Номер провадження: 11-кп/813/933/21
Номер справи місцевого суду: 496/13/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу із змінами прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 та апеляційну скаргу із змінами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 17.12.2020 в межах кримінального провадження №0000571 від 28.09.2018 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, інваліда 3-ої групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили не обирався, після набрання вироком законної сили обвинуваченого вирішено взяти під варту.

Заходи забезпечення кримінального провадження, вжиті ухвалою Біляївського райсуду Одеської області від 21.09.2018 по справі 496/3217/18 - скасовані.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення судової експертизи у розмірі 19734 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що в серпні 2018 року, він, діючи з прямим умислом, через мережу Інтернет, у невстановленої особи, незаконно придбав психотропні речовини, а саме: психотропну речовину, обіг якої обмежено та стосовно якої допускається обмеження заходів контролю, барбітал, у великому розмірі; психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, у великому розмірі та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он), які забрав в місті Одесі та перевіз за місцем мешкання в АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати в житловому будинку без мети збуту з метою особистого вживання.
Так, 12.09.2018, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме в домоволодінні АДРЕСА_2 , співробітниками поліції виявлено та вилучено, в тому числі: полімерні пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору в кількості чотирьох штук; полімерні пакети з порошкоподібною речовиною блакитного кольору в кількості трьох штук; полімерні пакетики з порошкоподібною речовиною кремового кольору в кількості двох штук; полімерний пакет з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору в кількості однієї штуки; конусно-овальні ємності, ззовні схожі з лампочкою без цоколя, на стінках яких є нашарування речовини коричневого кольору в кількості 8 штук, з яких 4 обмотані ізоляційною стрічкою жовтого кольору, 3 обмотані ізоляційною стрічкою чорного кольору, 1 обмотана ізоляційною стрічкою червоного кольору; скляну банку коричневого кольору, закриту полімерною кришкою блакитного кольору; скляну пробірку з нашаруванням речовини коричневого кольору на стінках; металеву трубку з нашаруванням речовини коричневого кольору. Порошкоподібна речовина кремового кольору загальною масою 5,026 г. у двох полімерних пакетиках із замком «Zip-lock» та порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,217 г. у полімерному пакеті із замком «Zip- lock» містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в наданих речовинах становить 2,714 г. та 0,124 г. Загальна маса вилученого амфетаміну у ОСОБА_7 становить 2,838 г. Амфетамін включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, амфетамін масою 2,838 г. є психотропною речовиною великого розміру.
Порошкоподібна речовина білого кольору загальною масою 0,623 г. у трьох полімерних пакетах із замком «Zip-lock», порошкоподібна речовина блакитного кольору масою 0,137 г. у полімерному пакеті із замком «Zip-lock», речовина світло-коричневого кольору масою 0,106 г. у полімерному пакеті із замком «Zip-lock», сліди речовини блакитного кольору на внутрішніх стінках двох полімерних пакетів із замком «Zip-lock», нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках скляної пробірки, нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках металевої трубки, нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках чотирьох скляних лампочок без цоколя, обмотаних липкою ізоляційною стрічкою жовтого кольору, нашарування речовини коричневого кольору, на внутрішніх стінках трьох скляних лампочок без цоколя, обмотаних липкою ізоляційною стрічкою чорного кольору, нашарування речовини коричневого кольору на внутрішніх стінках скляної лампочки без цоколя, обмотаної липкою ізоляційною стрічкою червоного кольору, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідін-1-іл-пентан-1-он). Кількісний вміст PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в наданих на дослідження речовинах становить відповідно 0,373 г., 0,083 г., 0,60 г. в слідах речовин блакитного кольору - 0,0021 г. і 0,0013 г., в нашаруваннях речовини - 0,0006 г., 0,024 г., 0,0069 г., 0,0039 г., 0,0044 г., 0,014 г., що в цілому складає 0,5733 г. PVP включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 та відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких обмежений. Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) масою 0,5733 г. є психотропною речовиною в розмірі, який становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньої межею великих розмірів.
Кристалічна речовина білого кольору у вологому стані масою 93,952 г. в скляній банці коричневого кольору, закритій кришкою блакитного кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускаються виключення деяких заходів контролю - барбітал (5,5 діетилбарбітурова кислота). Кількісний вміст барбіталу в наданій на дослідження речовині становить 86,122 гр. Барбітал включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежений та стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, барбітал масою 86,122 г. є психотропною речовиною у великому розмірі.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого, вважає, що він підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на наступне:

