Справа № 127/8834/21
Провадження №11-кп/801/739/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.04.2021 року у кримінальному провадженні № № 0000539 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниці, громадянки України, з неповною середньою освітою, непрацюючої, неодруженої, яка має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимої,

у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
обвинуваченої: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який зберігала при собі без мети збуту.
22 грудня 2020 року близько 12 години 20 хвилин сектором кримінальної поліції Відділу поліції № 2 Вінницького РУН ГУНП у Вінницькій області, під час проведення оперативного відпрацювання території обслуговування, в третьому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , з метою перевірки було зупинено ОСОБА_7 . На запитання працівників поліції про наявність заборонених речовин, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що її дії, спрямовані на незаконне зберігання наркотичних засобів, будуть викриті, повідомила, що у неї в середині рюкзаку, який був одягнутий через плечі, знаходиться прозорий поліетиленовий пакет із двома медичними шприцами, один з яких порожній, а інший із вмістом прозорої рідини, одна таблетка білого кольору та скляна ампула із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору.
В подальшому в ході проведення огляду місця події, в період часу з 13.03 год. до 13.08 год. 22 грудня 2020 року ОСОБА_7 добровільно видала з рюкзаку прозорий поліетиленовий пакет в якому знаходились два медичних шприца, один з яких був порожній, а інший із вмістом прозорої рідини, одна таблетка білого кольору та скляна ампула із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, що було вилучено співробітниками поліції та упаковано до спеціального пакету.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-21/518-МРВ від 05.03.2021 року встановлено, що в рідині, об`ємом 3,10 мл, що знаходилась в полімерному, медичному шприці - наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, сильнодіючих і отруйних лікарських засобів не виявлено. На внутрішній поверхні полімерного, медичного шприца - наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, сильнодіючих і отруйних лікарських засобів не виявлено. Надана на експертизу таблетка, містить сильнодіючий лікарський засіб за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами дифенгідрамін (димедрол). Дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми) відноситься до сильнодіючих лікарських засобів за міжнародними непатентованими або загальноприйнятими назвами. В таблетці, масою 0,1497 г, маса дифенгідраміну (димедролу) становить 0,0452 г. В нашаруванні речовини білого кольору, яке знаходилось на внутрішній поверхні скляної ампули з обламаною верхньою частиною, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0590 г.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.04.2020 року визнано винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено засуджену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку терміном 1 (один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки.
Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засуджену ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 2288 (дві тисячі двісті вісім) гривень 30 копійок.
Скасовано арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29.12.2020 на майно, яке було вилучено під час проведення огляду місця події 22.12.2020, а саме: два шприца, ємністю 5 мл, один із яких був наповнений речовиною прозорого кольору, та одну таблетку білого кольору.
Вирішено долю речових доказів.

Непогодившись з вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.04.2021 року, заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України на 1 місяць арешту.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня її затримання на виконання вироку суду
В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що згідно матеріалів провадження на утриманні у ОСОБА_7 є малолітня дитина ОСОБА_10 , 28.07.2010 року, якому на разі не виповнилося 14 років, а тому такий вид покарання як обмеження волі не може бути призначений.
Таким чином, при ухваленні вироку та призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,а саме вимог ч.3 ст. 61 КК України, відповідно якої покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, які мають дітей віком до 14 років.
Крім того, обвинувачена ОСОБА_7 не працює, немає самостійного доходу, а тому у даному випадку достатнім, доцільним і правильним, з передбачених санкцією ч.1 ст. 309 КК України покарання є покарання у виді арешту.
Судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність ст. 61 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості та є підставою для скасування вироку відповідно до п. 4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка просила призначити їй покарання у виді штрафу, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Однак, наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції.
Відповідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З вироку суду вбачається, що обвинуваченій ОСОБА_7 суд призначив покарання у вигляді одного року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України обвинувачену звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 не врахував вимог ст. 61 КК України, надав неправильну оцінку особі ОСОБА_7 , на утриманні якої знаходиться малолітня дитина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та призначив покарання у виді обмеження волі, яке до обвинуваченої не може бути застосоване, що вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції в дотримання вимог ст.50, ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує тяжкість кримінального проступку, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, згідно характеристики ПП «Бокуд» № 20 від 03.02.2021, за час проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , скарг від сусідів та матеріалів з УВС на адресу ПП «Бокуд» не надходило, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштована, обставину, яка відповідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, які відповідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Також при призначенні покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що на утриманні обвинуваченої ОСОБА_7 перебуває матір ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка хворіє на цукровий діабет, згідно виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого наданого «Вінницькою обласною клінічною лікарнею ім. М.І. Пирогова» від 01.06.2021 року ОСОБА_7 має діагноз посттромбофлебітичний синдром обох нижніх кінцівок, ХНВ 3 ст, трофічна виразка лівої гомілки, рекомендовано лікування перевязки, дозована ходьба, приймання ліків.

Визначаючи покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції виходить з того, що відносно ОСОБА_7 неможливо застосувати покарання у виді обмеження волі, оскільки на утриманні у обвинуваченої перебуває малолітній син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Також суд не вбачає підстав для застосування покарання у виді одного місяця арешту, як просив прокурор, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 хворіє, а її перебування в умовах ізоляції погрішить її стан здоров`я.

З метою виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів доцільно обрати покарання у виді штрафу в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст. ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції,
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.04.2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок.
Засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 тисяч гривень.
Початок строку рахувати з часу звернення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4