Справа № 456/3575/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/317/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за: ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; ч. 2 ст. 307 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з часу затримання з 22 серпня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, 19.07.2017 року близько 18 год. 16 хв. ОСОБА_6 під час телефонної розмови зі ОСОБА_9 (зі зміненими анкетними даними) домовився з останнім про збут йому наркотичного засобу «бупренорфін». Після цієї розмови ОСОБА_6 цього ж дня, близько 18 год. 30 хв. неподалік будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, умисно незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 300 гривень ОСОБА_9 (зі зміненими анкетними даними), частину таблетки білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено «бупренорфін», загальною масою 0,0066 грама.

Крім того, 25.07.2017 близько 14 год. 54 хв. ОСОБА_6 під час за телефонної розмови зі ОСОБА_9 (зі зміненими анкетними даними) домовився з останнім про збут йому наркотичного засобу «бупренорфін». Після цієї розмови ОСОБА_6 цього ж дня, близько 15 год. неподалік СЗШ №10 м. Стрий, що по вул. Красівського в м. Стрий, з корисливих мотивів, умисно повторно незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 300 гривень ОСОБА_9 (зі зміненими анкетними даними) частину таблетки білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено «бупренорфін», загальною масою 0,0058 грама.

Крім того, 21.08.2017 близько 12 год. 56 хв. ОСОБА_6 під час телефонної розмови зі ОСОБА_9 (зі зміненими анкетними даними) домовився з останнім про збут йому наркотичного засобу «бупренорфін». Після цієї розмови ОСОБА_6 цього ж дня, близько 13 год. біля будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув за ціною 300 гривень ОСОБА_9 (зі зміненими анкетними даними) частину таблетки білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено «бупренорфін», загальною масою 0,0040 грама.

Не погоджуючись із вироком, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року, визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України, та відсутності достатніх доказів для недоведеності його вини в інкримінованих злочинах, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оскаржуваний вирок є незаконний через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, в розумінні провокації злочину, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначає апелянт, в його діях немає жодного складу злочину та є провокацією щодо його вчинення, так як він самостійно вживав наркотичний засіб «бупренорфін», ні з ким не ділився і не продавав.

Щодо послання суду першої інстанції на покази свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , то такі, на його думку, є неправдивими і не відповідають дослідженими в суді матеріалам кримінальної справи. Як звертає увагу обвинувачений, під час допиту ОСОБА_9 погано орієнтувався в обставинах справи, намагався уникати відповідей на запитання, а тому склалось враження, що це не та особа, яку залучали для проведення оперативних закупок.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року та визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України, та відсутності достатніх доказів для недоведеності його вини в інкримінованих злочинах, передбачених п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що вирок є незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Як зазначає адвокат, при ухваленні вироку суд першої інстанції у мотивувальній частині посилався на документи, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, які є недопустимими доказами, у зв`язку з тим, що останні отримані з порушенням вимог КПК України, і у відповідності до вимог ч.2 ст. 86 КПК України, не могли бути використані при прийнятті процесуальних рішень. Апелянт звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді про використання інформації, отриманої в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій з кримінального провадження №0001080.

Як зазначає захисник, прокуратурою не було доведено, а судом не було встановлено будь-якої інформації, що обвинувачений ОСОБА_6 займався у м.Стрий виготовленням наркотичних засобів, яка би слугувала підставою перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів працівниками поліції, відповідно і в прокуратури не було законних підстав для винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину. Щодо показів свідків зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , то їх покази, на думку апелянта, не несуть будь-якої доказової інформації щодо інкримінованих ОСОБА_6 злочинів.

У своїх доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 вказує на те, що в підозрі, яка оголошена ОСОБА_6 , не зазначено, які саме положення, статті чи пункти законодавчих актів ним порушено, що є порушення права на захист та однією з підстав визнання всіх доказів недопустимими.

Також як зазначає адвокат, ухвала Апеляційного суду Львівської області від 27 червня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій не була відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, а отже відомості, що містяться в ній не можуть бути допущені судом як належні докази.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника на підтримання поданих апеляційних скарг, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги та просив скасувати оскаржуваний вирок й призначити новий судових розгляд, перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В силу ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви, за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Таким чином, висновок суду про доведеність вини особи повинен ґрунтуватися на досліджених з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих доказів по справі, належній їх оцінці, як кожного окремо доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону в повній мірі не були дотримані.

Як вбачається з матеріалів провадження, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, не визнав та пояснив, що ОСОБА_9 (зі зміненими анкетними даними) не продавав наркотичних засобів, а купляв разом з ним та ділився з ним придбаними наркотичними засоби. Наркотичні засоби він час від часу купляв для особистого вживання без мети збуту. Грошову купюру номіналом 50 гривень, яку вилучили під час обшуку, йому підкинули працівники поліції, натомість в шприцах, які вилучені за місцем його проживання, наркотичних засобів не було.
Окрім цього, як вбачається з матеріалів провадження, стороною захисту неодноразово зверталася увага суду на недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, зокрема, на ті докази, які отримані в результаті НРСД, оскільки такі зібрані в іншому кримінальному провадженні № 001080 за відсутності ухвали слідчого судді, постановленої у порядку ст. 257 КПК України, щодо можливість використання отриманої інформації у провадженні відносно ОСОБА_6 .

Не перевірено судом першої інстанції доводи захисника щодо безпідставності проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_6 , адже як вбачається з протоколу допиту ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 001080 від 25.06.2015 року, така заявила про збут її наркотичних засобів громадянином ОСОБА_13 із вказівкою на його номер телефону. Окрім цього, згідно з долученою до матеріалів провадження довідкою військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_14 від 07 листопада 2017 року №2625 (т.2 а.к.п.110) ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був призваний на військову службу по частковій мобілізації 10 березня 2015 року та демобілізований 07 квітня 2016 року. Приймав безпосередню участь у проведенні АТО з 26 червня 2015 року по 20 серпня 2015 року. Окрім цього, згідно з даними витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 25 листопада 2015 року №259 (т.2 а.к.п.122) та відповіді т.в.о. начальника штабу командування Високомобільних десантних військ Збройних Сил України ОСОБА_15 від 20 березня 2018 року за вих.№855 (т.2 а.к.п.127) ОСОБА_6 відповідно до наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 (по строковій частині) від 25 листопада 2015 року №259 по 27 січня 2016 року №20 знаходився в районі проведення антитерористичної операції, з 28 січня 2016 року №22 по 10 лютого 2016 року №33 знаходився у першій частині основної щорічної відпустки, та з 17 лютого 2016 року по 01 квітня 2016 року знаходився в районі проведення антитерористичної операції. Таким чином, судом першої інстанції не перевірено інформації, чи перебував дійсно ОСОБА_6 у зоні АТО у той період, який зазначений у рапорті оперуповноваженого ОСОБА_16 , відтак не перевірив підставність проведення відносно обвинуваченого оперативно-розшукових заходів.

Також, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що судом першої інстанції не перевірено та не надана оцінка доводам захисника обвинуваченого про відсутність в постанові про проведення контролю за вчиненням злочинів вказівки на обставини, які свідчать про відсутність під час НРСД провокування особи на вчинення злочину, також не перевірено, чи містили дії правоохоронних органів провокативний характер, що має істотне значення для оцінки здобутих доказів з точки зору їх допустимості.

Так, частиною третьою ст.271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчиняла, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01 січня 2008 року «Про практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.
Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то в органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.
Також, покладаючи в основу обвинувального вироку протоколи огляду місця події від 19, 25 липня, 21 серпня 2017 року, як належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_6 , суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону не навів аргументів на спростування тверджень сторони захисту щодо наявності в таких дописувань, які не засвідчені учасниками слідчих дій.

Не пересвідчився й районний суд в необгрунтованості тверджень адвоката ОСОБА_7 про те, що протокол огляду покупця ОСОБА_9 від 21 серпня 2017 року не підписаний останнім, що ставить під сумнім факт передачі йому визначених грошових купюр, протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 містить виправлення щодо часу його проведення та неправдиві відомості стосовно учасників цієї слідчої дії, а також твердження про те, що докази у справі не містять даних про застосування технічних засобів при проведенні НРСД, чим не підтверджено законність відповідних аудіо- та відеозаписів.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не перевірив показання обвинуваченого ОСОБА_6 , не усунув їх протиріччя з відомостями, які були зазначені судом як докази вини останнього, не навів у вироку переконливих мотивів щодо їх критичної оцінки, натомість побудував свої висновки на доказах сторони обвинувачення, не перевіривши і не спростувавши доводи, наведені захисником обвинуваченого.

Згідно з п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

З огляду на принцип верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_6 на справедливий розгляд справи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вказаного вироку та на підставі п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 КПК України призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід належно встановити обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового розгляду, перевірити доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Поряд з тим, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу ОСОБА_6 до проведення судом першої інстанції попереднього судового засідання, але не більше ніж на 60 днів, остільки не відпали та не зменшилися ризики, які були підставою для обрання й в подальшому продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційні скарги ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити у Стрийському міськрайонному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити обвинуваченому ОСОБА_6 до проведення підготовчого судового засідання, але не пізніше, ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4