ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 490/6018/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/313/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №00000211 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 14 грудня 2020 року відносно,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.12.2012 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, 09.10.2017 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 7 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено визначені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлену дату та час, але не пізніше 30.05.2020 року, у невідомому місці, при невстановлених обставинах без передбаченого законом дозволу придбав патрони у кількості 28 штук, які відносяться до боєприпасів, з яких 15 патронів калібру 5,45 мм., 12 патронів калібру 5,6 мм., 1 патрон калібру 9 мм та корпус ручної осколкової гранати Ф-1 промислового виготовлення, спорядженим вибуховою речовиною тротил, яка належить до категорії «вибухові речовини» та в подальшому, в невстановлений досудовим розслідуванням період часу але до 30.05.2020 року зберігав, без передбаченого законом дозволу, вищевказані бойові припаси та вибухову речовину в гаражі № НОМЕР_1 автогаражного кооперативу «Южний Буг» за адресою: Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Берегова, 41/1.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 30.05.2020 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, при невстановлених обставинах незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, об`ємом 45,46 г (у перерахунку на суху речовину) та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальним об`ємом 1,16764 г. В подальшому ОСОБА_7 вищевказані наркотичний засіб - канабіс, об`ємом 45,46 г (у перерахунку на суху речовину) та психотропну речовину - амфетамін, об`ємом 0,07212 г почав незаконно зберігати для власного вживання, без мети збуту у гаражі № НОМЕР_1 автогаражного кооперативу «Южний Буг» за адресою: Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Берегова, 41/1, який знаходиться у користуванні ОСОБА_7 , а психотропну речовину - амфетамін, об`ємом 0,00252 г для власного вживання, без мети збуту - за місцем свого проживання АДРЕСА_3 , а психотропну речовину - амфетамін, об`ємом 1,0930 г для власного вживання, без мети збуту - у транспортному засобі марки «MERCEDES-BENZ С 220», VIN: НОМЕР_2 з номерним знаком НОМЕР_3 . Загальна маса виявленої та вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, яку він незаконно придбав та зберігав без мети збуту складає 1,16764г.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі;
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
Вказує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому дійшов помилкового висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.
Судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше судимий за тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, вже звільнявся від відбування призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України. В подальшому іспитовий строк судом було замінено на 5 років позбавлення волі через невиконання обов`язків, покладених на обвинуваченого.
Крім того не було враховано, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та тяжкий злочин проти громадської безпеки в період непогашеної судимості, що свідчить про те, що засудження ОСОБА_7 за попередні злочини до реального покарання не змогло забезпечити виправлення останнього, а також запобігти вчиненню ним нових злочинів, що і є метою покарання, передбаченого ст. 50 КК.
За вказаних обставин прокурор вважає, що повторне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за аналогічні злочини, вчинені в період непогашеної судимості із застосуванням іспитового строку не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого.
Вказує, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання є не лише невмотивованим, а й безпідставним та неправильним і таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
В письмових запереченнях адвокат ОСОБА_8 просила залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва щодо ОСОБА_7 без змін. Посилається на те, що суд у повній мірі врахував, як тяжкість вчинених злочинів, так і дані про особу обвинуваченого. Вказує, що ОСОБА_7 завершив курс лікування, позбувся наркотичної залежності, періодично проходить медичний огляд у лікаря-нарколога, характеризується позитивно, займає активну громадську позицію. Це свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та станом на дату розгляду апеляційної скарги обвинувачений не становить високої небезпеки для суспільства.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених та викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного покарання зі звільненням ОСОБА_7 від його відбування, тобто перевіряє правильність застосування судом ст.75 КК України.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.
Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.
Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначені виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.
Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом.
А відтак, суд має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування.
Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував, що він вчинив умисний тяжкий злочин проти громадської безпеки та умисний кримінальний проступок у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, відомості про його особу, а саме те, що він одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за місцем проживання характеризується позитивно має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, здійснює волонтерську діяльність, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на наркологічному обліку з 2014 року, проходить курс лікування з 19.08.2020 року, раніше судимий.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання визнав рецидив злочинів.
З урахуванням викладеного, суд вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 за злочин, передбачений ч.1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, а за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого з вказаних покарань більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначив покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
Висновок про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд мотивував тим, що ОСОБА_7 має на утриманні двох малолітніх дітей, міцні соціальні зв`язки та здійснює активну громадську діяльність, є активним учасником та волонтером від відокремленого підрозділу ВГО «Об`єднання добровольців». Має позитивну характеристику від громадської організації «Сила побратимів України», має орден «Бойовий волонтер України» за волонтерську діяльність у зоні бойових дій, щиро покаявся у вчиненому злочинів, сприяв розкриттю злочину.
Суд, враховуючи ці відомості, дійшов до висновку, що ОСОБА_7 готовий до самокерованої законослухняної поведінки, а тому вважав можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та вказав, що такі висновки відповідають правовим позиціям Верховного Суду, що викладені у постановах від 19.07.2018 року. №755/6254/17, від 20.03.2018 року у справі № 302/904/16-к.
