Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Державної установи Білоцерківська виправна колонія (№ 35) матеріали судового провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

який засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 2 лютого 2016 року за ч.1 ст.115 КК України на 10 років позбавлення волі,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 8 грудня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02.02.2016 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 02.02.2016 і на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.08.2014 по 01.02.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 19.07.2017 задоволено апеляційну скаргу захисника, вирок суду першої інстанції скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрито у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29.01.2019 задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу суду апеляційної інстанції скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11.02.2020 апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27.07.2020 вказану ухвалу залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

26.11.2020 захисник ОСОБА_7 подав до суду за місцем відбування покарання ОСОБА_6 клопотання про зарахування засудженому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення в періоди з 02.02.2016 по 19.07.2017 (перебування в установі попереднього ув`язнення під час апеляційного розгляду) та з 05.08.2020 по 02.09.2020 (перебування в установі попереднього ув`язнення під час касаційного розгляду) на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08.12.2020 клопотання захисника задоволено частково і ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02.02.2016 по 19.07.2017 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити його клопотання в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник викладає дані про рух кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, про що детально зазначено раніше, і вказує, що його підзахисний тримався під вартою в період з 24.08.2014 по 01.01.2016, який зарахований вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 02.02.2016, а також в періоди з 02.02.2016 по 19.07.2017 (апеляційний розгляд), з 05.08.2020 по 02.09.2020 (касаційний розгляд). При цьому посилається на правовий висновок про застосування норми права в справі № 663/537/17, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2019.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи засудженого, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою; провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Частково задовольняючи клопотання захисника, суд погодився з тим, що зарахуванню на підставі ч.5 ст.72 КК України у відповідній редакції підлягає період з 02.02.2016 по 19.07.2017. Що стосується решти вимог клопотання, то, як зазначено в ухвалі суду, дане питання було вирішено відповідно до приписів цієї норми.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, яка діяла з 24.12.2015 по 20.06.2017 року включно, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний слідчим суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до визначення термінів у п.п.10, 24 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за новивиявленими або виключними обставинами.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що після ухвалення вироку і до його перегляду в апеляційному порядку, який закінчився постановленням ухвали Київського апеляційного суду від 19.07.2017, тобто в період з 02.02.2016 по 19.07.2017, ОСОБА_6 тримався під вартою в Державній установі Київський слідчий ізолятор. 05.08.2020 ОСОБА_6 прибув до Державної установи Київський слідчий ізолятор з Державної установи Білоцерківська виправна колонія (№ 35) для участі в перегляді ухвали суду апеляційної інстанції в касаційному порядку, за наслідками якого ухвалено постанову Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27.08.2020.

На підтвердження цих обставин захисник долучив копії судових рішень та відповіді на адвокатський запит з Державної установи Білоцерківська виправна колонія (№ 35) № 3356/2523-20/20 від 22.10.2020 та з Державної установи Київський слідчий ізолятор № 08/468-20/485ад від 22.10.2020.

Відповідно до висновку щодо застосування норми права у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

А тому, враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини в сукупності з положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 та висновком щодо застосування норми права, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 необхідно зарахувати у строк відбування покарання, крім строку попереднього ув`язнення в Державній установі Київський слідчий ізолятор під час перегляду вироку в апеляційному порядку в період з 02.02.2016 по 19.07.2017, і його перебування у цій же установі під час участі в перегляді ухвали суду апеляційної інстанції в касаційному порядку в період з 05.08.2020 по 27.08.2020 (по дату закінчення касаційного розгляду, а не, як просить захисник, вибуття до установи відбування покарань 02.09.2020) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно відмовив у задоволенні вимог захисника, які стосувалися утримання ОСОБА_6 в установі попереднього ув`язнення під час провадження в суді касаційної інстанції, про що не навів в ухвалі жодних мотивів.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, ухвала суду першої інстанції не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки суд не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з ст.ст.407, 409, 413 КПК України є підставою для скасування ухвали та ухвалення нової ухвали судом апеляційної інстанції про часткове задоволення апеляційної скарги та клопотання захисника ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 8 грудня 2020 року скасувати і постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_7 про зарахування засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 2 лютого 2016 року по 19 липня 2017 року включно і з 5 серпня 2020 року по 27 серпня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3