Постанова
іменем України

03 березня 2021 року
м. Київ
справа № 932/1888/20

провадження № 51-5969км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002551, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сумгаїту Республіки Азербайджан, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 71 КК, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Постановлено обчислювати строк покарання з 07 липня 2020 року, зарахувавши у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 у період з 16 до 22 лютого 2017 року та з 23 січня до 07 липня 2020 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 16 січня 2015 року приблизно о 16:00, перебуваючи у квартирі на АДРЕСА_2 , реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, викрав із жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 8988,35 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, учинив кримінальні правопорушення повторно у м. Дніпрі,а саме:
02 червня 2016 року приблизно о 00:30, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , викрав із жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 31 244,74 грн;
26 червня 2016 рокуприблизно о 18:30, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , викрав із жіночої сумки майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 35 042,77 грн.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 08 вересня 2020 року вирок Бабушкінського районного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінив у частині призначення покарання:
Постановив уважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 19 лютого 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 до покарання строк попереднього ув`язнення за період з 16 до 22 лютого 2017 року, а також із 23 січня до 07 липня 2020 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За твердженням прокурора суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок районного суду, не врахував висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 червня 2018 року, дійшов необґрунтованого висновку та безпідставно змінив вирок у частині призначення покарання, виключивши застосування положень ч. 4 ст. 70 КК (провадження № 51-830км18).

Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити оскаржувану ухвалу без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана касаційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та правильність кваліфікації вчиненого за частинами 1, 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюються, а тому суд касаційної інстанції не перевіряє судове рішення в цій частині.
Проте доводи прокурора про неправильне застосування судом норм матеріального права при призначенні засудженому покарання за сукупністю злочинів є слушними.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 13 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні виникли правовідносини, коли засуджений вчинив кримінальне правопорушення до та після постановлення попереднього вироку, за яким стосовно нього було застосовано положення ст. 75 КК.
Питання щодо застосування норми матеріального права, передбаченої ч. 4 ст. 70 КК, у подібних правовідносинах було предметом розгляду об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Положеннями ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки з приводу застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к дійшла висновку, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах: коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 19 лютого 2016 року за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Суд установив, що 16 січня 2015 року, тобто до постановлення вказаного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 185 КК, а 02 та 26 червня 2016 року, тобто після зазначеного вироку, в період іспитового строку він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК.
Однак апеляційний суд, погодившись частково з доводами, викладеними в апеляційній скарзі прокурора, не дотримався судової практики та всупереч згаданому висновку Верховного Суду дійшов необґрунтованого висновку та безпідставно змінив вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, виключивши застосування положень ч. 4 ст. 70 КК.
Оскільки помилку, допущену апеляційним судом під час призначення засудженому покарання, неможливо усунути без погіршення становища ОСОБА_7 касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, а районним судом було залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_7 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, суд касаційної інстанції вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 08 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 01 травня 2021 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3