Дата документу 03.03.2021 Справа № 317/2687/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/2687/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/524/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 1 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, маючий повну середню освіту, не працюючий, не одружений, є особою з інвалідністю 3 групи, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2615 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, за наступних обставин.

Наприкінці травня 2020 року (точна дата не встановлена) ОСОБА_7 , знаходячись на городі, який розташований на території будинку за адресою: АДРЕСА_1 , висіяв рослини коноплі. Після цього ОСОБА_7 з метою доведення даних рослин до стану дозрівання, доглядав їх шляхом підгортання, прополки та поливу земельної ділянки, на якій вони зростали, в результаті чого у серпні 2020 року вони були доведені до стадії дозрівання, тобто до моменту коли вони стали придатні для виготовлення наркотичних засобів. У подальшому ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, діючи умисно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», зірвав невстановлену кількість рослин коноплі, тобто здійснив їх придбання, відокремив верхівки рослин від стебла та сушив на території свого домоволодіння, тим самим здійснив їх виготовлення, після чого висушені верхівкові частини рослини коноплі розділив та переніс до будинку, господарчої будівлі та горище гаражу, в подальшому зберігав, без мети збуту.
3 вересня 2020 року, у період часу з 10 год. 42 хв. до 15 год. 55 хв., було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого у приміщенні горища гаражу виявлено та вилучено: 3 пластикові ящики, всередині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину, складає 162,8 г; картонна коробка з написом «Нова Пошта», всередині якої знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 29,3 г; картонна коробка з написом «Пан Кекс», всередині якої знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 87 г; скляна банка об`ємом 2 л, всередині якої знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 89,3 г.
У приміщенні будинку виявлено та вилучено: 7 скляних банок об`ємом 3 л, всередині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс. маса якого в перерахунку на висушену речовину складають 174,8 г, 137,6 г, 191,1 г, 165,5 г, 149,7 г, 167,9 г та 61,6 г відповідно; 2 скляні банки об`ємом 10 л, всередині яких знаходився небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складають 493,4 г та 449,1 г відповідно.
У господарчому приміщенні виявлено та вилучено: 3 гілки насипом, які є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 165,1 г; картонну коробку коричневого кольору, всередині якої знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 13 г, 3 скляні банки, всередині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину складають 59,1 г, 75,8 г та 23,3 г відповідно.
Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 2695,4 г, що відноситься до особливо великого розміру наркотичного засобу - канабісу, оскільки його вага перевищує 2500 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Крім того, наприкінці травня 2020 року (точна дата не встановлена) ОСОБА_7 знаходячись на городі, який розташований на території будинку за адресою: АДРЕСА_1 , висіяв рослини коноплі. Після цього ОСОБА_7 з метою доведення даних рослин до стану дозрівання, доглядав їх шляхом підгортання, прополки та поливу земельної ділянки, на якій вони зростали, в результаті чого у серпні 2020 року вони були доведені до стадії дозрівання, тобто до моменту коли вони стали придатні для виготовлення наркотичних засобів.
3 вересня 2020 року, у період часу з 10 год. 42 хв. до 15 год. 55 хв., було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено та вилучено 154 рослини сіро-зеленого кольору з коріннями, стеблами, листям та верхівками, які є рослинами, які містять наркотичні засоби і психотропні речовини і обіг яких дозволено для промислових цілей - рослинами роду коноплі, яка містить психотропну речовину - тетрогідроканабінол, які ОСОБА_7 незаконно вирощував на території свого домоволодіння.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, але показання обвинуваченого у вироку не викладені, права йому не роз`яснені, у зв`язку з чим незрозумілим залишається те, чи правильно він розуміє зміст обставин злочинів, визнаних судом доведеними.

Також зазначає, що формулюючи обвинувачення судом було встановлено, що ОСОБА_7 наприкінці травня 2020 року, знаходячись на своєму городі, висіяв 154 рослини коноплі, доглядав за ними шляхом підгортання, прополки та поливу земельної ділянки, в результаті чого у серпні 2020 року вони були доведені до стадії дозрівання, тобто до моменту, коли вони стали придатними для виготовлення наркотичних засобів. У подальшому обвинувачений, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, діючи умисно, зірвав невстановлену кількість рослин коноплі, тобто здійснив їх придбання.

Тобто суд першої інстанції, не врахувавши п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановив, що ОСОБА_7 придбав коноплю, яку сам же висадив на своєму городі.

Вважає, що суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки він вчинив 2 епізоди тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що становлять небезпеку для нормальної життєдіяльності, здоров`я населення та громадського порядку.

Крім того, у обвинуваченого вилучили 2695,4 г канабісу та 154 рослини коноплі, які він вирощував незважаючи на свій стан здоров`я, обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається.

Посилання суду на активне сприяння розкриттю злочину носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань, оскільки злочини були розкриті завдяки зусиллям працівників поліції, які провели обшук за місцем проживання останнього.

В порушення приписів п. 6 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині не наведено належних висновків, через які суд визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 у присутності захисника адвоката ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень та підтвердив обґрунтованість пред`явленого йому обвинувачення.

Так, відповідно до наявного в матеріалах провадження технічного запису судового засідання від 27 листопада 2020 року обвинувачений ОСОБА_7 у суді показав, що він дійсно засіяв на своєму городі коноплю, доглядав за нею, а після її дозрівання зірвав та сушив на горищі будинку. Також обвинувачений відповідав на уточнюючі запитання суду та прокурора, у тому числі, підтвердив кількість кущів коноплі, які він вирощував 154 рослини.

Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував факт вчинення кримінальних правопорушень та повідомив конкретні обставини вирощування кущів конопель, а також виготовлення та зберігання канабісу.

Оскільки обвинувачений не оспорював фактичні обставини, то суд першої інстанції, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, обмежившись допитом ОСОБА_7 та дослідженням даних, які характеризують його особу, з чим обвинувачений, його захисник та прокурор були повністю згодні.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинуваченому не було належним чином роз`яснено наслідки застосування правил ч. 3 ст. 349 КПК України та неможливість оскарження фактичних обставин справи в суді апеляційної інстанції, повністю спростовуються технічним записом судового засідання, з якого вбачається, що суд з`ясував у ОСОБА_7 , чи правильно він розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив позбавлення права оскарження цих обставин в апеляційному порядку.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає істотних порушень кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог статті 349 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції необґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту в особливо великих розмірах.

Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», незаконним придбанням наркотичних засобів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Також під незаконним придбанням розуміється збирання залишків наркотиковмістних рослин на пожнивних земельних площах, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.
За таких обставин, у осіб, які вирощували рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, склад кримінального правопорушення у вигляді придбання наркотичного засобу відсутній.
Як вбачається з формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, ОСОБА_7 на городі, який розташований на території будинку за місце його проживання, висіяв 154 рослини коноплі та доглядав за ними, з яких в подальшому зірвав та висушив на території свого домоволодіння невстановлену кількість рослин коноплі, яку зберігав без мети збуту.
Приймаючи до уваги наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака, як придбання наркотичного засобу, оскільки останній особисто на власній земельній ділянці посіяв та виростив рослини конопель для подальшого їх вживання.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частин вироку посилання суду на придбання наркотичного засобу як кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, враховуючи також що він був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України у незаконному вирощування конопель у кількості 154 рослин.
На переконання колегії суддів в супереч доводів апеляційної скарги, суд першої інстанції обґрунтовано визнав активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень за обставину, що пом`якшує покарання, оскільки ОСОБА_7 жодним чином не перешкоджав співробітникам поліції під час проведення обшуку, свою вину протягом досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді визнавав у повному обсязі та жодного разу не змінював свою позицію по відношенню до вчинених кримінальних правопорушень.

До того ж, ця пом`якшуюча покарання обставина разом з щирим каяттям була встановлена ще на стадії досудового розслідування, і прокурор ОСОБА_10 погоджувалась з обвинувальним актом та затверджувала його.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу призначеного ОСОБА_7 покарання, від відбування якого його було необґрунтовано звільнено на підставі ст. 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Аналізуючи вказані вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів зазначає, що за обставин, коли погіршується становище обвинуваченого прокурор, потерпілий чи його представник у своїх апеляційних скаргах повинні ставити питання про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції.

За обставин, коли прокурор, потерпілий чи його представник фактично ставлять питання про погіршення становища обвинуваченого і не ставлять питання про постановлення нового вироку апеляційним судом, а просять вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за відсутності обставин, визначених у ст. 415 КПК України, апеляційний суд позбавлений права погіршувати становище обвинуваченого.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що відсутність в апеляційній скарзі кримінально-процесуальних підстав для погіршення становища обвинуваченого у будь-якому випадку унеможливлює задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання.

До того ж, призначення нового розгляду в суді першої інстанції можливе виключно у випадках, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України, і під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 1 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частин вироку посилання суду на таку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України, як «придбання наркотичного засобу».
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4