- судом 1-ої інстанції невірно засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу», оскільки ухвалою Біляївського райсуду Одеської обл. від 10.09.2019 (справа №523/19536/15-к) ОСОБА_7 звільнено від призначеного Суворовським райсудом м. Одеси 30.12.2015 покарання, тому дії останнього слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах»;

- суд 1-ої інстанції безпідставно у вступній та мотивувальній частинах вироку, обґрунтовуючи призначення покарання, посилається на попередню судимість ОСОБА_7 , яка знята, крім цього, з вказаних підстав, не підлягає застосуванню зазначена судом обставина, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів;

- суд 1-ої інстанції не застосував таку обставину, яка пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину, обґрунтовуючи це тим, що не вбачає в матеріалах досудового розслідування дій ОСОБА_7 , направлених на сприяння розкриттю злочину, хоча суд застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та обмежився лише допитом обвинуваченого, не досліджуючи матеріали досудового розслідування.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, та призначити покарання у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн. Виключити посилання у вироку на попередню судимість ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі та уточненнях до неї захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав:

- суд 1-ої інстанції безпідставно у вступній та мотивувальній частинах вироку, обґрунтовуючи призначення покарання, посилається на попередню судимість ОСОБА_7 , однак в силу ст. 89 КК України він вважається раніше не судимим, крім цього, з вказаних підстав, не підлягає застосуванню застосована судом обставина, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів;

- судом 1-ої інстанції в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України не зазначено у вироку номер кримінального провадження, в межах якого була розглянута дана кримінальна справа;

- суд 1-ої інстанції у вироку надає оцінку доказам, які доводять винуватість особи, зокрема висновки експертиз; постанова про визнання речовими доказами, що є недоцільним, оскільки судовий розгляд здійснювався в спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, одружений та має на утриманні неповнолітнього сина 2006 р.н., що є пом`якшуючою обставиною.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, пом`якшивши його, та призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На підставі аналізу мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 135) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого, дослідженням письмових доказів та матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно розуміють їх зміст та їм було роз`яснено наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.

Водночас, на переконання апеляційного суду, заслуговують на увагу посилання сторін захисту та обвинувачення на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.

В оскаржуваному вироку судом при вказанні відомостей про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий, а саме 30.12.2015 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 313, ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з оборотом наркотичних засобів та психотропних речовин на 3 роки з конфіскацією грошових коштів та майна, здобутого злочинним шляхом без конфіскації майна, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки (а.с. 134).

Також зазначену обставину суд 1-ої інстанції врахував при кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначенні йому відповідного покарання.

Разом із тим, ст. 89 КК України встановлює строки погашення судимості, відповідно до п. 1 якої такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Так, судом 1-ої інстанції було залишено поза увагою те, що ухвалою Біляївського райсуду Одеської області від 10.09.2019 було задоволено подання старшого інспектора Біляївського МРВ філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнено від призначеного вироком Суворовського райсуду м. Одесивід 30.12.2015 покарання (а.с. 47-48).

Вищевказана ухвала Біляївського райсуду Одеської обл. від 10.09.2019, відповідно до відмітки та печатки суду на її копії, набула законної сили 17.09.2019 та на теперішній час не скасована.

Отже, на момент постановлення оскаржуваного вироку Біляївського райсуду Одеської обл. від 17.12.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України судимість останнього за попереднім вироком Суворовського райсуду м. Одесивід 30.12.2015 за ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 313, ч. 1 ст. 263 КК України вже була погашена, в передбаченому законом порядку, у зв`язку із чим у суду 1-ої інстанції не було підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою як «вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 цього Кодексу».

