Номер провадження: 11-кп/813/824/21
Номер справи місцевого суду: 503/786/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11.12.2019 року у кримінальному провадженні № 0001481 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.11.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пиріжна, Кодимського району Одеської області, українця, громадянина України, перебуваючого на посаді Кодимського міського голови, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання скасовано.
Вироком вирішено питання щодо долі речових доказів.

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком Любашівського районного суду Одеської області від 11.12.2019 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 КК України та виправдано, за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.191 КК України.

Державним обвинуваченням ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, обіймаючи посаду Кодимського міського голови в період часу з 04.01.2016 року по 25.05.2017 року, будучи розпорядником коштів, передбачених на утримання ради та її виконавчого апарату, достовірно знаючи положення постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» № 268 від 09.03.2006 року (далі - Постанова), а саме те, що рішення про виплату премій заступникам міського голови приймається відповідною радою, вирішив розтратити на користь заступника Кодимського міського голови ОСОБА_10 та заступника Кодимського міського голови ОСОБА_11 грошові кошти з місцевого бюджету, а саме фонду оплати праці Кодимської міської ради Одеської області.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розтрату бюджетних коштів, на користь заступника Кодимського міського голови ОСОБА_10 та заступника Кодимського міського голови ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, незаконно, в порушення п. 6 Постанови, не виносячи на розгляд сесії Кодимської міської ради питання про преміювання та встановлення надбавки заступнику Кодимського міського голови ОСОБА_10 та заступнику Кодимського міського голови ОСОБА_11 , в період часу з 04.01.2016 року по 25.05.2017 року, перебуваючи у приміщенні Кодимської міської ради за адресою: Одеська область, м. Кодима, вул. Соборна 106, (до перейменування вул. Леніна, 106) без затверджених відповідних рішень сесії, видавав ряд розпоряджень, які стали підставою для нарахування та виплати премії, матеріальної допомоги та надбавки заступнику Кодимського міського голови ОСОБА_11 на загальну суму 38462,52 грн. та здійснено нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в розмірі 8461,75 грн., та заступнику Кодимського міського голови ОСОБА_10 на загальну суму 31861,20 грн. та здійснення нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в розмірі 2679,53 грн., що призвело до розтрати бюджетних коштів на загальну суму 81465 грн.

За таких обставин, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України - розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдовуючи його, суд першої інстанції, оцінивши досліджені докази по матеріалах кримінального провадження, дійшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 базується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а можливість збору нових доказів вичерпана. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що докази, на які посилався орган досудового слідства та прокурор, не вказують на наявність суб`єктивної сторони злочину, а саме на наявність прямого умислу в діянні ОСОБА_7 . При цьому суд також дійшов до висновку, що жодних належних доказів того, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом, спрямованим на розтрату чужого майна з використанням свого службового становища, діяв корисливо при призначенні премій та надбавок своїм заступникам, стороною обвинувачення не надано, а лише вказані припущення. Інші докази у сукупності на думку суду формально можуть вказувати на службову недбалість, тобто на неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, однак, оскільки діями обвинуваченого істотної шкоди не завдано, то відповідно такі дії не є кримінально караними, а тому відсутність однієї з обов`язкових ознак складу злочину виключає ухвалення обвинувального вироку за ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки обвинувачення не доведене.

Вимоги апеляційних скарги та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню на підставі п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав:
- рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення суд обґрунтовує лише його свідченнями щодо невизнання вини, інші докази, отримані під час досудового та судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні взагалі судом не прийняті до уваги;

- судом при винесенні оскаржуваного вироку не в повній мірі надано оцінку та взято до уваги покази свідків, представника потерпілого та самого обвинуваченого, якими підтверджується вина ОСОБА_7 та показами яких доводиться умисел ОСОБА_7 на розтрату бюджетних коштів при виплаті коштів своїм заступникам та те, що останній свідомо ухилявся від належної процедури преміювання заступників міського голови, шляхом розгляду вказаних розпоряджень на засіданнях виконкому, членів яких пропонував для затвердження Кодимський міський голова ОСОБА_7 ;

- суд дійшов невірного висновку про те, що в діях ОСОБА_7 відсутній умисел на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, так як, докази, які досліджені в судовому засіданні повністю доводять злочинний умисел останнього та його вину, однак суд при винесені вироку, не надав вірну оцінку таким доказам та до уваги їх фактично не взяв;

- судом не надано оцінку тому факту, що ОСОБА_7 , маючи повноваження преміювати самого себе, не користуючись цим правом, виносив питання преміювання самого себе на рішення сесії, в той час коли заступників преміював особисто, що на думку прокурора також підтверджує умисел ОСОБА_7 щодо незаконного преміювання своїх заступників;

- прямий умисел ОСОБА_7 підтверджуються також тим, що прийняті ним розпорядження про преміювання своїх заступників в порушення Постанови КМ № 268 не виносилися на розгляд та затвердження бюджетної комісії міської ради, а в подальшому й сесії міської ради, а доводилися до відома членів виконавчого комітету Кодимської міської ради, які не є депутатами ради, та до повноважень яких не відноситься розгляд вказаних питань;

- сторона захисту безпідставно посилалася на рішення Кодимської міської ради № 1394-УІ від 28.01.2015 року «Про затвердження структури та чисельності працівників апарату Кодимської міської ради та впорядкування умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування», оскільки воно фактично припинило діяти з прийняттям рішення Кодимської міської ради № 19-УІ від 23.12.2015 року, а тому не дає права ОСОБА_7 власними розпорядженнями преміювати своїх заступників;

- суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 11 КК України, оскільки оцінка суспільної небезпеки цього діяння не може визначатись за правилом, закріпленим у частині другій статті 11 КК України.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 2 роки. Також, прокурор просить міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили змінити на домашній арешт, вирішити питання щодо долі речових доказів, судових витрат та задовольнити у повному обсязі цивільний позов прокурора до ОСОБА_7 про відшкодування збитків, завданих кримінальним правопорушенням.

Не погоджуючись з доводами прокурора ОСОБА_9 , представник потерпілої юридичної особи - Кодимської міської ради Одеської області ОСОБА_12 подала заперечення на апеляційну скаргу, оскільки вважає, що доводи прокурора про не надання судом оцінки всім доказам та не взяття їх до уваги, не відповідають дійсності.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що міський голова ОСОБА_7 чітко дотримувався сформованого порядку преміювання працівників Кодимської міської ради, в тому числі і своїх заступників на підставі діючого законодавства і з відома та згоди Кодимської міської ради, а саме - рішення Кодимської міської ради від 28.01.2015 року «Про затвердження структури та чисельності працівників апарату Кодимської міської ради та впорядкування умов оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування». Крім того, суду першої інстанції надано безліч доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_7 не мав жодного корисливого мотиву.

Зазначає, що стороною обвинувачення не надано доказів прямого розпорядження ОСОБА_7 про преміювання ОСОБА_10 .

Зважаючи на наведені обставини, просить вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вказує, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав, оскільки:

-міський голова ОСОБА_7 направляв грошові кошти з фонду оплати праці Кодимської міської ради, на підставі діючого законодавства і з відома та згоди Кодимської міської ради;

-у ОСОБА_7 відсутній прямий умисел та корисливий мотив;

-прокурором не вказано обставин особистого ознайомлення обвинуваченого із положеннями конкретного пункту відповідної Постанови КМУ у будь-якому конкретному місці і будь-якою конкретно особою.

Просить вирок суду залишити без змін.

22.12.2020 року на адресу Одеського апеляційного суду надійшло від Кодимської міської ради електроне звернення з приводу того, що 09.12.2020 року відбулася установча сесія, де обрано нового голову міської ради та його заступників, на підставі цього всі довіреності та заперечення, які були виписані раніше втратили чинність, та на теперішній час доводи апеляційної скарги прокурора у справі № 503/786/19 потерпілою стороною підтримуються у повному обсязі.

У судове засідання апеляційного суду представник Кодимської міської ради Подільського району Одеської області, будучи належним чином повідомлений про дату, місце та час судового розгляду не з`явився. Водночас, на адресу Одеського апеляційного суду 25.05.2021 року надійшло клопотання від Кодимського міського голови ОСОБА_13 щодо проведення апеляційного розгляду за відсутності представника, у зв`язку із встановленням на території України каратину відповідно до постанови КМУ від 11.03.2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Також у клопотанні міський голова зазначив, що погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та підтримує її.

З огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, врахувавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, апеляційний суд вважав за необхідне провести апеляційний розгляд за відсутності представника потерпілої юридичної особи.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора; прийнявши до уваги думку потерпілої сторони про погодження з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із змісту положень ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена обєктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться не на її користь.
Виправдувальний вирок, згідно норм ч.1 ст. 373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Також, виправдувальний вирок ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто при встановленні відсутності події кримінального правопорушення, чи встановленні відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Вказані вимоги закону районним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 виконані в повному обємі.
На думку апеляційного суду, районний суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та обєктивного дослідження доказів і прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
При цьому, районний суд у своєму вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у обвинувальному акті і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційним судом в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні не знайшли свого підтвердження.

Висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України підтверджуються матеріалами кримінального провадження та показами свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .
На думку колегії суддів апеляційного суду, посилання прокурора в апеляційній скарзі на докази, які на думку сторони обвинувачення підтверджують вину ОСОБА_7 у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, не вказують на наявність субєктивної сторони злочину, а саме умислу в діянні ОСОБА_7 .
Зокрема, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому діяння, прокурором надані наступні докази, які були дослідженні в судовому засіданні:

- постанова про виділення матеріалів із кримінального провадження в окреме провадження від 16.11.2018 року (т. 1 а.с. 81-85);
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001481 від 16.11.2018 року (т. 1 а.с. 88);
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000031 від 24.01.2017 року (т. 1 а.с. 91);
- лист в.о.начальника Південного офісу Держаудитслужби від 01.08.2017 року № 15-08-25-17/0809 (т.1 а.с. 97-98);
- акт Південного офісу Держаудитслужби від 01.08.2017 року (т.1 а.с. 99-100);
- клопотання про надання дозволу на проведення обшуку від 06.08.2017 року в приміщенні Кодимської міської ради (т.1 а.с. 112-117);
- ухвала Котовського міськрайонного суду Одеської області від 07.09.2017 року про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні Кодимської міської ради (т.1 а.с. 118-120);
- протокол обшуку від 08.09.2017 в приміщенні Кодимської міської ради (т.1 а.с. 121-139);
- постанова від 09.09.2017 про визначення вищевказаних документів речовими доказами та долучення їх до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с. 140-154);
- клопотання прокурора про арешт майна (документів), яке було вилучено при обшуку в Кодимській міській раді (т.1 а.с. 155-187);
- ухвала Котовського міськрайонного суду Одеської області від 12.09.2017 року про накладення арешту (т.1 а.с. 189-207);
- лист слідчого Подільського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_23 на адресу начальника Південного офісу Держаудитслужби ОСОБА_24 про надання доступу працівникам Держаудитслужби до вилучених в Кодимській міській раді документів для проведення ревізії (т.1 а.с. 208-209);
- листи начальника Південного офісу Держаудитслужби на ім`я начальника ГУНП в Одеській області ОСОБА_25 щодо передачі акту ревізії фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради за 2015-2017 року з додатками (т. 1 а.с. 212-226);
- акт ревізії бюджету, фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради Одеської області за період з 01.02.2015 по 30.06.2017 року проведеної працівниками Південного офісу Держаудитслужби № 08-11/81 від 31.10.2017 року, з якого видно, що під час ревізії встановлено, що в Кодимській міській раді Одеської області, в період з 17.11.2015 року по 26.05.2017 року, в порушення абзацу другого п.6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» заступникам міського голови ОСОБА_26 та ОСОБА_11 безпідставно виплачувались премії та надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, а саме без прийняття рішення про встановлення премій та надбавок на пленарному засіданні сесії Кодимської міської ради Одеської області, чим заподіяні збитки в сумі 81465 грн. (т.2 а.с. 1-100);
- постанова від 27.12.2017 року про призначення судово-економічної експертизи (т.2 а.с. 101-105);
- висновок експерта № 554/18-21 від 31.01.2018 року (т.2 а.с. 106-132);
- протокол огляду документів від 13.03.2018 року (т.2 а.с. 133-138);
- протокол огляду документів від 13.03.2018 року (т.2 а.с. 139-144);
- постанови про визнання речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 13.03.2018 року (т.2 а.с. 170-175);
- постанову про визнання речовими доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 14.03.2018 року (т.2 а.с. 176-187);
- клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 15.01.2019 року, а саме доступу до матеріалів кримінального провадження № 000031 (т.2 а.с. 197-203);
- ухвала слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 05.02.2019 року про надання доступу до матеріалів кримінального провадження № 000031 (т.2 а.с. 205-207);
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 15 лютого 2019 року (т.2 а.с. 208-255);
- колективний договір між адміністрацією та трудовим колективом Кодимської міської ради Одеської області на 2015-2018 роки, зареєстрований управлінням соціального захисту населення Кодимської райдержадміністрації Одеської області за № 8 від 13 листопада 2015 року (т.3 а.с. 4-21);
- розпорядження про упорядкування умов оплати праці працівників апарату міської ради за січень 2016 року по травень 2017 року, з яких видно, що вказаними розпорядженнями встановлювались надбавки та премії заступникам міського голови ОСОБА_26 та ОСОБА_11 (т.3 а.с. 207-245).
Допитана в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що вона працює завідуючим відділом з питань обліку бюджетних коштів та кредитування виконкому Кодимської міської ради Одеської області. В 2015 році в Кодимській міській раді було затверджено колективний договір. До вказаного колективного договору додаються рішення сесії Кодимської міської ради, яким голові Кодимської міської ради надавались повноваження щодо встановлення надбавок, премій заступникам голови. З 2015 року надбавки та премії заступникам голови міської ради видавались розпорядження, які заслуховувались на виконкомі міської ради. Вказані розпорядження готувались працівниками ради і підписувались головою. В травні 2017 року до законодавства були внесені зміни. Згідно вказаних змін до повноважень голови ради було віднесено встановлення надбавок та премій заступникам голови. Ревізія проводилась без участі працівників Кодимської міської ради, в приміщенні Котовської місцевої прокуратури. Ніхто ніяких пояснень від працівників не відбирав. Тому, вважає, що в діях обвинуваченого не має складу злочину, в зв`язку з чим вона не підтримує позов прокурора про стягнення з обвинуваченого збитків, так як всі виплати по заробітній платі проводились в межах фонду оплати праці, який затверджувався сесією міської ради.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що він являється працівником Південного офісу Держаудитслужби і входив в групу, яка проводила ревізію фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради Одеської області за період 2015-2017 років. Він перевіряв правильність нарахування заробітної плати працівникам міської ради. В ході ревізії було встановлено, що премії та надбавки заступникам міського голови виплачувались без прийняття рішення Кодимської міської ради. Вказане порушення було відображено в акті ревізії. Ревізія проводилась в приміщенні Котовської місцевої прокуратури, так як там знаходились вилучені документи. Працівники Кодимської міської ради не надавали будь-яких пояснень.
Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснила, що вона являється депутатом Кодимської міської ради. Вона була присутньою на переважній більшості засідань сесій Кодимської міської ради. Обвинувачений одноособово видавав розпорядження про преміювання та встановлення надбавок заступникам міського голови, однак вказані розпорядження на сесії Кодимської міської ради не затверджувались. Вказані розпорядження міський голова виносив на розгляд виконкому міської ради, що на її думку є протиправним.
Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 у судовому засіданні пояснили, що вони являються членами виконавчого комітету Кодимської міської ради Одеської області. На засіданнях виконкому доводились до відома членів виконкому про прийняті розпорядження міського голови в міжсесійний період. Розпорядження зачитував працівник або бухгалтер. Вказаними розпорядженнями встановлювались премії та надбавки працівникам, в тому числі і заступникам. Також зазначили, що вони не були присутніми на всіх засіданнях виконкому.
Згідно із положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до вимог ч.2 ст.191 КК України привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем полягає в тому, що службова особа використовує своє службове становище всупереч інтересам служби для незаконного обернення майна на свою користь або на користь третіх осіб. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.
Субєктивною стороною злочину, що інкримінується органами досудового розслідування ОСОБА_7 - є прямий умисел, корисливий мотив та мета незаконного заволодіння чужим майном.
ОСОБА_7 , як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції вину в скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав. При цьому пояснив, що дійсно в 2015 році його було обрано міським головою Кодимської міської ради Одеської області. Після цього, по партійних квотах були призначені його заступники. Премії та надбавки заступникам призначались відповідно до його розпоряджень у відсотках, в залежності від трудового внеску та в межах фонду оплати праці. Вказані виплати призначались заступникам також його попередниками на підставі розпоряджень і при проведені перевірок та ревізій за минулі роки зауважень не було. При затверджені «Колективного договору» сесія Кодимської міської ради делегувала повноваження щодо встановлення надбавок та премій заступникам міському голові. Будь-яких корисливих мотивів в нього не було, вказані виплати проводились у відповідності до кошторису та в межах фонду оплати праці.

