ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 538/1820/16-к Номер провадження 11-кп/814/39/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 152 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
законних представників малолітньої потерпілої ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,.
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000811 за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 , законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 січня 2018 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лохвиця Полтавської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України не судимого,
засуджено за:
- ч.3 ст.153 КК України на 13 років позбавлення волі;
- ч.2 ст.302 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 13 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 23.10.2016.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_10 зараховано період перебування під вартою з 23.10.2016 по 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а із 22.06.2017 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він 22.10.2016 приблизно о 22.00 годині, знаходячись в готельному комплексі кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 , з метою наживи вчинив звідництво ОСОБА_13 з ОСОБА_12 для розпусти, отримавши за це від ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 700 гривень.
Крім цього, ОСОБА_10 23.10.2016 приблизно о 01 год. 30 хв. прибувши разом із малолітньою потерпілою ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на міське сміттєзвалище, яке знаходиться по АДРЕСА_2 , умисно, подолавши шляхом погроз волю малолітньої потерпілої до опору чи спроби покликати на допомогу, застосовуючи фізичне насильство, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з проникненням у тіло іншої людини оральним способом з використанням геніталій.
Після цього, ОСОБА_10 відвів ОСОБА_14 до приміщення для перебування робітників, що на території міського сміттєзвалища. У приміщенні ОСОБА_10 продовжив свій злочинні дії, задовольнивши таким же способом за допомогою малолітньої потерпілої свою статеву пристрасть неприродним способом.
Через деякий час, коли потерпіла ОСОБА_14 відпочивала на ліжку, а ОСОБА_10 з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 розпивали спиртні напої, ОСОБА_10 знову таким же способом вчинив зґвалтування малолітньої потерпілої.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого з огляду на внесення змін у законодавство, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 засудити за ч.4 ст. 152 КК України на 15 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 302 К України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не повністю врахував тяжкість злочинів, один з яких є особливо тяжким, характеризуючі дані щодо обвинуваченого, який не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, свою вину у вчинених злочинах не визнав, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Разом з цим просить перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.3 ст. 153 КК України на ч.4 ст. 152 КК України у зв`язку з прийняттям Закону України № 2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами»

В апеляційній скарзі законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_12 просить переглянути вирок суду та призначити ОСОБА_10 більш суворе покарання, оскільки ні перед нею, ні перед неповнолітньою дитиною обвинувачений не вибачився, в судовому засіданні вів себе зухвало та глузував з дитини. Також зазначила, що внаслідок дій обвинуваченого її дочка отримала психологічну травму, замкнулася в собі, а після події дочці довелося змінити місце проживання та навчальний заклад.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Такі вимоги мотивує тим, що спочатку до органів досудового розслідування надійшла заява про розбещення потерпілої, а не про її зґвалтування. При цьому вказує, що свідок ОСОБА_16 надавав суперечливі показання, до того ж, у нього з ОСОБА_16 та ОСОБА_15 склалися неприязні стосунки, а тому їх показанням не можна довіряти.

Суд безпідставно відмовив у допиті свідка ОСОБА_17 , який міг підтвердити, що ОСОБА_16 обмовив його, а також відмовив у повторному допиті свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 для встановлення обставин провадження.

Не допитано свідка ОСОБА_18 , який був у готелі «Корона» та міг надати показання щодо події 22.10.2016.

Вважає, що суд неправильно виклав у вироку показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , а також ОСОБА_12 .

Зазначив, що ОСОБА_12 не може бути законним представником потерпілої, так як вона позбавлена батьківських прав щодо своєї дочки.

Стверджує, що головуючий суддя в судовому засіданні наперед висловлював свою думку щодо призначення йому покарання, під час допиту свідків судом задавалися навідні питання, а тому вони розповідали не самостійно, а відповідали на питання, в яких закладена відповідь, тобто вважає, що суд упереджено ставився до нього, проте у задоволенні заяв про відвід було відмовлено.

Тому вважає, що суд допустив істотні порушення, що є підставою для скасування вироку.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що колегія суддів упереджено та не об`єктивно ставилася до обвинуваченого, з обвинувальним ухилом, що перешкодило встановленню істини у справі. Зокрема в судовому засіданні 22.03.2017 головуючий суддя ОСОБА_1 висловився нецензурною лайкою, наперед виражав своє ставлення щодо призначення покарання ОСОБА_10 , у той час як інші судді не відреагували жодним чином на ці висловлювання. 18.05.2017 під час допиту потерпілої ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_20 головуючий ставив питання, в яких вже була закладена відповідь.

