ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/36/21 Справа № 711/4102/17 Категорія: ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора

ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тіньки Чигиринського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз судимого вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.05.2014 за ч.1 ст.186, ч.1 ст.296 КК України, на підставі ч.1, ч.4 ст.70, ч.4 ст.70 КК України, на 11 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України до 6 /шести/ років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.05.2014 у виді 11 років 06 місяців та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 до відбування 13 /тринадцять/ років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з 02.06.2013, зарахувавши, термін його попереднього ув`язнення з 06.05.2017 по 21.06.2017 у термін відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1295,5 грн.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 28 січня 2013 року близько 23.00 год., знаходячись в кімнаті кухні будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 , в ході конфлікту, який виник раптово, під час спільного розпивання спиртних напоїв, за раптово виниклим умислом направленим на умисне протиправне заподіяння смерті своєму знайомому ОСОБА_11 , умисно, з метою заподіяння смерті, наніс 15 ударів ножем в життєво важливі органи, а саме: в область передньої поверхні грудної клітини зліва, задньо-бокової поверхні грудної клітини зліва та шиї, чим спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), які згідно висновку судово-медичної експертизи №84 м/д від 15.03.2013 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння; непроникаючих ран м`яких тканин грудної клітки зліва, ран шиї, які згідно висновку судово-медичної експертизи №84 м/д від 15.03.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Виконавши всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілого 29.01.2013 року доставлено до КЗ «Третьої Черкаської міської лікарні ШМД ЧМР».

Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, тобто закінчений замах на умисне вбивство.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 28.01.2013 року приблизно о 23.00 год., знаходячись в кімнаті кухні будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 , в ході конфлікту, який виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з потерпілим, під час спільного розпивання спиртних напоїв, умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс 15 ударів ножем в область передньої поверхні грудної клітки зліва, задньо-бокової поверхні грудної клітки зліва та шиї, чим спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), які згідно висновку судово-медичної експертизи №84 м/д від 15.03.2013 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних в момент заподіяння; непроникаючих ран м`яких тканин грудної клітки зліва, ран шиї, які згідно висновку судово-медичної експертизи №84 м/д від 15.03.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 колегією суддів суду першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Отже, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпання всіх можливостей їх отримання.

В обґрунтування доводів апеляції захисник ОСОБА_8 зазначав, що як в ході досудового розслідування так і в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в інкримінованому злочині не визнав, зазначивши про те, що 15 чи 16.01.2013 року він поїздом виїхав в м. Севастополь, де і перебував станом на 28.01.2013 року, що підтверджується показаннями його матері - ОСОБА_12 . Тобто, 28.01.2013 року він не міг бути у будинку АДРЕСА_2 . Щодо виявлених відбитків пальців рук в квартирі потерпілого, обвинувачений зазначив, що раніше заходив до останнього і вони вживали спиртні напої. На даний час потерпілий його обмовляє.

Сторона захисту вказує, що фактично показання та доводи засудженого про наявність у нього алібі в повній мірі не перевірені і не спростовані, а тому відсутні підстави для визнання судового рішення таким, що відповідає критеріям, передбаченим ст.370 КПК України.

Крім того, захисник просив в ході апеляційного розгляду, в порядку ст.404 КПК України, повторно допитати обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просив ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді 10 /десяти/ років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.05.2014 року у виді 11 років 06 місяців позбавлення волі, остаточно призначивши до відбування покарання у виді 15 /п`ятнадцяти/ років позбавлення волі. У ході перегляду оскаржуваного судового рішення прокурор просив, на виконання положень ст.404 КПК України, повторно допитати обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_11 та дослідити: висновок судово-медичної експертизи №84 м/д від 11.03.2013 року; додаткової судово-медичної експертизи №02-01/843 від 17.05.2017 року; характеризуючі дані на особу обвинуваченого.

Посилаючись на роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я» від 07.02.2003 року №2, прокурор зазначає, що обвинувачений наніс потерпілому 15 ударів ножем в життєво важливі органи, а саме: в область передньої поверхні грудної клітки зліва, задньо-бокової поверхні грудної клітки зліва та шиї, чим спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), які згідно висновку судово-медичної експертизи №84 м/д від 15.03.2013 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та вчинив всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, що вказує на направленість його умислу саме на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому.

