ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/202/21 Справа № 199/2397/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000164 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Аша, Челябінської області, РСФСР, громадянина України, працюючого неофіційно, проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого згідно ст.89 КК України

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням,встановивши йому іспитовий строк 2 роки з покладенням відповідних обов`язків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту, вчинене у великих розмірах.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_8 на ч.2 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він, маючи злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчиненого у великих розмірах, в невстановлений час, перебуваючи у невстановленому місці, при не встановлених обставинах, придбав у невстановленої особи, в якості психотропної речовини метамфетамін - кристалічну порошкоподібну речовину світлого кольору, у невстановленій кількості, але не менше 1,8г розфасованої у 32 поліетиленові сліп-пакети. Далі, ОСОБА_8 , перемістив кристалічну порошкоподібну речовину світлого кольору, розфасовану у 32 поліетиленові сліп-пакети до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , де продовжив зберігати без мети збуту для власного вживання до 30.01.2020. В подальшому, близько 11:00 годин 30.01.2020 року ОСОБА_8 взяв раніше придбану кристалічну порошкоподібну речовину світлого кольору, та утримуючи її при собі направився пішки до будинку АДРЕСА_4 , де був виявлений працівниками поліції, які згідно зі ст.ст. 32, 34 Законом України «Про Національну поліцію», провели превентивні заходи. На запитання співробітників поліції чи має ОСОБА_8 при собі речі, обіг яких заборонено, останній повідомив, що має психотропну речовину метамфетамін у зв`язку з чим було викликано слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНГІ в Дніпропетровській області, які в період часу з 11:40 годин по 12:20 годину, в присутності двох понятих в ході огляду ділянки місцевості біля будинку №45, по вул. Крюкова, м. Дніпро, ОСОБА_8 добровільно видано з правого карману жилетки вдягненої на ньому сліп-пакет в середині якого знаходився сліп-пакет в середині якого знаходились 21 сліп-пакет з порошкоподібною кристалічною речовиною світлого кольору та з пачки з-під вологих серветок, що були в правій руці ОСОБА_8 сліп-пакет в середині якого знаходився сліп-пакет в середині якого знаходились 11 сліп-пакетів з порошкоподібною кристалічною речовиною світлого кольору, які були поміщені до спеціального пакету №7133971 та опечатані.
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/822 від 18.03.2020 надані на експертизу 12.02.2020 кристалічні речовини масами 0,1553г, 0,1290г, 0,1995г, 0,1991г, 0,1317г, 0,1520г, 0,1610г, 0,1798г, 0,1529г, 0,1396г, 0,1235г, 0,1440г, 0,2219г, 0,1650г, 0,1726г, 0,1438г, 0,1655г, 0,1716г, 0,1449г, 0,1789г, 0,1788г, 0,0422г, 0,0419г, 0,0363г, 0,0541г, 0,0476г, 0,0481г, 0,0596г, 0,0449г, 0,0606г, 0,0452г, 0,4053г, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено. Кристалічні речовини масами 0,1553г, 0,1290г, 0,1995г, 0,1991г, 0,1317г, 0,1520г, 0,1610г, 0,1798г, 0,1529г, 0,1396г, 0,1235г, 0,1440г, 0,2219г, 0,1650г, 0,1726г, 0,1438г, 0,1655г, 0,1716г, 0,1449г, 0,1789г, 0,1788г, 0,0422г, 0,0419г, 0,0363г, 0,0541г, 0,0476г, 0,0481г, 0,0596г, 0,049г, 0,0606г, 0,0452г, 0,4053г, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно 0,0699г, 0,0562г, 0,0853г, 0,0944г, 0,0597г, 0,0664г, 0,0691г, 0,0751г. 0,0655г, 0,0627г, 0,0519г, 0,0643г 0,0963г, 0,0754г, 0,0758г, 0,0604г, 0,0696г, 0,0754г, 0.0714г, 0,0839г, 0,0838г, 0,0187г, 0,0192г, 0,0166г, 0,0239г, 0,0203г, 0,0206г, 0,0260г, 0,0187г, 0,0281г, 0,0217г, 0,2309г.,тим самим загаль-на кількість метамфетаміну становить 1,9578г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України « Про невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 р., становить великі розміри, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, у великих розмірах.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.10.2020 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин з метою збуту, вчиненого у великих розмірах, що кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним і необгрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначив, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 нібито безпідставно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як вчинені з метою збуту, що, на думку прокурора, не відповідає дійсності.