Суд послався на те, що відповідно до правових позицій Верховного Суду, наявність у ОСОБА_7 непогашеної судимості не є перешкодою для застосування до нього ст.75 КК України (постанови Верховного Суду від 19.02.2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28.05.2020 року у справі № 753/13972/17, від 06.08.2020 року у справі №759/13520/18).
Послався суд і на рішення Європейського суду з прав людини, як на джерело права.
Колегія суддів не погоджується із висновком суду про наявність підстав для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання.
Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання.
Однак переважну більшість з указаних обставин, що мають правове значення при виборі покарання та порядку його відбування, а саме наявність у обвинуваченого двох малолітніх дітей, міцні соціальні зв`язки, активну громадську діяльність та позитивну характеристику, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину вже було враховано судом першої інстанції, при визначенні виду та міри покарання, і ці обставини, як видно стали підставою для призначення ОСОБА_7 покарання на строк, наближений до мінімальної межі санкції статей КК, за які його засуджено.
Водночас, суд, вказуючи про можливість звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, повною мірою не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину та проступку, їх підвищену суспільну небезпечність, те, що ОСОБА_7 вчинив їх в період непогашеної та незнятої судимості за скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, конкретні обставини їх вчинення, а також дані про особу обвинуваченого вцілому.
Зокрема, не отримало належної правової оцінки суду те, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст. ст. 309 та 307 КК України за які суд, на підставі ст. 75 КК України його звільняв від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він не виконав покладені на нього судом обов`язки під час іспитового строку, внаслідок чого суд ухвалив рішення про направлення його для реального відбування покарання, призначеного вироком суду від 20.12.2012 року покарання.
Умовно-достроково був звільнений від відбування покарання, призначеного за цим вироком.
Незважаючи на це, після звільнення з установи виконання покарань, ОСОБА_7 знову вчинив два епізоди умисних злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та його схильність до скоєння кримінально караних діянь.
Також звертає на себе увагу і той факт, що на стадії досудового розслідування не було встановлено такої обставини як щире каяття, що свідчить про непослідовність позиції обвинуваченого щодо визнання вини у скоєних кримінальних правопорушеннях.
Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що призначення ОСОБА_7 покарання із випробуванням не буде відповідати меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Наявність у обвинуваченого дружини та малолітніх дітей, активна громадська діяльність, на що послався суд, не знижує суспільну небезпечність скоєних ним кримінальних правопорушень і не доводить можливість призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Посилання суду на наявність у обвинуваченого постійного місця проживання є передчасними.
Сімейний стан обвинуваченого та його характеристика за місцем проживання були враховані судом і як вже було зазначено, ці відомості у сукупності з іншими обставинами дали підстави для призначення покарання у мінімальних межах ч.1 ст. 309 КК України, та наближеному до мінімальної межі санкції ч. 1 ст. 263 КК України. Як видно було враховано судом і ту обставину, що обвинувачений добровільно пройшов курс лікування.
Посилання суду на правові позиції Верховного Суду, згідно з якими наявність попередньої непогашеної та незнятої судимості не перешкоджає призначенню покарання зі звільненням від його відбування, колегія суддів не визнає достатніми підставами для застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 та не переконують у тому, що виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування призначеного судом покарання, оскільки при визначенні виду та міри покарання та порядку його відбування підлягають врахуванню конкретні обставини вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого в цілому та інші обставини, визначені ст. 65 КК у своїй сукупності, а не лише наявність чи відсутність у особи попередньої судимості.
Наведені дані про особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, яке не було побудоване на послідовній позиції осуду скоєного, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів у своїй сукупності вказують на помилковість і необґрунтованість висновку суду про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню, оскільки застосування положень ст. 75 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого не сприяє меті покарання виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 414, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку, оскільки при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та у зв`язку із м`якістю призначеного покарання.
Визначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, судова колегія враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні сукупності кримінальних правопорушень, зокрема умисного тяжкого злочину проти громадської безпеки та умисного кримінального проступку у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, бере до уваги щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання (з огляду на те, що в апеляційній скарзі наявність цих обставин прокурором не оспорюється), відомості про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивну характеристику, те що він офіційно не працевлаштований, офіційного джерела доходів не має, раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, перебуває на обліку у лікаря нарколога, пройшов добровільно курс лікування і приходить до висновку, що покарання у виді 3 років позбавлення волі за ч.1 ст. 263 КК України та 1 року обмеження волі за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у мінімальних межах санкцій цих статей КК України із визначенням остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі з реальним його відбуттям, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
Апеляційним судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання, зважаючи на те, що судовий розгляд здійснюється у межах пред`явленого обвинувачення (ч. 1 ст. 337 КПК України), органом досудового розслідування в обвинувальному акті зазначено відсутність обставин, що обтяжують покарання і наявність такої обставини стороною обвинувачення не доводилась. (ст. 92 КПК України)
Суд у вироку визнавши обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
Під час апеляційного розгляду перед судом не порушувалося питання застосування положень ч. 4 ст. 309 КПК України, а тому апеляційний розгляд здійснюється в межах ч.1 ст. 404 КПК та із застосуванням принципу диспозитивності, передбаченого ч. 2 ст. 26 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку в іншій частині, не встановлено.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування - скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 призначити покарання:
за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховувати із дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання цього вироку.
В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений до Верховного суду.
Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3