Також прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого та не в повному обсязі враховано: показання потерпілого про те, що після нанесення ОСОБА_7 ударів він втратив свідомість, впав на підлогу та не подавав ознак життя, а внаслідок отриманих тілесних ушкоджень його стан здоров`я значно погіршився і він залишився інвалідом; експерта ОСОБА_14 про те, що якщо б потерпілому не була надана вчасно медична допомога, останній би помер; дані про те, що обвинувачений судимий вироком Гагарінського районного суду м. Севастополь від 27.07.2013 року за нанесення аналогічних тілесних ушкоджень потерпілій, від яких вона померла.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 просив скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 лютого 2018 року, щодо ОСОБА_7 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. У ході апеляційного розгляду просив дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді 10 /десяти/ років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання зарахувати покарання за попереднім вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.05.2014 року у виді 11 років 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 15 /п`ятнадцяти/ років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015 зарахувати у строк відбування призначеного цим вироком покарання, період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у вказаний період також зарахувати період з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили.

В обґрунтування доводів доповнення до апеляційної скарги прокурор посилався на те, що Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29.08.2018 року у справі №663/537/17 сформовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до вказаного правового висновку, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ. В такому разі Закон № 838-VІІІ має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення було вчинене 28.01.2013 року, тобто до 20.06.2017 року та при вирішенні питання щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення, не залежно від періоду його застосування, у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, слід керуватись положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.

Згідно матеріалів кримінального провадження дане кримінальне провадження розглядалось судом першої інстанції, апеляційної та касаційної інстанції.

Постановою Верховного Суду від 19.09.2019 року скасовано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 14.12.2018 року, згідно якої вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05.02.2018 року відносно ОСОБА_7 залишено без змін.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 14.12.2018 року колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляцію захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 із зазначених у ній підстав, але заперечували щодо задоволення апеляції прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 із доповненням до неї, міркування прокурора, яка просила задовольнити доповнену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 із зазначених у ній підстав, проте заперечувала щодо задоволення апеляції захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом не виконані.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції в своєму вироку, обґрунтував свою правову позицію тим, що замах на протиправне заподіяння смерті може бути вчиненим лише з прямим умислом. Докази у кримінальному провадженні не містять даних, які б свідчили про умисел ОСОБА_7 направлений на позбавлення життя ОСОБА_11 , а сама лише локалізація тяжких тілесних ушкоджень та спосіб їх нанесення, без урахування інших обставин, не можуть свідчити про умисел на позбавлення життя. Відсутність в обвинуваченого ОСОБА_7 наміру позбавити потерпілого життя свідчить те, що після завдання ударів ножем обвинувачений не мав жодних перешкод для продовження злочинних дій стосовно потерпілого, проте самостійно зупинив їх.

Проте такий висновок районного суду є невірним.

Згідно з роз`ясненням, яке міститься у п.п. 4. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», при відмежуванні умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винуватого до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, - умисел є прямим, а якщо не бажає, але свідомо припускає їх настання, - умисел є непрямим. Вирішуючи питання про те, з яким (прямим чи непрямим) умислом діяв винуватий, тобто для з`ясування змісту і спрямованості умислу, необхідно зважати на сукупність всіх обставин учиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, кількість, характер і локалізацію поранень (поранення життєво важливих органів) заподіяних потерпілому, причини припинення злочинних дій, а й спосіб учинення злочину, засоби і знаряддя злочину. При цьому якщо винувата особа відмовилась від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати як закінчений замах на умисне вбивство, яке може бути вчинено лише з прямим умислом [4.1.1, 4.1.2].

Провівши у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 часткове дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 , ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_7 вчинив при наступних обставинах.