Вказує на те, що за встановлених судом фактичних обставин, ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції 32 фасованих пакетика психотропної речовини, що належить останньому, на теперішній час, на обліку лікарів психіатра або нарколога не перебуває, раніше притягувавася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Зазначає, що відповідно до пояснень ОСОБА_8 в судовому засіданні останній пояснив, що придбав вказану психотропну речовину для власного вживання, скільки збирався у тривалу робочу командировку у лютому місяці 2020 року в яку так і не поїхав, хоча про підозру останньому у вчиненні злочину та обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відбулося лише в квітні 2020 року.
Звертає увагу на те, що допитана у судовому засідання свідок ОСОБА_10 пояснила, що ОСОБА_8 приходиться їй чоловіком з яким остання проживає разом протягом тривалого часу. Крім того, остання пояснила суду, що ОСОБА_8 наркотичні засоби не вживає на протязі більш ніж 10 років, про тривалу робочу командировку в яку нібито збирався ОСОБА_8 у лютому місяці 2020 року нічого не знає.
Таким чином, вважає, що під час судового розгляду було отримано докази, які свідчать про умисел на збут психотропних речовин ОСОБА_8 , а свідчення обвинуваченого щодо невизнання зберігання з метою збуту наркотичних засобів за ч.2 ст.307 КК України, на думку апелянта, надаються лише з метою уникнення від кримінальної відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких остання просить залишити вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2020 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Зазначає, що сам факт придбання і зберігання психотропних речовин у великих розмірах не може свідчити про мету збуту, така кваліфікуюча ознака передбачена і в ч. 2 ст. 309 КК України, а жодних доказів мети збуту органами досудового розслідування суду не було надано, сам обвинувачений заперечує цей факт, і на досудовому розслідуванні ніяких пояснень і показань стосовно наявності умислу на збут не давав, доказів того, що він сам розфасував психотропні речовини, не надано. До того ж, звертає увагу, що обвинувачений вживав психотропні речовини, факт чого крім показань самого обвинуваченого підтвердила й свідок ОСОБА_10 , а також обвинувачений перебував на обліку у лікаря нарколога та під динамічним наглядом з метою профілактики з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання інших стимуляторів, виключно з кофеїном.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Зазначених вимог суд першої інстанцій дотримався у повному обсязі.
В своїй апеляційній скарзі прокурор наводить доводи щодо безпідставності перекваліфікації судом дій обвинуваченого ОСОБА_8 за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, пославшись на допущену судом вибірковість в оцінці досліджених доказів шляхом надання переваги певним доказам з безпідставним не врахуванням інших, без належного аналізу та спростування,без надання належної правової оцінки всім дослідженим доказам в їх сукупності, що повинно мати наслідком скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини. що впливають на правову кваліфікацію діяння. тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з даного судового рішення, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, суд дотримався вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, вірно вирішив питання про доведеність його винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за вказаною нормою закону. Крім іншого, у вироку належним чином наведено формулювання висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, визнане судом доведеним, а висновки суду про доведеність такого обвинувачення обґрунтовані на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Посилання ж в апеляційній скарзі прокурора на те, що судовий розгляд у даному випадку проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджені зібраними у ньому доказами, є необґрунтованими.
Апеляційним переглядом з`ясовано, що судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли б за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, а висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за яке його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону, перевірені під час розгляду кримінального провадження, та яким суд першої інстанції відповідно дав належну оцінку.
Крім того, обвинуваченим ОСОБА_8 09.10.2020 року було надано письмову заяву, в якій останній вважав можливим завершити розгляд кримінального провадження без виклику для допиту в судовому засіданні у якості свідка другого понятого ОСОБА_11 , проти цього не заперечували й прокурор та захисник, клопотань і доповнень від учасників процесу не надходило, та останні просили завершувати судовий розгляд на підставі досліджених доказів (а.п.191).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме в незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин з метою збуту, вчинених у великих розмірах.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічних носіїв інформації фіксування судового провадження та журналів судових засідань встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Суд першої інстанції, дослідивши докази, зібрані стороною обвинувачення, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.01.2020 року (а.п.69); письмову заяву ОСОБА_8 , відповідно до якої останній дозволяє співробітникам поліції провести огляд його особистих речей (а.п.71); протокол огляду місця події від 30.01.2020 року, відповідно до якого, в період часу з 11:40 год. до 12:20 год., за адресою м.Дніпро, по вул. Крюкова, біля буд.45, було проведено огляд особистих речей ОСОБА_8 , знайдено 32 поліетиленові сліп-пакети з порошкоподібною речовиною (а.п.72); висновок експерта №19/104-8/822 від 18.03.2020 року про те, що надані на експертизу 12.02.2020 року кристалічні речовини містять психотропну речовину, обіг якої обмежено; містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін; речовими доказами: психотропними речовинами (а.п.74-75,82, які було безпосередньо оглянуто у судовому засіданні, а також заслухавши показання обвинуваченого, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , зробив висновок про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, при цьому своє рішення мотивував тим, що обставини, на які посилається орган досудового розслідування, а саме факт придбання і зберігання психотропних речовин у великих розмірах не можуть беззаперечно свідчити про наявність в обвинуваченого умислу на придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин, оскільки така кваліфікуюча ознака передбачена і в ч.2 ст.309 КК України, а натомість під час судового розгляду знайшла своє підтвердження «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.
З такими висновками суду колегія суддів погоджується, оскільки під час перевірки матеріалів кримінального провадження, прослуховування та перегляду технічних засобів фіксації судового розгляду, було встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України визнав повністю, та пояснив, що не мав на меті збут психотропних речовин. Показав, що по АДРЕСА_5 , він знімав квартиру, приблизно місяць-півтора, він придбав через інтернет для себе метамфетамін вже расфасованим, розфасований метамфетамін за ціною був дешевше, сам він метамфетамін не расфасовував, крім метамфетаміну він нічого не вживав, а метамфетамін він вживав приблизно рік, починаючи з 2019 року, гроші за метамфетамін він передавав через термінал на номер картки, потратив він близько 10000 гривень за рік, останній раз він заплатив 1500-2000 гривень, родичі його про це не знали, а брав метамфетамін він із собою у відрядження на тривалий термін, щоб вистачало, те що він вживав ніхто не бачив, його дружина також не бачила і не знала, що він їх вживає; 30.01.2020 року близько 11 год., він взяв метамфетамін з собою для вживання особисто під час відрядження по роботі, в чорному пакеті, який лежав в машині, 21 пакет, і 11 пакетів в згортках, пакет там де було 21 пакетів він поклав в правий карман жилетки, вони були для вживання для себе, вжив він відразу 4 пакети з метамфетаміном, вживав їх тільки у відрядженнях, зупинили його працівники з АНД ВП, це були дільничні, психотропні речовини він не продавав; оскільки дії його неправильно були кваліфіковані за ст.307 КК України, то просив суд перекваліфікувати його дії на ст.309 КК України і не призначати суворого покарання, врахувати визнання вини, хронічні захворювання, також те, що дружина перебуває у стані вагітності.
Дані свідчення цілком узгоджуються і з показами свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що 30.01.2020 року о 11:30 год., за адресую вул. Крюкова, 45 у м. Дніпро, його запросили прийняти участь в якості понятого, там було три працівники поліції, при ньому у обвинуваченого ОСОБА_8 знайшли заборонені речовини, які він добровільно діставав з кишені, та з пачки серветок, всього було 32 пакети, їх діставав ОСОБА_8 та клав на торпеду ТЗ, рахували їх в його присутності, а потім їх потім запакували в пакет і запечатали, він там ставив свій підпис, також зазначає що був ще один понятий, він не відходив та не відволікався з самого початку до кінця, ОСОБА_8 сказав, що в пакетиках знаходиться метамфетамін, що він належить йому, зберігав для власного вживання; тиску на ОСОБА_8 з боку працівників поліції не було, зауважень не було, відеозйомка проводилась на мобільний телефон з початку до кінця слідчої дії.
