Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/6305/17
Провадження 1-кп/711/31/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2021 року Придніпровський районний суд м.Черкаси в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_2 ,
за участі прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження №0000358 від 05.12.2016 року по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого ФОП, інваліда ІІ-ої групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.203-2КК України, суд -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Придніпровського районного суду м.Черкаси перебуває кримінальне провадження №0000358 від 05.12.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_5 , обвинувачуються у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Так, Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 (Далі Закон) запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.
Згідно зі ст. 1 Закону гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Відповідно до ст. 2 Закону в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.
Установлено, що ОСОБА_5 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, отримав реєстраційні документи ТОВ «Онлайн Інтернет-центр» та ТОВ «Глобал системс», після чого в грудні 2016 року домовившись з ОСОБА_6 про суборенду приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , надав останньому договір суборенди з реквізитами ТОВ «Онлайн Інтернет-центр» датований 06.12.2016.
Так, ОСОБА_5 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своєї діяльності, достовірно знаючи про дію Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованого Державою прибутку від незаконного зайняття гральним бізнесом, організував діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у нежитловому приміщенні Інтернет-центр, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 , в грудні 2016 року, встановив в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , обладнання, а саме: комп`ютерні системні блоки «HP» в кількості 8 шт., USB флеш накопичувачі «Good RAM» в кількості 5 шт., Wi-Fi роутер TP-Link SN598, маршрутизатор TP-Link SN582, спеціальні клавіатури для проведення гри в кількості 5 шт., комп`ютерні монітори «NEC» в кількості 6 шт., комп`ютерні монітори «IBM» в кількості 2 шт., яке в подальшому використовувалось ними для надання доступу до азартних ігор за допомогою всесвітньої мережі Інтернет та спеціального програмного забезпечення встановленого на USB флеш накопичувачах «Good RAM».
Після встановлення вказаної комп`ютерної техніки, ОСОБА_5 , без офіційного працевлаштування прийняв на роботу оператором касиром ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які за грошову винагороду повинні були забезпечувати функціонування грального закладу, а саме, вони повинні були отримувати ставки в гравці, вносити відповідні дані до персонального комп`ютера, видавати код доступу та в разі виграшу видавати гравцю виграш.
При цьому, сам ОСОБА_5 контролював діяльність вказаного грального закладу, забирав виручку з каси, та, у разі необхідності видати виграш більший за наявну суму коштів в касі, привозив необхідну суму коштів, а також, займався іншими організаційними питаннями та отримував прибуток від грального бізнесу, створивши умови для здійснення азартних ігор.
Так, 21.12.2016 та 22.12.2016, при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки (гри) та аудіо-відеоконтролю місця в приміщенні грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , закупним (гравцем) ОСОБА_9 чотири рази прийнято участь в азартних іграх за допомогою персональних комп`ютерів.

Крім цього, 22.12.2016, за місцем розташування грального закладу за адресою: АДРЕСА_2 , після проведення документування незаконної діяльності, слідчим СУ Головного управління Національної поліції в Черкаській області проведено санкціонований обшук вказаного приміщення, у ході якого було виявлено та вилучено комп`ютерну техніку, а саме: комп`ютерні системні блоки «HP» в кількості 8 шт., USB флеш накопичувачі «Good RAM» в кількості 5 шт., Wi-Fi роутер TP-Link SN598, маршрутизатор TP-Link SN582, спеціальні клавіатури для проведення гри в кількості 5 шт., грошові кошти в сумі 2 216 грн. з яких дві купюри номіналом по 100 грн. ЕИ 5985029 та ЗИ 6787149, що були використані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, комп`ютерні монітори «NEC» в кількості 6 шт., комп`ютерні монітори «IBM» в кількості 2 шт. та камери відеоспостереження D-Link в кількості 2 шт.
У подальшому, ОСОБА_5 , переслідуючи мету на продовження своєї злочинної діяльності, використовуючи документи ТОВ «Глобал системс» та ТОВ «Онлайн Інтернет-центр», в квітні 2017 року, (у невстановлений досудовим розслідуванням час, встановив в приміщенні за адресою: бульвар Т. Г. Шевченка, 349, м. Черкаси, обладнання, а саме: комп`ютерні системні блоки «HP» в кількості 12 шт., USB флеш накопичувачі «Good RAM» в кількості 2 шт., Wi-Fi роутер TP-Link SN 736, роутер TP-Link SN 718 та роутер TP-Link SN 587, комп`ютерні монітори в кількості 6 шт., яке в подальшому використовувалось ними для надання доступу до азартних ігор за допомогою всесвітньої мережі Інтернет та спеціального програмного забезпечення встановленого на вказаних персональних комп`ютерах.
Вказане обладнання та грошові кошти в сумі 2 935 (дві тисячі дев`ятсот тридцять п`ять) гривень, 19.04.2017 у ході санкціонованого обшуку в приміщенні за адресою бульвар Т.Г. Шевченка, 349, м. Черкаси вилучено слідчим СУ Головного управління Національної поліції в Черкаській області.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, тобто у зайнятті гральним бізнесом.

