У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сороцьке Теребовлянського району Тернопільської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 13.05.2021 р. включно з визначенням застави у розмірі 45 400 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду та відмовити у обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 .

Узагальнені доводи апелянта.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що з моменту затримання ОСОБА_5 призначено захисника, проте розгляд клопотання відбувся без його особистої участі. Про дату та час судового засідання його ніхто не повідомив, а про прийняте рішення він дізнався від працівників поліції. Йому не надавали копії клопотання та доказів, на його обґрунтування.
На думку апелянта, вказана обставина свідчить про істотне порушення прав ОСОБА_5 на захист під час обрання запобіжного заходу, а отже обрання такого запобіжного заходу є незаконним. Прокурор під час розгляду вказаного клопотання не повідомив суддю про наявність захисника, хоча копія протоколу про затримання надсилалася йому працівниками поліції.
Вважає, що суд не вжив заходів для з`ясування наявності у ОСОБА_5 захисника.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В проваджені Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002210, відносно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України.
Оскільки обвинувачений не з`являвся у судові засідання, ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24.09.2019 р. обвинуваченого оголошено в розшук.
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.02.2021 р. надано дозвіл на затримання ОСОБА_5 з метою приводу його до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області для участі в розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
15.03.2021 р. обвинуваченого доставлено до суду з метою розгляду вказаного клопотання.
У клопотанні прокурор зазначає, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, раніше судимий.
Врахувавши, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину, раніше судимий, не має постійного місця роботи та стабільного заробітку, переховується від органів досудового розслідування та суду, оголошувався у розшук, наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме те, що обвинувачений може переховуватись від органів досудового розслідування або суду та вчинити інші більш тяжкі кримінальні правопорушення, суд дійшов висновку про доцільність обрання відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч. 1 ст. 191 КПК України, затримана на підставі ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше тридцяти шести годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до слідчого судді, суду, який постановив ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу.
Відповідно до вимог ст. 193 КПК України, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті. Суд зобов`язаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником обвинуваченого, якщо останній заявив клопотання про залучення захисника, якщо участь захисника є обов`язковою або якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника.

Вказаних вимог закону судом дотримано не в повному обсязі.

З матеріалів провадження вбачається, що 21.09.2018 р. до суду наддійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002210, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 24.09.2019 р. обвинуваченого ОСОБА_5 оголошено в розшук, оскільки обвинувачений у судові засідання, призначені у справі, не з`являвся.
28.05.2020 р. прокурор Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_5 . Своє клопотання мотивував тим, що ОСОБА_5 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не має постійного місця роботи та стабільного заробітку, за останнім місцем проживання тривалий час відсутній, та відносно нього заведено оперативно-розшукову справу, наявні ризики переховування від органів досудового розслідування та суду, вчинення інших більш тяжких кримінальних правопорушень
Прокурором Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 до суду подано клопотання від 17.02.2020 р., датоване 17.02.2021 р., про дозвіл на затримання з метою приводу ОСОБА_5 для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ухвалами Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10.06.2020 р. та 23.02.2021 р. надано дозвіл на затримання ОСОБА_5 з метою приводу його до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області для участі в розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до протоколу затримання особи, обвинуваченої у вчиненні злочину, 15.03.2021 р. о 02.25 год., ОСОБА_5 на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.02.2021 р., затриманий у присутності адвоката ОСОБА_6 .
Адвоката ОСОБА_6 15.03.2021 р. призначено для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_5 , відповідно до копії Доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
15.03.2021 р. обвинуваченого ОСОБА_5 доставлено до суду з метою розгляду вказаного клопотання, за результатами якого постановлено ухвалу про застосування відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у відсутність захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 .

Положеннями національного законодавства, зокрема Конституції України та КПК України, передбачено право особи на захист у кримінальному провадженні. Так, ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного. Забезпечення права на захист, відповідно до ст. 7 КПК України, є однією із засад кримінального провадження. Зміст забезпечення права на захист, як загальної засади кримінального провадження, розкривається у ч. 1 ст. 20 КПК, зокрема, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.
У ст. 29 Конституції України встановлено, що кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника.
Конституційне право громадян на правничу допомогу та вибір захисника закріплено у ст. 59 Конституції України, зокрема зазначено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має право, зокрема, на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.
Європейський суд з прав людини наголосив, що принципи змагальності та рівності сторін є наріжним каменем справедливого судового розгляду в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до них кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Суд визнав, що ці принципи є застосовними також у частині вручення сторонам судових документів.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Положеннями ч. 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо таким особам було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, а вони не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
За змістом ст. ст. 111, 134 КПК України, повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. В протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.
Повідомлення про дату, час та місце проведення процесуальної дії здійснюється шляхом його вручення учасникам кримінального провадження, надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, повідомлення по телефону або телеграмою. При цьому належним повідомленням є розпис особи про його отримання, в тому числі й на поштовому повідомленні, відеозапис вручення повідомлення чи будь-які інші дані, які підтверджують факт повідомлення особи з приводу вчинення процесуальних дій.
Крім того, відповідно до положень ст. 342 КПК України, суд перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.

Врахувавши наведені вимоги чинного законодавства України, ті обставини, що під час затримання ОСОБА_5 для надання правової допомоги призначено захисника ОСОБА_6 , участь якого під час розгляду судом клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого не забезпечено, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції порушено право обвинуваченого на захист.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати ухвалу суду про застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та направити клопотання прокурора на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 7, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 березня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 скасувати.
Клопотання прокурора направити на новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
____________________ ______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3