ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/2903/15-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/316/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, працюючого помічником комірника, не одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушенні (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185( епізод з 28.10.2014 до 17.01.2015), ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України ( епізод з 28.10.2014 до 17.01.2015) - 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_10 визначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає наступні обов`язки, передбачені ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України, а саме: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом від 17 вересня 2014 року та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст. ст. 12, 49 ч. 1 п. 3, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання, призначеного за ст. 185 ч. 2 КК України за епізодом від 17 вересня 2014 року у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 40643, 80 грн. (сорок тисяч шістсот сорок три грн. 80 коп.) та моральну шкоду в розмірі 5000 грн. (п`ять тисяч грн.) В іншій частині позовних вимог ОСОБА_14 - відмовлено. Цим же вироком суду ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Петрівка, Крсногвардійського району, АР Крим, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушенні ( злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185( епізод з 28.10.2014 до 17.01.2015), ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України ( епізод з 28.10.2014 до 17.01.2015) 2 (два) роки позбавлення волі
-за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_12 визначено покарання у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає наступні обов`язки, передбачені ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України, а саме: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 17 вересня 2014 року та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 12, 49 ч. 1 п. 3, ч. 5 ст. 74 КК України звільненот ОСОБА_12 від відбування покарання, призначеного за ст. 185 ч.2 КК України за епізодом від 17 вересня 2014 року у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця с. Сот. Козачок, Золочівського району, Харківської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_4 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушенні (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185( епізод з 28.10.2014 до 17.01.2015), ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України( епізод з 28.10.2014 до 17.01.2015) 2 (два) роки позбавлення волі
-за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає наступні обов`язки, передбачені ст. 76 ч. 1 п. 1, 2 КК України, а саме: -періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; -повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 17 вересня 2014 року та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 12, 49 ч.1 п. 3, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання, призначеного за ст. 185 ч. 2 КК України за епізодом від 17 вересня 2014 року у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно вироку, 23.08.2014 року ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом таємного викрадення, діючи за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_16 , кримінальне провадження відносно якого закрито, маючи доступ до товарно- матеріальних цінностей, які зберігаються на складі розташованому за адресою: АДРЕСА_5 , де, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, шляхом таємного викрадення чужого майна, заволоділи майном, яке належить ФОП ОСОБА_14 , а саме клей марки «TERMOKOL» загальною вагою 1 350 кг, який в подальшому зберігали на території приватного домоволодіння, де зареєстрований та проживає ОСОБА_11 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 .
В подальшому ОСОБА_16 , кримінальне провадження відносно якого закрито, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 реалізуючи спільний злочинний план знаходив покупця на викрадене майно, а саме на марки «TERMOKOL», та продавали вказане майно за ціною значно нижчою за ринкову вартість, тим самим спільними злочинними діями вищевказаних осіб ФОП ОСОБА_14 було завдано значної матеріальної шкоди на суму 63900 грн.
Своїми умисними діями, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілому.
17.09.2014 ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , маючи умисел на заволодіння, майном шляхом таємного викрадення, діючи за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_16 , кримінальне провадження відносно якого закрито, повторно, маючи доступ до товарно- матеріальних цінностей, які зберігаються на складі розташованому за адресою: АДРЕСА_5 , де, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, шляхом таємного викрадення чужого майна, заволоділи майном, яке належить ФОП ОСОБА_14 , а саме клей марки «TERMOKOL» загальною вагою 1 350 кг, який в подальшому зберігали на території приватного домоволодіння, де зареєстрований та проживає ОСОБА_11 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 .
В подальшому ОСОБА_16 , кримінальне провадження відносно якого закрито, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 реалізуючи спільний злочинний план знаходив покупця на викрадене майно, а саме клей марки «TERMOKOL», та продавали вказане майно за ціною значно нижчою за ринкову вартість, тим самим спільними злочинними діями вищевказаних осіб ФОП ОСОБА_14 було завдано матеріальної шкоди на суму 60645 грн.
Крім того, в період часу з 28.10.2014 по 17.01.2015, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом таємного викрадення, діючи за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_16 , повторно, кримінальне провадження відносно якого закрито, маючи доступ до товарно-матеріальних цінностей, які зберігаються на складі розташованому за адресою: АДРЕСА_5 , де, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, шляхом таємного викрадення чужого майна, заволоділи майном, яке належить ФОП ОСОБА_14 , а саме клей марки «TERMOKOL» загальною вагою 1 250 кг, який в подальшому зберігали на на території приватного домоволодіння де зареєстрований та проживає ОСОБА_11 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 .
В подальшому ОСОБА_16 , кримінальне провадження відносно якого закрито, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 реалізуючи спільний злочинний план знаходив покупця на викрадене майно, а саме клей марки «TERMOKOL», та продавали вказане майно за ціною значно нижчою за ринкову вартість, тим самим спільними злочинними діями вищевказаних осіб ФОП ОСОБА_14 було завдано матеріальної шкоди на суму 57500 грн.
Своїми умисними діями, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно.
Крім того, 28.10.2014, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом таємного викрадення, діючи за попередньою змовою та у групі з ОСОБА_16 , кримінальне провадження відносно якого закрито, повторно, маючи доступ до товарно-матеріальних цінностей, які зберігаються на складі розташованому за адресою: АДРЕСА_5 , де, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, шляхом таємного викрадення чужого майна, заволоділи майном, яке належить ФОП ОСОБА_14 , а саме клей марки «TERMOKOL» загальною вагою 2725 кг., який в подальшому зберігали на території приватного домоволодіння, де зареєстрований та проживає ОСОБА_11 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 .
В подальшому ОСОБА_16 , кримінальне провадження відносно якого закрито, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 реалізуючи спільний злочинний план знаходив покупця на викрадене майно, а саме на марки «TERMOKOL», та продавали вказане майно за ціною значно нижчою за ринкову вартість, тим самим спільними злочинними діями вищевказаних осіб ФОП ОСОБА_14 було завдано значної матеріальної шкоди на суму 122937, 50 грн.
Своїми умисними діями, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.
На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити докази в повному обсязі та скасувативирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_10 про вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ч. 3 ст. 185 КК України, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що мала місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, і як наслідок неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що досудовим розслідуванням встановлено, що клей в день «викрадення» був повернутий на склад, що підтверджується показами свідків, всього 6675 кг. Збитків, втрати активів немає, однак має місце незаконне збагачення ФОП ОСОБА_17 на суму 350 00 гривень, внесеними до каси нібито в рахунок погашення збитків іншими обвинуваченими по справі. Суд в порушення п. 2 ч. 1 ст. 41 КПК України не прийняв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки. Також в порушення ст. 410 КПК України в суді залишились не дослідженими необхідні обставини, зокрема щодо «розміру збитків», обставин участі ФОП ОСОБА_17 в інсценуванні злочину, скупці краденого чи наявної змови між ФОП ОСОБА_17 та його співробітниками. Стороною захисту подавалося клопотання в порядку ст. 333 КПК України, однак судом воно було необгрунтовано відхилено. Звертає увагу, що вирок винесено 10.12.2019 року, на епізод від 23.08.2014 року також поширюються строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, проте суд допустив неповноту та не дослідив цей епізод.
Захисник ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 подав доповнення до апеляційної скарги, в яких зазначає, що матеріали справи грунтуються на тому, що ОСОБА_10 з іншими особами, маючи доступ до матеріальних цінностів ФОП ОСОБА_17 завантажили та вивезли зі складу клей «Термокол» 23.08.2014 року 1350 кг, 17.09.2014 року 1350 кг, 28.10.2014 2725 кг, 17.01.2015 1250 кг, всього 6675 кг клею. Одночасно встановлено, що даний клей в день «викрадення» повертався на склад, що підтверджується показами свідків. Таким чином, збитки відсутні, відповідно до даних інвентаризації не зрозуміло хто брав участь в установленні нестачі товарно-матеріальних цінностей. Для повноти судового розгляду в частині встановлення документального обгрунтування недостачі майна, періоду її утворення, розміру збитків, обгрунтованості позовних вимог, виявлення облікових невідповідностей, встановлення обставин, пов`язаних з відображенням в бухгалтерських документах операцій прийому, зберігання, реалізації товарно-матеріальних цінностей, надходження та витрати грошових коштів необхідно провести судово-бухгалтерську експертизу на вирішення якої поставити питання, визначені у вказаних доповненнях до апеляційної скарги. Для проведення експертизи необхідно додатково витребувати та долучити до матеріалів бухгалтерські документи. В порушення вимог ст. 410 КПК України під час судового розгляду залишились не дослідженими обставини, встановлення яких має значення для прийняття законного рішення.
На апеляційну скаргу представником потерпілого подані заперечення, в яких адвокат ОСОБА_7 просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 без задоволення. Вказує, що факти розпорядження майном потерпілого кожного разу після 4 епізодів заволодіння ним визнані свідченнями ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , іншими доказами у справі та не спростовані іншими доказами. Посилання захисника обвинуваченого на покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтверджують факт вільного безперешкодного розпорядження обвинуваченими вже викраденим майном потерпілого. Придбання майна за готівковий розрахунок для ФОП дозволено законодавством. Обвинувачені самі визнавали, що їх спільник ОСОБА_16 займався збутом викраденого майна за готівковий розрахунок.
З приводу ніби-то факту якогось «незаконного збагачення» вважає, що захисник внаслідок поверхового ознайомлення зі справою помилився в кваліфікації відносин, невірно визначився щодо стадії кримінального правопорушення щодо заволодіння чужим майном, дати такого заволодіння, моменту настання шкоди для потерпілого, та проігнорував керівні роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності». Не погоджується з доводами захисника про ніби-то «участь потерпілого в інсценуванні кримінального правопорушення» та ніби-то «спільної участі у закупівлі заздалегідь вкраденого майна» що, знаходяться на межі етичності. Вважає, що захисник намагається максимально затягнути розгляд справи та відволікти увагу від свого підзахисного ОСОБА_10 , який в даний час обвинувачується у груповому розбійному нападі за ч.3 ст.187 КК України у справі Чугуївського районного суду Харківської області №617/274/18. Зазначає, що клопотання захисника про дослідження доказів в повному обсязі має бути відхилено, оскільки адвокатом ОСОБА_8 не зазначено конкретно, в чому саме полягає неповнота дослідження конкретних доказів або порушення під час дослідження обставин справи судом першої інстанції, не наведено конкретні докази, які не досліджувались судом першої інстанції. Фактично клопотання містить абстрактні міркування. Залучення захисника на стадії судового слідства не є підставою для розгляду справи з початку. Щодо прохання захисника про повернення справи для нового розгляду справи в суді першої інстанції заперечує. За змістом апеляційної скарги не наведено жодної підстави, з числа встановлених ст.415 КПК України. Крім того, представник потерпілого заперечує проти проведення судово-бухгалтерської експертизи, деякі питання, поставлені захисником взагалі не мають відношення до предмету доказування. У справі вже було проведено експертизу, висновки якої не спростовані, сторона захисту свою експертизу під час досудового розслідування та судового розгляду не надавала.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо поданої апеляційної скарги, думку інших учасників провадження, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Захисник ОСОБА_8 , вважаючи, що мала місце неповнота судового розгляду просить апеляційний суду дослідити докази в повному обсязі. Однак, для задоволення вказаного клопотання підстав не вбачається. Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Разом з тим таке клопотання захисника обумовлене фактично незгодою із прийнятим судовим рішенням, тоді як обгрунтованих підстав для повторного дослідження доказів, які б узгоджувалися з вищенаведеними вимогами ст. 404 КПК України, не наведено.