Провадження № 11-кп/824/2734/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 01.02.2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Омська Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 06.03.2017 року по 01.02.2021 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вироком вирішено питання речових доказів по справі та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, відповідно до пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 02.03.2017 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, будучи у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , внаслідок конфлікту з ОСОБА_9 , який виник на фоні неприязних відносин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті останній, умисно наніс їй дерев`яним табуретом 5 ударів в область голови, від яких остання померла, чим протиправно заподіяв смерть останньої.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ст. 115 ч. 1 КК України як вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 07.01.2017 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні хостелу, за адресою: АДРЕСА_3 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, зайшов до кімнати №21, підійшов до ліжка та взяв мобільний телефон «Meizu M3», який належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 7 600 гривень.
Він же 11.01.2017 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля "MAN", державний номе НОМЕР_1 АТ 8782 ВН та викрав два акумулятора з вказаного автомобіля, після чого залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав по ОСОБА_11 вшику П.О. матеріальної шкоди на суму 6 600 гривень.
Вказані дії обвин ОСОБА_7 вчана В.С. в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ст. 185 ч. 2 КК України як таємне викрадення чужого майна крадіжка, вчинена повторно.
Перекваліфіко ОСОБА_7 вчана В.С. з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України суд першої інстанції дійшов до висновку, що
Випр ОСОБА_7 вчана В.С. за ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції вказав, що стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України був ОСОБА_7 вчаном В.С.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить його скасувати, ухвалити новий ви ОСОБА_7 вчана В.С. визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання 8 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Також прокурор просить в ході апеляційного розгляду повторно допитати обвинуваченого, потерпілих, свідків за епізодом ч.2 ст.185 КК Україн ОСОБА_12 отіна А.В., дослідити письмові матеріали, а також з метою призначення справедливого покарання дослідити матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвин ОСОБА_7 овчана В.С.
В обґрунтуванні вказує, що позиція суду щодо відс ОСОБА_7 вчана В.С. умислу на вбивство потерпілої є необґрунтованою, оскільки матеріалами справи повністю підтверджено його вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, зокрема, висновком експертизи, в якому відображена кількість травмуючих пошкоджень, їх характер, локалізацію, враховуючи поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, переїзд з міста Києва, ненадання допомоги потерпілій, неповідомлення сторонніх осіб, поліції, або швидкої допомоги про подію, про отримані обвинуваченим та нанесені потерпілій тілесні ушкодження, що свідчить про спрямованість умислу на заподіяння умисного вбивства потерпілої та намагання зникнути з місця події та в подальшому уникнути кримінальної відповідальності.

Також, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнано неналежними доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.08.2017 року, оскільки вони отримані в рамках і в порядку передбаченому чинним законодавством, та суд першої інстанції не вжив дієвих заходів для виклику свідків та потерпілих, а заявлені клопотання прокурора з вказаних питань фактично були судом проігноровані, що позбавило сторону обвинувачення можливості здійснити допит свідків та потерпілих за епізодом передбаченим ч.2 ст.185 КК України, безпосередньо в судовому засіданні, та як наслідок, виніс необґрунтований вирок про визнання не ОСОБА_7 вчана В.С. за ч.2 ст.185 КК України.

Не погоджуючи з вироком суду, обви ОСОБА_7 вчан В.С. в апеляційній скарзі просить вирок змінити, пом`якшити призначене йому покарання до 8 років позбавлення волі та зарахувати йому строк за ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день тримання під вартою на два дні позбавлення волі, з 06.03.2017 року по день набрання вироком законної сили.
В обґрунтуванні вказує, що судом необґрунтовано під час призначення покарання враховано обтяжуючу обставину не зняту та не погашену судимість, яка погашена в установленому порядку, також судом першої інстанції не було враховано, що він захищався від протиправних дій потерпілої, не мав умислу наносити їй ушкодження чи вбивати її, та вона перша скоїла на нього напад.

Крім того звертає увагу на порушення його прав при перерахунку строку тримання під вартою в строк відбуття покарання, у відповідності до ч.5 ст.75 КК України, оскільки йому було зараховано строк з розрахунку один день тримання під вартою на два дні позбавлення волі з 06.03.3017 року по 01.02.2017 року, а не до вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, що просили апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого закрити, оскільки він відмовляється від неї та апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Перед початком розгляду справи обви ОСОБА_7 овчан В.С. заявив клопотання, яке було підтримано захисником і прокурором про відмову від апеляційної скарги.
Враховуючи, що зазначене клопотання обвин ОСОБА_7 вчана В.С. узгоджується з вимогою Закону ст.403 КПК України, то колегія суддів вважає, що слід прийняти відмову від апеляційної скарги, а апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвин ОСОБА_7 вчана В.С. закрити.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Випр ОСОБА_7 вчана В.С. за ч.2 ст.185 КК України суд, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об`єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, вказав, що його вина у вказаному кримінальному правопорушенні не знайшла свого підтвердження здобутими та дослідженими у ході розгляду справи доказами, а тому є недоведеною, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, відповідно до статті 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно пунктів 1, 2 частини 1 статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення.

Частина 2 статті 17 КПК Українипередбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями частини 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Таким чином, обов`язок доказування, у тому числі події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення.
Відповідно до частини 3 статті 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Дослідивши докази, оцінивши кожен доказ окремо з точки зору їх належності та допустимості, а їх у сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що докази, надані стороною обвинувачення в сукупності не доводять його винуватість і не можуть бути визнані достатніми для ухвалення щодо нього обвинувального вироку в цій частині, та обґрунтовано виправдав останнього за ч.2 ст.185 КК України.
Так, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що протоколи огляду місця події від 07.01.2017 року та 14.01.2017 року свідчать лише про факт огляд АДРЕСА_5 ського, 14 та транспортного засобу «Man», державний номе НОМЕР_2 АТ 8782 ВК, за адресою: місто Київ, вулиця Новопирогівська, 52, і під час вказаних оглядів будь-яких слідів, предметів не виявлено, нічого не вилучалось, тобто вказані протоколи не свідчать пр ОСОБА_7 овчан В.С. здійснив крадіжку мобільного телефону та двох акумуляторів.

Також суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги протоколи пред`явлення особи для впізнання з фотознімками від 20.08.2017 року, з підстав викладених в судовому рішенні, а доводи апеляційної скарги прокурора є малопереконливими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

Разом з тим, вирок суду в частині з ОСОБА_7 вчана В.С. за ч.2 ст.121 КК України підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.
Так, суд, розглянувши матеріали кримінального провадження, перекваліфі ОСОБА_7 вчана В.С. з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК Україн ОСОБА_7 вчана В.С. винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначив йому покарання, згідно санкції даної норми закону.
При цьому, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не навів формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а лише зазначив про обставини кримінального правопорушення, у вчине ОСОБА_7 овчан В.С. обвинувачується органами досудового слідства.
Крім того, зазначивши версію обвинуваченого про обставини вчинення злочину правдивою, суд у вироку допустився суперечностей та припущень.
За таких обставин, судове рішення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому вирок підлягає скасуванню.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати вище наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, та в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.
В зв`язку ОСОБА_7 вчан В.С. згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, перебуває під вартою більше 8 років 6 місяців, він підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 376, 401, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м.Києва від 01.02.2021 року в частині засу ОСОБА_7 ергійовича за ч.2 ст.121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Зві ОСОБА_7 ергійовича з-під варти із зали суду негайно.

Судді: