Постанова
іменем України
12 травня 2021 року

м. Київ
справа № 755/12162/19

провадження № 51-667км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року в кримінальному провадженні № 0005310 щодо
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 червня 2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до

покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ст. 72 КК вироки Дніпровського районного суду м. Києва від 13 червня 2018 року та від 25 січня 2020 року постановлено виконувати самостійно.
Вирішено питання процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він 04 червня 2019 року близько 23:00, перебуваючи за місцем свого проживання, в мережі «Інтернет» знайшов оголошення про продаж особливо небезпечного наркотичного засобу, після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобуметадону, в ході переписки з не встановленою досудовим слідством особою домовився про придбання у неї цього наркотичного засобу з метою власного вживання, тобто без мети збуту, за грошові кошти в сумі 400 грн. Одразу після розмови ОСОБА_8 через термінал «Айбокс» перерахував на не встановлений досудовим розслідуванням електронний гаманець грошові кошти в сумі 400 грн.
Того ж дня близько 23:20 ОСОБА_8 на АДРЕСА_2 в зоні зелених насаджень забрав заздалегідь підготовлений та залишений не встановленою досудовим розслідуванням особою згорток фольги з порошкоподібною речовиною, що містить у складі наркотичний засіб - метадон масою 0,097 г, тим самим незаконно придбав його та поклав до кишені шортів, у які був одягнений, тобто почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - метадон без мети збуту.
Того ж дня о 23:30 за вказаною вище адресою працівники поліції виявили ОСОБА_8 , який під час огляду місця події надав для вилучення згорток фольги з порошкоподібною речовиною зі вмістом наркотичного засобу - метадону масою 0,097 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Київський апеляційний суд ухвалою від 12 листопада 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями щодо ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості,просить скасувати їх і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вимоги поданої касаційної скарги обґрунтовує тим, що місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК, не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який, будучи судимим за умисний злочин, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин під час іспитового строку. При цьому суд не врахував обставини, яка обтяжує його, - рецидиву кримінальних правопорушень, оскільки новий злочин обвинувачений вчинив, маючи непогашену та незняту судимості, що призвело до призначення покарання, яке є явно несправедливимчерез мякість. Крім цього, як вказує прокурор, суд першої інстанції безпідставно не застосував ст. 71 КК, а зазначив про необхідність виконання вироків самостійно. Суд апеляційної інстанції на допущені місцевим судом порушення уваги не звернув, не навів достатніх підстав, з яких визнав доводи в апеляційній скарзі прокурора необґрунтованими, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам статей 65, 71 КК, а судове рішення ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України(далі КПК).
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_6 просила судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікаціїйого дій за ч. 1 ст. 309 КК у касаційному порядку не оспорено.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 під час судового провадження визнавав свою причетність до інкримінованого злочину й не оспорював фактичних обставин їх вчинення, що дало суду першої інстанції підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
У ході перевірки кримінального провадження касаційний суд установив, що твердження прокурора про невідповідність вимогам кримінального закону покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК, через м`якість не заслуговують на увагу.
Згідно зі статтями 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й розміру покарання та призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; дані про його особу, який раніше судимий, неодружений, не працює, не перебуваєна обліку в психіатра, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабіноїдів»; обставину, яка пом`якшує покарання,щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням усіх установлених обставин, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також даних про особу винного місцевий дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення покарання у виді штрафу в мінімальних межах, передбачених санкцією статті обвинувачення.
Таким чином, суд касаційної інстанції вважає, що покарання, призначене засудженому, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якістьза доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора, Суд не вбачає.

Що стосується доводів прокурора, викладених у касаційній скарзі про безпідставне невизнання судом обставиною, яка обтяжує покарання, рецидиву кримінальних правопорушень, то вони є безпідставними, оскільки такої обставини не було зазначено в обвинувальному акті відповідно до п. 6 ч. 2ст. 291 КПК.
Разом з тим доводи в касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під часпризначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків є слушними з огляду на таке.
За матеріалами кримінального провадження, Дніпровський районний суд м. Києва вирокомвід 25 січня 2020 року засудив ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. На підставі ст. 72 КК цей вирокта вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 червня 2018 року постановлено виконувати самостійно.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставив питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання і постановлення нового вироку. При цьому вказував, що суд першої інстанції не застосувавположення ст. 71 КК та,призначаючи остаточне покарання, не врахував, що інкримінований засудженому злочин він вчинив під час іспитового строку.
Проте з ухвали апеляційного суду вбачається, що зазначені доводи прокурора суд апеляційної інстанції залишив поза увагою.
Згідно з матеріалами провадженняза попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 червня 2018 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 рокита покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Злочин, за який ОСОБА_8 було засуджено за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 січня 2020 року, він учинив 04 червня 2019 року, а саме в період іспитового строку, встановленого за попереднім вироком.

Так, положеннями ч. 3 ст. 78 КК визначено,що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цьогоКодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться впунктах 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. При цьому судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, повинен застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Проте вказаних законодавчих вимог судине дотрималися.
З наведеного убачається, що місцевий суд, порушуючи приписи ч. 1ст. 71 КК, не призначив ОСОБА_8 остаточногопокарання за сукупністю вироків, а апеляційний суд під час перегляду вироку за апеляційною скаргою прокурора залишив поза увагою наведені приписи закону, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Оскільки зазначені порушення положень ст. 71 КК можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вищенаведене, перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3