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник ставить питання щодо необхідності проведення судово-бухгалтерської експертизи, для проведення якої необхідно витребувати та долучити відповідні бухгалтерські документи. В судовому засіданні апеляційного суду захисник уточнив, що вказані дії слід виконати при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, у зв`язку із чим колегія суддів вважає що вказані вимоги звернені не до апеляційного суду, а до суду першої інстанції. Суд першої інстанції допитав обвинувачених, свідків, прийняв до уваги сукупність зібраних доказів, зокрема, дані протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею від 24.03.2015, відповідно до якого ОСОБА_12 було показане де зберігався клей «TERMOKOL», а саме складські приміщення, та місце де зберігався клей «TERMOKOL» перед завантаженням його у попередньо нанятий вантажний автомобіль; -дані протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею від 24.03.2015, відповідно до якого ОСОБА_10 було показане де зберігався клей «TERMOKOL», а саме складські приміщення, та місце де зберігався клей «TERMOKOL» перед завантаженням його у попередньо нанятий вантажний автомобіль; - дані протоколу проведення слідчого експерименту з фототаблицею від 25.03.2015, відповідно до якого ОСОБА_11 було показане де зберігався клей «TERMOKOL», а саме у дворі його домоволодіння, який був викрадений ОСОБА_10 та ОСОБА_12 з складських приміщень фірми «Оміс» ; - дані протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного оператора від 06.02.2015, відповідно до якого отримано інформацію, а саме роздруківку телефонних розмов, про причетність ОСОБА_10 до вчинення кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. - дані протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного оператора від 06.02.2015, відповідно до якого отримано інформацію, а саме роздруківку телефонних розмов, про причетність ОСОБА_12 до вчинення кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України; - дані протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуального спостереження за річчю від 21.01.2015, відповідно до якого отримано інформацію, про причетність ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення (злочину), а саме у ході візуального спостереження було встановлено, що з подвір`я домоволодіння ОСОБА_11 , виїхав автомобіль «ГАЗ», який приїхав до складу ФЛП «Василевський», з якого вивантажено мішки з клеєм «TERMOKOL»; -дані висновку товарознавчої експертизи № 2 від 25.03.2015, відповідно до якого вартість викраденого майна складає 436762, 50 грн (чотириста тридцять шість тисяч сімсот шістдесят дві грн 50 коп).
Допитані судом першої інстанції обвинувачені, в тому числі і ОСОБА_10 пояснили як вони зі складу за допомогою навантажувача завантажували клей та в подальшому перевозили до приватного подвір`я ОСОБА_11 . ОСОБА_10 повідомив, що за реалізований клей він отримав 10.000, 10.000 та 14.000 гривень від ОСОБА_12 . Інші обвинувачені, надаючи суду показання, не заперечували причетності ОСОБА_10 до вчинених кримінальних правопорушень. Крім того, під час проведення слідчого експерименту з ОСОБА_10 останній показував, де зберігався та відвантажувався викрадений з ОСОБА_12 клей. На переконання захисника судом не досліджено розміру збитків, обгрунтованості цивільного позову, причетності ФОП ОСОБА_14 до інсценування злочину, зазначає, що клей потім повертався на склад. Разом з тим, суд обгрунтовуючи свої висновки посилався на експертизу № 2 від 25.03.2015 року, якою встановлено розмір збитків, що складає 436762,50 гривень. Вартість вказаного майна згідно висновку встановлена на підставі виписки із інвентаризаційного акту № 260 від 09.01.2015 року.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Сторона захисту не була позбавлена можливості вживати заходи щодо перевірки кількості викраденого клею, його обліку на підприємстві, за наявності таких сумнівів, протягом всього судового розгляду, надавати свої докази. Натомість клопотання захисника в порядку ст. 333 КПК України було подане лише 06.12.2019 року, перед судовими дебатами. Та судом першої інстанції обгрунтовано відмовлено в його задоволенні. Захисник в ході судового розгляду не спростував правильності висновків товарознавчої експертизи чи помилковості виписки з інвентаризаційного акту. Доказів неправильного обрахунку товарно-матеріальних цінностей у ФОП ОСОБА_17 суду не надано. Посилання захисника на незаконність збагачення ФОП ОСОБА_14 внаслідок внесення в касу обвинуваченими коштів в рахунок погашення шкоди, нібито відсутність втрати активів, оскільки клей повертався на склад шляхом придбання підприємством клею за готівку без документів 3-4 рази є безпідставними та необгрунтованими, оскільки обвинувачення розглядається судом у відношенні тих осіб, яким воно висунуто. Правильність здійснення ФОП ОСОБА_17 підприємницької діяльності, ведення бухгалтерії не є предметом даного судового розгляду. Крім того, у випадку якщо ФОП ОСОБА_17 в подальшому придбав той самий клей, що був викрадений з його складу, це не свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, оскільки факт його викрадення встановлено, а злочин є закінченим з моменту коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам, вжити за призначенням тощо). Таким чином апеляційні доводи захисника не спростовують причетності ОСОБА_10 до вчиненого та розміру спричинених збитків.
Щодо посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що на епізод від 23.08.2014 року поширюється давність притягнення до кримінальної відповідальності колегія суддів зазначає наступне.
Епізод від 23.08.2014 року кваліфікований за ч. 3 ст. 185 КК України. Відповідно до визнаного судом доведеним обвинувачення останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, мав місце з 28.10.2014 року по 17.01.2015 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Таким чином строк давності притягнення до кримінальної відповідальності обвинувачених мав відраховуватися з 17.01.2015 року в залежності від тяжкості вчиненого. Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні Чугуївського міського суду Харківської області стосовно ОСОБА_10 перебуває обвинувальний акт за ч. 3 ст. 187 КК України, подія якого була 03.08.2017 року. У зв`язку із викладеним строки давності притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України перервалися вчиненням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та відтепер відраховуються з 03.08.2017 року і на даний час не закінчилися.
Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначаючи обвинуваченим покарання за ч. 2 ст. 185 КК України окремо за епізодами від 28.10.2014 17.01.2015 та від 17.09.2014 року, а також неправильно звільнив обвинувачених від покарання окремо за епізодом від 17.09.2014 року. Разом з тим, за відсутності відповідного процесуального приводу, а саме через відсутність апеляційних скарг сторони обвинувачення, апеляційний суд позбавлений можливості самостійно усунути ці порушення не погіршивши становище обвинувачених, зокрема ОСОБА_10 , якого судом звільнено від покарання за епізодом від 17.09.2014 року. Оскільки підстави для задоволення апеляційних вимог захисника чи звільнення ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відсутні, вирок щодо нього слід залишити без змін.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. Враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, є нетяжким злочином та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на час набрання вироком законної сили закінчилися, підстав, які б вказували на переривання чи зупинення вказаного строку не встановлено, апеляційний суд вважає за можливе застосувати до ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України положення ст. 49 КК України. У відповідності до п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.288 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 роз`яснено, що застосування до них положень статті 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення їх від кримінальної відповідальності, з чим останні погодилися. За таких обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, останніх слід звільнити від кримінальної відповідальності за вказаний злочин та закрити кримінальне провадження в цій частині. На цій підставі з вироку суду підлягає виключенню рішення суду про призначення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання за правилами ст. 70 КК України. Керуючись ст.ст.284,405,407,417 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2019 року стосовно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 скасувати в частині засудження ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України.

ОСОБА_12 звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Виключити із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_12 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (місяців).

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає наступні обов`язки, передбачені ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України, а саме:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
ОСОБА_11 звільнити від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Виключити із вироку рішення суду про призначення ОСОБА_11 остаточного покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 6 (місяців) позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає наступні обов`язки, передбачені ст. 76 ч.1 п. 1, 2 КК України, а саме:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: