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке у даному випадку не підлягало призначенню.

Крім цього, поза увагою суду залишились вимоги ч. 2 ст. 59 КК України, якою визначено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Таким чином, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але кримінальне правопорушення вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ні досудовим слідством, ні під час судового розгляду не встановлено наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, вчинених у особливо великих розмірах, та згідно вироку суд такий мотив не визнав доведеним, а тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.

Таким чином, колегія судів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки встановлено, що судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, та ОСОБА_8 призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна як за ч. 3 ст. 311 КК України, так і за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, що суперечить положенням ст. ст. 59, 75, 77 КК України та є підставою для зміни вироку в апеляційному порядку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 21 травня 2021 року, ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 3 ст. 311 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4