Номер провадження: 11-сс/813/808/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргузахисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 13.05.2021, якою в межах кримінального провадження №0000196 від 21.04.2021 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді директора КПНЗ «ДЮСШ з футболу №11», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 12.07.2021, в межах строку досудового розслідування, з забороною цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя зазначив, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено існування ризиків можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду; знищення підозрюваним важливих для даного кримінального провадження речей та документів, які на теперішній час органом досудового розслідування ще не встановлені; незаконного впливу на свідків у даному кримінальному провадженні, з огляду на тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим, а також характеризуючи дані підозрюваного, відповідно до яких останній раніше до кримінальної відповідальності, має постійне місце реєстрації та проживання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, з огляду на наступне:
- поза увагою слідчого судді залишилось те, що пред`явлена його підзахисному підозра не обґрунтована, оскільки матеріали провадження не містить інформації про те, що ОСОБА_7 вимагав особисті кошти ОСОБА_10 за проведення або не проведення дій відносно нього, крім того, відповідно до підозри пред`явленої ОСОБА_7 , тренер надавав неправомірну вигоду у розмірі предмету кримінального правопорушення 16600 грн., при цьому отримував дії щодо залишення на роботі при заробітній платі максимум у розмірі 7358 грн., що не може бути його інтересами за які він надавав неправомірну вигоду;
- слідчий суддя, в порушення вимог КПК України, при винесені оскаржуваної ухвали врахував покази свідків, які слідчий суддя безпосередньо не сприймав;
- слідчим суддею не враховано вік ОСОБА_7 , а саме, що через два місяці йому виповнюється 77 років, не враховані міцні соціальні зв`язки, а також характеристики на ОСОБА_7 ;
- слідчий суддя належним чином не обґрунтував наявність в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, натомість в матеріалах, доданих до клопотання слідчого, міститься протокол обшуку службових приміщень, відповідно до якого, необхідні для органів досудового розслідування речі та документи вилучені, крім того, ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси ОСОБА_7 відсторонено від займаної посади строком на 2 місяці, що виключає існування зазначених ризиків.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання ст. слідчого ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч. 5 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Як зазначив ЄСПЛ у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 п. 1 п.п. с Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону виконав не в повній мірі, та, дійшовши обґрунтованого висновку про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, однак без належних на те підстав та не врахувавши всіх обставин щодо характеристики особи підозрюваного, застосував домашній арешт із забороною залишати місце свого проживання цілодобово, чим допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.201, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в тому, що у березні 2021 року, встановити більш точну дату в ході досудового розслідування не надалось можливим, в супереч вимогам Конституції України, Закону України «Про запобігання корупції», Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування та посадової інструкції, у ОСОБА_7 , який займає посаду директора КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11», виник протиправний корисливий мотив спрямований на вимагання систематичної неправомірної вигоди від своїх підлеглих, а саме тренерів викладачів КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11» з використанням наданого службового становища.
Так, у березні 2021 року, ОСОБА_7 реалізуючи свій намір направлений на систематичне отримання неправомірної вигоди з своїх підлеглих з використанням свого службового становища, знаходячись за місцем фактичної діяльності КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11», а саме за адресою: м. Одеса, вул. Космонавта Комарова, 4/1 зібрав своїх підлеглих, в ході зустрічі з якими надав вказівку останнім збирати щомісячні платежі розміром 16 000 гривень, які у подальшому необхідно надсилати на банківський рахунок БО «ООБФСР ДИТЯЧО-ЮНАЦЬКОГО ФУТБОЛУ» (), засновником якого відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців являється ОСОБА_7 та/або передавати вказані грошові кошти у інший визначений ОСОБА_7 спосіб, а також змусив написати частину підлеглих заяви про звільнення за власним бажанням без проставлення дати, аргументуючи це тим, що у разі якщо хто-небудь з тренерів викладачів відмовиться виконувати його накази, він, використовуючи надані йому службові повноваження, на підставі власноруч написаної заяви підлеглого прийме рішення про звільнення останнього.
В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_10 починаючи з 2014 року, більш точна дата встановлюється у ході проведення досудового розслідування, працює на посаді тренера викладача КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11».
Так, у березні 2021 року, встановити більш точну дату в ході досудового розслідування не надалось можливим, у ОСОБА_10 , у зв`язку з дією адаптивного карантину на території України у зв`язку з пандемією COVID-19 виникли фінансові труднощі, у зв`язку з цим останній не мав змоги у визначені ОСОБА_7 строки здійснювати щомісячні платежі, у зв`язку з чим, як зазначив останній, він неодноразово звертався до ОСОБА_7 з проханням зменшити розмір щомісячних платежів, на що останній у категоричній формі відмовляв.
У свою чергу, ОСОБА_10 з метою уникнення негативних наслідків у вигляді прийняття рішення ОСОБА_7 про його звільнення на підставі написаної ним раніше заяви про звільнення за власним бажанням, ОСОБА_10 змушений був продовжувати сплачувати щомісячні платежі у спосіб, який щомісяця визначав ОСОБА_7 .
Так, 04.05.2021 у період часу з 10 до 11 годин, більш точний час в ході досудового розслідування встановлюється, ОСОБА_10 прибув за місцем фактичного розташування КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11», а саме за адресою: м. Одеса, вул. Космонавта Комарова, 4/1 з метою підписання у ОСОБА_7 необхідного пакету документів для організації поїздки його вікової групи на футбольні змагання у м. Вінниця, однак прийшовши до службового кабінету останнього, ОСОБА_10 побачив, що ОСОБА_7 на своєму робочому місці відсутній. У свою чергу, у вказаному приміщенні знаходився заступник директора КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11» ОСОБА_11 , який в ході розмови з ОСОБА_10 підписав всі необхідні документи для організації виїзду групи ОСОБА_10 на змагання.
В цей же день, ОСОБА_10 , знаходячись на території парку «Культури та відпочинку ім. М. Горького», зустрівся з ОСОБА_7 та запитав у останнього чи можливий варіант розстрочки його платежу після приїзду зі змагань, які відбуватимуться у м. Вінниця, на що ОСОБА_7 в ході розмови з ОСОБА_10 , реалізуючи свій корисливий мотив, діючи умисно, розуміючи кримінально-протиправний характер своїх дій, передбачаючи можливе настання негативних наслідків, повідомив останньому, що одразу як ОСОБА_10 приїде з м. Вінниця останньому необхідно буде одразу передати вказані грошові кошти.
Окрім цього, ОСОБА_7 в ході розмови з ОСОБА_10 , розуміючи кримінально-протиправний характер своїх дій, повідомив останньому, що у разі якщо ОСОБА_10 виконає поставлену ним вказівку ОСОБА_10 не звільнять.
Так, 11.05.2021 приблизно о 10:50 год., ОСОБА_10 прибув за місцем фактичного розташування КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11», а саме за адресою: м. Одеса, вул. Космонавта Комарова, 4/1 та направився до службового кабінету директора КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11» ОСОБА_7 в ході розмови з яким, повідомив останньому, що готовий надати раніше обумовлений щомісячний платіж, який станом на 11.05.2021 вже складав 16600 гривень, на що ОСОБА_7 доводячи свій намір до кінця, діючи в порушення вимогам Конституції України, Закону України «Про запобігання корупції», Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування та посадової інструкції, надав вказівку ОСОБА_10 зв`язатися з ОСОБА_12 та передати вказані грошові кошти останньому, таким чином фактично отримавши та розпорядившись одержаною неправомірною вигодою. 11.05.2021 ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами провадження, зокрема: протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 24.04.2021 (а.с. 16-20); протоколом обшуку від 11.05.2021 (а.с. 38-43); протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.05.2021 (а.с. 44-46); заявами про звільнення за власним бажанням без дати від іменні тренерів викладачів (а.с. 79-91); розпорядженням Одеського міського голови про призначення ОСОБА_7 на посаду директора КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11» (а.с. 58); статутом КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11» (а.с. 59-73); посадовими обов`язками директора КПНЗ «ДЮСШ з футболу № 11» (а.с. 74-76); протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 11.05.2021 (а.с. 97-100); протоколом огляду речей від 11.05.2021 (а.с. 101-102); протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 11.05.2021 (а.с. 108-11); протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 11.05.2021 (а.с. 112-115); протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 11.05.2021 (а.с. 116-120); протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_10 від 11.05.2021 (а.с. 121-128); протоколом допиту свідка ОСОБА_16 від 11.05.2021 (а.с. 129-132); протоколом огляду від 11.05.2021 (а.с. 133-137); протоколом огляду речей та документів від 12.05.2021 (а.с. 138); протоколом огляду та вручення грошових коштів від 11.05.2021 (а.с. 147-166); та іншими матеріалами в їх сукупності.
Що стосується посилань захисника з приводу того, що слідчий суддя при винесені оскаржуваної ухвали врахував покази свідків, які слідчий суддя безпосередньо не сприймав, апеляційний суд зазначає, що такі покази викладені у протоколах допиту свідків, та в подальшому такі свідки будуть безпосередньо допитані судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
З огляду на викладене, слідчий суддя обґрунтовано зазначив в ухвалі, що в судовому засіданні сторона обвинувачення довела наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, однак не довела існування підстав, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.
Так, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді в мотивувальні частині ухвали про те, що в зазначеному кримінальному провадженні існує доведений ризик того, що ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.
Водночас, враховуючи те, що ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 13.05.2021, в межах зазначеного кримінального провадження, було задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та тимчасово відсторонено підозрюваного ОСОБА_7 від посади директора КПНЗ «ДЮСШ з футболу №11» строком до 12.07.2021, колегія суддів вважає, що ризик можливого знищення, приховування або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення значно зменшився.
Окрім того, з часу повідомлення ОСОБА_7 про підозру до розгляду апеляційної скарги у суді апеляційної інстанції, прокурором не надано жодного підтвердження впливу останнього на свідків з метою зміни ними своїх показань на користь підозрюваного, тому апеляційний суд вважає недоведеним ризик можливого впливу на свідків та потерпілих в зазначеному провадженні.
Також, прокурором не надано жодних доказів, які б свідчили про порушення ОСОБА_7 умов обраного йому оскаржуваною ухвалою слідчого судді запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. Останній з`явився до апеляційного суду для участі в апеляційному розгляді, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що застосований відносно нього слідчим суддею запобіжний захід у виді домашнього арешту в достатній мірі може забезпечити належну поведінку підозрюваного під час проведення досудового розслідування.

Апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту з приводу того, що слідчим суддею не враховано вік ОСОБА_7 , міцність соціальних зв`язків, а також характеристики на ОСОБА_7 , натомість останньому майже 77 років, він одружений, має реєстрацію та постійне місце проживання на території м. Одеси, за яким позитивно характеризується (а.с. 184, 189), а також має почесні відзнаки (а.с. 197-200).
Враховуючи викладене, зокрема наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ризику, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК України, а також особу підозрюваного ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за можливе застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Отже, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, оскільки при застосуванні відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу слідчим суддею були залишені поза увагою обставини, які свідчили про можливість застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу, а саме у виді домашнього арешту в нічний час доби, тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби за місцем фактичного проживання.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.05.2021 про застосування відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 12.07.2021 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосувати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 268 КК України запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 22 год. до 6 год. наступної доби.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на підозрюваного ОСОБА_7 строком до 11.07.2021 наступні обов`язки:
- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду;

- здати на зберігання слідчому у кримінальному провадженні свій паспорт для виїзду за кордон та інші документи, що дають право на виїзд та в`їзд з Україну;

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4