Справа № 464/2895/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1489/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Заліщики Тернопільської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Початок відбуття строку покарання вирішено рахувати з часу звернення вироку до фактичного виконання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він, будучи особою, яка має незняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в ніч на 20 квітня 2014 року, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 (який засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 серпня 2014 року) та іншою невстановленою слідством особою, знаходячись на АДРЕСА_3 , проникли в квартиру АДРЕСА_4 вказаного будинку, яка належить потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , звідки викрали гроші потерпілих в сумі 1 000 доларів США, яка згідно з курсом НБУ станом на 20 квітня 2014 становила 11 220 грн.
Не погоджуючись з вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 жовтня 2019 року, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що докази, на які покликався суд для встановлення його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, насправді його вини не доводять.
Зокрема, з показань потерпілого ОСОБА_10 вбачається, що в його квартирі відбулась крадіжка, її основною метою було замовлення його конкурента на викрадення документів, а гроші вже викрали попутно.
У суді свідок ОСОБА_9 вказав, що вчинив злочин з двома особа, серед них ОСОБА_6 не було. При цьому у рішенні суду не вказано, що на свідка тиснув прокурор для того, щоб він викрив обвинуваченого. Не зазначено, що гроші ОСОБА_9 викрав особисто і нікому з інших його співучасників про це відомо не було.
Звертає увагу на те, що з протоколу огляду місця події від 23 квітня 2014 року, відповідно до якого вилучені предмети: відеокамера, упакована в поліетиленовий пакет із печаткою «Чергова частина» та підписами понятих, вбачається, що будь-яких відеозаписів, карт пам`яті не вилучалось. Однак в подальшому для проведення експертизи відеозапису слідчим надано поліетиленовий пакет із печаткою «Для довідок», тобто речі вилучені під час огляду місця події та речі надані слідчим на експертизу є різними, а тому такі не можуть бути визнані належним та допустимим доказом.
Покликається на те, що його не ознайомлювали з записом відеокамери, у якій наявна карта пам`яті. Вказаний речовий доказ був одразу повернутий потерпілому, а тому ніколи ніким не оглядався.
Стосовно висновку експерта №3570/3571 від 20 лютого 2015 року, вказує, що дану експертизу проведено згідно з постановою слідчого від 9 вересня 2014 року, хоча відповідно до інформації, наданої слідчим ОСОБА_12 , експертиза була призначена 30 липня 2014 року. Експертом встановлено, що записи не змінювались лише в короткій частині (10-15 хвилин), наведене не доводить, що зміни могли відбутися раніше.
Крім того, оскільки відсутній оригінал відеозапису, його копія не може бути допустимим доказом у справі через свої фізичні властивості, та неможливість встановити ознаки монтажу тощо. До того ж, на записі не видно як особа, схожа на нього, викрадає гроші, а тому кваліфікація за ст. 185 КК України ґрунтується на припущеннях.
Зазначає, що висновок експерта, зроблений у результаті проведення портретної експертизи від 10 квітня 2015 року, проведена на підставі недопустимого доказу висновку експерта №3570/3571 від 20 лютого 2015 року, а тому, за принципом плодів отруєного дерева, також є недопустимим.
Щодо речових доказів карти пам`яті «micro SD Transcedent 16 GB» та CD-диску, на яких наявні ідентичні відеозаписи, які містять відео фіксацію подій, що мали місце у квартирі потерпілих, то такі є не оригіналами, а копіями, а тому суд перебрав на себе повноваження експерта та самостійно встановив ідентичність записів. Тим самим порушено принцип змагальності процесу, що призвело до упередженого ставлення до нього.
Звертає увагу на те, що даними вироку Сихівського районного суду м. Львова від 20 серпня 2014 року, яким засуджено ОСОБА_9 за вчинення крадіжки майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , групою осіб, а саме: за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, його вина не доводиться.
В апеляційній скарзі на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 жовтня 2019 року захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.
