Справа №591/6405/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/778/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Зґвалтування
УХВАЛА
Іменем України

06 серпня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 591/6405/19 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 15.03.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лисичанськ Луганської області, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України, а також визнаний невинуватим за ч. 1 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 просить скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким за ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 185 КК закрити провадження, перекваліфікувати дії з ч. 2 ст. 152 КК на ч. 1 ст. 152 КК, а також пом`якшити призначене покарання, оскільки відсутні докази вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК, внаслідок чого відсутня ознака повторності за ст. 152 КК;

- обвинувачений ОСОБА_14 просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК;

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 15.03.2021 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі строком 5 років; за ч. 2 ст. 185 КК у виді арешту строком 3 місяці; за ч. 1 ст. 187 КК у виді позбавлення волі строком 6 років; за ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 2 ст. 152 КК у виді позбавлення волі строком 9 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком 9 років. За ч. 1 ст. 309 КК ОСОБА_11 визнаний невинуватим.

Згідно вироку, 22.12.2018 близько 02:00 ОСОБА_11 наздогнав ОСОБА_15 біля під`їзду № 3 буд. АДРЕСА_3 , разом з останньою зайшов до під`їзду, де почав підійматися разом з нею ліфтом та, діючи повторно, відкрито викрав у ОСОБА_15 мобільний телефон і зірвав з її шиї золотий ланцюжок загальною вартістю 13612,02 грн.

25.04.2019 близько 00:30 ОСОБА_11 наздогнав ОСОБА_16 біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_4 та, застосовуючи фізичну силу, без її добровільної згоди почав вчиняти дії сексуального характеру, однак, почувши сторонні звуки у під`їзді, втік з місця події, тим самим не довів до кінця всі дії, які він вважав необхідними для зґвалтування.

26.06.2019 близько 21:00 ОСОБА_11 , перебуваючи на території бази відпочинку «Островок», розташованого за адресою: м. Суми, вул. Володимирівська, діючи повторно таємно викрав телефон, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальних збитків на суму 3909 грн.

18.08.2019 близько 03:15 ОСОБА_11 , перебуваючи неподалік від буд. АДРЕСА_5 , наніс ОСОБА_18 удар в лобну ділянку голови та долонею руки затулив рота, тим самим перекриваючи їй повітря та наказав їй лягти на землю, де притиснув до правого боку потерпілої предмет, який вона сприйняла як ніж, та висловив вимогу щодо передачі йому смарт-годинника та мобільного телефону, на що ОСОБА_18 віддала вказані речі, чим їй було заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 1950 грн.

18.08.2019 близько 03:20 ОСОБА_11 , діючи повторно, знаходячись неподалік від буд. АДРЕСА_5 , без добровільної згоди ОСОБА_18 , вчинив дії сексуального характеру. Після цього, ОСОБА_11 наказав ОСОБА_18 , рухатись в бік оз. Чеха. Дійшовши з потерпілою до буд. АДРЕСА_3 , ОСОБА_11 , зупинившись в лісосмузі, діючи повторно, всупереч волі ОСОБА_18 , вчинив дії сексуального характеру.

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 пред`явлене обвинувачення в тому, що 17.08.2019 у післяобідній час за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 7,30 г, який почав незаконно зберігати без мети збуту за адресою: АДРЕСА_6 .

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК поза розумним сумнівом.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали свої апеляційні скарги, доводи представника потерпілої ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_9 про залишення вироку без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК, а також про недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність доказів вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК, внаслідок чого відсутня ознака повторності за ст. 152 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, так як обставини вчинення ОСОБА_11 інкримінованих йому правопорушень ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Допитаний в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК, не визнав і надав показання, згідно яких ґвалтувати ОСОБА_16 не збирався та дій сексуального характеру відносно неї не вчиняв, а лише хотів забрати у неї сережки. Рот потерпілій закривав рукою щоб вона не кричала. Крім того, він відпочивав на території бази «Островок», де побачив мобільний телефон, при цьому інших людей поблизу не було. Він вважав, що телефон загублений, а його привласнення є знахідкою, тому взяв телефон собі.

Визнаючи доведеною вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих правопорушень, суд першої інстанції вірно встановив наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази.

Зокрема, на підтвердження винуватості ОСОБА_11 суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався на показання потерпілих ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_19 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні у встановленому законом порядку ( ОСОБА_16 у порядку ст. 225 КПК) та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Так, потерпіла ОСОБА_16 пояснила, що 25.04.2019 близько 00:30 ОСОБА_11 наздогнав її біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_4 та, різко наблизившись до неї, почав вчиняти дії сексуального характеру. Їй вдалося відчинити двері та забігти до під`їзду. ОСОБА_11 наздогнав її на сходинках, де, застосовуючи силу, схопив її в області грудей та поклав та підлогу у під`їзді. Притримуючи її в області шиї рукою він намагався рукою стягнути з неї колготки, однак почув сторонні звуки у під`їзді та втік.

З показань потерпілої ОСОБА_17 вбачається, що 26.06.2019 увечері вона перебувала на території бази відпочинку «Островок». Мобільний телефон поклала на лавку. Потім пішла у своїх справах, а через деякий час повернулася за телефоном, який не знайшла. Про втрату телефону вона робила оголошення через гучномовець бази відпочинку.

Свідок ОСОБА_19 надала показання, згідно яких телефон «Huawei GR5 dual sim» їй подарував ОСОБА_11 .

Показання потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і свідка ОСОБА_19 об`єктивно узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, а саме з:

- протоколом слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_16 , у ході якого потерпіла повідомила на місці вчинення кримінального правопорушення обставини, при яких ОСОБА_11 почав вчиняти відносно неї дії сексуального характеру та втік після того як почув сторонні звуки;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 23.08.2019, у ході якого ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_11 як особу, яка вчинила відносно неї спробу зґвалтування;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 від 23.08.2019, під час якого ним у присутності захисника були відтворені дії, обстановка та обставини вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_16 ;

- висновком експерта №19/119/11-1/2088е від 27.09.2019, згідно якого вартість викраденого телефону «Huawei GR5 dual sim» могла становити 3909 грн;

- заявою ОСОБА_19 , яка добровільно видала працівникам поліції мобільний телефон «Huawei GR5 dual sim», який отримала від ОСОБА_11 в подарунок;

- протоколом проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_11 від 16.09.2019, під час якого він у присутності захисника вказав, де він знайшов мобільний телефон.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_11 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційної скарги захисника та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких підстав не довіряти цим доказам.

Суд першої інстанції правильно установив, що дії ОСОБА_11 були спрямовані саме на вчинення сексуальних дій відносно потерпілої ОСОБА_16 , на що вказують конкретні дії обвинуваченого, а саме: хватання потерпілої в області грудей, тертя статевим органом об потерпілу, а на умисел щодо проникнення в тіло потерпілої вказує намагання обвинуваченого зняти з неї колготи як з дівчини, що не вдалося довести до кінця з причин, які не залежали від його волію. При цьому вимог майнового характеру ОСОБА_11 не висловлював, потерпіла раніше з обвинуваченим на знайома та причин обмовляти його не мала.

При кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК щодо викрадення майна ОСОБА_17 , суд першої інстанції цілком вірно відмежував крадіжку від знахідки, що вважав своїми діями ОСОБА_11 .

Зокрема, якщо привласнення майна відбувається у громадських місцях, в таких випадках слід констатувати презумпцію забутості речі її власником: у подібних випадках особа, яка привласнює річ, має розуміти, що зовнішні умови, обстановка, розташування речі свідчать про те, що вона фактично не вийшла з володіння власника, а лише залишена чи забута. На відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише якщо: воно вибуло з володіння власника; місцезнаходження цього майна власнику невідомо; між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Суд першої інстанції правильно установив, що ОСОБА_11 , який взяв телефон в громадському місці, мав можливість встановити власника за інформацією, що знаходилася в телефоні, здати цей телефон адміністрації бази відпочинку тощо. Між втратою майна та його знахідкою пройшов нетривалий час, власник повертався на місце залишення телефону, здійснював оголошення про його пропажу через гучномовець, що об`єктивно свідчить про наявність у ОСОБА_11 умислу саме на таємне викрадення чужого майна.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 152 КК на ч. 1 ст. 152 КК (через відсутність повторності) відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_11 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, а також призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК, то вони є необґрунтованими та не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ст. 69 КК, згідно якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При призначенні ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень, три з яких є тяжкими, а два середньої тяжкості, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, по яким він визнав свою вину) та обтяжують рецидив кримінальних правопорушень, та дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання саме у виді позбавлення волі, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, тому вид і розмір призначеного ОСОБА_11 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, внаслідок чого оскаржене судове рішення є належним чином обґрунтованим і умотивованим, тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги без задоволення

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 15.03.2021 відносно ОСОБА_20 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4