ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 березня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,представника потерпілого ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 21 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000398 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, фізичної особи- підприємця, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 21 січня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України та йому призначене покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишений у виді домашнього арешту.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_10 задоволено частково.Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 заподіяну матеріальну шкоду в сумі 3470 грн. та моральну шкоду в сумі 100 000 грн., а також на користь потерпілої ОСОБА_10 стягнуто заподіяну їй моральну шкоду в сумі 100 000 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Провадження№11-кп/822/112/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Категорія ч.1 ст. 119 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор ОСОБА_12 у апеляційній скарзі просив скасувати вирок у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і призначити більш суворе покарання.

До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_12 подав заяву про відкликання поданої ним апеляційної скарги і така відмова апеляційним судом, після з`ясування думки сторін,прийнята.

У апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вирок у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати, а кримінальне провадження закрити.

До початку апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги,просив змінити вирок в частині призначення покарання,застосувавши вимоги ст.75 КК України.Посилався на те,що обвинувачений повністю визнає вину,відшкодував шкоду потерпілим,розкаявся у скоєному,злочин вчинений із необережності,а тому вважає, що наявні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Обвинувачений підтримав позицію захисника щодо зміни апеляційних вимог та також просив пом`якшити покарання,застосувавши вимоги ст.75 КК України.

Адвокат ОСОБА_9 у апеляційній скарзі в інтересах потерпілого ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілого.Посилається на те, що суд не взяв до уваги наявні у справі (т.2 а.с.58-63) докази,які доводять розмір матеріальних витрат,здійснених потерпілим у зв`язку зі смертю та похованням сина, ОСОБА_13 . Також суд не навів мотивів вибіркового врахування лише частини поданих доказів на підтвердження заподіяної матеріальної шкоди .

Вирішуючи питання про відшкодуванні моральної шкоди, суд не в повній мірі врахував тяжкість моральних страждань, завданих потерпілому ОСОБА_8 у звязку з загибеллю сина через злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 . Вказує, що загибель сина стала для потерпілого сильним душевним потрясінням, трагічною подією, наслідки якої він переживає і на даний час.

Просив задовольнити цивільний позов потерпілого у повному обсязі та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 матеріальну шкоду в сумі 31250,11грн., а також моральну шкоду у розмірі 500 000 грн.

Згідно вироку, 28.06.2017 року, обвинувачений ОСОБА_6 разом із його вітчимом та продавцем їх магазину, дізнавшись про скоєння крадіжки шоколадок та з метою затримання особи, причетної до вчинення крадіжки, здійснили огляд прилеглої території неподалік магазину. Побачивши особу, яка, на їх думку, була причетною до злочину, якою виявився потерпілий ОСОБА_13 , намагалися його затримати.

В результаті зазначених дій приблизно о 17 годині, на тротуарі біля будинку №2 по вул. Галицький Шлях в м.Чернівці, під час суперечки між ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_13 , обвинувачений, не маючи на меті позбавляти життя ОСОБА_13 , а маючи намір завдати останньому фізичного болю та припинити спробу можливої втечі, умисно наніс останньому один удар правою ногою в область тулуба. Внаслідок отримання зазначеного удару в область тулуба, ОСОБА_13 втратив рівновагу та впав з положення стоячи з послідуючим співударянням потиличною ділянкою голови об асфальт, в результаті чого отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливу у скронево - потиличній ділянці справа, перелом потиличної кістки зліва, субдуральної гематоми у тім`яно - скроневій ділянці справа загальним об`ємом біля 80 мл, субарахноїдальний крововилив: темно - червоного кольору, який розташовується на конвекситальній та базальній поверхнях справа, зона забою у скронево-тім`яній ділянці справа і які за ознакою «небезпека для життя», відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

За таких обставин, внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 , який не передбачаючи можливість настання тяжких наслідків, хоча повинен був та міг їх передбачити, тобто проявив злочинну недбалість, потерпілому було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, від яких о 07 год. 00 хв. 29.06.2017 року в приміщенні ЛШМД м. Чернівці констатовано його смерть.

Потерпіла ОСОБА_10 та її представник-адвокат ОСОБА_14 належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду,висловили свою позицію у поданих апеляційному суду заявах та просили здійснювати апеляційний розгляд у їх відсутність.

Потерпілий ОСОБА_8 належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи апеляційним судом,до суду не з`явився,його інтереси представляє адвокат ОСОБА_9 ,який не заперечував щодо розгляду апеляційних скарг у відсутність потерпілого.

За таких обставин неявка потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та її представника-адвоката ОСОБА_14 ,участь яких не є обов`язковою, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника,які просили змінити вирок та пом`якшити покарання,доводи представника потерпілого ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 ,який підтримав подану ним апеляційну скаргу та залишив покарання на розсуд суду, доводи прокурора,яка підтримала апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечувала щодо зміни вироку в частині призначення обвинуваченому покарання,дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши їх доводи, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України апелянтами не оспорюється, а тому апеляційний суд не наводить в ухвалі доводів на підтвердження висновків суду в цій частині.

Даючи оцінку доводам представника потерпілого ОСОБА_8 щодо неправильності вирішення судом цивільного позову в частині відшкодування матеріальної та моральної шкоди, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушення або іншим суспільно-небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов про її відшкодування.

Моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини(до ч.1 ст.1167 ЦК України).

Відповідно до роз`яснень,викладених у п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_8 ,суд правильно посилався та врахував те,що потерпілий переніс величезне душевне страждання та нервове потрясіння,постійно внаслідок втрати сина через неправомірні дії обвинуваченого відчуває глибокий душевний біль.

Втрата близької людини не може бути виміряна коштами,однак,виходячи із положень закону,який зобов`язує суд визначити розмір відшкодування ,суд визначив його із врахуванням принципів розумності, виваженості та справедливості у розмірі 100 тис грн.

Згідно наданого апеляційному суду оригіналу квитанції від 22.03.2021 року,така сума перерахована обвинуваченим потерпілому поштовим переказом.

Підстав для зміни судового рішення в цій частині судова колегія не вбачає.

Разом з тим, вирішуючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 щодо відшкодування матеріальної шкоди, суд не врахував фактично здійснених потерпілим витрат,які підлягають стягненню із обвинуваченого.

Суд правильно вказав,що згідно ст.2 Закону України «Про поховання та похоронну справу», поховання померлого- це комплекс заходів та обрядових дій, які здійснюються з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом або урни з прахом у могилу або колумбарну нішу, облаштування та утримання місця поховання відповідно до звичаїв та традицій, що не суперечать законодавству.

Також обгрунтовано суд зазначив,що відповідно до п.24 Постанови Пленуму ВСУ №6 від 27.03.1992 року(зі змінами)»Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» у випадку смерті потерпілого організація або громадянин,відповідальні за

заподіяння шкоди, зобов`язані відшкодувати витрати на поховання (в

тому числі на ритуальні послуги і обряди) тій особі, яка понесла

ці витрати.

Разом із тим,вирішуючи цивільний позов потерпілого,який заявляв вимоги саме про відшкодування витрат,які понесені ним під час здійснення заходів та обрядів у зв`язку зі смертю ОСОБА_13 та його похованням,суд безпідставно відмовив у їх задоволенні.

Із долучених потерпілим до позовної заяви чеків та квитанцій на а.с.58-61 вбачається ,що ним витрачено на похоронні заходи та обряди кошти у розмірі 21120 грн.11 коп.

Згідно копії квитанції від 28.06.2017 року,за медичне обстеження(КТ головного мозку) ОСОБА_13 ,який був доставлений до медичного закладу після спричинення йому ОСОБА_6 тілесних ушкоджень,потерпілий ОСОБА_8 сплатив 1500 грн.(а.с.58),які також підлягають стягненню із обвинуваченого.

Отже,загальна сума матеріальної шкоди,яка заподіяна потерпілому неправомірними діями обвинуваченого,складає 22620 грн11коп.

Разом із тим,оскільки квитанцією від 22.03.2021 року про здійснення поштового переказу обвинуваченим на користь потерпілого сплачено 3470 грн. на відшкодування матеріальної шкоди,стягненню із ОСОБА_6 підлягає матеріальна шкода у розмірі 19150 грн.11 коп.

Кошти на суму 2680 грн.(накладна №19 від 07.07.2017 року та товарний чек а.с.62 т.2) не підлягають стягненню,оскільки витрати на придбання к/великий,к/середній,к/с мали місце після поховання загиблого та зазначено,що здійснені ОСОБА_10 .

Витрати на здійснення обідів(помана 9 днів- чек від 07.07.2017 року та обід-чек від 06.08.2017 року-а.с.63 т.2) виходять за межі поняття витрат на поховання,а тому також не підлягають стягненню.

За таких обставин судова колегія вважає, що апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 необхідно частково задовольнити, змінити вирок районного суду з підстав, що передбачені п.2 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.408 КПК України та стягнути із обвинуваченого матеріальну шкоду на користь потерпілого ОСОБА_8 у розмірі 19150 грн.11 коп.

Згідно ст. 65 КК України суд, при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується по місцю проживання, його матеріальний та соціальний стан,а також стан здоров`я.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений повністю визнав вину у скоєному та підтвердив обставини заподіяння ним тяжких тілесних ушкоджень із необережності потерпілому,які викладені у вироку суду.

Також показав,що відшкодував шкоду потерпілим у розмірах,що визначені вироком районного суду.

У заяві до апеляційного суду потерпіла ОСОБА_10 повідомила,що шкода їй відшкодована та просила призначити покарання,не пов`язане із позбавленням волі.

Представник потерпілого ОСОБА_8 -адвокат ОСОБА_9 залишив вирішення питання про покарання на розсуд суду.

Судова колегія враховує обставини,які пом`якшують покарання- визнання винуватості та добровільне часткове відшкодування ОСОБА_6 шкоди потерпілим,оскільки матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_8 відшкодована не повністю.

Також враховує дані про особу обвинуваченого,який молодого віку,позитивно характеризується,працює,не судимий.

Вчинений ним злочин є нетяжким.Обставин,що обтяжують покарання,не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що наявні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , застосування вимог ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, вирок районного суду необхідно змінити з підстав, що передбачені ст.ст.407,409,413,414 КПК України,оскільки внаслідок незастосування закону про кримінальну відповідальність(ст.75 КК України) судом призначене покарання, яке є явно несправедливим внаслідок суворості.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,413,414,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 21 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст.119 ч.1 КК України на 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу із питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 21 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 .

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 19150(дев`ятнадцять тисяч сто п`ятдесят) гривень 11 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3