Окрім доводів, аналогічних доводам апеляційної скарги обвинуваченого, вказує на те, що судом допущено інші істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема, обвинувальний акт, на порушення ст. 293 КПК України вручений неуповноваженою особою (слідчим), хоча вручається він виключно прокурором. Виконання вимог ст. 290 КПК України не відповідає п. 30 Реєстру матеріалів досудового розслідування.
Обвинувальний акт вручений ОСОБА_6 в межах судового розгляду, а саме: 22 серпня 2017 року, тобто з істотним порушенням як строків, передбачених КПК України, так і порядку, тобто такий не вручений у передбачений законом спосіб.
Факт порушення процедури вручення обвинувального акту встановлений ухвалою суду від 6 листопада 2017 року, де зазначено, що обвинувальний акт фактично вручено 22 серпня 2017 року.
Звертає увагу на те, що порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки йому не відкриті всі матеріали кримінального провадження. Так, у матеріалах кримінального провадження наявний протокол огляду предметів від 5 травня 2014 року, а саме: відеокамери та карти пам`яті, де знаходяться відео файли з відомостями про те, як здійснювалась крадіжка майна Никифорюків. Вказані відео обвинуваченому для перегляду не надавались. Клопотання ОСОБА_6 про залучення захисника було проігнороване.
Також зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні оригінали документів (окрім висновків експертиз).
Заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційних скарг, виступ прокурора на заперечення доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вирок суду - це рішення суду про винуватість або невинуватість обвинуваченого. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
На переконання колегії суддів, вказаних вимог при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.
На обґрунтування своїх апеляційних вимог сторона захисту, окрім іншого, вказувала на порушення допущені органом досудового розслідування. Наголошувала, що обвинувальний акт ОСОБА_6 вручено з порушенням строків та порядку вручення, визначеного ст. 293 КПК України, зокрема, такий обвинуваченому вручено слідчим, а не прокурором; фактичною датою вручення обвинувального акта є 22 серпня 2017 року, в той самий час обвинувальний акт датований 21 квітня 2017 року, а датою його вручення вказано 26 квітня 2017 року. Крім того, постанова про призначення прокурора (групи прокурорів) у кримінальному провадженні №0000420 від 23 липня 2014 року не містить підпису заступника прокурора Сихівського району м. Львова від 8 жовтня 2014 року ОСОБА_14 .
Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , не звернув увагу на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procyes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.
Така позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15).
Наявні у матеріалах кримінального провадження документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів у цьому кримінальному провадженні, не підписані керівником органу прокуратури, що ставить під сумнів легітимність процесуальних дій прокурорів та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів.
Покликання сторони захисту на те, що обвинувальний акт вручено ОСОБА_6 з порушенням вимог ст. 293 КПК України, зокрема, щодо вручення такого неналежним суб`єктом, є слушними.
Так, відповідно до ст. 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному.
З оглянутого колегією суддів обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000420 від 23 липня 2014 року вбачається, що такий складено 26 квітня 2017 року. Згідно з доданою до обвинувального акту розпискою про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_6 від отримання обвинувального акту та реєстру відмовився (а.с. 8, т. 1).
З наявного у матеріалах справи листа СВ Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області вбачається, що копія обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000420 від 23 липня 2014 року та копія реєстру матеріалів досудового розслідування була скерована начальнику Чернівецької УВП №33 для вручення підозрюваному ОСОБА_6 слідчим ОСОБА_15 (а.с. 9)
Норма, передбачена ст. 293 КПК України, є імперативною та в категоричній формі визначає конкретного суб`єкта, який має виключне право надання копії обвинувального акту, зокрема, підозрюваному.
Однак, всупереч положенням закону, прокурором зазначені вимоги дотримані не були.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, залишивши недослідженими обставини, з`ясування, яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, й ці порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги те, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені вище порушення, й виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відносяться, зокрема, верховенство права та законність, безпосередність дослідження доказів, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду свої доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та того, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги засудженого, та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, надати оцінку долученим стороною обвинувачення під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, датованому 12 березня 2021 року, та постанові про заміну групи прокурорів від 27 квітня 2017 року; створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 жовтня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4