ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/577/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/117/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_10 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 лютого 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 лютого 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, із вищою освітою, не працюючий, оджружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України з призначенням покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказаним вироком встановлено, що 16.01.2018 року приблизно о 12-42 годині, ОСОБА_7 маючи намір на незаконне перевезення, з метою збуту, особливо небезпечної психотропної речовини PVP, що малася у нього та зберігалась у манжетах його рукавів куртки, незаконно перевіз її на трамваї № НОМЕР_1 маршруту до вул. Трансформаторної, буд. №3 в м.Харкові, де був зупинений співробітниками поліції у відповідності до полодень ст. ст. 31,32 ЗУ «Про Національну поліцію». При перевірці документів ОСОБА_7 добровільно дістав з манжетів, які знаходяться на рукавах куртки та передав працівникам поліції вісімнадцять згортків з ізоляційної стрічки чорного кольору в середині з речовиною з порошкоподібною речовиною синьо-зеленого кольору, яка згідно результатів дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» №115 від 19.01.2018 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина синьо-зеленого кольору, масою 5,3523 г., містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP, в перерахунку на масу представленої речовини, становить 2,8917 г. Таким чином, всупереч вимогам ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобі, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» ОСОБА_7 незаконно придбав при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, незаконно перевозив та зберігав при собі з метою подальшого збуту PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. №770.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, адвокат ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 лютого 2019 року скасувати, ухвалити стосовно нього виправдувальний вирок або призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції грубо порушив норми матеріального та процесуального права, належним чином не дослідив докази на яких ґрунтується обвинувачення та підійшов до цього формально дійшовши хибних висновків щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та послався на докази які не могли бути визнані допустимими, а саме протокол огляду місця події від 16.01.2017 року, який був складений з порушення норм чинного законодавства.

Крім того під час затримання ОСОБА_7 був позбавлений своїх процесуальних прав, а саме йому було відмовлено в залученні захисника; не роз`яснено норми ст. 63 Конституції України; при проведені обшуку ОСОБА_7 не мав жодного статусу; були запрошенні поняті різної статі; протокол місця події складено російською мовою та в ньому не зазначено всіх присутніх осіб, не заначено послідовність дій. Крім того протокол огляду місця події датовано 16.01.2017 року хоча вказані події мали місце 16.01.2018 року, а отже протокол є недопустимим доказом. В зв`язку з цим, за принципом плодів отруєного дерева, недопустимими доказами являються і висновок експерта №115 від 19.01.2018 року; протокол огляду предметів від 29.01.2018 року; постанова про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 29.01.2018 року.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 лютого 2019 року скасувати. Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та застосувати до нього положення ст.ст. 69,75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_7 вказував на вживання наркотичних засобів, в чому визнав себе винним та розкаявся. Крім того, при призначенні покарання суд не врахував данні про особу обвинуваченого, а саме те, що він працює автомеханіком ( без офіційного працевлаштування), має на утриманні батьків похилого віку, 1954 року народження, та дружину, яка хворіє та потребує коштів на лікарські засоби.

Посилається і на те, що ОСОБА_7 дійсно незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, однак не мав на меті отримання прибутку. Матеріали справи не містять жодного доказу, що його підзахисний розповсюджував наркотичний засіб з метою отримання вигоди, а отже додаткове покарання у виді конфіскації майна на підставі ч.2 ст. 59 КК України призначено неправильно, оскільки злочин було вчинено не із корисливих мотивів.

Крім того при призначенні покарання суд повинен враховувати характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, характеристику обвинуваченого, що полягає в тому, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має сім`ю та офіційно працевлаштований.

Вважає призначене ОСОБА_7 покарання несправедливим через суворість.

Захисник ОСОБА_10 в телефонному режимі , просив розглянути кримінальне провадження без його участі, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував щодо апеляційного розгляду без участі захисника ОСОБА_10 , оскільки в судовому засіданні присутні два інших його захисника.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи обвинуваченого та його захисників, які підтримали подані апеляційні скарги в повному обсязі; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та вважала вирок суду законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи апеляційні скарги обвинуваченого та захисника в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , колегія судді приходить до висновку про безпідставність вказаних вимог оскільки районним судом під час судового розгляду було досліджено та перевірено ряд доказів, а саме: протокол огляду місця події від 16.01.2018 року та фототаблиці до нього; висновок експерта № 115 від 19 січня 2018 року; постанова про визнання та доручення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 20.01.2018 року; протокол огляду предметів від 29.01.2018 року; постанову про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 29.01.2018 року; протокол проведення слідчого експерименту від 30.01.2018 року та фототаблиці до нього.
Крім того допитав свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 які пояснили, що є працівниками поліції та в січні 2018 року здійснювали патрулювання Немишлянського району м.Харкова. Їм на службовий планшет прийшло повідомлення, що по вул. Трансформаторній в м.Харкові підозріла людина щось шукає під гаражами та залізними воротами. Під`їхавши за вказаною адресою, вони побачили людину це був обвинувачений ОСОБА_7 , який вів себе не типово. У нього в руках був телефон. Після того, як ОСОБА_7 побачив службовий автомобіль, то він пішов в інший бік вулиці. Вони зупинили автомобіль та представилися обвинуваченому. ОСОБА_7 пояснив їм, що в цьому районі він шукає в оренду гараж, тому тут і перебуває. В зв`язку з тим, що ОСОБА_7 повів себе підозріло, вони попередили обвинуваченого, про те, що буде проведено поверхневий огляд. Вони попросили ОСОБА_7 викласти все з кишені на патрульний автомобіль. При поверхневому огляді ОСОБА_7 ними були виявлені сторонні предмети в районі манжетів куртки. На питання «Що це…?» - від ОСОБА_7 відповіді не було, після чого було викликано слідчо-оперативну групу. Після її приїзду поруч проходили люди вони запросили їх бути свідками при роботі слідчо-оперативної групи. Слідчо-оперативна група в присутності двох свідків вилучила з рукава особи близько вісімнадцяти згортків в ізоленті чорного кольору. ОСОБА_7 пояснив, що це «закладки», а саме наркотична речовина, яка була у нього для розповсюджування, шляхом прикріплення за допомогою магніту на гараж. Крім того, у ОСОБА_7 при собі також були телефон, запальничка та насіння. Слідчо-оперативна група в телефоні ОСОБА_7 виявила в мобільному додатку «Телеграм» чати розповсюдження наркотиків та фото місцевості. На запитання слідчо-оперативної групи «Для чого вони?», ОСОБА_7 відповів «Для «закладок» наркотичних речовин». Пакетики були в чорній ізоленті. Розмотавши ізоленту, свідки побачили там прозорий пакетик з порошком білого кольору. Дані пакетики були поміщенні в один великий пакет та опечатані.
Свідок ОСОБА_13 пояснив, що на початку 2018 року він йшов зі своєю дружиною ОСОБА_14 по вул. Немишлянській в м.Харкові. В провулку Трансформаторному побачив поліцейських, які попросили їх бути понятими по підозрі, що у людини були виявлені наркотики. Після чого, йому та дружині поліцейські пред`явили пакетики, які лежали на машині. Пакетиків було декілька і вони були чорного кольору. Поліцейські розкрили чорну оболонку, а всередині були прозорі пакетики з порошком. Пакетики не розкривали і куди їх помістили далі він не пам`ятає. Поліцейські прочитали в голос протокол, після чого він його підписав. Зміст протоколу відповідає дійсності .
Свідок ОСОБА_15 пояснила, що в січні 2018 року вона йшла разом зі своїм чоловіком ОСОБА_13 по провулку в районі вулиці Немишлянська в м.Харкові. Їх зупинили поліцейські, які попросили бути свідками. В їх присутності у обвинуваченого ОСОБА_7 в рукаві знайшли згортки невеликого розміру, яких було більше десяти штук. Це були пакетики, а в них був порошок. Пакетики були прозорі. При ній поліцейські ці пакетики упакували в більший пакет. Після чого, вона розписалася в протоколі огляду. Що ще вилучалося у ОСОБА_7 вона не пам`ятає. До ОСОБА_7 ніякого тиску ані морального, ані фізичного не було.
Вказані докази були належним чином досліджені та перевірені судом, тому він дійшов висновку про обґрунтованість винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з чим погоджується колегія суддів.

Апеляційні доводи сторони захисту про недопустимість доказів, а саме протоколу огляду місця події від 16.01.2017 року, під час складання якого у ОСОБА_7 був відсутній будь-який процесуальний статус, а він був затриманий співробітниками поліції, та оперативно-слідчою групою проводився його обшук, а не огляд місця події, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатись поряд з уповноваженою особою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 не вказував на те, що він був затриманий 16.01.2018 року робітниками поліції та, що до нього було застосовано спецзасоби, а саме кайданки.

Крім цього не заперечував те, що сам добровільно видав співробітникам поліції 18 пакетиків з наркотичним засобом.

Добровільність видання наркотичного засобу та незастосування до ОСОБА_7 спецзасобів підтверджується і показами свідків, які були допитані в судовому засіданні районним судом, а також фототаблицею до протоколу огляду місця події від 16.01.2018 року.

Таким чином вказане свідчить про те, що ОСОБА_7 не був затриманою особою, а отже відповідно, протокол затримання та обшуку ОСОБА_7 не складався, а був складений протокол огляду місця події.

Окрім цього ОСОБА_7 не звертався з будь-якою скаргою до уповноважених органів щодо неправомірних дій робітників поліції та не вказав заперечень в протоколі огляду місця події.

Також колегія суддів зазначає, що до ОСОБА_7 на протязі досудового слідства та розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не застосовувалась міра запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а останній був взятий під варту безпосередньо в залі суду після проголошення вироку.

Крім того колегія суддів зазначає, що посилання обвинуваченого та захисника на придбання ОСОБА_7 наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, спростовується кількістю виявлених у обвинуваченого згортків та їх фасуванням, а також тим, що при проведенні слідчого експерименту 30.01.2018 року ОСОБА_7 добровільно вказав місце, де для нього було залишено 30 згортків з наркотичною речовиною для подальшого їх розповсюдження, а саме здійснення «закладок» в межах Немишлянського району міста Харкова.

Вищезазначене беззаперечно підтверджує допустимість врахованих судом першої інстанції доказів, а саме протоколу огляду події, а відповідно і висновку експерта №115 від 19.01.2018 року; протоколу огляду предметів від 29.01.2018 року; постанови про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 29.01.2018 року, які були дослідженні та враховані судом першої інстанції, а також обґрунтованість винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який раніше не судимий, не працює та на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, відношення обвинуваченого до вчиненого, та наслідки вчиненого злочину, мотив, мета та спосіб вчинення злочинного діяння, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, одружений, має на утриманні батьків пенсіонерів, які є ветеранами праці, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.

Окрім цього відповідно до ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, оскільки злочин вчинений ОСОБА_7 не носив корисливого характеру, колегія суддів, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання без конфіскації майна.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 визначити його за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст. 59 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 28 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді