ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1137/21 Справа № 212/5455/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
законного представника
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000060 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоря, Криничанського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей не має, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання, позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком один рік, без штрафу.
У відповідності до ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання із випробувальним строком на два роки, покладено на обвинуваченого згідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; погоджувати виїзд за межі України з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнено ОСОБА_7 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі частини 5 ст. 74, пункту 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, дане кримінальне провадження закрито.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року внесено виправлення у резолютивну частину вищезазначеного вироку, а саме вирішено вважати вірним третій абзац резолютивної частини вироку: «Звільнити ОСОБА_7 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі частини 5 ст. 74, пункту 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.»
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 367 КК України за ознаками службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , згідно з наказом № 8 К від 24.05.2012 року призначений на посаду директора ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Лебєдєва, 6А, фактичне місце розташування Дніпропетровська область м. Кривий Ріг, вул. Акціонерна, 37, та будучи службовою особою, що виконує організаційно-розпорядчі функції, і згідно ст. 19 Статуту ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» від 18.05.2011 року до обов`язків якого входить забезпечення додержання Товариством, його філіями, представництвами законодавства України, протягом січня 2016 року неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, у вигляді тяжких тілесних ушкоджень малолітньому ОСОБА_10 , 2007 року народження.
ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» з 2013 року є власником нерухомого об`єкту нежитлової адміністративної будівлі з підвалом, загальною площею 1350,8 кв. м., за адресою: АДРЕСА_3 .
01.07.2015 року між ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» в особі директора ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_13 було укладено договори оренди приміщення, відповідно до яких кожен з фізичних осіб-підприємців отримав в оренду по одному поверху та підвальне приміщення будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , та відповідно стали використовувати орендоване приміщення для здійснення підприємницької діяльності.
При цьому на орендаторів приміщень за адресою: АДРЕСА_3 , ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_13 , не покладалися обов`язки по забезпеченню експлуатації будинку та об`єктів благоустрою, розташованих на прибудинковій території, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами.
Таким чином, виходячи з діючих норм законодавства, обов`язки по забезпеченню експлуатації нежитлової будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 та об`єктів благоустрою, розташованих на його прибудинковій території, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами за законом покладені на відповідальну посадову особу ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» - директора підприємства ОСОБА_7 .
Наприкінці січня 2016 року директор вказаного підприємства ОСОБА_7 , розуміючи, що стан погодних умов, що склалися на той час, викликав необхідність забезпечення безпеки подальшої експлуатації, зазначеної, нежитлової будівлі шляхом негайного скидання з даху снігу та льоду, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, самостійних необхідних дій з проведення скидання з даху снігу та льоду не здійснив, таких дій іншим особам не доручив, в межах наданих Статутом ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» повноважень, договори про надання таких послуг не уклав, що призвело до наступних тяжких наслідків.
30.01.2016 року близько 14.00 години малолітній ОСОБА_10 , 2007 року народження, знаходячись на ділянці місцевості, у безпосередній близькості нежитлової будівлі по АДРЕСА_3 , що на праві власності належить ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ», в результаті падіння з даху вказаної будівлі йому на голову снігу з льодом, отримав тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку; лінійного перелому правої скроневої, тім`яної та потиличної кісток черепу; контузійного вогнища в правій півкулі головного мозку; напружених гематом в правій скронево-тім`яній ділянці голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя.
Тим самим неналежне виконання директором ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» ОСОБА_7 службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, внаслідок невиконання вимог законодавства та нормативно-правових актів України, спричинило тяжкі наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень малолітньому ОСОБА_10 , 2007 року народження.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник просять вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити щодо ОСОБА_7 виправдувальний вирок, та відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України повторно дослідити в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України доводи сторони захисту, наведених в апеляційній скарзі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначають, що судом було допущено неповноту судового розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Так, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи сторони захисту на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 , а саме:
по-перше, з 29.01.2016 року по 16.02.2016 року ОСОБА_7 знаходився за межами Кривого Рогу, оскільки проходив лікування, що підтверджено в судовому засіданні медичними і проїзними документами;
по-друге, повноважень щодо необхідності ОСОБА_7 в зимовий період скидати сніг та лід з даху нежилої будівлі по АДРЕСА_3 чи доручати виконання таких дій іншим особам не передбачено, а ні Статутом ТОВ «НВП «Техно-Консалт», а ні будь-якою Інструкцією чи Положенням, оскільки дах вказаної будівлі обладнано спеціальними сніговловлювачами, які виключають падіння снігу та льоду з даху, що підтверджено дослідженим в судовому засіданні протоколом огляду від 10.03.2016 року з додатками, складеного за участю спеціаліста;
по-третє, жодний допитаний в судовому засіданні свідок не був очевидцем падіння снігу та льоду на голову потерпілого саме з даху нежилої 3-поверхової будівлі; розташованій по АДРЕСА_3 . Разом з тим, на кожному поверху вказаної будівлі встановлено вікна, в яких нашаровується сніг й лід який 30.01.2016 року близько 14:00 міг впасти на голову малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , який залишався без догляду батьків біля будівлі бавлячись в сніжки. Обов`язок по забезпеченню безпеки експлуатації вікон будівлі, яка використовується орендарями як магазин, покладено саме на орендарів;
по-четверте, суд першої інстанції не дав правової оцінки порушень ст. 91 КПК України, допущених досудовим слідством, яким взагалі не було проведено слідчих дій (слідчих експериментів), відтак залишились не з`ясовними обставини падіння снігу з льодом із вікон будівлі, а також необережна поведінка самого потерпілого (малолітнього ОСОБА_14 ), залишеного 30.01.2016 року на самоті без догляду батьків на ділянці місцевості, у безпосередній близькості нежилої будівлі по АДРЕСА_3 та письмовим поясненням представника потерпілого (матері ОСОБА_15 ) про те, що вона претензій не матиме до СМЕ і прокуратури звертатися не буде по факту спричинення її сину тілесних ушкоджень;
по-п`яте, суд першої інстанції залишив без уваги, що згідно договорів оренди від 01.07.2015 року шкода завдана третім особам у зв`язку з користуванням нежилої будівлі по АДРЕСА_3 відшкодовується орендарями на загальних підставах, відтак, відповідно ч. 1 ст. 780 ЦК України, саме до них має бути пред`явлені претензії, оскільки тілесні ушкодження отримані потерпілим не є результатом певної дії (поведінки) обвинуваченого ОСОБА_7 , а є наслідком інших причин і факторів.
Таким чином, у своєму рішенні суд не пояснив, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу в діянні ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Законний представник потерпілого заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку ля прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції були дотримані.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження та судовий розгляд за провадженням проведено неповно є необґрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, не виявлено.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.
Так, винуватість ОСОБА_7 підтверджена, зокрема, показами представника потерпілого ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що 30.01.2016 року зайшла до магазину «Торговий Дім», а дітей на декілька хвилин залишила на вулиці, коли вибігла на вулицю їй сказали, що впала велика глиба льоду її сину на голову з даху, вона бачила біля магазину осколки льоду, обмежувальної стрічки біля магазину не було.
Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що залишившись з дітьми на вулиці біля магазину, він підійшов до гори зі снігом біля кута будівлі та піднявся на цю гору, стрічки біля магазину не було, з гори не падав, що було після не пам`ятає, втратив свідомість.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснила, що є орендарем приміщення Торгового дому, дах обслуговує орендодавець, виходу з приміщення на дах немає.
Як пояснила в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 , вона працює на 1 поверсі магазину та у січні 2016 року почула звук як битого скла, зі слів покупців їй відомо, що з даху на хлопчика впав сніг чи сосулька.
Як вбачається з показів свідка ОСОБА_17 , яка працює психологом КМЦСССДМ, вона спільно з колегою ОСОБА_18 провели психологічне дослідження з п`ятирічною ОСОБА_19 у ході чого дівчина вказала, що на її братика впала бурулька, хлопчик упав на землю з закритими очима, бабуся віднесла брата на лавку, тьотя покликала маму. Отже, дівчина була свідком того, що сталося з братом йому на голову з даху впала бурулька, що спростовує доводи апеляційної скарги про те, що жодний допитаний в судовому засіданні свідок не був очевидцем падіння снігу та льоду на голову потерпілого саме з даху нежилої 3-поверхової будівлі.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 зазначив, що він взимку знаходився біля Торгового дому, та почув грохіт, гучний звук, на що повернувся та побачив, що лежить дитина, звук як щось важке впало, так як лід впав, ймовірно з даху Торгового дому.
Із показань свідка ОСОБА_21 вбачається, що вона працювала технічним працівником у Торговому домі та 30.01.2016 року була на роботі, їй відомо, що дитині з криші на голову впала глиба льоду, про що їй повідомили покупці з вулиці.
Відповідно до наданих у судовому засіданні пояснень свідка ОСОБА_22 , останній працював у відділі благоустрою виконкому міської ради, очевидцем події не був, проте роз`яснив нормативну базу, а саме: згідно із законодавством утримання будівлі здійснює власник.
З пояснень допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_23 слідує, що вона взимку знаходилась неподалік магазину Торговий дім, почула страшний звук, біля сходинок побачила дитину, навкруги нього куски льоду, впевнена, що лід з криші впав на голову хлопчика, а не з вікон будівлі, як зазначали обвинувачений та його захисник в апеляційній скарзі.
Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності зазначених вище показань представника потерпілого, потерпілого та свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні, та всупереч доводам апеляційної скарги в сукупності з іншими письмовими доказами у провадженні підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Також, винуватість ОСОБА_7 підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема протоколом огляду місця події від 30.01.2016 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого оглянуто місцевість біля будівлі «Торговий дім» та поряд з бетонними сходами виявлено фрагменти різного діаметру лід, вздовж під будівлею снігове покриття та фрагменти різного діаметру та розміру льоду. З дослідженої судом фототаблиці вбачається, що металоластикові вікна будівлі на зовнішньому підвіконні не мають віконних відливів з кутом нахилу для забезпечення зливу води, інших опадів, що унеможливлює падіння снігу з льодом з підвіконня на певну відстань від будівлі, що спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про те, що лід зі снігом міг впасти з вікон.
З виписки з історії хвороби ОСОБА_24 та висновку судово-медичного експерта №626 від 14.04.2016, вбачається те, що у ОСОБА_10 виявлено тяжкі тілесні ушкодження, які виникли від ударної дії тупого твердого предмету (предметів), не виключена вірогідність внаслідок удару кригою.
Твердження сторони захисту про відсутність повноважень у ОСОБА_7 в зимовий період скидати сніг та лід з даху нежилої будівлі ТОВ «НВП «Техно-Консалт» спростовуються тим, що згідно договорів оренди №181, №182, №183 01.07.2015 року між ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» в особі директора ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_11 , ФОП ОСОБА_12 , ФОП ОСОБА_13 з кожним окремо укладено договори оренди, відповідно до яких кожен з орендарів отримав в оренду по одному поверху та підвальне приміщення будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , для господарської діяльності. З вказаних договорів не вбачається, що дах будівлі є об`єктом оренди, володіння та користування власником нікому не передавався. Відповідно до умов цих договорів, на орендарів входять обов`язки утримувати об`єкт оренди у справності та належному санітарно-гігієнічному стані. При цьому, обов`язки по забезпеченню експлуатації будинку та об`єктів благоустрою, розташованих на прибудинковій території, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами, на орендарів не покладено.
Крім того, згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 05.08.2013 року здійснено державну реєстрацію права приватної власності за ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» на підставі договору купівлі-продажу від 18.07.2013 нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , та згідно договору купівлі-продажу ВТІ №636258 від 18.07.2013 року, який укладений між ПАТ «Інгулецький гірничо-збагачувальний комбінат» та ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» в особі директора ОСОБА_7 , останнім придбано у власність нежитлову будівлю за вказаною вище адресою, що обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції підтвердив, а саме те, що дійсно він підписував вказаний договір.
Відповідно до наказу №8-к від 24.05.2012 ОСОБА_7 було призначено на посаду директора ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» з 25.05.2012 року.
При цьому, згідно п. 19.5 Статуту ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» до компетенції директора належить забезпечення додержання товариством, його філіями, представництвами законодавства України.
Так, згідно ст. 317 ЦК України, власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Згідно ст. 322 ЦК України, власник зобов`язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» утримання будинків і прибудинкових територій - господарська діяльність, спрямована на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи щодо забезпечення експлуатації та/або ремонту жилих та нежилих приміщень, будинків і споруд, комплексів будинків і споруд, а також утримання прилеглої до них (прибудинкової) території відповідно до вимог нормативів, норм, стандартів, порядків і правил згідно із законодавством.
Згідно ч. 2, 6 ст. 19 Закону учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є: власник, споживач, виконавець, виробник. Особливими учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є балансоутримувач та управитель, які залежно від цивільно-правових угод можуть бути споживачем, виконавцем або виробником послуг.
За п. 1 ч. 2 ст. 25 Закону балансоутримувач зобов`язаний: забезпечувати експлуатацію будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд та об`єктів благоустрою, розташованих на прибудинкових територіях, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами.
Відповідно до Пункту 1.1.8.6 Наказу Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2004 №150 «Про затвердження Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд» встановлено, що обов`язок скидання з дахів та покрівель снігу та льоду покладений на виконавця.
Отже, вимогами чинного законодавства та положеннями Статуту підприємства саме на директора підприємства покладено відповідальність за належне забезпечення експлуатації будинку та об`єктів благоустрою, розташованих на його прибудинковій території.
Із наведеного суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання сторони захисту на те, що до його службових обов`язків не відноситься стежити за станом даху нежилої будівлі та скидання снігу та льоду в зимовий період з даху нежилої будівлі.
Колегією суддів встановлено, що докази, досліджені в судовому засіданні, в повному обсязі підтверджують встановлені в суді фактичні обставини по справі. Досліджені судом докази не суперечать один одному і узгоджуються між собою.
Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у службовій недбалості відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, судом першої інстанції критично оцінено, оскільки воно не свідчать про відсутність в його діях вини у формі необережності, у виді злочинної недбалості, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.
З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).
Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Злочинна недбалість відрізняється від інших видів вини (прямого і непрямого умислу, злочинної самовпевненості) тим, що особа не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків.
Та відповідно до ст. 322 ЦК України та Закону України «Про житлово-комунальні послуги» саме на директора підприємства покладено відповідальність за належне забезпечення експлуатації будинку та об`єктів благоустрою, розташованих на його прибудинковій території.
Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_7 , як службова особа, а саме директор підприємства, що виконує організаційно-розпорядчі функції, і згідно ст. 19 Статуту ТОВ «НВП «ТЕХНО-КОНСАЛТ» від 18.05.2011 року до обов`язків якого входить забезпечення додержання Товариством, його філіями, представництвами законодавства України, протягом січня 2016 року неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді тяжких тілесних ушкоджень малолітньому ОСОБА_10 , 2007 року народження.
За таких обставин з урахуванням встановленої судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_7 обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 367 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.
З огляду на викладене, доводи у скарзі щодо неналежної оцінки доказів не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.
Суд першої інстанції ретельно перевірив доводи, висунуті обвинуваченим на свій захист. Викладений у вироку мотив визнання цих доводів безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам провадження, апеляційний суд знаходить обґрунтованими і погоджується з ними.
Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено. Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх стороною захисту в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скарзі обвинуваченого та його захисника про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.
Слід визнати необґрунтованими й доводи обвинуваченого про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_7 в період 29.01.2016 року по 16.02.2016 року знаходився за межами м. Кривого Рогу, не заслуговують на увагу, оскільки останній являвся директором підприємства, який наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями, у тому числі щодо утримання належного стану даху нежилої будівлі. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції зазначав, що коли він був відсутній на роботі всі питання вирішував в телефонному режимі, свої обов`язки ні на кого не перекладав, так була налагоджена його робота.
Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження. Тому апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про відсутність доказів його вини у службовій недбалості є безпідставними.
При цьому, суд приходить до висновку, що не проведення судом першої інстанції слідчого експерименту не свідчить про неповноту судового розгляду та не впливає на незаперечність та переконливість решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, тобто це є правом слідчого, прокурора, а не їх обов`язком.
За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, та відповідно про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України апеляційний суд вважає правильним.
Інші доводи апеляційної скарги повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи, які були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої обвинуваченим та його захисником не спростована.
Призначене ОСОБА_7 покарання з подальшим його звільненням від нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.
За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого та його захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4