Справа № 464/55/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/541/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 464/55/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк один рік, та згідно із ст.76 КК України покладено на нього наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання/роботи.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 01 січня 2020 року о 02.30 год. біля під`їзду 4 на АДРЕСА_2 , побачивши, що у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 із зовнішньої кишені куртки на тротуар випав мобільний телефон «Apple Iphone» моделі ХS Max Gold 256 GB IMEI 1: НОМЕР_1 та IMEI 2: НОМЕР_2 вартістю 25000 грн., маючи корисливий умисел та з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, повторно таємно викрав вказаний мобільний телефон, чим завдав неповнолітньому потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду змінити та визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статті 75 КК України просить звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.
Прокурор вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильній кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України. Оскільки ухвалою від 28.08.2019 ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання за вироком від 02.08.2018 у зв`язку із закінченням іспитового строку, то відповідно до ст. 89 КК України він вважається таким, що не має судимості. В той же час відповідно до вироку Сихівського районного суду м. Львова від 06.04.2020 ОСОБА_5 вчинив нове кримінальне правопорушення 01.01.2020, тобто після погашення судимості за раніше вчинений злочин. А відтак, на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 вважався таким, що не має судимості, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України.
При апеляційному розгляді прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав частково. Зазначив, що з 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до якого змінилася санкція ч. 1 ст. 185 КК України, яка не передбачає покарання у виді позбавлення волі. У зв`язку з чим слід застосувати більш м`який вид покарання, а саме, обмеження волі. У решті доводи апеляційної скарги підтримує.
Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи належним чином повідомленим про час та місце судового розгляду, в судове засідання не прибув і про поважні причини неявки суду не повідомив.

За таких обставин, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття обвинуваченого не перешкоджає проведенню розгляду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково й вирок суду змінити з таких підстав.

Суд першої інстанції при кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 185 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч. 1 ст. 408, п.2, п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставами для зміни вироку.

Так, вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Разом з тим, відповідно до п.1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Водночас, відповідно до ч. 4 даної статті повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято.

Так, ОСОБА_5 вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02.08.2018 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік. Оскільки протягом встановленого вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02.08.2018 ОСОБА_5 нового злочину не вчинив та рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням не скасовувалося, ухвалою від 28.08.2019 ОСОБА_5 звільнено від відбуття покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02.08.2019.
Таким чином, іспитовий строк, призначений ОСОБА_5 вироком Сихівського районного суду м. Львова закінчився 01.08.2019 та він, відповідно до ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості.
Як вбачається з вироку Сихівського районного суду м. Львова від 06.04.2020, нове кримінальне правопорушення ОСОБА_5 вчинив 01.01.2020, тобто після погашення судимості за раніше вчинений злочин.
Оскільки на час вчинення кримінального правопорушення, а саме 01.01.2020, ОСОБА_5 вважався таким, що не має судимості, у його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що дії ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на таке.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни до санкції частини 1 статті 185 КК України та передбачено покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Покарання у виді позбавлення волі ч. 1 ст. 185 КК України, як це просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, не передбачено.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, щирого каяття у вчиненому та активного сприяння розкриттю злочину як обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі в межах санкцій ч.1 ст. 185 КК України.
На думку колегії суддів таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Також, з урахуванням особи винного, який щиро розкаявся, відсутності реальної шкоди для потерпілого з урахуванням повернення викраденого майна, апеляційний суд вважає за можливе звільнити ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

У решті вирок слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 06 квітня 2020 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 винним у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4