За таких обставин, колегія суддів, погоджуючись із доводами сторони обвинувачення, доходить висновку про те, що дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за такою кваліфікуючою ознакою: незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.

Із наведених вище підстав не підлягала також застосуванню судом 1-ої інстанції в якості обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки, згідно положенням ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Окрім того, апеляційний суд окремо звертає увагу на приписи ч. 4 ст. 67 КК України, відповідно до яких якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку суду обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину.

Водночас, заслуговують на увагу посилання сторони захисту на безпідставне незазначення судом в оскаржуваному вироку номеру кримінального провадження, оскільки, у вступній частині вироку зазначається, серед іншого, згідно вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, найменування (номер) кримінального провадження, на підставі чого колегія суддів вважає за необхідне внести відповідні зміни до вступної частини вироку.

Водночас, апеляційний суд критично оцінює доводи захисника про те, що надання у вироку оцінки доказам винуватості ОСОБА_7 у виді висновків експертиз та постанови про визнання речовими доказами є недоцільним з огляду на те, що судовий розгляд здійснювався у спрощеному порядку, вважаючи їх вочевидь помилковими з огляду на наступне.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 10.12.2020 (а.с. 127-129) та змісту оскаржуваного вироку суду, судовий розгляд дійсно був проведений відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, проте суд, використовуючи надані йому законом повноваження, обмежився не лише допитом обвинуваченого, як про це стверджує сторона обвинувачення, а вирішив дослідити також письмові докази та матеріали, що характеризують особу ОСОБА_7 , проти чого жодний з учасників провадження не заперечував.

Що стосується вимог сторін кримінального провадження про зміну оскаржуваного вироку суду в частині призначення покарання, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`яке покарання у виді штрафу, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Разом із тим, ч.ч. 1 та 2 ст. 50 КК України передбачають, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів вказаних норм кримінального закону, зазначив, що враховує: ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеристику особи обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Оцінюючи доводи прокурора про те, що суд не врахував активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину, колегія суддів наголошує на тому, що суд 1-ої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо неврахування в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину, на яку посилався орган досудового розслідування, з огляду на обставини справи, зокрема, виявлення психотропних речовин за місцем мешкання ОСОБА_7 поза межами його волевиявлення, а також те, що подальше досудове розслідування ніяк не вплинуло на обсяг обвинувачення, тому дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях останнього дій, направлених на активне сприяння розкриттю злочину.

Посилання сторони захисту на те, що позитивна характеристика обвинуваченого, зокрема, те, що він одружений та має на утриманні неповнолітнього сина, була залишена судом 1-ої інстанції поза увагою, є такими, що не відповідають дійсності, оскільки у вироку суд зазначив про те, що обвинуваченим не було доведено, що на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина, натомість, в судовому засіданні повідомив, що вони з дружиною разом не проживають.
Що стосується посилання захисника на неврахування судом 1-ої інстанції того, що ОСОБА_7 є інвалідом 3 гр. за загальним захворюванням, апеляційний суд наголошує на тому, що докази інвалідності надавались суду 1-ої інстанції для оцінки та враховані під час ухвалення рішення.
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що, відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України, врахування судом певних обставин в якості таких, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не передбачених ч. 1 ст. 66 КК України, є правом, а не обов`язком суду.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що, враховуючи сукупність зазначених обставин, суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, характеристику особи обвинуваченого, а також його очевидну схильність до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в найнижчій межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, строком на 1 рік.

Окрім того, апеляційний суд позбавлений можливості за своєю ініціативою погіршувати становище обвинуваченого та призначати йому більш суворе покарання з огляду на відсутність таких вимог в поданих апеляційних скаргах.

З огляду на все вищезазначене, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, із виключенням із вступної частини посилань на судимість ОСОБА_7 , із мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину, а також кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, а також доповнення вступної частини вироку суду номером кримінального провадження.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, враховуючи неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення змінених апеляційних скарг прокурора й захисника та відповідної зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та апеляційну скаргу з уточненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 17.12.2020, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити.

Доповнити вступну частину вироку номером кримінального провадження- №0000571.

Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 Суворовським районним судом м. Одеси від 30.12.2015.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 309 КК України вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4