В ході судового розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_4 звернувся до суду з клопотанням про закриття кримінального за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України закрити, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав думку захисника та просив суд кримінальне провадження відносно нього закрити у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Прокурор ОСОБА_3 проти закриття кримінального провадження з підстав заначених в клопотанні не заперечував.

Заслухавши пояснення учасників провадження, дослідивши письмові матеріали провадження, суд приходить до наступних висновків.

В судовому засіданні встановлено, що органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, тобто у зайнятті гральним бізнесом.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон яким скасована кримінальна відповідальність

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України констатує відсутність злочинності та караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню. А тому суд у судовому провадженні (не тільки підготовчому) не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння, і має у процесуальному порядку відреагувати на скасування кримінальної відповідальності за діяння.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом: а) скасування норм Особливої частини КК України; б) внесення змін до норм Особливої частини КК України - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; в) внесення змін до норм Загальної частини КК України (наприклад, доповнення відповідної статті КК України додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК України положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності); г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни "букви закону").

Згідно зі ст.147 Конституції України офіційне тлумачення законів України здійснює Конституційний Суд України

У абз.3 п.2 абз.4 п.3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України №6-рп/2000 від 19.04.2000 офіційно розтлумачив положення ст.58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження

За ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення обвинуваченим) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту цієї кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI.

У відповідності до п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI гральним бізнесом визнавалась діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI в Україні - заборонявся гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Водночас Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від14 липня 2020 року № 768-IX визнано таким, що втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а ст.203-2 КК України викладено у новій редакції.

Так, за ч.1 ст.203-2 КК України, на час розгляду кримінального провадження передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 № 768-IX визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Так, законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Зокрема, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст.203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, у редакції Закону України № 2852-VI від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020, виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції ж Закону України №768-ІХ від 14.07.2020, що діє з 13.08.2020, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» наразі не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що діяння, яке інкримінується ОСОБА_5 не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України.

У відповідності до ч.ч.1, 3 ст.3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України - Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що ст.203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст.58 Конституції України та ст.5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинуваченого ОСОБА_5 , а тому кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України необхідно закрити, у зв`язку із набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись п.4 ч.1 ст.284, 314, 372 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальне провадження №0000358 від 05.12.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України - закрити за п.4 ч.1 ст.284 КПК України, в зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинені особами.
Процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 1935,12 грн. віднести за рахунок держави.

Речові докази:

1.Грошові кошти в сумі 2 016 (дві тисячі шістнадцять) грн. виявлені та вилучені лід час обшуку 22.12.2016 у приміщенні грального закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та які передано до УФЗБО ГУНП в Черкаській області для зарахування на депозитний рахунок уповноваженого банку повернути власнику за належністю;
2.Комп`ютерні системні блоки «HP» в кількості 8 шт., USB флеш накопичувані «Good RAM» в кількості 5 шт., Wi-Fi роутер TP-Link SN598, маршрутизатор TP- Link SN582, спеціальні клавіатури для проведення гри в кількості 5 шт.. комп`ютерні монітори «IBM» в кількості 2 шт. та камери відеоспостереження D-Link в кількості 2 шт., які передано на зберігання в кімнату зберігання СУ ГУНП в Черкаській області після проведення необхідних слідчих дій повернути власнику за належністю;
3.Документацію, яку приєднано до матеріалів кримінального провадження №0000358 залишити при матеріалах провадження;
4.Дві купюри номіналом по 100 грн. ЕИ 5985029 та ЗИ 6787149, які приєднано до матеріалів кримінального провадження №0000358 повернути власнику
5.Комп`ютерні системні блоки «Dell» без комплектуючих в середині в кількості 4 шт. комп`ютерний монітор «Samsung», комп`ютерний монітор «Belіпеа», комп`ютерний монітор «Sonic», комп`ютерний монітор «Нauns-G», металевий сейф з ключами та документи повернути власнику за належністю;
6.Грошові кошти в сумі 2 935 (дві тисячі дев`ятсот тридцять п`ять) грн. які передано до УФЗБО ГУНП в Черкаській області та зараховано на депозитний рахунок уповноваженого банку повернути власнику за належністю.
Арешт накладений ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.12.2016 року на: на комп`ютерні системні блоки «НР» в кількості 8 шт., USB флеш накопичувані «Good RAM» в кількості 5 шт., Wi-Fi роутер TP-Link SN598, маршрутизатор TP-Link SN582, спеціальні клавіатури для проведення гри в кількості 5 шт., грошові кошти в сумі 2216 грн. з яких дві купюри номіналом по 100 грн. ЕИ 5985029 та ЗИ 6787149, комп`ютерні монітори «NEC» в кількості 6 шт., комп`ютерні монітори «ІВМ» в кількості 2 шт. та камери відеоспостереження D-Link в кількості 2 шт. скасувати.
Ухвала може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Придніпровський районний суд м.Черкаси протягом семи днів учасниками процесу з дня її проголошення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.376 КПК України повний текст ухвали виготовлено та проголошено 03.03.2021 року о 15.00 год.

Головуючий: ОСОБА_1