ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/292/21 Справа № 205/5324/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштований, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.01.2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч.1 КК України до покарання 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком 1 рік;

- 17.07.2014 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний не відбутий термін 1 місяць за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, від 15.01.2014 року до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі, 18.03.2016 року звільнений умовно-достроково невідбутний строк 4 місяці 29 днів;

- 10.09.2018 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. ст.185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.3, 263 ч.1, 70 ч.1 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, з урахуванням за ст. 72 КК України звільнений з залу суду по відбуттю строку покарання;

- 03.07.2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 1 рік;

- 24.02.2020 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 70, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 1 рік; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано 2 місяці позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.07.2019 року; до відбуття 1 рік 2 місяці позбавлення волі; звільнився 02.04.2020 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001577,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, встановивши йому іспитовий строк 2 роки.

На підставі п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, покалено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 02.07.2020 року приблизно о 12 годині 30 хвилин знаходився поблизу магазину «Сладкоєжка», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, 32-В, зайшов до магазину та побачив на прилавку всередині приміщення магазину мобільний телефон «Redmi 7А», чорного кольору, належний ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - вищевказаного мобільного телефону, реалізуючи який ОСОБА_6 , знаходячись у вищевказаному місці, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, таємно, шляхом вільного доступу заволодів мобільним телефоном та утримуючи його з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 2066 грн. 67 коп.
В апеляції:
- прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та звільнення від покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим.
Вважає, що судом не було враховано ступінь суспільної небезпеки злочину, вчиненого обвинуваченим, те, що ОСОБА_6 є раніше судимою особою, 5 разів засуджувався та на час ухвалення вироку має непогашені та незняті в установленому законом порядку судимості, у тому числі і за злочини проти власності. Покарання за вчиненні раніше злочини відбував і в місцях позбавлення волі, звільнившись 02.04.2020 року до нормального життя не повернувся, не працевлаштувався, суспільно-корисною працею не займався і знову продовжив свою злочинну діяльність та через три місяці вчинив новий умисний корисний злочин проти власності.
Вказує, що вказаний злочин ОСОБА_6 вчинено при обставинах, що обтяжують покарання, однак суд не мотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного діють підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
З врахування зазначених даних у їх сукупності, вважає, що рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у місцях позбавлення волі є безпідставним, і ґрунтується на висновках, які не відповідають дійсності. Внаслідок безпідставного застосування судом положень ст. 75 КК України, призначене останньому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.
Заслухавши учасників кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. З ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини не перевіряються і відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає дане рішення суду в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченому ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає недостатньо переконливими і обґрунтованими.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне провапорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжкого, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря нароклога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс повне визнання вини та щире каяття. Обтяжуючих покарання обставини, судом не встановлено.
За положеннями статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів також зважає на дотримання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
В апеляційній інстанції обвинувачений повідомив що працює неофіційно по будівництвам, шкоду відшкодував, потерпіла претензій до нього не має, він має постійне місце проживання, близьких родичів, правопорушень не вчиняє, має на даний час законослухняну поведінку, що не спростовується матеріалами кримінального провадження.
Таким чином, призначаючи покарання обвинуваченому у виді позбавлення обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, який є нетяжким, обставини вчинення та наслідки злочину, особу винного, який щиро кається, повністю визнав свою вину, відшкодував потерпілій збитки, має соціальні зв`язки, неофіційно працює, суд справедливо і обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання, прийнявши рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з чим погоджується колегія суддів, оскільки таке покарання призначене обвинуваченому при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і такий висновок суду відповідає обставинам кримінального провадження і узгоджується з положеннями ст. 75 КК України.

Посилання прокурора в апеляції фактично лише на наявність в обвинуваченого судимостей, не є само по собі достатньо переконливими обставинами для спростування зазначених вище висновків суду щодо застосування положень ст. 75 КК України і унеможливлювання її застосування до обвинуваченого.
З огляду на вище наведене, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому реального строку відбування покарання з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, оскільки судом призначене покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України до обвинуваченого є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які оцінені судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4