Не суперечать наведеному і покази свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона співмешкає разом з обвинуваченим ОСОБА_8 з 2002 року, з яким у неї гарні стосунки, та який утримує їх родину, зазначає що ОСОБА_8 давно вживав наркотичні засоби, а останні 10 років вона не бачила, щоб останній вживав наркотичні засоби або психотропні речовини; ОСОБА_8 працює разом із нею на виробництві пластикових вікон, по роботі бував у відрядженнях; зазначає що вона останні роки не бачила у ОСОБА_8 психотропних речовин, щоб він займався їх збутом; характеризує його позитивно.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні кримінального правопорушення, у показаннях обвинуваченого та свідків не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду по суті.
Також всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема: - протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.01.2020 року (а.п.69); письмовою заявою ОСОБА_8 , відповідно до якої останній дозволяє співробітникам поліції провести огляд його особистих речей (а.п.71); протоколом огляду місця події від 30.01.2020 року, відповідно до якого, в період часу з 11:40 год. до 12:20 год., за адресою м.Дніпро, по вул. Крюкова, біля буд.45, було проведено огляд особистих речей ОСОБА_8 , знайдено 32 поліетиленові сліп-пакети з порошкоподібною речовиною (а.п.72); висновком експерта №19/104-8/822 від 18.03.2020 надані на експертизу 12.02.2020 кристалічні речовини масами 0,1553г, 0,1290г, 0,1995г, 0,1991г, 0,1317г, 0,1520г, 0,1610г, 0,1798г, 0,1529г, 0,1396г, 0,1235г, 0,1440г, 0,2219г, 0,1650г, 0,1726г, 0,1438г, 0,1655г, 0,1716г, 0,1449г, 0,1789г, 0,1788г, 0,0422г, 0,0419г, 0,0363г, 0,0541г, 0,0476г, 0,0481г, 0,0596г, 0,0449г, 0,0606г, 0,0452г, 0,4053г, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено. Кристалічні речовини масами 0,1553г, 0,1290г, 0,1995г, 0,1991г, 0,1317г, 0,1520г, 0,1610г, 0,1798г, 0,1529г, 0,1396г, 0,1235г, 0,1440г, 0,2219г, 0,1650г, 0,1726г, 0,1438г, 0,1655г, 0,1716г, 0,1449г, 0,1789г, 0,1788г, 0,0422г, 0,0419г, 0,0363г, 0,0541г, 0,0476г, 0,0481г, 0,0596г, 0,049г, 0,0606г, 0,0452г, 0,4053г, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно 0,0699г, 0,0562г, 0,0853г, 0,0944г, 0,0597г, 0,0664г, 0,0691г, 0,0751г. 0,0655г, 0,0627г, 0,0519г, 0,0643г 0,0963г, 0,0754г, 0,0758г, 0,0604г, 0,0696г, 0,0754г, 0.0714г, 0,0839г, 0,0838г, 0,0187г, 0,0192г, 0,0166г, 0,0239г, 0,0203г, 0,0206г, 0,0260г, 0,0187г, 0,0281г, 0,0217г, 0,2309г. (а.п.78-81); речовими доказами: психотропними речовинами (а.п.74-75,82).
Відповідно до роз`яснення у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002р. (з послідуючими змінами від 18.12.2009р.) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»: «Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб пакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину;те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо».
Як витікає з правового висновку Верховного Суду з приводу подібних правовідносин, викладеного у постанові від 21 червня 2018 року у справі № 712/13128/16-к (провадження № 51-388км18), мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.
