ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа: 653/1860/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/569/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000472 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лієпая, Латвія, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України такого, що не має судимості;
засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, в кінці вересня 2018 року близько 16.00 години, знаходячись у лісосмузі поблизу села Сокологірне, Генічеського району, Херсонської області, зірвав, тим самим незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, декілька кущів рослин коноплі, що самовільно там виросли. Після цього вказані рослини коноплі він на автомобілі ВАЗ 2106 перевіз до свого місця проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнив руками, чим виготовив наркотичний засіб. Виготовлений наркотичний засіб він помістив до чорного пластикового ящика та незаконно зберігав за місцем мешкання на другому поверсі свого будинку за вищевказаною адресою, без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, для власного вжитку, діючи з порушенням встановленого порядку обігу наркотичних засобів визначеного ст.7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» до 07:19 години 21 травня 2020 року.
Так, 21 травня 2020 року о 07.19 годині працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Генічеського районного суду Херсонської області від 13 травня 2020 року був проведений обшук території двору, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає громадянин ОСОБА_7 .. В ході проведення обшуку на другому поверсі вищевказаного будинку, був встановлений факт зберігання речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 1547,2 грам, громадянином ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, без мети збуту. Згідно таблиці №1 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ №188 від 01 серпня 2000 року, наркотичний засіб канабіс загальною масою 1547,2 грам відноситься до великих розмірів наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. У решті вирок залишити без зміни. Прокурор стверджує, що поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення. На думку апелянта, судом не було враховано, що самі обставини вчинення злочину свідчать про його підвищену суспільну небезпечність, так як поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей. Поза увагою суду залишено те, що предметом злочинної діяльності ОСОБА_7 є наркотичний засіб у великому розмірі 1547, 2г, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого. Вважає, що ОСОБА_7 визнав вину під тиском зібраних проти нього доказів, не сприяв встановленню істини в справі. Крім того, обвинувачений не одружений, ніде не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей, характеризується негативно, а тому призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України є надто м`яким та не сприятиме його виправленню.

Іншими учасниками судового провадження вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без зміни, повторно дослідивши матеріали провадження, які характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих даних, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Зазначене кореспондується з постановою ККС Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 489/3213/15-к (провадження 51-4989км19).

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу винного, що він за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом III групи, в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - визнання вини, щире каяття та те, що він є інвалідом III групи, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням цих конкретних обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, оскільки, на переконання суду, виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.
При вирішенні питання можливості застосування ст.75 КК України суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Так, під час апеляційного розгляду апеляційний суд повторно дослідив матеріали справи, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як установлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 є таким, що не має судимості, за місцем проживанняхарактеризується посередньо, повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом III групи безтерміново, обставини, що обтяжують покарання, відсутні.
Обставини вчинення ним нетяжкого кримінального правопорушення, відсутність даних про систематичне порушення ОСОБА_7 загальноприйнятих правил поведінки у суспільстві, наявність обставин, що пом`якшують його покарання, які у своїй сукупності вказують про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реального покарання у виді позбавлення волі, оскільки його особа не становить високої небезпеки для суспільства.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , зокрема, повне визнання вини, щире каяття, який, на його думку, визнав вину під тиском зібраних доказів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, допомагав суду в з`ясуванні обставин, що мають значення для повного його розкриття, більш того, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, та про відсутність обставин, що обтяжують покарання, зазначено в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, що його затвердив, і ці обставини ніким не оспорювалися під час судового розгляду.

Також є безпідставними посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 характеризується негативно, що нічим не підтверджено.
Не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що зберігання ОСОБА_7 наркотичного засобу у великому розмірі, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та недостатність застосування покарання на підставі ст.75 КК України, оскільки у вказаному кримінальному провадженні встановлено лише один епізод злочинної діяльності, кількість та вага, вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, свідчать лише про наявність підстав для кваліфікації його дій за відповідною частиною ст.309 КК України та, як наслідок, призначення покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, доказів про підвищену суспільну небезпечність його особи, матеріали провадження не містять, і вони не надані прокурором під час апеляційного розгляду.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 критично оцінив свою протиправну поведінку, що виразилось у визнанні ним своєї вини, готовності нести кримінальну відповідальність.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначення покарання, та свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а також про недостатність призначеного покарання та неможливість його виправлення в умовах здійснення державою контролю за особою засудженого, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції навів належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення. Також таке покарання відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогам захисту основних прав особи.

Отже висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України є обґрунтованим та вмотивованим, з яким погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на це, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржений вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 01 квітня 2021 рокущодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і з цього часу може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4