Ухвала

іменем України

24 березня 2021 року
м. Київ
справа № 1-22/11
провадження № 51-5115км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року, окрему постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 липня 2020 року у справі за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Радомишля Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року

ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, та у зв`язку з тим, що у його діянні немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК.
Окремою постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року доведено до відома начальника 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України, прокурора

м. Києва про виявлені судом грубі порушення під час проведення досудового слідства, зокрема порушення права ОСОБА_6 на захист, що має наслідком недопустимість доказів у справі, для вжиття заходів та належного контролю за дотриманням вимог Кримінально-процесуального кодексу України у редакції 1960 року (далі КПК 1960 року) при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання, досудового слідства, з метою недопущення подібних порушень в подальшій роботі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 липня 2020 року апеляцію прокурора на вказані вирок та окрему постанову залишено без задоволення, а вирок та окрему постанову - без змін.
За версією сторони обвинувачення ОСОБА_6 вчинив злочини за наступних обставин.
Згідно постанови від 24 листопада 2006 року у кримінальній справі № 01-8424 створена слідчо-оперативна група, до складу якої включений оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві ОСОБА_6 .
Здійснюючи оперативне супроводження розслідування кримінальної справи № 01 - 8424 ОСОБА_6 познайомився з ОСОБА_7 та в ході спілкування з останнім в січні 2007 року повідомив, що він, як оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві у вказаній кримінальній справі може використати свої владні повноваження та сприяти у викритті злочинних дій і притягненні до кримінальної відповідальності осіб, що причетні до протиправних дій вчинених щодо нерухомого майна ОСОБА_7 . За виконання таких дій ОСОБА_6 висунув ОСОБА_7 вимогу про надання йому хабара у розмірі 2 тисяч доларів США.
ОСОБА_7 , будучи зацікавленим у викритті ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ін. стосовно протиправних дій, вчинених щодо його майна, погодився на вимогу ОСОБА_6 про надання останньому хабара.
Приблизно 30 січня 2007 року у період часу між 19 та 21 годинами ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні по вул. Мельникова, 12-А у м. Києві, де розташовувалося ТОВ «Волгабурмаш Україна», одержав від ОСОБА_7 хабар у розмірі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України на 30 січня 2007 року складає 10 100 грн, за виконання у інтересах останнього дій, а саме за проведення слідчих дій та оперативних заходів у межах кримінальної справи № 01-8424, направлених на викриття осіб, причетних до вчинення дій, пов`язаних із протиправним заволодінням нерухомим майном ОСОБА_7 .
Окрім цього, ОСОБА_6 приблизно у листопаді 2007 року неодноразово зустрічався з ОСОБА_7 у приміщенні кафе, яке розташоване у будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 повідомив про своє бажання подати заяву про злочин щодо ОСОБА_10 , який за сприяння ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 та ін. вчинив протиправні дії, наслідком яких стало заволодіння приміщеннями по АДРЕСА_3 .
ОСОБА_7 на початку лютого 2008 року звернувся до ОСОБА_6 і у ході розмови, що мала місце між ними у кафе, розташованому у приміщені будинку

АДРЕСА_2 , останній повідомив, щоб ОСОБА_7 підготував та подав особисто ОСОБА_6 заяву про вчинення злочину, де адресатом звернення має бути вказано УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, службовою особою якого є ОСОБА_6 . За прийняття та подальший розгляд вказаної заяви про злочин ОСОБА_6 висунув ОСОБА_7 вимогу про надання хабара у розмірі 2 000 доларів США, розмір якого в ході подальшого спілкування з останнім зменшив до 1 000 доларів США.
Приблизно 11 лютого 2008 року о 13 годині ОСОБА_6 , діючи повторно у приміщенні УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві, розташованому по вул. Антоновича, 114 у м. Києві, одержав від ОСОБА_7 хабар у розмірі 1000 доларів США, що згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України на 11 лютого 2008 року, складає 5 050 грн, за виконання у інтересах останнього дій із використанням наданої йому влади, а саме прийняття заяви про злочин та її подальший розгляд. Разом із грошовими коштами ОСОБА_7 передав на руки ОСОБА_6 заяву про злочин щодо злочинних дій ОСОБА_10 , яка була адресована УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.
Згідно попередньої домовленості, досягнутої під час особистих зустрічей 18, 20, 22, 23 грудня 2008 року про сприяння ОСОБА_7 в прийняті та розгляді заяви щодо злочинних дій ОСОБА_8 та інших, її спрямуванні до ГПУ для вирішення питання про порушення кримінальної справи, визнання ОСОБА_7 потерпілим і отримання з цього приводу відповідного документу, а також щодо організації належного оперативного супроводження кримінальної справи, приблизно о 16 годині 24 грудня 2008 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 зустрілися у приміщенні ресторану «Спотикач», розташованого по вул. Володимирська, 16, де останній, будучи працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка здійснює функції представника влади, діючи повторно одержав від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 6 000 доларів США, що згідно офіційного курсу, встановленого Національним банком України на 24 грудня 2008 року, складає 46 740 грн, за виконання у інтересах останнього дій із використанням наданої йому влади.
За змістом висунутого обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара, за виконання у інтересах того, хто дає хабар дій, з використанням наданої їй влади, вчиненими повторно, поєднаними з вимаганням хабара, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК.
Також за змістом висунутого обвинувачення він своїми умисними діями, які виразились у зловживанні владою, тобто умисному в інтересах третіх осіб використанні влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду інтересам держави вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 364 КК (у редакції станом на 11 червня 2009 року).
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, окрему постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 липня 2020 року, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Прокурор обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, та у зв`язку з тим, що у його діянні немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, не навів переконливих мотивів свого рішення, не звернув увагу на допустимість, належність та достатність досліджених доказів для ухвалення обвинувального вироку.
Прокурор стверджує про неправильність висновків суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами записів з диктофону «OLIMPUS DigitalvoiceRecorder WS-320M», на який ОСОБА_7 здійснювався запис розмов з ОСОБА_6 .
На думку прокурора, твердження суду про недопустимість як доказу пояснень ОСОБА_6 від 24 грудня 2008 року є незаконним, оскільки пояснення ОСОБА_6 надав працівникам СБУ 24 грудня 2008 року безпосередньо після затримання добровільно та не заперечував щодо їх надання, будучи допитаним під час як досудового слідства так і судового розгляду не вказував на працівників правоохоронних органів, які б чинили на нього тиск. Крім того прокурор зазначає, що ст. 65 КПК 1960 року передбачені в переліку й інші документи, якими на його переконання є і пояснення особи, яка в подальшому давала показання в кримінальній справі.
Безпідставною, на думку прокурора, є вказівка суду на грубе порушення права на захист ОСОБА_6 , оскільки відповідно до протоколу про роз`яснення підозрюваному його прав від 25 грудня 2008 року йому роз`яснено право на захист, після чого, за першої ж можливості, слідчим було допущено для захисту адвоката ОСОБА_5 .
Прокурор зазначає, що посилаючись на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , як на доказ невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, суд не врахував, що вказані свідки є співробітниками правоохоронних органів та вказували лише про посадові обов`язки ОСОБА_6 та обставини оперативного супроводження кримінальної справи, порушеної стосовно ОСОБА_8 та інших, а не про обставини вчинення виправданим інкримінованих злочинів.
У касаційній скарзі наведено доводи про те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про суперечливість, непослідовність, нелогічність і як наслідок недопустимість як доказів показань ОСОБА_7 .
У касаційній скарзі наведено доводи про необґрунтованість висновків суду щодо провокації, оскільки у свідка ОСОБА_7 відсутні будь-які мотиви оговорювати чи провокувати отримання хабара ОСОБА_6 , а обставини написання та подання заяви про злочин до СБУ не можуть свідчити про провокацію хабара через те, що до моменту її написання вже здійснювались оперативно-технічні заходи за заведеною оперативною справою.
Прокурор вказує, що висновки суду першої інстанції про безпідставність заяви ОСОБА_7 про вчинення злочину ОСОБА_6 та недостовірність викладених у ній фактів є необґрунтованими, оскільки судом не наведено тих обставин, у зв`язку з якими заява ОСОБА_7 може бути визнана такою, що містить недостовірні відомості.
На думку прокурора, суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24 грудня 2008 року через суперечливі показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які приймали участь під час проведення слідчої дії як поняті. Як зазначає прокурор, з моменту складання протоколу вручення грошових коштів до моменту допиту свідків пройшов тривалий проміжок часу (майже 6 років). До того ж, судом для з`ясування вказаних розбіжностей показань свідків призначено судово-почеркознавчу експертизу зразків підпису в протоколі свідка ОСОБА_15 , відповідно до висновку експертизи від 17 січня 2015 року підписи виконані ним власноручно. Крім того, свідки підтвердили, що приймали участь при складанні протоколу огляду, маркування та вручення грошових коштів. Таким чином, суперечливість показань свідків пов`язана лише з тривалим проміжком часу з моменту складання протоколу та їх допиту.
На думку прокурора, суд безпідставно не взяв до уваги та визнав необ`єктивними показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які приймали участь як поняті під час огляду місця події при затриманні ОСОБА_6 , з тієї підстави, що на момент проведення огляду місця події вони були студентами Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», що був створений на базі спеціального факультету СБУ. Цей факт, на думку прокурора, не може свідчити про необ`єктивність та недостовірність їх показань, оскільки судом не вказано хто та яким чином впливав чи міг вливати на свідків.
Постанова Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року, в якій звернуто увагу на виявлені порушення під час досудового слідства, на думку прокурора є незаконною, оскільки під час досудового слідства не було допущено істотних порушень кримінально-процесуального закону, докази зібрані у порядку, визначеному КПК 1960 року, а також не було допущено порушень прав підозрюваного, обвинуваченого та підсудного.
На думку прокурора, суд апеляційної інстанції провів судовий розгляд неповно та поверхнево, без надання належної оцінки доказам з точки зору достатності, належності та допустимості. Зокрема, апеляційний суд належним чином не надав правової оцінки показанням свідків, а також іншим письмовим доказам, наданим стороною обвинувачення. Київський апеляційний суд проігнорував той факт, що в ході огляду речей, які знаходилися при ОСОБА_6 , зокрема портфелю, були виявлені та вилучені ряд предметів та документів, серед яких були грошові кошти у сумі 6 000 доларів США.
Також прокурор зазначає, що в порушення вимог ст. 377 КПК 1960 року апеляційний суд у своєму рішенні належним чином не обґрунтував у зв`язку з чим апеляцію прокурора на вирок та окрему постанову визнав необґрунтованою, не перевірив усіх доводів апеляційної скарги прокурора, а лише констатував правильність висновків суду першої інстанції, та надав явно неправильну оцінку доводам апеляції прокурора щодо неповноти судового розгляду та наявності істотних порушень кримінально-процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу, вважав її такою, що підлягає частковому задоволенню, просив скасувати оскаржене рішення апеляційного суду та призначити новий апеляційний розгляд.
Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_5 заперечували проти задоволення касаційної скарги, просили залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини.
За змістом п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенції)кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим, доки його вину не буде доведено із законом. Європейський Суд неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Згідно з положеннями ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. При цьому неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
За приписами ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами до скасування або зміни вироку місцевого суду, постанови суду апеляційної інстанції судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого. Відповідно, обставини щодо неповноти й однобічності досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, поняття яких визначено у статтях 368 та 369 КПК 1960 року та про які прокурор зазначає в касаційній скарзі, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом згідно з вимогами ч. 1 ст. 398 цього Кодексу. Натомість зазначені обставини є предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 323 КПК 1960 року як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до вимог ст. 64 КПК 1960 року у кримінальній справі наряду з іншим підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину. Обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи в інкримінованих злочинах поза розумним сумнівом.
Як зазначено у ст. 334 КПК 1960 року, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.
Із цього видно, що суд під час розгляду справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх і дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК 1960 року. У виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення, і всім доказам обвинувачення, в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.
Із матеріалів справи вбачається, що доказами у кримінальній справі стороною обвинувачення зазначалися: пояснення ОСОБА_6 , яке останній 24 грудня 2008 року надав працівникам СБУ; протоколи допиту свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_19 ; протокол очної ставки між підозрюваним ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_7 ; висновок хімічної експертизи № 4л від 28 січня 2009 року; заява про злочин ОСОБА_7 від 23 грудня 2008 року, подана до СБУ; протокол огляду від 24 грудня 2008 року, під час якого були оглянуті та помічені спеціальною хімічною речовиною грошові кошти у сумі 6 000 доларів США; протокол огляду місця події від 24 грудня 2008 року, під час якого у ОСОБА_6 були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 6 000 доларів США, які останній одержав як хабар від ОСОБА_7 ; протокол огляду від 08 квітня 2009 року, у ході якого був оглянутий диктофон «OLIMPUS Digital voice Recorder WS-320М», що був долучений ОСОБА_7 до заяви про злочин від 23 грудня 2008 року; протокол огляду від 03 лютого 2009 року, у ході якого був проведений детальний огляд аудіокасети «Sony Position Normal HF 90» № 7/300; «Міні-диску» «Soni Premium Recordable MD-80» № 7/158 мд та «Компакт-диску» CD-R» «700мв» №294нт, на яких міститься інформація, отримана у ході оперативно-розшукових заходів, що здійснювалися у межах перевірки заяви ОСОБА_7 про злочин; протокол огляду від 02 квітня 2009 року, відповідно до якого були оглянуті документи, долучені свідком ОСОБА_7 до протоколу його допиту як свідка, а саме документи, які засвідчують факт розгляду у судовому порядку цивільної справи, предметом якої є спірні приміщення по АДРЕСА_3 , які за вищевикладених обставин придбав ОСОБА_7 , а також документи, які підтверджують звернення ОСОБА_7 у період грудня 2007 із заявою про злочинні дії ОСОБА_20 , і зокрема поштовий конверт із відмітками пошти, вмістом якого є заява про злочин за підписом ОСОБА_7 та додатки до цієї заяви; протокол огляду від 02 квітня 2009 року, відповідно до якого були оглянуті документи кримінальної справи № 01-8424, та які засвідчують факт перебування ОСОБА_6 у складі слідчо-оперативної групи по кримінальній справі № 01-8424; протокол огляду від 08 квітня 2009 року, відповідно до якого були оглянуті, касети з відеозаписом огляду місця події, який мав місце 24 грудня 2008 року, у ході якого у ОСОБА_6 серед іншого були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 6 тисяч доларів США, які він одержав як хабар від ОСОБА_7 ; долучені до кримінальної справи відповідно до постанов від 30 січня, 02, 08, 09 квітня 2009 речові докази, а саме: грошові кошти у сумі 6 000 доларів США, зразки хімічної речовини, тампонами із змивами з правої та лівої рук ОСОБА_6 , диктофон «OLIMPUS Digital voice Recorder WS-320M»; аудіокасета «Sony Position Normal HF 90» № 7/300; «Міні-диском» «Soni Premium Recordable MD-80» № 7/158 мд, «Компакт-диск» «CD-R 700мв» №294нт, два «DVD» диски з записом огляду місця події від 24 грудня 2008 року, у ході якого у ОСОБА_6 були виявлені і вилучені грошові кошти, які він одержав як хабар від ОСОБА_7 , документи, які були долучені свідком ОСОБА_7 до свого протоколу допиту як свідка, а саме: поштовий конверт опис про вкладені до конверту документи, заява про злочин за підписом ОСОБА_7 та додатки до цієї заяви; послужний список ОСОБА_6 , яким фіксується перебування останнього на службі в органах МВС України і зокрема на посадах в УБОЗ МВС України у м. Києві та УБОЗ МВС України у Київській області; функціональні обов`язки ОСОБА_6 на посаді оперуповноваженого в ОВС відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями загально-кримінальної спрямованості УБОЗ МВС України у м. Києві; функціональні обов`язки ОСОБА_6 на посаді начальника відділу боротьби з організованими групами і злочинними організаціями загально-кримінальної спрямованості УБОЗ МВС України у Київській області; розпорядження керівництва ГУБОЗ МВС України № 102 від 26 серпня 2008 року, відповідно до якого ОСОБА_6 включений до складу оперативної групи з документування в рамках ОРС учасників організованої злочинної групи, які скоюють вимагання грошей та майна у підприємців на території України; розпорядження керівництва ГУБОЗ МВС України № 1046 від 01 жовтня 2008 року, відповідно до якого ОСОБА_6 включений до складу оперативної групи з супроводження кримінальної справи № 49-2550, порушеної щодо ОСОБА_8 та інших.
Дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового слідства доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному висновку.
Ухвала апеляційного суду має відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Крім додержання інших передбачених ст. 377 КПК 1960 року вимог, в ухвалі потрібно проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. Відповідно до вимог статей 362 та 365 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевіряти всі наведені в апеляції доводи, у тому числі, за необхідності, шляхом проведення судового слідства. Зазначені доводи мають бути ретельно вивчені та проаналізовані, щоб жоден із них не залишився без відповіді в апеляційній ухвалі.
Як визначено у ст. 377 КПК 1960 року, у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, через які її визнано необґрунтованою, а доводи апеляції безпідставними.
Переглянувши кримінальну справу за апеляцією прокурора, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення, оскільки судом першої інстанції було повно, всебічно і об`єктивно досліджено обставини провадження та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку зроблено висновок про недоведеність обвинувачення про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, та відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК, що є підставою для його виправдання.