Також зазначає, що головуючий 20.02.2017, 28.02.2017 та 22.03.2017 проводив судові засіданні одноособово, в порушення колегіального розгляду справи.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 не буди допитані судом, так як прокурор змінив клопотання про виклик даних свідків. Незважаючи про те, що сторона захисту наполягала на їх допиті, судом відмовлено у задоволенні клопотання. А також було відмовлено у допиті свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 . Такі рішення суддів вважає проявом упередженості, а тому були підстави для їх відводу.

Вважає, що суд не надав належної оцінки показанням ОСОБА_19 , з яких вбачається, що ОСОБА_16 сказав ОСОБА_24 про те, що він обмовив ОСОБА_10 . При цьому у допиті ОСОБА_24 суд відмовив.

Також зазначила, що в судовому засіданні ОСОБА_12 повідомила, що її було позбавлено батьківських прав щодо ОСОБА_14 , а тому розгляд провадження був проведений за відсутності законного представника потерпілої.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який змінив свої вимоги та підтримав апеляційну скаргу захисника, захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив щодо інших апеляційних скарг, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника і підтримав свою апеляційну скаргу, законних представників малолітньої потерпілої, які підтримали свою апеляційну скаргу та прокурора та просили призначити обвинуваченому більш суворе покарання, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Обвинувачений у суді першої інстанції заперечив свою причетність до інкримінованих йому злочинів.

Разом з тим, винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів доведена належними та допустимими доказами, що були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Частиною 2 статті 302 КК України передбачено кримінальну відповідальність за звідництво для розпусти, вчинене з метою наживи.
Звідництво для розпусти - це посередництво для розпусти. Воно полягає у підшукуванні учасників розпусних дій, схилянні до розпусти, у сприянні сексуальним стосункам малознайомих чи незнайомих осіб між собою (пошук осіб, які згодні вчинювати розпусні дії, знайомство або організація зустрічей таких осіб, схиляння осіб до розпусти та ін.).

Вчиненими з метою наживи вказані дії вважаються тоді, коли метою було отримання матеріальної винагороди в будь-якій формі.
З показань ОСОБА_12 вбачається, що 22.10.2016 приблизно о 22.00 год. ОСОБА_10 запросив її поїхати з ним. Вона взяла з собою дочку та вони всі разом поїхали в готель «Корона». Під час вживання спиртних напоїв в готелі, ОСОБА_10 познайомив її із ОСОБА_13 та сказав, що вона повинна залишитися в готелі, за що ОСОБА_13 пообіцяв 700 грн. Отримавши від ОСОБА_13 ці кошти, обвинувачений забрав її дочку і пішов, а вона залишилася в готелі із свідком, з яким вступила в статеві зносини.

Свідок ОСОБА_13 надав показання, що під час вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 та його товаришем в готельному номері, ОСОБА_10 запропонував йому за оплату привести жінку для інтимних стосунків. Він погодився, після чого обвинувачений привів у готель жінку, яка була з дитиною. Далі ОСОБА_10 забрав дитину і пішов, а жінка залишилася і вони вступили в інтимні стосунки. За вказану послугу він заплатив обвинуваченому 700 грн.

Показання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_19 та іншими доказами, зокрема показаннями потерпілої малолітньої ОСОБА_14 , яка зазначала, що ОСОБА_10 приїхав до них вночі забрав її та матір, відвіз у якесь приміщення, де мати залишилась, а її обвинувачений забрав із собою.

Твердження обвинуваченого, що він не отримував кошти за звідництво, спростовуються показаннями ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Більше того, з показань ОСОБА_12 вбачається, що вона погодилася на інтимні стосунки саме через те, що ОСОБА_10 були потрібні кошти.

Щодо твердження сторони захисту, що деякі свідки, показання яких є важливими для встановлення обставин провадження, не були допитані судом, то ці твердження є необґрунтованими з огляду таке.

Свідок ОСОБА_18 , який був у готелі «Корона» разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , дійсно не був допитаний судом, проте його допит є неможливим, оскільки встановити місцезнаходження даного свідка не вдалося, про що є рапорт працівника Лохвицького ВП ГУНП в Полтавській області. Не вказує на місцеперебування свідка і обвинувачений.

Інші свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_21 , про яких зазначає захисник у своїй апеляційній скарзі, допитані судом та їх показання зазначені у вироку суду.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні звідництва для розпусти з метою наживи.

Винуватість ОСОБА_10 у вчиненні дій сексуального характеру щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_14 доводиться такими доказами.

Потерпіла ОСОБА_14 детально і послідовно розповіла про обставини вчинення ОСОБА_10 дій сексуального характеру щодо неї.

Відповідно до акту судово-психіатричного експерта № 492 від 22.11.2016 ОСОБА_14 могла сприймати обставини, що мають значення по даному кримінальному провадженню.

З висновку експерта №399 від 15.11.2016 вбачається, що при судово-медичній експертизі змиву зі статевого члена ОСОБА_10 (об.№4) виявлена слина, яка може походити, в тому числі, і від ОСОБА_14 . При судово-медичній експертизі мазка-відбитка з головки статевого члена ОСОБА_10 (об.№2/1,2/2) знайдені клітини ротового епітелію, які належать особі жіночої генетичної статі.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суду показали, що бачили, як ОСОБА_10 змушував малолітню потерпілу вчиняти дії для задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом. Щоб припинити такі дії, вони викликали працівників поліції.

Під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_15 продемонструвала на місці та розповіла про обставини, за яких ОСОБА_10 вчиняв насильство щодо потерпілої.

Показання потерпілої та свідків є логічними, стабільними та послідовними, узгоджуються між собою та підтверджуються висновком експертизи, а тому підстави не брати їх до уваги відсутні.

Твердження обвинуваченого, що він перебуває у неприязних стосунках з вказаними вище свідками, не знайшли свого підтвердження. З показань цих свідків і обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_10 приїхав до ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , дав кошти для придбання алкогольних напоїв, а потім вони вживали разом спиртні напої, після чого обвинувачений в приміщенні, де проживають свідки, заснув. Така поведінка обвинуваченого не характерна для неприязних стосунків. Тому ці показання обвинуваченого слід розцінювати як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності.

Місцевий суд обгрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_24 , так як даний свідок не є очевидцем подій. Твердження, що ОСОБА_16 під час вживання спиртних напоїв повідомляв ОСОБА_24 , що обмовив ОСОБА_10 , жодного значення для встановлення істини у справі не має. Свідок ОСОБА_16 був допитаний безпосередньо у суді, в присутності усіх учасників кримінального провадження. Показання свідка узгоджуються з іншими доказами і підстав їм недовіряти колегія суддів не вбачає.

Щодо твердження захисника про безпідставну відмову суду у допиті свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , то ці доводи не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження. Свідок ОСОБА_22 судом першої інстанції допитана у відповідності до вимог чинного законодавства та показання цього свідка викладені у вироку суду, а допит свідка ОСОБА_23 є неможливим, оскільки даний свідок помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що в справі є витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що усі свідки допитані судом першої інстанції в присутності обвинуваченого та його захисника, кожному з яких надано право задати питання для повного та об`єктивного з`ясування обставин провадження і вказані учасники скористалися своїм правом. Будь-яких обгрунтованих доводів для повторного допиту свідків, допитаних судом першої інстанції, сторона захисту не надала ні суду першої, ні суду апеляційної інстанцій.

Щодо аргументів апеляційної скарги про те, що кримінальне провадження розглянуто без законного представника неповнолітньої потерпілої, то і вони є безпідставними, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 2 ст. 44 КПК України як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

Як вбачається з матеріалів провадження під час досудового розслідування та судового провадження інтереси малолітньої потерпілої представляла її мати ОСОБА_12 . Відповідно до інформації, наданої службою у справах дітей Лохвицької районної державної адміністрації, ОСОБА_12 не позбавлялася батьківських прав стосовно доньки ОСОБА_14 (а.с.47 т.3)

Більше того, відповідно до технічного запису судового засідання, допит малолітньої потерпілої в суді першої інстанції був проведений у присутності не лише батьків дитини, а і педагога, тобто відповідно до вимог ч. 1, ч. 5 ст. 354 КПК України.

Отже, будь-яких порушень прав малолітньої потерпілої судом допущено не було.

Твердження захисника, що головуючий у суді першої інстанції під час допиту потерпілої та ряду свідків ставив навідні запитання, є необґрунтованими. Вказані особи допитані у відповідності до положень ст.ст.352, 353 КПК України. Всупереч доводам захисника, питання, які ставились судом, не містили відповіді чи підказки до неї, а право суду зажадати від свідка чи потерпілого конкретної відповіді «так» чи «ні» прямо передбачено ч.11 ст.352 КПК України.

Більше того, спілкуючись з малолітньою потерпілою, учасники повинні спілкуватися зрозумілою для неї мовою, з урахуванням психічного та розумового розвитку та стану здоров`я особи.