Для об`єктивного висновку про умисел засудженого на збут психотропної речовини, необхідним було дослідження обставин її придбання та зберігання, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу, враховуючи, що психотропну речовину у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 придбав у невстановленої особи, в невстановлений час, перебуваючи у невстановленому місці, при не встановлених обставинах, що, на думку колегії суддів, отримало належну оцінку в оскаржуваному вироку.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив і в постановах від 21 червня 2018 року у справі № 482/498/15-к (провадження № 51-1449км18), від 29 січня 2019 року у справі № 335/5044/16-к (провадження № 51-2641км18), від 07 лютого 2019 року у справі № 750/7474/15-к (провадження № 51-1139км18), від 20 лютого 2019 року у справі № 178/1348/15-к (провадження № 51-3210км18), від 14 березня 2019 року у справі № 204/4387/16-к (провадження № 51-3057км18).
З огляду на це, посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що в даному конкретному випадку ОСОБА_8 , придбавши та зберігаючи в подальшому зазначену психотропну речовину, мав умисел на її незаконний збут, з огляду на великий розмір психотропної речовини та її розфасування, за тих обставин, що під час судового розгляду цей факт не знайшов свого підтвердження іншими доказами, дослідженими судом, колегія суддів вважає безпідставним.
Таким чином, колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що жодних доказів мети збуту органами досудового розслідування суду не надано, сам обвинувачений це заперечує і ніколи на досудовому розслідування таких пояснень і показань не давав, доказів того, що сам обвинувачений розфасував психотропні речовини по пакетикам суду не надано, і сам обвинувачений це заперечує.
Крім того, факт вживання психотропних речовин обвинуваченим ОСОБА_8 підтверджується показами в судовому засіданні самого обвинуваченого, які узгоджуються і з поясненнями стосовно даних обставин допитаної судом під присягою свідка ОСОБА_10 , та довідкою КП Обласний медичний психіатричний центр з лікування залежностей зі стаціонаром ДОР №0992 від 07.02.2020 року, згідно з якою ОСОБА_8 перебував на обліку у лікаря-нарколога під диспансерно-динамічним наглядом з метою профілактики з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання інших стимуляторів, включно з кофеїном, вживання з шкідливими наслідками (а.п.91), також ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2010 року саме за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з чим доводи прокурора про те, що обставини кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений сам не вживає психотропні засоби, але зберігає їх, та на теперішній час на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що може свідчити про наявність в останнього умислу на збут даної психотропної речовини, є необгрунтованими.
Крім цього, на думку апеляційного суду, в оскаржуваному вироку суд першої інстанції цілком правильно уточнив фактичні обставини кримінального провадження стосовно розміру психотропної речовини, оскільки відповідно до обвинувального акта від 02.09.2020 року загальна кількість метамфетаміну, вилученого у ОСОБА_8 становить 1,9778г., що не відповідає арифметичному підрахунку, бо в даному випадку загальна маси метамфетаміну згідно зазначеного обвинувального акта становить відповідно 1,9572г., що співпадає з масами метамфетаміну в речовинах згідно висновку експерта №19/104-8/822 від 18.03.2020 року.
Таким чином, під час апеляційного розгляду колегією суддів було встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, ОСОБА_8 було вчинено саме за таких обставин, які встановлено судом першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження, а отже дії останнього судом першої інстанції були вірно кваліфіковані за ч.2 ст..309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, у великих розмірах.
Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
З огляду на матеріали кримінального провадження, суд при призначенні покарання обвинуваченому в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий згідно ст.89 КК України; перебував на обліку у лікаря-нарколога під диспансерно-динамічним наглядом з метою профілактики з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання інших стимуляторів, включно з кофеїном, вживання з шкідливими наслідками; на обліку у лікаря психіатра не перебуває, характеризується позитивно, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та визнання обвинуваченим своєї провини за ч.2 ст.309 КК України, наявність хронічних захворювань та перебування його дружини у стані вагітності, що визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст. 309 КК у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, і вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, а тому апеляційні доводи прокурора в частині необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, до того ж, з урахуванням позиції апеляційного суду в частині згоди з судом першої інстанції стосовно доведеності вини обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Отже, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим було постановлено законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а подана прокурором апеляційна скарга такою, що не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4