Ічнянський районний суд Чернігівської області
Провадження № 1-кп/733/2/21
Єдиний унікальний №733/1363/17
У Х В А Л А
Іменем України

26 березня 2021 року м. Ічня

Ічнянський районний суд Чернігівської області

у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю прокурорів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченої ОСОБА_6 та

секретарів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Ічня кримінальне провадження за № 0000333 від 01 липня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ічня Чернігівської області, українки, громадянки України, з повною загальною середньою освітою, розлученої, маючої на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , фактично проживаючої в АДРЕСА_2 , непрацюючої, не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2КК України,

установив:

Згідно з викладеними в обвинувальному акті обставинами протягом липня-листопада 2016 року у невстановлений досудовим слідством час, невстановлена досудовим слідством особа, діючи умисно, з метою отримання прибутку від забороненої в Україні Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-VI від 15.05.2009 року діяльності з організації та проведення азартних ігор, створила нелегальний клуб у нежитловому приміщенні по АДРЕСА_3 , в якому розмістила 6 персональних комп`ютерів, об`єднаних у локальну мережу з постійним доступом до мережі Інтернет, на жорстких магнітних дисках яких було встановлено інстальоване програмне забезпечення «iСоnnесt», за допомогою яких стала здійснювати діяльність, пов`язану з наданням послуг грального бізнесу у вигляді проведення азартних ігор.

ОСОБА_5 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, погодилась на пропозицію від невстановленої досудовим розслідуванням особи, про зайняття гральним бізнесом шляхом надання гравцям можливості доступу до азартних ігор, підтримання порядку у приміщенні грального закладу, обслуговування гравців, отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання вказаній невстановленій особі грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, тобто фактично надала згоду на здійснення функцій адміністратора у незаконному гральному закладі, що був розташований за адресою по АДРЕСА_3 .

У липні-листопаді 2016 року ОСОБА_5 , маючи корисливий мотив, спрямований на отримання прибутку від незаконної діяльності, пов`язаної із зайняттям забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор), доводячи свої злочинні наміри до кінця, виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на встановлених комп`ютерах, розміщених по АДРЕСА_3 осіб (гравців), сформувавши віртуальний рахунок, за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, та надала можливість особам здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш.

29.11.2016 року під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , вилучено 6 системних блоків, 5 флеш накопичувачів, обладнання для виходу в мережу «Інтернет».

Згідно висновку експерта №164 від 15.12.2016 року при проведенні комп`ютерно-технічної експертизи на магнітних дисках комп`ютера № 5 виявлено програмне забезпечення «Теаm Viewr» «Ammyy Admin», яке використовувалося для формування віртуальних рахунків для гравців та програмне забезпечення емулятор гри «Champion.ехе» за допомогою якого здійснювалася азартна гра. На USB накопичувачах 1-4, 6 виявлено програмне забезпечення емулятор гри «iСоnnесt».

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

До суду захисником обвинуваченої адвокатом ОСОБА_6 подане письмове клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з декриміналізацією інкримінованого діяння, яке було підтримане в судовому засіданні обвинуваченою ОСОБА_5 .

Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні проти клопотання захисника заперечував з посиланням на те, що норма кримінального закону не декриміналізована.
При вирішенні клопотання сторони захисту судом враховується наступне.
ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, відповідно до якого станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція даної норми для з`ясування змісту вказаної кримінально-правової заборони відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI, положеннями ст. 1, 2 якого встановлено, що гральний бізнес-це діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. В Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Даний Закон втратив чинність на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, при цьому ст. 203-2 КК України щодо незаконної діяльності з організації або проведення азартних ігор, лотерей, викладена у новій редакції-організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином дана кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань.
Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Також Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Судом також ураховується, що законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось настільки, що відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції є новим складом кримінального правопорушення, відповідальність за яке може настати лише, якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але у редакції Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», яка діяла до 13 серпня 2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», що діє з 13 серпня 2020 року, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Тобто, після втрати чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України новим змістом, а саме, поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК України-обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився і об`єкт вказаного кримінального правопорушення, а саме, звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

У зв`язку з прийняттям нового закону об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакції Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» об`єктивна сторона наявна в разі вчинення альтернативних дій щодо організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; випуску чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; організації чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу.

Законодавчо визначеного поняття гральний бізнес наразі не існує, як не існує і чинного кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

За таких обставин інкриміноване обвинуваченій ОСОБА_5 діяння не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України.

Статтею 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Згідно ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи викладене ст. 203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», із врахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачену ОСОБА_5 .

Також судом ураховується усталена практика Європейського суду з прав людини щодо поняття "якість закону",- національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справі Олександр Волков проти України).
Відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справі Вєренцов проти України).
Європейський суд з прав людини вважає, що ст. 7 «Ніякого покарання без закону» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є важливою складовою принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі Скоппола проти Італії).
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

За таких обставин клопотання захисника підлягає задоволенню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Витрати на залучення експертів у розмірі 4 233,92 грн підлягають прийняттю на рахунок Державного бюджету України.

При вирішенні питання щодо речових доказів згідно поданої прокурором постанови від 06 грудня 2016 року судом враховується, що під час судового провадження як стороною обвинувачення, так і сторонами захисту чи іншими особами не подані докази щодо власників чи законних володільців 6 системних блоків Dell, 3 флешок чорного кольору з металевими частинами марки GOODRAM, 5 комп`ютерних моніторів марки «NEC», 1 комп`ютерного монітору марки «Philips», 1 роутеру для доступу до мережі інтернет, 6 комп`ютерних миш, 5 блоків безперебійного живлення, дротів живлення та підключення системних блоків до шести комп`ютерів, мережевих кабелів, мережевого розгалужувача, копій документів на трьох аркушах, 2 зошитів у клітинку із записами, 2 аркушів паперу з цифровими кодами.
Доказування не може грунтуватися на припущеннях.
Частиною 12 статті 100 КПК України встановлено, що спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. У такому випадку річ зберігається до набрання рішенням суду законної сили.
За таких обставин питання щодо речових доказів підлягає вирішенню наступним чином: 6 системних блоків Dell (серійний номер В4AKN3G, серійний номер 6C8YX3C, серійний номер B18904G, серійний номер 83R8Y3G, серійний номер B9FY44G, серійний номер CN9VK), 3 флешки чорного кольору з металевими частинами марки GOODRAM, 5 комп`ютерних моніторів марки «NEC», 1 комп`ютерний монітор марки «Philips»,1 роутер для доступу до мережі інтернет, 6 комп`ютерних миш, 5 блоків безперебійного живлення, дроти живлення та підключення системних блоків до шести комп`ютерів, мережеві кабелі, мережевий розгалужувач, - підлягають залишенню за місцем їх зберігання до вирішення питання про їх належність відповідній особі; копії документів на трьох аркушах, 2 зошити у клітинку із записами, 2 аркуші паперу з цифровими кодами, - залишити у матеріалах кримінального провадження.
Керуючись ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України, суд

ухвалив:
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 липня 2016 року за №0000333, за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 203-2 КК України, - закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченій діяння.

Витрати на залучення експертів у розмірі 4 233 (чотири тисячі двісті тридцять три) гривні 92 коп прийняти на рахунок Державного бюджету України.
Речові докази: 6 (шість) системних блоків Dell (серійний номер В4AKN3G, серійний номер 6C8YX3C, серійний номер B18904G, серійний номер 83R8Y3G, серійний номер B9FY44G, серійний номер CN9VK), 3 (три) флешки чорного кольору з металевими частинами марки GOODRAM, 5 (п`ять) комп`ютерних моніторів марки «NEC», 1 (один) комп`ютерний монітор марки «Philips», 1 (один) роутер для доступу до мережі інтернет, 6 (шість) комп`ютерних миш, 5 (п`ять) блоків безперебійного живлення, дроти живлення та підключення системних блоків до шести комп`ютерів, мережеві кабелі, мережевий розгалужувач, - залишити за місцем їх зберігання до вирішення питання про їх належність відповідній особі; копії документів на 3 (трьох) аркушах, 2 (два) зошити у клітинку із записами, 2 (два) аркуші паперу з цифровими кодами, - залишити у матеріалах кримінального провадження.
Ухвала може бути оскаржена до Чернігівського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Ічнянський районний суд Чернігівської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1