При цьому під час допиту у суді сторона захисту не була позбавлена можливості скористатися як правом ставити питання потерпілій та свідкам, так і висловлювати свій протест з метою зняття питання.

Відсутні і будь-які порушення щодо колегіального розгляду справи. Твердження захисника про те, що судові засідання 20.02.2017, 28.02.2017 та 22.03.2017 були проведені одноособово, не відповідають дійсності.
Як вбачається з технічних записів та ухвалених рішень у відповідних судових засіданнях розгляд справи здійснювався колегіально в складі трьох суддів, а відсутність в роздрукованому журналі судового засідання прізвищ двох суддів є технічною несправністю, оскільки прилади технічного запису при роздруківці журналу не відобразили відомості про суддів у складі суду, що вбачається з пояснень секретарів.
Є необґрунтованими і доводи захисника про те, що судовий розгляд здійснювався незаконним складом суду, оскільки були підстави для відводу суду через упередженість.
Висловлювання, на яке посилається захисник у апеляційній скарзі, прозвучало поза межами судового засідання і було безособовим, тобто не стосувалось конкретно обвинуваченого у даному кримінальному провадженні. Хто висловився, не зафіксовано, головуючий у залі судового засідання в зоні огляду відеокамер в цей час взагалі відсутній.
Судовий розгляд проведено повно, всебічно та об`єктивно, досліджено усі докази, що мали значення для кримінального провадження. Жодних підстав вважати, що суд не був безстороннім, немає. Заяви захисника про відвід суду були розглянуті у відповідності до вимог ст.ст. 75, 81 КПК України і судом в їх задоволенні обґрунтовано відмовлено.
Інших підстав, передбачених ст. 415 КПК України, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений та його захисник не зазначають.

Тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника немає.

Разом з цим доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст. 153 на ч.4 ст. 152 КК України є слушними.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі №562/1629/17, вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

На момент вчинення ОСОБА_10 кримінально-протиправних дій щодо малолітньої ОСОБА_14 його злочинні дії кваліфікувалися за ч. 3 ст. 153 КК (в редакції Закону від 01 червня 2010 року №2295-VІ).

З 11 січня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року.

Після набрання чинності цим законом дії ОСОБА_10 підпадають під кваліфікацію за ч. 4 ст. 152 КК України, оскільки він вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням з використанням геніталій у тіло іншої особи, яка не досягла чотирнадцяти років.

Санкція інкримінованого ОСОБА_10 злочину в редакції Закону від 01 червня 2010 року №2295-VІ передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, а санкція за ч. 4 ст. 152 КК в редакції Закону №2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року - покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років.

На даний час санкція ч. 4 ст. 152 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років (в редакції Закону України № 409-IX від 19 грудня 2019 року).

Таким чином, з урахуванням положень ч. 4 ст. 5 КК України у цьому кримінальному провадженні повинен застосовуватися проміжний закон -№2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року, оскільки його редакція є найбільш сприятливою для обвинуваченого.

З огляду на викладене, злочинні дії ОСОБА_10 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції закону №2295-VIвід 01 червня 2010 року) на ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону №2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року) та призначити йому покарання у межах санкції відповідної частини цієї статті.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є нетяжким злочином та особливо тяжким, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Підстав, для застосування ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про правильність призначення ОСОБА_10 судом першої інстанції покарання за ч.2 ст. 302 КК України та про необхідність призначення покарання за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції вказаної статті, та визначити остаточне покарання з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Підстав для призначення більш суворого покарання, як просять законний представник малолітньої потерпілої та прокурор, колегія суддів не вбачає.

Крім цього, колегією суддів встановлено, що суд відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_10 зарахував період перебування під вартою з 23.10.2016 по 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а із 22.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
З даним висновком суду колегія суддів погодитися не може.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 вчинив злочин 22.10.2016. 23.10.2016 був взятий під варту та продовжує перебувати під вартою до дня розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Тому, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, відповідно до правового висновку, зазначеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Тобто ОСОБА_25 має бути зарахований у строк покарання період попереднього ув`язнення з часу затримання 23.10.2016 по день набрання вироком законної сили, тобто 21.05.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_10 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.3 ст.153 КК України на ч.4 ст.152 КК України в редакції Закону України №2227/VІІІ від 06.12.2017 та призначити йому за вказаною статтею покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.302 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, - два роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді тринадцяти років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_26 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 23.10.2016 по 21.05.2021 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4