У результаті перегляду справи в порядку касаційної процедури колегією суддів встановлено, що висновок про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину інкримінованого за ч. 1 ст. 364 КК та недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, суд зробив, дотримуючись принципів змагальності, рівності сторін та вимог ст. 257 КПК 1960 року, на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні, оцінених з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності відповідно до вимог ст. 67 цього Кодексу. Вирок суду відповідає вимогам статей 324, 334 КПК 1960 року, зміст доказів і встановлених судом обставин докладно наведено у вироку.
Колегією суддів суду касаційної інстанції не встановлено обставин, які би ставили під сумнів правильність, законність і обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанцій за результатами апеляційного перегляду кримінальної справи за апеляційною скаргою прокурора. Рішення суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.
Колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора в касаційній скарзі про те, що суди, порушивши приписи ст. 65 КПК 1960 року, безпідставно не взяли до уваги первинне пояснення ОСОБА_6 від 24 грудня 2008 року та необґрунтовано визнали його недопустимим доказом, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 КПК 1960 року, доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами. Пояснення ОСОБА_6 згідно приписів ст. 65 КПК 1960 року не є показаннями, наданими з дотриманням процесуальних гарантій дотримання прав затриманої особи, а тому не можуть бути визнані доказом в кримінальній справі за встановлених судом обставин. Враховуючи наведене, суди дійшли обґрунтованого висновку про недопустимість зазначених пояснень як доказу винуватості виправданого у інкримінованих злочинах.
Безпідставними є і твердження в касаційній скарзі прокурора про дотримання вимог чинного процесуального законодавства щодо затримання ОСОБА_6 та належного забезпечення його права на захист під час затримання.
Первинні пояснення ОСОБА_6 , якими орган державного обвинувачення обґрунтовує пред`явлене обвинувачення, відбирались у ОСОБА_6 24 грудня 2008 року в період часу з 20 год. 00 хв. до 20 год. 45 хв., тобто одночасно з оглядом місця події за участю ОСОБА_6 , проведеного цього ж дня в період часу з 16 год. 45 хв. до 22 год. 06 хв. згідно відповідного протоколу огляду місця події.
За показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та відеозаписом слідчої дії судом встановлено, що ОСОБА_6 з самого початку проведення огляду місця події перебуває у наручниках, що свідчить про те, що фактично ОСОБА_6 був позбавлений можливості вільно пересуватись з 16 год. 45 хв. 24 грудня 2008 року.
Водночас у протоколі затримання ОСОБА_6 зазначено, що він був затриманий 25 грудня 2008 року о 05 год. 05 хв. у приміщенні слідчого відділу прокуратури м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Горького, 114 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК, підставою затримання вказано те, що очевидці прямо вказали на ОСОБА_6 як на особу, яка вчинила злочин.
Отже дані, що вказані у цьому протоколі з приводу обставин затримання: місця, часу, підстави затримання ОСОБА_6 не відповідають дійсності, оскільки фактично ОСОБА_6 був затриманий о 16 год. 45 хв. 24 грудня 2008 року по АДРЕСА_4 , що підтверджено об`єктивними даними.
В порушення положень статей 106, 115 КПК 1960 року у протоколі затримання вказано, що прокурору повідомлено про затримання ОСОБА_6 о 04 год. 50 хв. 25 грудня 2008 року, себто до настання часу, зазначеного в протоколі як час затримання. Відомостей про повідомлення прокурора стосовно затримання ОСОБА_6 матеріали справи не містять, що свідчить про те, що відповідна процесуальна дія у порядку, передбаченому КПК 1960 року, здійснена не була.
Судом також встановлено, що 25 грудня 2008 року о 01 год. 05 хв. від адвоката ОСОБА_5 по спецлінії «02» надійшло повідомлення про невиправдане перешкоджання побаченню з підзахисним ОСОБА_6 .
Водночас в матеріалах кримінальної справи, як того вимагає ч. 2 ст. 21 КПК 1960 року, відсутні документально підтверджені дані про те, що право на захисника було роз`яснено ОСОБА_6 негайно після фактичного затримання та до відібрання первинних пояснень від нього.
Отже встановлені судами порушення обґрунтовано визнані грубим порушенням права на захист ОСОБА_6 , зокрема як таке, що полягає у невиправданому перешкоджанні затриманому у побаченні з захисником.
Колегія суддів погоджується і з наданою судами оцінкою доказовому значенню протоколу огляду місця події від 24 грудня 2008 року. Відповідно до положень статей 190, 191 КПК 1960 року, огляд місця події є слідчою дією, яку уповноважений проводити лише слідчий, за наслідками якої лише слідчий уповноважений складати відповідний протокол, за виключенням випадку надання слідчим відповідного доручення в порядку ст. 114 КПК 1960 року оперативному підрозділу.
Як встановлено судом першої інстанції, огляд місця події, в ході якого були вилучені речі та предмети, які визнані по справі речовими доказами, 24 грудня 2008 року в період часу з 16 год. 45 хв. по 22 год. 06 хв., на підставі статей 84, 85, 190, 191 КПК було проведено співробітником 1 управління ГУБКОЗ СБУ майором ОСОБА_21 без доручення слідчого, без дотримання встановленого законом порядку.
Крім того, відповідно до вимог ст. 101 КПК 1960 року, органи безпеки дійсно є органом дізнання, але у справах, віднесених законом до їх відання згідно ч. 3 ст. 112 КПК, а саме справи про злочини проти національної безпеки України, та інші злочини, досудове слідство з яких провадиться слідчими органами СБУ. Цей перелік є вичерпним, а злочини, вчинення яких інкримінується ОСОБА_6 , до компетенції органів безпеки, тобто відповідних підрозділів СБУ, не відносяться.
Співставивши відомості, вказані у протоколі огляду місця події, із відомостями, зафіксованими на відеозаписі цієї слідчої дії, суд дійшов правильного висновку про їх невідповідність, оскільки фактично те, що відбувалось під час огляду місця події та зафіксовано відеозаписом, не відповідає відомостям, вказаним у цьому протоколі в частині послідовності вилучення речей та місць, звідки ті чи інші речі, предмети були вилучені. За відеозаписом слідчої дії не підтверджуються відомості з протоколу огляду місця події про те, що в ультрафіолетовому світлі обидві руки ОСОБА_6 випромінювали світіння зеленуватого кольору.
До того ж, враховуючи характер дій оперативних працівників при огляді місця події, де ОСОБА_6 перебував у наручниках, оглядались кишені його одягу, його барсетка та портфель, транспортний засіб, звідки вилучались грошові кошти, документи, банківські картки, лікарські препарати, інші особисті речі тощо, що зафіксовано, як у протоколі огляду місця події так і на відеозаписі вказаної слідчої дії та підтверджено показаннями свідків, суд дійшов вірного висновку про те, що огляд проведено з характерними особливостями обшуку без дотримання процесуального порядку його проведення.
Крім того, в ході судового розгляду не здобуто доказів на спростування тверджень сторони захисту про переписування протоколу огляду місця події від 24 грудня 2008 року вже після його направлення до СВ прокуратури м. Києва, а матеріали справи свідчать про те, що такий факт мав місце. Як вбачається з протоколу огляду місця події від 24 грудня 2008 року, він складається з 10-ти аркушів, а із супровідного листа (т. 1, а.с. 4 5) в додатку № 6 значиться, що направлявся прокурору протокол огляду місця події від 24 грудня 2008 року на семи аркушах з вилученими в ході огляду предметами, тобто на три аркуші менше, ніж є в матеріалах справи.
З метою перевірки відомостей, викладених в протоколі огляду місця події, судом як свідки допитані ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які дали суперечливі показання в частині того, хто з них особисто проводив огляд портфеля та барсетки

ОСОБА_6 , кожен з цих свідків заявив, що він особисто проводив огляд місця події та особисто кожен з них витягував речі з барсетки та портфеля. ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 , як і свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , на момент участі у слідчій дії як поняті були курсантами Інституту спеціального зв`язку та захисту інформації Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», утвореного розпорядженням КМУ від 27 грудня 2006 року № 658-р на базі спеціального факультету СБУ у складі Військового інституту телекомунікацій та інформатизації національного технічного університету «КПІ». Враховуючи, як встановив суд, суперечливий зміст їх показань, які протирічать в цій частині одне одному, суд надав їм належну оцінку як складовій механізму процесуального контролю за дотриманням встановленого в КПК 1960 року порядку здійснення своїх повноважень органом досудового слідства під час проведення слідчих дій та забезпечення гарантій відповідності отриманих доказів критеріям їх оцінки на допустимість в кримінальній справі, що в цьому провадженні не забезпечила виконання покладеної на неї функції.
Отже, суд обґрунтовано визнав протокол огляду місця події від 24 грудня 2008 року недопустимим доказом, що обумовило і визнання недопустимими похідних від нього доказів.
Колегія суддів вважає, що суд також обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24 грудня 2008 року через те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 повідомили суду, що як поняті вони разом та одночасно не приймали участі під час огляду, маркування та вручення грошових коштів від 24 грудня 2008 року, на підставі чого суд дійшов вмотивованого висновку про те, що ці свідки не були присутні при проведенні даної слідчої дії та ставили свої підписи у вказаному протоколі у різний час, у зв`язку з чим дані, що містяться у даному протоколі не можна вважати здобутими в порядку та спосіб, передбаченому КПК 1960 року.
З урахуванням встановлених обставин суд дійшов правильного висновку про лише формальне зазначення цих понятих у протоколі огляду, вручення та маркування грошових коштів, де врахував в тому числі те, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на момент запрошення та їх участі у якості понятих були курсантами Інституту спеціального зв`язку та захисту інформації Національного технічного університету «Київський політехнічний інститут», що був утворений розпорядженням КМУ від 27 грудня 2006 року № 658-р на базі спеціального факультету СБУ у складі Військового інституту телекомунікацій та інформатизації національного технічного університету «КПІ», та небезпідставно виходив з того, що процесуальна поведінка понятих ставить під сумнів їх відсторонене та неупереджене ставлення до обставин досудового розслідування. Отже, доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними.
Виходячи з вищевикладеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що оперативні працівники, здійснюючи документування ОСОБА_6 , діяли з порушенням установленого порядку. Отже, дані протоколу огляду, маркування та вручення коштів від 24 грудня 2008 року, протоколу огляду місця події від 24 грудня 2008 року, огляду транспортного засобу від 24 грудня 2008 року, речові докази отримані внаслідок таких слідчих дій, а саме: грошові кошти у сумі 6 000 доларів США; зразки хімічної речовини, якою 24 грудня 2008 року були оброблені грошові кошти; портфель ОСОБА_6 ; тампон із змивами з правої та лівої рук ОСОБА_6 ; два «DVD» диски з записом огляду місця події від 24 грудня 2008 року зібрані з суттєвими порушеннями норм КПК та встановленого порядку зібрання цих доказів поза межами повноважень оперативних працівників СБУ, тобто не уповноваженими на це особами, а тому суд обґрунтовано визнав їх недопустимими доказами. Суд правильно виходив з того, що за недотримання процесуального порядку отримання доказів та правових гарантій, встановлених в КПК, докази отримані в протизаконний спосіб, підлягають виключенню з переліку допустимих.
Щодо доводів в касаційній скарзі прокурора про нібито безпідставне визнання судом недопустимими доказами здійснених на придбаний ОСОБА_7 диктофон записів його розмов з ОСОБА_6 , які мали місце 20, 22, 23 грудня 2008 року та самого диктофону, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
За протоколом огляду від 08 квітня 2009 року оглянутий цифровий пристрій «OLIMPUS Digital voice Recorder WS-320M» на який ОСОБА_22 , за його твердженнями, здійснював запис своїх розмов з ОСОБА_6 під час зустрічей з тим 20, 22, 23 грудня 2008 року. Сам диктофон та записи розмов з ОСОБА_6 разом із заявою про вчинення злочину, за твердженнями ОСОБА_7 , були ним надані співробітникам СБУ.
Згідно висновку експерта № 5219/10-17/3888/11-17 від 29 квітня 2011 року досліджувані файли фонограм № 3, 4, 5 з назвами «WS30019.WMA», «WS30023.WMA», «WS30025.WMA» цифрового диктофону «Olympus WS-320M», серійний №200131083 є копіями, що зафіксовані у вбудованій пам`яті досліджуваного цифрового диктофону з порушеним порядком нумерації та привласнення імені файлу, в пам`яті якого наявні видалені файли.
Крім того, згідно висновку експертизи звукозапису № 5219/10-17/3888/11-17 від 29 квітня 2011 року файли фонограм № 3, 4, 5 з назвами «WS30019.WMA», «WS30023.WMA», «WS30025.WMA», що містяться в логічному каталозі наданого на дослідження цифрового диктофону «Olympus WS-320M», серійний №200131083, зафіксовані не за допомогою наданого на дослідження цифрового диктофону (т. 4, а.с. 21 52).
Допитаний під час судового розгляду експерт пояснив, що проводив зазначену експертизу звукозапису від 29 квітня 2011 року, повністю підтримав висновок про те, що записи на диктофоні, який надавався для дослідження, є копіями, а не оригіналами, файли, які містилися на диктофоні, були зроблені не за допомогою цього диктофона. Тобто, дата створення файлів, яка зазначена в пам`яті диктофону не є датою здійснення звукозапису розмови на диктофон, а є датою переміщення звукозаписів цих розмов на даний диктофон. Самі записи були здійснені на іншу не встановлену апаратуру. У зв`язку з чим експерт не міг встановити чи піддавались записи монтажу чи будь-яким іншим змінам.
Водночас за протоколом огляду від 03 лютого 2009 року проводився огляд аудіокасети «Sony Position Normal HF 90» № 7/300; «Міні-диску» «Sony Premium Recordable MD-80» № 7/158 мд, «Компакт-диску» «CD-R 700мв» №294нт за результатами якого встановлено, що на аудіокасеті «Sony Position Normal HF 90» № 7/300 міститься розмова, що нібито мала місце 24 грудня 2008 року у ресторані «Спотикач» та відбувалася між ОСОБА_7 та виправданим, у ході якої останній за версією обвинувачення одержав від ОСОБА_7 хабар у сумі 6000 доларів США; на «Компакт-диску» CD-R» «700 мв» міститься телефонна розмова ОСОБА_6 із працівником ГУБКОЗ МВС України, що нібито мала місце 24 грудня 2008 року, у ході якої ОСОБА_6 за версією органу досудового слідства пояснює, що зустрівся з ОСОБА_7 , який має приїхати до ГУБОЗ МВС України для написання заяви та роз`яснює, якого змісту повинна бути заява про злочин (т. 2, а. с. 31-35).
Втім згідно висновку експертизи звукозапису № 5219/10-17/3888/11-17 від 29 квітня 2011 року встановити, чи є досліджувана фонограма №6, що зафіксована на часовому інтервалі запису 00:00:01-00:34:55 на стороні «А» наданої на дослідження компакт-касети «Sony HF 90, серійний номер В40А241РС, оригіналом або копією, а також чи піддавалась вона монтажу чи будь-яким змінами неможливо через те, що на дослідження не було надано комплексу апаратури за допомогою якого вона була зафіксована.
На запит суду ГУ БКОЗ СБУ на експертизу було надано апаратуру, за допомогою якої нібито було здійснено запис фонограми № 6 на компакт-касеті «Sony HF 90, серійний номер В40А241РС, однак експертом було встановлено, що фонограма № 6 зафіксована не за допомогою наданого на дослідження комплексу апаратури в склад якого входять: програвач міні-дисків «Sony» Walkman MZ-NH700, серійний номер 5069740, дротовий мікрофон з етикеткою, на якій міститься номер «12»; мікрофон, радіопередавач без серійного номера; радіоприймач без серійного номера; антена та магнітофон «Marantz» РМD222, серійний номер А806.
Також згідно висновку експертизи звукозапису № 5219/10-17/3888/11-17 від 29 квітня 2011 року, досліджувана фонограма №10, зафіксована за допомогою наданого на дослідження комплексу звукозаписуючої апаратури у складі програвача міні дисків «Sony Walkman MZ-NH700» серійний номер 50697440 та дротового мікрофону з етикеткою на якій міститься № 12 в треку №4 наданого на дослідження міні-диску «Sony» MD80, серійний номер 4JDM5827H, є оригіналом. Фонограма №10, яка міститься в треку №4 наданого на дослідження міні-диску «Sony» MD80, серійний номер 4JDM5827H, зафіксована безперервно і монтажу не піддавалась.
Запис фонограми №6, що зафіксована на часовому інтервалі 00:00:01-00:34:55, сторони «А», наданої на дослідження компакт-касети «Sony» HF 90, серійний номер В40А241РС, на часовій ділянці 00:05:24-00:34:02 фонограма зафіксована безперервно, на зазначеному часовому інтервалі в ній зафіксована одна й та ж подія, що й на часовому інтервалі 01:24:25-01:50:32 фонограми №10, яка є оригіналом і монтажу не піддавалась. Зіставленням звукової інформації, що міститься у фонограмах № 6 та № 10 було підтверджено, що в них зафіксовано одна і та ж подія, ці фонограми не є копіями одна одної і фіксувалися за допомогою різних комплексів апаратури звукозапису.
У розмовах № 1 - 4, що зафіксовані на цифровому диктофоні «Olympus» WS-320M, серійний номер НОМЕР_1 , на стороні «А» компакт-касети «Sony» HF 90, серійний номер В40А241РС, та на міні-диску «Sony» MD80, серійний номер 4JDM5827H, зафіксовано мовлення двох основних дикторів чоловічої статі, слова й висловлювання яких зазначені в Додатку до цього Висновку символами «Ч1» ( ОСОБА_7 ) і «Ч2» ( ОСОБА_6 ).
Тобто з огляду на висновки експерта розмови між ОСОБА_7 та

ОСОБА_6 були зафіксовані на інші звукозаписуючі пристрої, а не як зазначено органом досудового слідства на цифровий диктофон. Водночас матеріали справи не містять даних про те, що розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 фіксувались на будь-яку іншу апаратуру, окрім диктофону.
Відповідно до постанови про порушення кримінальної справи від 25 грудня 2008 року, приводом до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 стала заява ОСОБА_7 від 23 грудня 2008 року.
Як вбачається з протоколу про наслідки проведення оперативно-технічного заходу від 24 грудня 2008 року (т. 1, а.с. 68 - 69) була заведена оперативно-розшукова справа № 4329 від 22 грудня 2008 року та на підставі постанови Голови Апеляційного суду м. Києва № 01-5249цт від 23 грудня 2008 року надавався дозвіл на зняття інформації з каналів зв`язку мобільного телефону ОСОБА_6 . Даних про те, що надавався дозвіл у встановленому законом порядку на аудіо-контроль ОСОБА_6 матеріали справи не містять.
Твердження ОСОБА_7 про те, що для зустрічі з ОСОБА_6 йому вручалась співробітниками СБУ записуюча апаратура, яка після його затримання була знята тими ж співробітниками, не підтверджуються матеріалами справи, де відсутні будь-які процесуальні документи щодо таких процесуальних дій.
Згідно з вимогами частини 3 статті 62 Конституції України та правовою позицією Конституційного Суду України (Рішення від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.
Викладене свідчить про порушення порядку отримання доказів, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, а тому суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання недопустимими доказами даних, відображених в протоколі огляду від 08 квітня 2009 року та 03 лютого 2009 року, а також речових доказів: диктофону «OLIMPUS Digital voice Recorder WS-320M»; «Sony Position Normal HF 90» № 7/300; «Міні-диску» «Sony Premium Recordable MD-80» № 7/158 мд, «Компакт-диску» «CD-R 700мв» №294нт, оскільки вони були здобуті з порушенням порядку встановленого Законом.
Окрім того суд дійшов небезпідставного висновку про те, що докази сторони обвинувачення є недопустимими ще й через те, що їх отримання зумовлене провокацією, штучно створеними підставами.
Заборона провокації злочину відноситься до загальних гарантій, встановлених ст. 6 Конвенції і протоколами до неї та є невід`ємною складовою справедливості судового розгляду. Суди мають застосовувати під час розгляду кримінальних справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) та Європейської комісії з прав людини (далі ЄКПЛ) на підставі вимог статті 9 Конституції України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23 лютого 2006 року.
Суди дійшли переконливого висновку про те, що злочин не був би вчинений без втручання органів влади, що в основі прихованої операції були відсутні об`єктивні підозри того, що ОСОБА_6 був причетний до злочинної діяльності до початку проведення оперативних заходів, або схильний й готовий до вчинення злочину до того, як був спровокований на те.
За висновками суду оперативні працівники не обмежилися пасивним розслідуванням на їх думку протиправної діяльності ОСОБА_6 , об`єктивних підстав підозрювати якого у протиправній діяльності не було, жодного доказу того, що він раніше скоював які-небудь злочини, зокрема пов`язані з корупцією не було, об`єктивних доказів того, що він приступив до вчинення дій, які мали б ознаки злочину до втручання працівників СБУ, відсутні, суду не надано та не встановлено в ході розгляду даної справи. Всі зустрічі з ОСОБА_7 в період часу з 19 грудня 2008 року по 24 грудня 2008 року відбувались за ініціативою останнього, дії якого носили нав`язливий характер, зокрема в період з 17 грудня 2008 року по 24 грудня 2008 року. Про зазначене свідчить відновлений експертом, який проводив експертизу звукозапису, видалений з диктофону фрагмент звукозапису, який був названий експертом «фонограма № 5», де зафіксована розмова ОСОБА_7 та невідомої особи чоловічої статті, які обговорюють ОСОБА_6 , його статки, висловлюють свої припущення щодо його корупційних дій на посаді, а також обговорюють дії ОСОБА_7 при зустрічі з ОСОБА_6 , побоюючись його «сполохнути».
Про те, що розслідування не було по суті пасивним, свідчить зміст постанови Голови Апеляційного суду м. Києва № 01-5249цт від 23 грудня 2008 року, з мотивувальної частини якої не вбачається, що матеріали оперативно-розшукової справи № 4329 від 22 грудня 2008 року містили конкретні відомості про вчинений злочин або готування до нього.
Обов`язок довести те, що провокація відсутня, в кримінальному провадженні покладений на сторону обвинувачення. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість створив необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, але сторона обвинувачення не скористалася процесуальними можливостями відстоювання своїх інтересів в цій частині.
Суду не надано для безпосереднього дослідження та перевірки під час судового розгляду будь-яких належних, допустимих і достатніх доказів для підтвердження законності заведення ОРС, підстав для цього з огляду на приписи ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність». З урахуванням позиції сторони захисту суд обґрунтовано відкинув доводи сторони обвинувачення, оскільки сторони користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом.
Встановлення судом зазначених обставин небезпідставно отримало оцінку як таких, що свідчать про штучне створення досудовим слідством доказів обвинувачення на підтвердження причетності ОСОБА_6 до нібито протиправних дій щодо ОСОБА_7 , а тому докази, здобуті в результаті такої провокації, в тому числі вилучені грошові кошти в сумі 6 000 доларів США, які в подальшому були визнані речовими доказами, суд також обґрунтовано визнав недопустимими доказами.Докази, отримані внаслідок підбурювання з боку правоохоронних органів до вчинення злочину, cуд виключив із розгляду для того, аби судовий розгляд був справедливим в сенсі положень пункту 1 статті 6 Конвенції. Ухвалене судом рішення щодо встановлення ознак провокації злочину відповідає практиці ЄСПЛ з цього питання (див. § 60, «Раманаускас проти Литви» № 74420/01 ЕСПЛ 2008).