ОСОБА_7 28 січня 2013 року близько 23.00 год., знаходячись в кімнаті кухні будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 , в ході конфлікту, який виник раптово, під час спільного розпивання спиртних напоїв, за раптово виниклим умислом направленим на умисне протиправне заподіяння смерті своєму знайомому ОСОБА_11 , умисно, з метою заподіяння смерті, наніс 15 ударів ножем в життєво важливі органи, а саме: в область передньої поверхні грудної клітини зліва, задньо-бокової поверхні грудної клітини зліва та шиї, чим спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), які згідно висновку судово-медичної експертизи №84 м/д від 15.03.2013 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння; непроникаючих ран м`яких тканин грудної клітки зліва, ран шиї, які згідно висновку судово-медичної експертизи №84 м/д від 15.03.2013 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Виконавши всі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілого 29.01.2013 року доставлено до КЗ «Третьої Черкаської міської лікарні ШМД ЧМР».

Дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині органами досудового розслідування, а саме закінчений замах на умисне вбивство не визнав, до даних показів колегія суддів відноситься критично та розцінює як намагання уникнути покарання за скоєне.

Не дивлячись на невизнання вини ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_11 , його вина підтверджується даними протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 від 14.05.2017 року (т.1 а.п.135-139) з фототаблицями та у присутності понятих, в ході якого, останній детально розповів та відтворив, як обвинувачений ОСОБА_7 наніс останньому ножові поранення, а саме, два удари ножем в область грудної клітки зліва, від ударів він відчув біль та втратив свідомість, інших нанесених обвинуваченим ударів він не пам`ятає, оскільки був без свідомості. Вже від лікарів дізнався, що всього він отримав близько чотирнадцять ножових поранень.

Зокрема, дані протоколу слідчого експерименту узгоджуються з висновком судово-медичної експертизи №84 м/д від 15.03.2013 року (т.1 а.п.109), відповідно до якої у ОСОБА_7 , згідно даних медкартки, мали місце ушкодження: рани грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), непроникаючі рани м`яких тканин грудної клітки зліва; рани шиї.

У зв`язку із смертю ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпілого ОСОБА_11 , що підтверджується, копією актового запису про смерть №492 від 15.12.2020 року складеного Золотоніським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ), колегією суддів був прослуханий аудиозапис показів потерпілого ОСОБА_11 дані ним в суді першої інстанції, який давав послідовні покази, щодо обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Так, згідно показів потерпілого ОСОБА_11 , допитаного в суді першої інстанції, останній пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 він знає особисто. Це його знайомий, який працює на будівництві. Точну дату не пам`ятає, але так як записано в обвинувальному акті, ввечері до нього додому прийшов його брат разом із обвинуваченим. Вони принесли пляшку горілки. Вони разом накрили стіл у нього вдома на кухні і сіли випивати, вели розмову. Так як у нього мобільний телефон не працював, а тому обвинувачений запропонував купити в нього мобільні телефони, яких у нього було багато, на що він погодився і придбав дві штуки, за що заплатив йому гроші по 200 грн. Потім його брат пішов додому, а він з обвинуваченим ще сиділи розмовляли і вживали спиртне. Потім вони з ОСОБА_7 пішли в магазин «Бахус», що поруч з домом та купили там ще горілку і повернулися до нього додому, де ще продовжили спілкування та вживання спиртного. Потім, в розмові обвинувачений назвав його «крисою» і вдарив кулаком в обличчя, а також схопив ножа, лезо якого довжиною близько 30 см., ширина леза близько 5 см. і до кінця звужене лезо, це «розделочний ніж», і декілька разів вдарив ним його. Від ударів він впав і втратив свідомість. Коли отямився, то не зміг піднятись, почав повзати по кухні. Потім він лежав у лікарні. Він впевнений, що це ОСОБА_7 вдарив його ножем і побив. Його сусідка, будинок якої поруч, почула його стогін та покликала сусідів через будинок, які і викликали швидку. Зникли будівельні інструменти: зварювальний апарат, 6 шт. болгарок, електроди, інший інструмент. Вважає, що всі речі викрав обвинувачений.

Дані покази потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з показами свідків даних в судовому засіданні суду першої інстанції: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . ОСОБА_17 та допитаного в якості свідка експерта ОСОБА_14 ..

Так, свідок ОСОБА_18 показав, що потерпілий це його молодший брат. Одного дня у кінці січня 2013 року близько 17:30 год. він їхав з роботи додому, коли йому подзвонив брат і попросив у борг 200 грн. Він заїхав до нього додому. Коли зайшов до будинку (до кухні), то там знаходився його брат - потерпілий ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_7 .. Вони сиділи на кухні розмовляли і вживали спиртне. Він спиртне не приносив, була одна пляшка десь 0,5 л. Він до них приєднався і теж трохи випив з ними. Потім він запитав брата, чому він йому не дзвонить, на що він відповів, що в нього зламався мобільний телефон. Брат попросив позичити йому 200 грн. для придбання телефону у ОСОБА_19 , та він йому на особисті потреби дав ще 100 грн. Він дав йому ці кошти. При ньому він купив у обвинуваченого один мобільний телефон. Потім він пішов до себе додому, а вони залишилися. При ньому між потерпілим і обвинуваченим ніякої сварки не було. Обвинуваченого він бачив кілька разів до цих подій у свого брата. Через кілька днів від сестри по телефону дізнався, що брат в реанімації. До події, при вході у будинку стояв стіл, на якому був зварювальний апарат та болгарка та ще якісь інструменти, але перелічити їх не може. Зазначив, що потерпілий зловживав алкогольними напоями;

- свідок ОСОБА_16 показав, що потерпілий це його сусід. Ввечері 28.01.2013 року до нього зайшла сусідка та повідомила, що у їхнього сусіда щось трапилось, оскільки вона чула звідти стоніг про допомогу. Вони разом пішли до ОСОБА_11 . Коли зайшли до нього, у нього було не зачинено, то побачили на підлозі та стінах багато крові. На підлозі в крові лежав ОСОБА_11 і на питання «що трапилося?», останній повідомив, що побився з «собутильніком». ОСОБА_11 попросив допомогти йому лягти на диван. У ОСОБА_11 на тілі було багато колотих ран і він одразу ж викликав швидку. Після приїзду швидкої він пішов додому. Про ОСОБА_11 може сказати те, що останнього знає протягом 28 років і може сказати, що він зловживає алкогольними напоями.

- свідок ОСОБА_17 показала, що потерпілого вона знає, це її сусід. Одного дня у вечері взимку до неї додому зайшла сусідка і повідомила, що в будинку потерпілого ОСОБА_11 хтось стогне та просить допомоги. Вона з чоловіком пішли до сусіда потерпілого. Двері у будинок не були зачинені. Вони ввійшли всередину - чоловік попереду, а вона за ним. Увійшовши до кухні, ввімкнули світло і побачили на підлозі лежачого потерпілого, який був у крові. Чоловік нагнувся до ОСОБА_11 , останній лежав обличчям догори, і побачив, що він «порізаний». Вони залишили його лежати на підлозі і викликали швидку допомогу. Сторонніх осіб в будинку не було. Також у іншу кімнату вони не заходили. На кухні був безлад, - розкидані речі, вона зрозуміла, що тут була бійка, боротьба людей, повсюди кров, на стіні також.

- експерт ОСОБА_14 показав, що працює судово-медичним експертом, завідувачем відділу експертизи потерпілих, звинувачених та інших осіб, 3 класу держслужби, експерт вищої категорії, стаж роботи за фахом 30 років. Зазначив, що йому на виконання надійшла постанова старшого слідчого СВ Придніпровського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_20 від 11.03.2013 року, щодо проведення судово-медичної експертизи стосовно тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_11 . Під час проведення експертизи ним було встановлено, що у ОСОБА_11 згідно даних медкарти, мали місце ушкодження: рани грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), непроникаючі рани м`яких тканин грудної клітки зліва; рани шиї. Вказані ушкодження виникли від дії гострого предмета з колото-ріжучими властивостями, і по давності можуть відповідати часу вказаному в постанові про призначення експертизи, та відносяться: рани грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмотракс) до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя. Непроникаючі рани м`яких тканин грудної клітки зліва, рани шиї відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Покази зазначених свідків були досліджені судом першої інстанції, та свідчать про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 с.15, ч.1 ст.115 КК України, однак суд зробив хибний висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Крім того, про закінчений замах ОСОБА_7 на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині свідчить і його поведінка, так він наніс потерпілому ОСОБА_11 множинні удари ножем в область важливо життєвих органів. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, залишивши потерпілого в безпорадному стані, не викликав швидку допомогу.

Також вина ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_11 підтверджується:

- даними протоколу огляду місця події від 29.01.2013 року слідчого СВ Придніпровського РВ м.Черкаси УМВС України в Черкаській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_21 , згідно якого оглянуті місця події встановлено та вилучено сліди і предмети та приєднано фото таблиця та план-схема до протоколу огляду місця події (т.1 а.п.83-87);

- даними протоколу огляду місця події від 30.01.2013 року слідчого СВ Придніпровського РВ м.Черкаси УМВС України в Черкаській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_21 згідно якого оглянуто приміщення КЗ «Третьої Черкаської міської лікарні ШМД ЧМР» та вилучено світер темно-коричневого кольору з бурими слідами, який поміщено до спец. пакету НДЕКЦ та опечатано (т.1 а.п.88-89);

- даними протоколу огляду предметів, вилучених в ході огляду місця події від 29.01.2013 року та 30.01.2013 року (т.1 а.п.90-94);

- даними висновку судово-медичної експертизи № 84 м/д від 15.03.2013 року, згідно якої у ОСОБА_11 згідно даних медкарти, мали місце ушкодження: рани грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс), непроникаючі рани м`яких тканин грудної клітки зліва; рани шиї. Вказані ушкодження виникли від дії гострого предмета з колото-ріжучими властивостями, по давності виникнення можуть відповідати часу вказаному в постанові про призначення експертизи, та відносяться: рани грудної клітки зліва, які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені, попаданням крові і повітря в плевральну порожнину (гемопневмоторакс) до категорії тяжких тілесних ушкоджень як такі, що небезпечні для життя; непроникаючі, рани м`яких тканин грудної клітки зліва, рани шиї до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після отримання тілесних ушкоджень і до поступлення в лікарню ОСОБА_11 міг виконувати якісь дії (т.1 а.п.109);

- даними висновку додаткової судово-медичної експертизи № 02-01/843 від 17.05.2017 року згідно якої рани грудної клітини зліва у ОСОБА_11 , які проникають в плевральну порожнину з ушкодженням лівої легені та попаданням крові і повітря в плевральну порожнину, могли виникнути за обставин на які вказав ОСОБА_11 в протоколі проведення слідчого експерименту від 14.05.2017 року (т.1 а.п.140-141);

- даними висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 43 від 28.02.2013 року, згідно якої сліди рук розмірами 13x17 мм, 15x19 мм, 12x12 мм, 12x1,5, 15x16 мм, 19x20 мм, 13x19 мм, 14x18 мм, 15x40 мм, 15х19 мм, 13x16 мм, 17x18 мм, 15x20 мм, 14x22 мм, що виявлені та вилучені при ОМП 30.01.2013 року по вул.Благовісна, 198 в м.Черкаси придатні для ідентифікації особи, котра їх залишила (т.1 а.п.96-106);

- даними висновку додаткової судово-дактилоскопічної експертизи №1/1088 від 17.05.2017 року, згідно якої слід пальця руки розмірами 14x22 мм залишений великим пальцем лівої руки; сліди пальців рук розмірами 12x12 мм та 15x19 мм залишені безіменним пальцем правої руки; слід пальця руки розмірами 12x15 мм залишений середнім пальцем правої руки особою, дактилокарта якої заповнена на ім`я гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.п.123-128);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2017 року, згідно якого ОСОБА_11 впізнав на фото обвинуваченого ОСОБА_7 та вказав що саме він 28.01.2013 року спричинив йому поранення в будинку АДРЕСА_2 (т.1 а.п.131-134).

Колегія суддів досліджуючи докази в їх сукупності відповідно до положень ст.94 КПК України вважає, що немає сумнівів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Покази ОСОБА_7 щодо невизнання вини, внаслідок перебування його в м.Севастополь колегія суддів оцінює, як намагання уникнути від кримінальної відповідальності за скоєне. Дані покази повністю спростовуються, дійсними обставинами встановленими в судовому засіданні, суду першої інстанції, а саме поясненнями потерпілого, який вказував на ОСОБА_7 , як на особу, яка 28.01.2013 нанесла йому ножові поранення, показами брата потерпілого, який вказує, що ОСОБА_7 в кінці січня 2013 року був у гостях у брата (потерпілого).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що покази матері обвинуваченого ОСОБА_12 не можуть спростовувати факт перебування обвинуваченого ОСОБА_7 28.01.2013 року в м.Черкаси, так як остання в своїх показах даних в суді першої інстанції вказує, що 11-12 січня 2013 року він поїхав в м.Черкаси для поїздки в м.Севастополь, в подальшому спілкувалась з ним лише по телефону і про його місце знаходження їй відомо лише з його слів.

Щодо вимог апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів при апеляційному розгляді вони не знайшли свого підтвердження, а лише є тактикою захисту ОСОБА_7 від більш тяжкого покарання за скоєний злочин.

Таким чином, колегія суддів при визначенні спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на скоєння умисного вбивства потерпілого, враховує, що для злочину було використано знаряддя з підвищеними травмуючими властивостями - ніж; характер і локалізацію поранень, зокрема, 15 ударів ножем в життєво важливі органи, а саме: в область передньої поверхні грудної клітки зліва, задньо-бокової поверхні грудної клітки зліва та шиї.

Таким чином, характер та послідовність дій, вчинених ОСОБА_7 , у своїй сукупності свідчать про те, що він мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_11 , використав знаряддя злочину, застосування якого призводить до смерті, однак не завершив задумане, з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілого 29.01.2013 року доставлено до КЗ «Третьої Черкаської міської лікарні ШМД ЧМР».

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що наведені та проаналізовані фактичні обставини справи виключають можливість кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, оскільки механізм застосованого ним насильства не дає підстави вважати, що ОСОБА_7 мав намір спричинити будь-які тілесні ушкодження, а не вбивство.

За вищевказаних обставин, вирок підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 та призначення йому покарання за ч.1 ст.121 КК України, та ухваленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 необхідно визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України колегія суддів, у відповідності з вимогами ст.ст.65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких, відсутність пом`якшуючих обставин, вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, знов вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, вину не визнав, є особою схильною до вживання алкогольних напоїв, враховуючи наслідки вчиненого (ненастання наслідків у виді смерті потерпілого), колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції норм кримінального закону України при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст.72 цього Кодексу.

Як вбачається із кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий 20.05.2014 року Чигиринським районним суду Черкаської області до 11 років 6 місяців позбавлення волі.

Проте до постановлення попереднього вироку, 28.01.2013 року обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення у справі, що переглядається.

За таких обставин остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень необхідно призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України, та до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.05.2014 року у виді 11 років 06 місяців та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 до відбування 14 /чотирнадцять/ років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбування призначеного цим вироком покарання, період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у вказаний період також зарахувати період з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 01.06.2021 року.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, слід залишити без задоволення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ст. 118 КПК України стягненню підлягають процесуальні, а не судові витрати, як зазначено у вироку суду першої інстанції, однак наведене, не являється передбаченою процесуальним законом підставою для його скасування або зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 414, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з доповненням до неї - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання за ч.1 ст.121 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді - 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та покарання призначеного вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 20.05.2014 р. остаточно визначити до відбуття 14 /чотирнадцять/ років позбавлення волі.

У строк покарання остаточно визначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком від 20.05.2014 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015 року зарахувати у строк відбування призначеного цим вироком покарання, період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у вказаний період також зарахувати період з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 01.06.2021 року.

У решті вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Копія вироку після проголошення вручається обвинуваченому, захиснику та прокурору.

Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Вирок суду вступає в законну силу з моменту його проголошення апеляційним судом, та дані судові рішення можуть бути оскаржені в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: