ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/751/21 Справа № 214/8557/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз,

- 25 травня 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком, з вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 5 березня 2020 року та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року, остаточно визначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 3 грудня 2020 року вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року змінено, на підставі ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1, 309 ч.1, 70 ч.1, 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити 4 роки 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року, вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 5 березня 2020 року та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року, остаточно визначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0001657,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_9 ,
(в режимі відеоконференції)
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення, призначеним вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року та відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року, якою зазначено, що ОСОБА_6 належить вважати засудженим до 4 років 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 25.01.2020 року.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 07.09.2019 в невстановлений час, але не пізніше 15.31 години, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , знайшов поліетиленовий пакет, в якому містились 13 сліп-пакетів з речовиною рослинного походження та, будучи впевненим, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, вирішив підняти та залишити собі вказаний вище поліетиленовий пакет, тобто став незаконно зберігати при собі, поклавши пакет з 13 сліп-пакетами, в яких містилась речовина рослинного походження, до чоловічої сумки, одягненої на ньому через плече.
Таким чином, ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, та став його незаконно зберігати при собі без мети збуту.

В цей же день, 07.09.2019 о 15.45 годині, слідчим слідчого відділення Саксаганського ВП КВП ОСОБА_11 на ділянці місцевості, що розташована в лісосмузі поблизу будинку №6а по вул. Павла Глазового в Саксаганському районі м.Кривого Рогу, в ході огляду ОСОБА_6 в присутності двох понятих, в чоловічій сумці, одягненої на ньому через плече, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому містились 13 сліп-пакетів з речовиною рослинного походження, масами 0,4871 г, 0,4428 г, 0,4878 г, 0,4617 г, 0,4884 г, 0,4723 г, 0,5108 г, 0,4690 г, 0,4582 г, 0,4903 г, 0,5009 г, 0,4227 г, 0,3915 г, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 0,4417 г, 0,4008 г, 0,4452 г, 0,4203 г, 0,4439 г, 0,4302 г, 0,4619 г, 0,4216 г, 0,4147 г, 0,4466 г, 0,4553 г, 0,3855 г, 0,3573 г, загальна маса 5,5295 г.

В апеляції :
- прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року, який змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування прокурор вказує на те, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України у редакції Закону, яка діяла на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбачала строк обмеження волі до трьох років, проте суд призначив покарання в межах санкції цієї статті в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яка передбачає до п`яти років обмеження волі, що у даному випадку є погіршенням становища обвинуваченого і не може бути застосована.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення вимог апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, є такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Так, судом першої інстанції призначено покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 4 років обмеження волі, що відповідає межам визначеним санкцією цієї статті в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, який набрав законної сили з 01 липня 2020 року, застосування якого за висновком суду першої інстанції є таким, що поліпшує становище обвинуваченого.
Однак, з таким висновком не можна погодитися, оскільки санкція ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 270- VI від 15.04.2008 року, яка діяла на момент вчинення цього кримінального правопорушення ОСОБА_6 , яке мало місце 07.09.2019 року, передбачала відповідальність у вигляді обмеження волі лише на строк до трьох років, тобто застосована судом першої інстанції санція при призначенні покарання у вигляді 4 років обмеження волі в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 року навпаки є погіршенням становища обвинуваченого.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилає кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Отже, за наведеного є неправильним призначення покарання обвинуваченому за ч.1 ст. 309 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни такого вироку відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК УКраїни, оскільки обвинуваченому призначено більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність в редакції Закону України № 270- VI від 15.04.2008 року.
Вирішуючи питання визначення розміру і виду покарання обвинуваченому, колегія суддів зважає на тяжкість вчиненого злочину, враховує встановлені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено. Тому, враховуючи сукупність зазначених обставин, буде достатнім і необхідним визначити до покарання обвинуваченому в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 270- VI від 15.04.2008 року) у вигляді трьох років обмеження волі з застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року, який змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року, що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання змінити.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні № 0001657 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року, який змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залиши без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4