ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 627/83/21 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2371/21 Доповідач: ОСОБА_2
№ 11-кп/818/2405/21

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: в режимі відеоконференції

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 31 травня 2021 року в частині продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 31 травня 2021 року продовжено строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 до 29.07.2021 року включно.
Захисники обвинувачених не погоджуючись з ухвалою суду подали апеляційні скарги.
Адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу суду від 31.05.2021 року про продовження запобіжного заходу ОСОБА_6 скасувати, відмовити в задоволенні клопотання прокурора, обрати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу та заборонити залишати житло в нічний період доби. В разі задоволення клопотання прокурора визначити розмір застави на рівні мінімального розміру, передбаченого ч. 5 ст. 182 КПК України, враховуючи, що більш значний розмір буде завідомо непомірним.
В апеляційній скарзі зазначає, що прокурором до клопотання не долучено матеріалів для його обгрунтування, що позбавляє сторону захисту ефективно реалізувати право на захист, а суд об`єктивно розглянути клопотання. Судом не враховано аргументів сторони захисту. Вказує, що під час підготовчого судового засідання можливо обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід, на стадії підготовчого судового засідання продовження запобіжного заходу не передбачено. Обгрунтованість підозри не підтверджується наявними доказами, відсутні докази, які б вказували, що злочин вчинено саме обвинуваченим. Обвинувачений виключно позитивно характеризується, має постійне місце проживання, є громадським діячем, що свідчить про міцність його соціальних зв`язків. Доказів наявності ризиків не наведено. Відсутні докази, які б свідчили про неможливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу. В клопотанні відсутні докази застосування насильства або погрози його застосування обвинуваченим до інших осіб. Не вказано в чому виразилося насильство чи погрози, до кого саме застосоване. В матеріалах кримінального провадження є докази, які вказують на відсутність як об`єктивної так і суб`єктивної сторони.
Адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу суду скасувати в частині продовження ОСОБА_10 запобіжного заходу.
Захисник посилається на те, що в підготовчому судовому засіданні можливо обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід. До клопотання не додані матеріали. Сумнівний характер інкримінованого злочину не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом». В судовому засіданні 12.02.2021 року була встановлена відсутність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, але в клопотанні від 18.05.2021 року прокурор вказує, що цей ризик існує, не обгрунтовує можливості уникнення ризиків шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, прохання прокурора не визначати розмір застави виходить за рамки його повноважень. Про необгрунтованість підозри свідчить те, що згідно обвинувачення злочин, передбачений ст. 348 КК України вчинений відповідно до єдиного умислу ОСОБА_10 , ОСОБА_6 ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , тоді як вказаний злочин не інкримінований ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Вказує, що формулювання обвинувачення виключає в діях ОСОБА_10 склад вказаного злочину. Посилання прокурора на рішення ЄСПЛ не відповідають дійсності, оскільки стосуються інших фактів та вирвані з контексту.
Не прийнято до уваги міцних соціальних зв`язків обвинуваченого, наявність постійного місця мешкання, джерела доходу. З першого судового засідання обвинувачений вільно спілкувався з іншими обвинуваченими, учасниками організації, мали можливість впливати на учасників, але до цього часу такого впливу не було здійснено. Єдиним свідком, який заявив про застосування до нього заходів безпеки був ОСОБА_14 але він виказав лише своє припущення щодо можливості посягання на його життя та здоров`я, не зазначивши від кого таке погроза може бути. Вважає це піаром свідка, який є блогером. Заходи безпеки до цього свідка не застосовуються. Неявка потерпілих перешкоджає призначенню судового розгляду. Посилання сторони обвинувачення на заяви свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що обвинувачені начебто їм погрожували, є вигаданим приводом для продовження запобіжного заходу. Посилання на ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України є лише припущенням.
Обвинувачений одружений, має 4 неповнолітніх дітей, батьків пенсіонерів, є фізичною особою-підприємцем, має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягався.
Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисників, які просили задовольнити апеляційні вимоги, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Крім того, при вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Відповідно до ч. 3 ст. 315 КПК України (Положення третього речення частини третьої статті 315 втрачає чинність, як таке, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) згідно з Рішенням Конституційного Суду № 1-р/2017 від 23.11.2017 Під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим. Відповідно до вказаного Рішення Конституційного Суду позиція суду що запобіжні заходи (домашній арешт та тримання під вартою), які обмежують гарантоване частиною першою статті 29 Конституції України право людини на свободу та особисту недоторканність, можуть бути застосовані судом на новій процесуальній стадії - стадії судового провадження, зокрема під час підготовчого судового засідання, лише за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку, встановлених законом, узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 15 грудня 2016 року у справі "Ігнатов проти України" вказав, що судовий контроль на новій процесуальній стадії при продовженні дії запобіжних заходів, пов`язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, має відбуватися з обґрунтуванням підстав такого продовження (пункт 36). З аналізу вказаного Рішення слід дійти висновку, що коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора) ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади. Тобто підставою для вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу є наявність ініціативи сторони обвинувачення, а суду. Таким чином, прийняття судом рішення саме про продовження запобіжного заходу у підготовчому судовому засіданні не є тим порушенням норм КПК України, яке б впливало на обгрунтованість та законність судового рішення, враховуючи, що сторона обвинувачення ініціювала вирішення вказаного питання, надавши відповідні клопотання з зазначенням підстав для продовження строку тримання обвинувачених під вартою.