Слід констатувати, що покази обвинуваченого узгоджуються з показаннями свідків, які були допитані судом першої інстанції та не викликають у колегії суддів сумнівів щодо їх достовірності, тому посилання прокурора на перелік доказів, які на думку останнього доводять вину ОСОБА_7 , не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції допитані свідки та досліджені письмові докази на яких наполягав орган обвинувачення.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченим були підтверджені надані в районному суді пояснення.

При цьому обвинувачений та його захисник додатково вказали, що кримінальну справу відносно ОСОБА_7 було порушено за пів року до проведення ревізії, що підтверджується актом ревізії від 15.07.2019, у якому зазначено, що попередня ревізія міського бюджету, фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради за період з 01.03.2012 по 30.06.2017 проводилась фахівцями Південного офісу Держаудитслужби в серпні-жовтні 2017 року в рамках досудового розслідування кримінальної справи № 0000031 від 24.01.2017 за ознаками правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 1 ст. 191 КК України, за результатами якої складено акт від 31.10.2017 № 08-11/81 (т. 4 а.с. 14-15).

Повторно досліджені в суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора докази у вказаному кримінальному провадженні вказують лише на факт того, що питання про преміювання заступників голови не виносилось на сесію міської ради, однак розмір премії заступникам міського голови було включено у кошторис, який затверджувався на початку року, а в кінці року на сесії затверджувалось питання щодо виконання бюджету.
Частина 2 пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09 березня 2006 року з наступними змінами та доповненнями передбачає, що преміювання сільських, селищних і міських голів здійснюється у порядку та розмірі, встановленому постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ні прокуратура, яка перевіряла законність актів місцевого самоврядування, ні органи КРУ, які проводили щорічні перевірки у міській раді щодо законності витрачання бюджетних коштів, ні органи податкової інспекції жодного разу з 2006 року (з моменту набуття чинності Постановою КМУ № 268 від 09 березня 2006 року) не вказували на незаконність розпоряджень міського голови щодо преміювання заступників міського голови без рішення сесії міської ради.
Заступники Кодимського міського голови ОСОБА_10 та ОСОБА_11 отримали премію, надбавки та матеріальну допомогу у межах затвердженого фонду оплати праці відповідно до підпункту 2 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09.03.2006 року, але у відсутність рішення ради про його преміювання.
Згідно акту ревізії фінансово-господарської діяльності Кодимської міської ради за 2015-2017 року виплата премій, надбавок, матеріальної допомоги заступникам міського голови відбувалася у межах бюджетних асигнувань та затвердженого кошторису, але без рішення сесії міської ради.
Суб`єктивною стороною злочину, що інкримінується органом досудового розслідування обвинуваченому є прямий умисел, корисливий мотив та мета незаконного заволодіння чужим майном.
При цьому апеляційний суд враховує, що при затвердженні колективного договору між адміністрацією та трудовим колективом Кодимської міської ради Одеської області на 2015-2018 роки, який зареєстровано управлінням соціального захисту населення Кодимської райдержадміністрації Одеської області за № 8 від 13 листопада 2015 року, Кодимською міською радою було прийнято рішення, яким делеговано в.о. міського голови повноваження щодо встановлення надбавок та премій заступникам міського голови (т.3 а.с. 4-21). Вказане рішення приймалось на три роки, на строк дії колективного договору, ніким не оспорювалось та не опротестовувалось, а тому являлось чинним станом на 2015-2017 роки і давало підстави міському голові призначати премії та надбавки своїм заступникам без рішення сесії.
Крім того, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що встановлюючи розмір премій та надбавок заступникам міського голови своїми розпорядженнями обвинувачений ОСОБА_7 не вийшов за межі коштів, виділених на виплату премій та надбавок працівникам апарату, зокрема і заступникам міського голови, (фонду оплати праці) та визначені кошторисом на відповідний рік. Відповідно жодної користі не отримав та не мав корисливого мотиву. Звіти про виконання бюджету, у тому числі і в частині видатків на премії та надбавки працівникам Кодимської міської ради були затверджені відповідними рішеннями Кодимської міської ради. Премії і надбавки є складовими заробітної плати і виплачуються працівникам в залежності від їх трудового внеску.
