ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/1336/17
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/445/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.186,
ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.3 ст.357 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали об`єднаних кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 03 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, востаннє вироком Херсонського апеляційного суду від 14.06.2018 року за ч.3 ст.185КК України на 3 роки позбавлення волі;
засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 2 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
за ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.309 КК України на 5 місяців арешту;
за ч.3 ст.357 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Початок строку відбування покарання з 12.09.2018 року.
У строк остаточного покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив і знову вчинив нові кримінальні правопорушення.
Так, 31.12.2016 року приблизно о 23:00 год.ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з метою особистого збагачення, через незачинені двері проникнув до приміщення господарської будівлі, розташованої на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав лопату штикову, вартістю 75 грн., граблі садові, вартістю 100 грн., сокиру, вартістю 185 грн., ємкість з фарбою білого кольору «Comfort», об`ємом 5 літрів, вартістю 104,05 гривень, чим спричинив власнику цього майна - потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 464,05 грн.

Він же, 05.03.2017 року приблизно о 21:00 год., розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження вікна, проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав: бензиновий тример «Белмаш» модель «БТ 430» 220 Вт, вартістю 1750 грн., електричний конвектор «NEOCLIMA» Dolceо 2.0 літрів, вартістю 567,50 гривень, чим спричинив власнику цього майна - потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2317,50 грн.

Він же, 13.03.2017 року приблизно о 14:00 год., розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел направлений на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з метою особистого збагачення, шляхом зривання навісного замку, проникнув до приміщення господарської будівлі, розташованої на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав бензопилу «Shtorm» моделі «MS 180» 2400 Вт, вартістю 2200 грн., шуруповерт з дротом, марки «Інтерскол ДШ 10/260» Dolceо 2.0 літрів, вартістю 700 грн, чим спричинив власнику цього майна - потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2900 грн.

Крім того, 21.03.2017 року приблизно о 13:00 год. ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переслідуючи прямий умисел, шляхом вільного доступу, проник до господарського приміщення «ПП ОСОБА_11 » за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серія НОМЕР_1 , виданий Каховським РВ УМВС України в Херсонській області 25.09.2008 року.

Також, він же, 05.04.2017 року приблизно о 22:00 год., переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, шляхом зривання навісного замку, проник до приміщення господарської будівлі, розташованої на подвір`ї будинку АДРЕСА_6 , і, будучи виявленим свідком ОСОБА_13 , усвідомлюючи та ігноруючи законні вимоги останнього, щодо повернення викраденого майна, відкрито викрав майно алюмінієву каструлю об`ємом 12 літрів, вартістю 250 грн; алюмінієву каструлю об`ємом 10 літрів, вартістю 200 грн; алюмінієву каструлю об`ємом 8 літрів, вартістю 115 грн; алюмінієву форму для випікання в кількості 2 штук, вартістю по 65 гривень за кожну; двигун від холодильника «Дніпро 2», вартістю 200 грн, чим спричинив власнику цього майна потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 895 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09.06.2018 року приблизно о 12:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_7 , переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, діючи повторно, шляхом обману під приводом купівлі, заволодів чотирма пуховими подушками, загальною вартістю 273 грн. 32 коп., розрахувавшись при цьому за них сувенірною купюрою «500 сувенірів», чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 500 грн.
Крім того, 17 червня 2018 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, шляхом зривання навісного замку, проник до будинку АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав килим, розміром 3х6 метра, товщиною 0,5 см., жовтого кольору, з червоними візерунками, виготовлений з напівшерсті, вартістю 2 500 грн, чим спричинив власнику цього майна потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також у липні 2018 року, (точні дату та час в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалося можливим), ОСОБА_7 , перебуваючи на березі Каховського водосховища в районі Каховської ГНЕС Каховського району Херсонської області, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, придбав, шляхом привласнення раптово знайденого, предмети схожі на патрони, у кількості 47 штук, які став зберігати при собі до того моменту, коли 11 липня 2018 року, приблизно о 15.30 год. їх було виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення його огляду, і які згідно висновку судово-балістичної експертизи №206-БЗ від 20.07.2018 року є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї калібру 5,45мм, військовими патронами з кулями, з металевим осердям (індекс патронів 7Н6), без слідів переробки та спорядження патронів саморобним способом, виготовлені заводським способом та придатні до пострілів.

Крім того, він же, на початку липня 2018 року у денний час (точні дату та час в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалося можливим), незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, не переслідуючи мети збуту, з метою особистого вживання, на березі річки Дніпро по вул. Я. Малишенка, у смт. Любимівка, Каховського району, придбав, шляхом зривання дикорослих верхівок рослини коноплі, після чого переніс їх до свого помешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та подрібнення, виготовив речовину, яку помістив до поліетиленового пакету, поклав у кишеню свого одягу, і почав зберігати до того часу, коли 11 липня 2018 року близько 15.30 години під час проведення поверхневого огляду працівниками поліції в нього було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, буро-зеленого кольору, з пряним запахом, яка згідно висновку судової фізико-хімічної експертизи №979-НР від 27.07.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною вагою у перерахунку на суху речовину 23,172 г.

Також у в ніч на 05 липня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення Каховської ЦРЛ, розташованої за адресою: Херсонська область, м. Каховка, вул. Першотравнева 34, шляхом вільного доступу, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, таємно викрав 3 (три) чавунні секції огорожі Каховської ЦРЛ, розміром 45х90см., загальною вартістю 524,01 грн., чим спричинив комунальній установі «Каховська центральна районна лікарня» матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, він же, в ніч на 12 липня 2018 року, перебуваючи біля приміщення Каховської ЦРЛ, розташованої за адресою: Херсонська область, м. Каховка, вул. Першотравнева 34, шляхом вільного доступу, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, таємно викрав 3 (три) чавунні секції огорожі Каховської ЦРЛ, розміром 45х90 см., загальною вартістю 524,01 грн., чим спричинив комунальній установі «Каховська центральна районна лікарня» матеріальну шкоду на зазначену вище суму.

Також, він же, 13.07.2018 року приблизно о 22:00 год., розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, проник через хвіртку на територію дачної ділянки АДРЕСА_9 , і належить потерпілому ОСОБА_17 , звідки таємно викрав 3 шт. сталевої арматури, довжиною по 2 метра кожна, загальною вартістю 360 грн.; 3 шт. сталевої арматури, довжиною по 6 метрів кожна, загальною вартістю 360 грн, чим спричинив власнику цього майна - потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 720 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у ніч на 14.07.2018 року ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, шляхом вільного доступу проник до приміщення літньої кухні, що розташована на території домоволодіння АДРЕСА_10 , яке належить потерпілій ОСОБА_18 , звідки таємно викрав1 мішок цукру, вагою 50 кілограмів, вартістю 512,50 грн.; 1 алюмінієву каструлю з кришкою, об`ємом 50 літрів, вартістю 500 грн.; 40 кілограмів цукру, вартістю 410 грн.; 1 тачку, марки «Forte», модель «WB6407A», вартістю 350,23 грн., чим спричинив власнику цього майна потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 1 772,73 грн.

Крім того, він же, 15.07.2018 року в вечірній час, розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, проник через хвіртку на територію дачної ділянки АДРЕСА_9 , яка належить потерпілому ОСОБА_17 , звідки таємно викрав 6 штук сталевих арматур, довжиною по 3 метра кожна, вартістю 1 224 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, він же, 17.07.2018 року в вечірній час, розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, проник через хвіртку на територію дачної ділянки АДРЕСА_9 , і належить потерпілому ОСОБА_17 , звідки таємно викрав 5 сталевих арматур, довжиною по 4,5 метра кожна, загальною вартістю 480 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, в ніч на 09 серпня 2018 року ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, шляхом вільного доступу проник до будинку потерпілого ОСОБА_19 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Sony Xperia XA F3115 Lime Gold», з сім-карткою «МТС» НОМЕР_2 , в комплекті з чохлом типу «книжка», жовтого кольору, виготовленого з шкірозамінника, та з зарядним пристроєм до вказаного телефону, а також флеш-карткою марки «Verico Miсro SDHC 32 GB Class 4», вартістю 2 213,80 грн.; бензопилу марки «Eurotec GA 119», потужністю 3500 ВТ, довжина шини 400 мм., вартістю 1 809,33 грн.; станок свердловий марки «Ритм», модель «ПМЗ 16/900», потужністю 900 ВТ, напруга/частота електромережі 230ВТ/50ГЦ, діаметр патрона 16мм., вартістю 1 433,25 грн., чим спричинив власнику цього майна потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 5 456,38 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що за ч.1 ст.263 КК України в провину обвинуваченому не ставилась кваліфікуюча ознака «зберігання» бойових патронів, а тому така ознака має бути виключена з мотивувальної частини судового рішення. Крім того, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу.

Згідно із матеріалами справи, 4 епізоди злочинної діяльності за ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України ОСОБА_7 вчинено до ухвалення вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.03.2017 року зі змінами, внесеними вироком апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року, а останні після його ухвалення, що свідчить про наявність підстав для призначення остаточного покарання за положеннями, визначеними ст.71 КК України. Крім того, апелянт зазначає про те, що застосуванню підлягають положення ч.5 ст.72 КК України, оскільки вироком апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року його було засуджено на 3 роки позбавлення волі. 12.09.2018 року ОСОБА_7 затримано та направлено для відбування призначеного покарання. Початок строку відбування покарання за даним вироком включає невідбуту частину покарання за попереднім вироком, починається з 03.12.2020 року. Перший епізод злочину ОСОБА_7 вчинено 31.12.2016 року. 13.11.2020 року судом першої інстанції постановлено ухвалу про залишення ОСОБА_7 в умовах ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для розгляду кримінальних проваджень за його обвинуваченням, тому у строк покарання йому має бути зараховано строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону, яка передбачала розрахунок один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.357 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, що призначено вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.03.2017 року з урахуванням вироку апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року, призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком у виді 4 років позбавлення волі, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.03.2017 року з врахуванням вироку апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з 03.12.2020 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 13.11.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З формулювання обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України виключити кваліфікуючу ознаку «зберігання».

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь захисника ОСОБА_20 в апеляційному розгляді, не надходило

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив їх задовольнити, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.3 ст.357 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас доводи прокурора про неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме про необхідність виключення з формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, визнаного судом доведеним (епізод № 8), кваліфікуючої ознаки як зберігання, є слушними.

Так, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за цим епізодом судом кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до усталеної судової практики під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або пристроїв слід розуміти умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що перебуває не при особі, а в обраному нею місці.

Між тим, відповідно до обвинувального акта, зміст якого обвинуваченим ОСОБА_7 не оспорювався, та згідно із його показаннями, наданими ним під час судового розгляду, на початку липня 2018 року він знайшов 47 бойових патронів, перебуваючи на березі Каховського водосховища в районі Каховської ГНЕС, та постійно зберігав їх при собі (носив) до того моменту, коли 11.07.2018 року їх було виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення його огляду.
За таких обставин, дії ОСОБА_7 за вказаним вище епізодом слід кваліфікувати за ч.1 ст.263 КК України як придбання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Тому з формулювання обвинувачення та правової кваліфікації його дій, визнаного судом доведеним, слід виключити кваліфікуючу ознаку - зберігання, як зайве поставлену в провину.
Крім того, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та початку строку відбування покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, належить скасувати з таких підстав.

Згідно із положеннями ст.70,71 КК України та правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному в постанові від 25.06.2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із ст.409, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, є підставою для скасування судового рішення.

Як установлено судом та підтверджується матеріалами справи, 4 епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 (31.12.2016, 05.03.2017, 13.03.2017 та 21.03.2017 року) кваліфіковані за ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України, тобто вчинені ним до ухвалення вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.03.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком строк 3 роки.

Указаний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасовано апеляційним судом Херсонської області від 14.06.2018 року та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Інші епізоди кримінальних правопорушень ОСОБА_7 вчинено після ухвалення вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.03.2017 року, а тому остаточне покарання обвинуваченому за останнім за часом вироком має бути призначено із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України, тоді як суд призначив таке покарання лише за правилами ч.1,4 ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Отже початок строку відбування покарання, призначеного за останнім вироком, яке включає в себе й невідбуту частину покарання за попереднім вироком, починається з 03.12.2020 року, тобто з дня ухвалення останнього за часом вироку щодо ОСОБА_7 , тоді як суд помилково вказав про початок строку відбування покарання з 12.09.2018 року з моменту його затримання за попереднім вироком від 29.03.2017р із змінами, внесеними вироком апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що запобіжний захід у виді тримання під вартою до ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні не обирався.

Разом з цим, 12.09.2018 року ОСОБА_7 було затримано в порядку виконання попереднього вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.03.2017 року з урахуванням змін, внесеним вироком апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року.

У межах цього кримінального провадження ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.11.2020 року ОСОБА_7 тимчасово залишено в умовах ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» для участі в розгляді справи за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2,3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.3 ст.357 КК України. (т.2 а.п.212-213)

Оскільки остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначено за правилами ст.71 КК України (сукупністю вироків), строк його тримання під вартою на час судового розгляду вказаного кримінального провадження за період 13.11.2020 року по день набрання вироком чинності на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року має бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з того, що 5 епізодів злочинів ним вчинено з 31.12.2016 року по 05.04.2017 року, тобто до 20.07.2017 року, що відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17.

За приписами ч.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Необхідність застосування положень ст.71 КК України та визначення початку строку відбування покарання з 03.12.2020 року погіршує становище обвинуваченогоОСОБА_7 , а тому апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду має ухвалити свій вирок в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання.
При цьому зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 виду та міри покарання, прокурором не оскаржується, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, апеляційний суд відповідно до положень ст.50, 65 КК України враховує характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, вік і особистість винного, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, що обтяжують покарання, рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, і дійшов висновку про те, що його виправлення можливе лише в умовах ізоляції суспільства, а тому обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей кримінального закону за правилами ч.1, 4 ст.70, ст.71 КК України.

Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, його апеляційну скаргу слід задовольнити.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 03 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та визначення початку строку відбування покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено за попереднім вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.03.2017 року із змінами, внесеними вироком апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;
за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту строком на 5 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29.03.2017 року із змінами, внесеними вироком апеляційного суду Херсонської області від 14.06.2018 року, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Початок строку відбування покарання рахувати з 03.12.2020 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.11.2020 року по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключити з формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, визнаного судом доведеним, (епізод № 8) кваліфікуючу ознаку - зберігання.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4