Встановлено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 345, ст. 348 КК України.
Щодо кожного з них сторона обвинувачення та суд першої інстанції встановили існування ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження висновки суду щодо наявності вищевказаних ризиків не є безпідставними, враховуючи кількість та тяжкість злочинів, які інкримінуються обвинуваченим, один з яких є особливо тяжким відповідно до вимог ст.12 КК України. Саме внаслідок суспільної небезпечності таких дій є об`єктивні підстави вважати, що обвинувачені можуть переховуватись від правоохоронних органів та суду, що в свою чергу призведе до порушення розумних строків судового розгляду, а також належного дотримання сторонами їх процесуальних прав та обов`язків. Ризик впливу на учасників кримінального провадження обгрунтовується тим, що судовий розгляд по суті на час розгляду клопотання не було розпочато, потерпілі та свідки судом не допитані, а враховуючи положення ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Неодноразове вчинення протиправних дій, в чому обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_10 обумовлюють наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України. Вказані обставини на даному етапі провадження унеможливлюють застосування до обвинувачених більш м`яких запобіжних заходів, які не зможуть гарантувати дотримання останніми своїх процесуальних обов`язків. Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо продовження запобіжного заходу, прийняв до уваги наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 родини та неповнолітніх дітей, але вказана обставина з огляду на зміст пред`явленого обвинувачення не мінімізує встановлених ризиків.
Доводи захисників про міцність соціальних зв`язків обвинувачених, наявність у них місця проживання заслуговують на увагу, але не є достатніми обставинами для запобігання ризикам.
Колегія суддів відмічає, що на даному етапі, вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для продовження запобіжного заходу, суд не вирішує ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину. Оцінка допустимості та достатності зібраних доказів, дотримання порядку їх збирання, доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення надається судом в нарадчій кімнаті при ухваленні остаточного рішення по справі за результатами судового розгляду.
Правильність кваліфікації дій обвинувачених не може бути перевірена апеляційним судом, оскільки на даний час справа перебуває в провадженні суду першої інстанції, який за результатами безпосереднього дослідження доказів, показань учасників, матиме можливість прийняти відповідне рішення.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він протягом року перебуває під вартою не спростовують обгрунтованості висновків суду щодо доцільності продовження запобіжного заходу. Обвинувачений звертає увагу апеляційного суду на неналежну поведінку суддів суду першої інстанції під час судових засідань. Проте апеляційний суд лише переглядає законність та обгрунтованість судового рішення, прийнятого місцевим судом, тоді як оцінка поведінки суддів під час судових засідань не входить до повноважень суду апеляційної інстанції. Також ОСОБА_6 вказав, що є блогером, офіційно зареєстрований та сплачує податки, однак вказана обставина суттєво не впливає на реальну можливість настання ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України. Обвинувачений також заперечує наявність ризику впливу на свідків та потерпілих, які є працівниками СБ України. Та обставина, що потерпілими є працівники СБ України, не виключає можливості здійснення на них впливу будь-яким чином. Окрім цього, ОСОБА_6 повідомив про погіршення стану здоров`я, зазначив, що втрачає зір. З огляду на повідомлені обвинуваченим обставини щодо його стану здоров`я колегія суддів вважає необхідним звернути увагу адміністрації ДУ «Харківський слідчий ізолятор № 27» щодо необхідності вирішення питання проведення обвинуваченому ОСОБА_6 медичного огляду та надання необхідної медичної допомоги.
Щодо твердження захисника про те, що в судовому засіданні 12.02.2021 року була встановлена відсутність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, але в клопотанні від 18.05.2021 року прокурор вказує, що цей ризик існує, колегія суддів зазначає, що предметом апеляційного розгляду на даний час є ухвала суду від 31.05.2021 року, якою встановлено наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, та з такими висновками погоджується апеляційний суд. Ухвала від 12.02.2021 року не є предметом даного апеляційного розгляду.
Застосування більш м`яких запобіжних заходів щодо обвинувачених на даний час не зможе гарантувати їх належну процесуальну поведінку, у зв`язку із чим апеляційний суд не встановив підстав для задоволення апеляційних вимог захисників. Згідно оскаржуваної ухвали судом не визначено застави, але вказане рішення є вмотивованим та узгоджується із положеннями КПК України, які визначають випадки коли застава не визначається.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення. Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 31 травня 2021 року в частині продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 залишити без змін.
Звернути увагу адміністрації ДУ «Харківський слідчий ізолятор № 27» щодо необхідності вирішення питання проведення обвинуваченому ОСОБА_6 медичного огляду та надання необхідної медичної допомоги.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді