Справа № 308/5454/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 року м. Ужгород

Слідчий суддя Ужгородського міськрайонного суду - ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання - ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Ужгород, клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Закарпатській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене з прокурором, у рамках кримінального провадження № 0000368, відомості про яке 02.12.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків від ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 ,-
В С Т А Н О В И В :
Слідчий ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з вказаним клопотанням, яке обґрунтовує тим, що 02.12.2019 року, о 07.00 год., зі служби «102» надійшло повідомлення ОСОБА_5 про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , 1970 року народження, повернувшись з роботи додому, виявив на підлозі будинку по місцю проживання свою дружину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка лежала зв`язаною, з розбитою головою. На будинку пошкоджені вхідні двері з тильної сторони будинку та розкидані речі. В ході допитів потерпілих встановлено, що з будинку зникли грошові кошти та інше майно.
02.12.2019 року, у відповідності до вимог ст. 214 КПК України, вказані відомості про вчинення злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000881 та розпочато досудове розслідування.
28.12.2019 року на підставі рапорту слідчого дореєстровано кримінальне провадження, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Вказаному кримінальному провадженні присвоєно № 00000368. Після чого, на підставі постанови прокурора, 15.04.2020 року вказані кримінальні провадження об`єднано та йому присвоєно № 0000368 з правовою кваліфікацією злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Слідчий зазначає, що 14 грудня 2020 року на адресу СУ ГУНП в Закарпатській області надійшло повторне клопотання від ОСОБА_8 , яка являється потерпілою в даному кримінальному провадженні, яка просить перевірити причетність до вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який з показів його дружини ОСОБА_10 , помер ІНФОРМАЦІЯ_4 . У зв`язку з цим потерпіла просить відібрати біологічні зразки від його батьків з метою проведення порівняльної молекулярно-генетичної експертизи.
Відповідно до рапорту слідчого СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканка АДРЕСА_1 , яка являється мамою померлого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , добровільно відмовилася надавати генетичні зразки, зокрема букальний епітелій, для проведення подальшого експертного порівняльного дослідження.
Слідчий вказує, що у зв`язку із необхідністю призначення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи необхідно відібрати зразки букального епітелію (слини) у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 .
У зв`язку з тим, що ОСОБА_4 відмовилася добровільно надати зразки букального епітелію (слини), враховуючи необхідність проведення вказаного дослідження, а також те, що у інший спосіб дослідити походження біологічних слідів неможливо, слідчий просить надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків, а саме зразків (слини) букального епітелію у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення порівняльних досліджень.
Слідчий у судове засідання не з`явився, хоча про час і місце розгляду справи був повідомлений своєчасно і належним чином, однак подав суду клопотання про розгляд поданого ним клопотання у його відсутності.
Зважаючи на неявку в судове засідання осіб, які беруть участь у розгляді клопотання, фіксування за допомогою технічних засобів, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України, не здійснювалося.

Дослідивши матеріали клопотання з додатками, оцінивши наявні докази в їх сукупності, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 1 ст. 242 КПК України визначені підстави проведення експертизи, а саме зазначено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до ч. 1ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Згідно ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно практики ЄСПЛ обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.

З огляду на практику ЄСПЛ, на момент розгляду клопотання про примусове відібрання біологічних зразків, слідчий суддя зобов`язаний переконатись, що така маніпуляція буде безпечною для життя та здоров`я особи. На це наголошено і в рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини», в якому зазначається про необхідність проведення медичного обстеження до моменту примусового відібрання зразків для проведення експертизи.

Відповідно до "Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної імунології бюро судово-медичної експертизи», затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17 січня 1995 року, зразки крові у осіб, які проходять у справі, зазвичай повинні відбиратися у зазначених відділеннях. Якщо забір зразків крові проводиться поза відділенням, він повинен проводитися особою, яка володіє даною маніпуляцією.

Слідчим суддею встановлено, що у провадженні слідчого управління головного управління Національної поліції в Закарпатській області знаходиться кримінальне провадження № 0000368, відомості про яке 02.12.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
27.01.2021 року постановою слідчого ОСОБА_3 , доручено уповноваженим працівникам СВ Мукачівського ВП ГУНП в Закарпатській області, шляхом добровільної видачі, відібрати від ОСОБА_4 зразки букального епітелію на ватно-марлевий тампон, для проведення подальшого дослідження.

Згідно рапорту слідчого ОСОБА_11 , який є незареєстрованим, останній повідомляє, що ОСОБА_4 відмовилася добровільно надати біологічні зразки.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, відповідно до положень якого зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження (ст. ст. 1, 7 КПК України).
Однією з таких засад є принцип законності, в основі якого є вимога нормативного характеру, що зобов`язує усіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, у своїй процесуальній діяльності неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст. 9 КПК України).
Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Процесуальними джерелами доказів є, зокрема, висновки експертів.
Подія кримінального правопорушення є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 91 КПК України)
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. ст. 160-166 цього Кодексу).
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
За положеннями ст. 241 КПК України, якою врегульований порядок проведення освідування особи, освідування (а відтак і відібрання біологічних зразків у особи) здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова.
Як встановлено в судовому засіданні така постанова прокурором не виносилася.
За загальним правилом, встановленим ст. 132 КПК України, положення якої слідчий суддя застосовує за аналогією права, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Аналіз наведених норм кримінального процесуального закону в їх сукупності дає підстави для висновку, що сторона кримінального провадження, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків, повинна довести, окрім іншого, зв`язок між цілями досудового розслідування з метою експертизи, для проведення якої необхідні відповідні зразки.
Контекстний аналіз норми щодо відбирання біологічних зразків після норм, які визначають підстави проведення експертизи, порядок залучення експерта та розгляду слідчим суддею клопотання про проведення експертизи, вказує на те, що поданню клопотання про примусове відібрання біологічних зразків повинно передувати винесення рішення про призначення відповідної експертизи.
Водночас, слідчим суддею встановлено, що зазначені у клопотанні обставини не відповідають дійсності, оскільки постанова про призначення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи ні слідчим, ні прокурором, не виносилася, протилежного матеріалами клопотання не спростовано.
Разом з тим, приписи ч. 4 ст. 241 КПК України регламентують, що при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.
Слідчим у клопотання зазначено, що надання дозволу на примусове відібрання зразків необхідне, оскільки ОСОБА_4 , яка являється мамою померлого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , добровільно відмовляється надавати свої зразки ДНК-профілю для проведення порівняльного дослідження, і в той же час, для проведення порівняльної судової молекулярно-генетичної експертизи необхідне їх отримання.
Слід зазначити, що положеннями ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 року у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь-якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини, фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Проте, Європейський суд з прав людини допускає можливість здійснення примусового отримання зразків для дослідження, водночас регламентуючи чіткі умови та порядок здійснення такого втручання, наголошуючи, що отримання біологічних зразків можна проводити тільки за розпорядженням уповноваженої на це посадової особи, його може робити тільки акредитований лікар, котрий вправі відмовитися від виконання аналізу з огляду на виняткові причини медичного характеру. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини обов`язковою умовою отримання біологічних зразків є проведення його акредитованим лікарем, оскільки такі маніпуляції потребують спеціальних медичних знань.
Під біологічними зразками для проведення експертизи розуміють різного роду виділення (слина, сперма, клітини епітелію, кров, зразки кісткового мозку, органів тощо). Відомо, що їх примусове відібрання потребує обов`язкового залучення відповідного спеціаліста.
При цьому, необхідно передбачити можливість здійснення примусового відібрання біологічних зразків, які потребують порушення анатомічної цілісності тканин організму за умови отримання попереднього висновку лікаря про можливість здійснення примусового відбору зразків, або проведення судово-медичної експертизи. Виключно за таких умов, отримання біологічних зразків, що потребує порушення анатомічної цілісності тканин організму чи різного роду медичних маніпуляцій може бути визнано виправданим в розумінні практики Європейського суду з прав людини.
Таким чином, подане клопотання не містить в собі відомостей, визначених законом.
Слідчим не доведено, що процедура відібрання біологічних зразків не завдасть шкоди здоров`ю особи і що таке втручання у права особи буде виправданим, пересвідчитись, що іншим чином такі зразки отримати неможливо і примус є єдиним можливим засобом.
За приписами ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
За наведених обставин, враховуючи те, що молекулярно-генетична експертиза по справі не призначена і слідчий не довів, що біологічні зразки іншим способом отримати неможливо, а примус є єдиним можливим засобом, що унеможливлює надання оцінки обставинам, на які наголошує практика Європейського суду з прав людини, та з урахуванням зазначеної практики, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразків не ґрунтується на приписах кримінального процесуального закону, а тому підстави для його задоволення відсутні.
Керуючись ст.ст. 160-166,242,245,309 КПК України, слідчий суддя,

П О С Т А Н О В И В:
У задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Закарпатській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , погоджене з прокурором, у рамках кримінального провадження № 0000368, відомості про яке 02.12.2019 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків від ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1