За результатами перевірки вироку суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд погодився з висновками про провокування виправданого до вчинення інкримінованих дій.
Доводи касаційної скарги прокурора не спростовують правильність висновків суду про наявність провокації злочину, а перевіркою матеріалів провадження встановлено їх обґрунтованість в цій кримінальній справі. Верховний суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в цій частині, оскільки вони відповідають тим правилам оцінки спеціальних методів розслідування, яких необхідно дотримуватись за стандартами прецедентної практики ЄСПЛ з метою відмежування правомірної діяльності органу досудового розслідування з виявлення та розкриття злочинів від практики, пов`язаної з підбуренням до вчинення злочину.
Аналізуючи показання ОСОБА_7 , з приводу передачі ОСОБА_6 хабара в розмірі 2 000, 1 000 та 6 000 доларів США, а також вимагання хабара, суд дійшов висновку про їх суперечливість, непослідовність та нелогічність, у зв`язку з чим вказав, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
За результатами апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції, аналізуючи доводи апеляції прокурора щодо оцінки показань свідка ОСОБА_7 стосовно передачі ним хабара ОСОБА_6 в розмірі 2 000 доларів США, в розмірі 1 000 доларів США, у розмірі 6 000 доларів США, вимагання ОСОБА_6 у нього хабара, та підстав для передачі хабара останньому, встановив, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про суперечливість, непослідовність та нелогічність таких показань, а також про те, що обставини, про які повідомив свідок ОСОБА_7 , зокрема про вимагання у нього хабара ОСОБА_6 та передачі ОСОБА_6 хабарів, не знайшли свого підтвердження об`єктивними даними, дослідженими у справі, у зв`язку з чим не відповідають дійсності. Висновки апеляційного суду в цій частині належним чином вмотивовані.
Оцінка доказів на предмет їх достовірності знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції, проте колегія суддів зважає на те, що така оцінка здійснена судами на підставі безпосередньо досліджених допустимих доказів в кримінальній справі та з урахуванням встановлених у справі обставин провокування злочину, а показання ОСОБА_7 про те, що він в приміщенні ресторану «Спотикач» передавав грошові кошти в розмірі 6 000 доларів США безпосередньо в руки ОСОБА_6 , а останній їх отримав спростовуються ще і даними, що містяться у висновку експертизи № 5218/10-17 від 21 січня 2011 року.
Оцінивши в сукупності кожен доказ за критерієм належності та допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд постановив законне та обґрунтоване рішення, де належно вмотивував висновок про виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 368 КК за недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.
Також обґрунтованим є виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК (в редакції чинній на 11 червня 2009 року), а саме у зловживанні владою, тобто в умисному в інтересах третіх осіб, використанні влади, всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду інтересам держави, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Суд обґрунтовано виходив з того, що зловживання владою визнається злочином за наявності ознак об`єктивної сторони цього злочину: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК.
Зі змістом пункту 3 примітки до ст. 364 КК (в редакції Закону України № 1261-VII від 13.05.2014, що має зворотну дію в часі) істотна шкода полягає у заподіянні матеріальної шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Зазначеним законом зменшений обсяг поняття «істотна шкода», зі змісту якого виключено шкоду нематеріального характеру (як оціночної категорії в цьому складі злочину на момент його вчинення), внаслідок чого законодавцем здійснена часткова декриміналізація цього діяння. Заподіяння матеріальної шкоди, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, ОСОБА_6 стороною обвинувачення в провину не ставилось.
За таких обставин суд прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 зловживання владою та як наслідок відсутність використання влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду.
Посилання суду на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , як на доказ невинуватості ОСОБА_6 , не має питомого для такого виду доказів і вагомого в обсязі всіх доказів, досліджених судом, впливу на загальну оцінку оскарженого судового рішення як законного, вмотивованого та обґрунтованого.
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, обґрунтовано зазначив про їх безпідставність, а тому дійшов вірного висновку про відсутність підстав для скасування оскарженого вироку.
На думку колегії суддів, твердження у касаційній скарзі про те, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є необґрунтованими. Як видно зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції, під час апеляційного провадження суд перевірив аргументи прокурора, який подав апеляцію, та у своїй ухвалі надав вичерпні відповіді на ці доводи, умотивовано, з посиланням на докази у справі визнав вимоги сторони обвинувачення про скасування виправдувального вироку безпідставними, з наведенням докладних мотивів ухваленого рішення. Оскаржена ухвала апеляційного суду містить достатні відповіді на порушені в апеляції питання, у зв`язку з чим вона є законною та обґрунтованою. Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. 334 КПК щодо виправдувальних вироків, а ухвала апеляційного суду - вимогам ст. 377 КПК.
Колегія суддів погоджується також з оцінкою, наданою апеляційним судом окремій постанові Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року, а тому, підстави для скасування окремої постанови відсутні.
Так, апеляційний суд переконливо зазначив, що враховуючи правильність висновків суду першої інстанції про допущені грубі порушення співробітниками 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ, слідчим прокуратури м. Києва під час вчинення процесуальних дій: відібрання заяви про злочин, огляду, маркування та вручення грошових коштів, проведення огляду місця події, порушення права на захист, що призвело до визнання даних, які містяться у відповідних протоколах процесуальних та слідчих дій недопустимими доказами, суд першої інстанції обґрунтовано виніс окрему постанову, якою звернув увагу начальника 1 управління Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ та прокурора м. Києва на встановлені по справі факти порушення закону.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, з огляду на зміст статей 370, 371 КПК, які були безумовними підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції або ухвали апеляційного суду, судом касаційної інстанції не встановлено.
Ураховуючи наведене, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону при постановленні оскаржуваних судових рішень, які були б безумовними підставами для їх скасування, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року та пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд
постановив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року, окрему постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3