Водночас апеляційний суд враховує, що 26.05.2017 року до постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» № 268 від 09.03.2006 були внесені зміни, згідно яких призначення премій та надбавок заступникам міського голови було віднесено до виключної компетенції міського голови, що вказує на відсутність суспільної небезпечності скоєного ОСОБА_7 діяння.
З цих підстав, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що у діях ОСОБА_7 відсутня така ознака злочину, як суб`єктивна сторона, а саме прямий умисел, корисливий мотив та мета незаконного заволодіння чужим майном, яка є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Отже, на переконання апеляційного суду, оцінивши досліджені докази по матеріалам кримінального провадження, районний суд прийшов до правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 базується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а можливість збору нових доказів вичерпана. Докази, на які посилався орган досудового слідства та прокурор, не вказують на наявність суб`єктивної сторони злочину, а саме на наявність прямого умислу в діянні ОСОБА_7 .
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, винуватість категорія кримінального права, яка означає доведеність доказами вчинення злочину конкретною особою.
Відповідно до ст. 23 КК України, злочином може визнаватися діяння лише за наявності вини, а особа може визнаватися винною у вчиненні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення до вчиненого діяння та його наслідків (у формі умислу та необережності).
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надана обґрунтована оцінка кожному доказу, який на думку обвинувачення підтверджує вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України і суд вжив всіх необхідних заходів до перевірки всіх доказів по справі та в межах своїх прав та обовязків, дав цим доказам оцінку з урахуванням вимог ст. 94 КПК України.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що жодних належних доказів того, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом, спрямованим на розтрату чужого майна з використанням свого службового становища, діяв корисливо при призначенні премій та надбавок своїм заступникам, стороною обвинувачення не надано, а лише вказані припущення.
Інші докази у сукупності формально можуть вказувати на службову недбалість, тобто на неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. Однак, оскільки діями обвинуваченого істотної шкоди не завдано, то відповідно такі дії не є кримінально караними, а тому відсутність однієї з обов`язкових ознак складу злочину виключає ухвалення обвинувального вироку за ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки обвинувачення не доведене.
На думку апеляційного суду, на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження доказів, враховуючи надані безпосередньо в судовому засіданні показання свідків, беручи до уваги доводи сторони обвинувачення та сторони захисту, суддя районного суду вірно дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки в судовому засіданні не добуті належні та допустимі докази вини обвинуваченого в розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Враховуючи сукупність вищевикладених висновків, а також те, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не встановлено, судом вичерпані всі можливості їх отримати, а сумніви щодо доведеності обвинувачення усунути неможливо, суд тлумачить їх на користь ОСОБА_7 , внаслідок чого він підлягає виправданню за ч. 2 ст. 191 КК України.

З огляду на зазначене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, доводи прокурора, на які він посилається в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції були враховані в повній мірі. При цьому, районний суд врахував всі обставини справи.

Таким чином, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, районний суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстав для зміни або скасування вироку відсутні.

Крім того, при ухвалені рішення колегія суддів апеляційного суду враховує, що ухвалою Верховного суду від 08.07.2019 року у справі № 707/1874/16-к за аналогічним злочином, відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для зміни або скасування вироку, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11.12.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.191 КК України та виправдано його, за відсутністю в його діях складу злочину, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3