ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №611/460/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/786/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 06 серпня 2020 року та на ухвалу Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 серпня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сщ. Бутівка Зміївського району Харківської області, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 03.03.2005 року Барвінківським районним судом Харківської області за ст. 15, ст. 186 ч.3, 69 КК України до 1 року позбавлення волі;
2) 02.09.2005 року Барвінківським районним судом Харківської області за ст. 185 ч.3, ст. 296 ч.І, ст. 70 ч.І, ст. 70 ч.4 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 20.06.2008 року звільнений по відбуттю строку покарання;
3) 23.06.2009 року Барвінківським районним судом Харківської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 23.08.2012 року звільнений умовно достроково на невідбутий строк покарання 2 місяці 25 днів;
4) 01.06.2017 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
5) 26.12.2017 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі; в силу ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складення покарань з покаранням за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 01.06.2017 до відбуття покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі, 25.10.2019 року по відбуттю строку покарання;
6) 22.06.2020 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч 1, 2 ст.70, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі.
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного вироком Близнюківським районним судом Харківської області від 22 червня 2020 року, у виді 1 року обмеження волі та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
В цьому ж кримінальному провадженні постановлена ухвала Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21 серпня 2020 року про виправлення описки у вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 06 серпня 2020 року по справі №623/460/20, провадження №1-кп/623/325/2020, зазначивши у мотивувальної частини вірно - «у відповідності до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів», в 2 абзаці резолютивної частини - «зарахувати» замість невірного «приєднати».
Згідно вироку, ОСОБА_7 , визнаний винним у тому, що він будучи раніше судимий за майнові злочини в період з 27.10.2019 по 16.05.2020 р. на законних підставах, з дозволу власника домоволодіння ОСОБА_8 , тимчасово мешкав в її будинку АДРЕСА_3 . 08.05.2020 у ОСОБА_7 виник умисел на викрадення майна ОСОБА_8 , яке знаходилося на території її домоволодіння та подальшого його продажу з метою отримати кошти. 08.05.2020, точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення майна ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, маючи умисел на крадіжку чужого майна, з корисливого мотиву, переконавшись, що його дії не будуть ніким помічені, шляхом вільного доступу таємно, повторно викрав: алюмінієвий бідон об`ємом 40 літрів вартістю 450 грн. з коридору будинку за вказаною адресою та алюмінієвий бідон об`ємом 25 літрів вартістю 300 грн. з комори будинку за вказаною адресою, які він в подальшому продав невстановленим під час судового розгляду особам, а отримані гроші витратив на власні потреби.
Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення майна ОСОБА_8 , ОСОБА_7 10.05.2020 близько 09:00 години зі спальної кімнати її будинку по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно викрав електричний фен для волосся торгівельної марки «ELBEE», модель 14113 вартістю 150 грн., який він продав гр. ОСОБА_9 , а отримані кошти витратив на власні потреби.
Продовжуючи свій умисел на викрадення чужого майна, 12.05.2020 близько 10:00 години ОСОБА_7 із зали будинку ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно, умисно, з корисливих мотивів, повторно викрав електричну праску марки «ELBEE», модель Alberto 12011 вартістю 150 грн., яку він також продав гр. ОСОБА_9 , а отримані кошти витратив на власні потреби.
15.05.2020 року у вечірній час, точний час судовим розглядом не встановлено, ОСОБА_7 прийшов до будинку ОСОБА_10 в АДРЕСА_3 , де він мешкав з дозволу останньої. Не змігши ключем відчинити замок на вхідних дверях, ОСОБА_7 , будучи впевненим в правомірності своїх дій, зірвав замок на вхідних дверях, після чого зайшов до будинку та ліг спати. Вранці 16.05.2020 близько 08.00 год. ОСОБА_7 повторно, діючи з єдиним умислом, направленим на викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, таємно викрав:
-із зали будинку ОСОБА_8 телевізор «Liberton» модель LED 2420 ASHDR, пультом д/к, вартістю 584 грн., який він продав ОСОБА_11 ; та цифровий ефірний HD приймач «Strong» модель SRT 8203 вартістю 81 грн., який він продав невстановленій під час судового розгляду особі;
-з двору будинку ОСОБА_8 велосипед ХВЗ «Україна» вартістю 933 грн., який у подальшому продав ОСОБА_12 .
Отримані кошти ОСОБА_7 витратив на власні потреби.
Таким чином, своїми навмисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 2648 грн.
Окрім того, 29.05.2020 о 08:49 год. ОСОБА_7 знаходився в АДРЕСА_3 , біля магазину «Барвінок». У цей час він помітив, як на велосипеді до магазину під`їхав гр. ОСОБА_14 , і залишивши велосипед на стоянці для велосипедів, зайшов до приміщення магазину. У цей час у ОСОБА_7 виник умисел на викрадення чужого майна.
29.05.2020 року о 08:49 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, маючи умисел на крадіжку чужого майна, з корисливого мотиву, переконавшись, що його дії не будуть ніким помічені, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав велосипед торгової марки «Winner» моделі «Hacker Dual Suspension Zip» вартістю 2933 грн., який належав гр. ОСОБА_14 . ОСОБА_7 обернув викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильним застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України. Ухвалити новий обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань (з урахуванням призначеного покарання за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 22.06.2020) остаточно призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі. В обґрунтування посилається на те, що при ухваленні зазначеного вироку судом застосовано вимоги ст.71 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків. При цьому судом не враховано п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Водночас судом не враховано, що обвинувачуваному інкриміновано скоєння таємного викрадення майна у період з 08.05.2020 по 16.05.2020, а також 29.05.2020. Вирок, частину покарання за яким приєднано судом до нового покарання, ухвалений Близнюківським районним судом Харківської області 22.06.2020, тобто після скоєння інкримінованих злочинів.
З огляду на викладене у даному випадку при призначенні покарання необхідно керуватися ч.4 ст.70 КК України.
Водночас прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.08.2020 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням за ч.2 ст.185 КК України, оскільки вона є незаконною і відповідно до ст.412 КПК України підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства. В обґрунтування посилається на те, що виправлена судом описка не є такою у розумінні ст.379 КПК України. Також зазначає, що суд, змінивши мотивувальну частину рішення, не приділив уваги резолютивній, у відповідності до якої остаточне покарання обвинувачуваному призначено згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, що передбачає призначення покарання за сукупністю вироків. Тобто у даному випадку винесення ухвали від 21.08.2020 призвело до виникнення істотних суперечностей у вироку від 06.08.2020 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушення закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при ухвалені вироку від 06 серпня 2020 року призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Близнюківським районним судом Харківської області від 22 червня 2020 року, у виді 1 року обмеження волі та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Так, суд при ухваленні зазначеного вироку застосував вимоги ст.71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків.

При цьому судом не враховано п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Поряд з цим, судом не враховано, що обвинувачуваному інкриміновано скоєння таємного викрадення майна у період з 08.05.2020 по 16.05.2020 року, а також 29.05.2020 року. Вирок, частину покарання за яким приєднано судом до нового покарання, ухвалений Близнюківським районним судом Харківської області 22.06.2020 року, тобто після скоєння інкримінованих злочинів.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене у даному випадку при призначенні покарання необхідно керуватися ч.4 ст.70 КК України.

Не ставлячи під сумнів висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочину та правильності кваліфікації його дій, судова колегія приходить до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання.

Порушення судом першої інстанції вказаних вимог відповідно до ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.

Разом з тим, в даному кримінальному провадженні постановлена ухвала Ізюмським міськрайонним судом Харківської області від 21 серпня 2020 року, якою були виправленні описки у вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 06 серпня 2020 року по справі №623/460/20, зазначивши у мотивувальної частини вірно - «у відповідності до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів», в 2 абзаці резолютивної частини - «зарахувати» замість невірного «приєднати».

Так, вказана ухвала від 21.08.2020 року не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.379 КПК України, суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки, винесенням відповідної ухвали. При цьому, зі змісту вказаної статті вбачається, що суд не вправі змінювати зміст судового рішення, фактичні обставини справи, суть прийнятого рішення, у тому числі, змінювати рішення в частині призначеного покарання. Суд лише усуває описки, неточності, явні технічні помилки.

Згідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України №11 від 21.12.1990 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» процедура виправлення шляхом винесення ухвали можлива лише при усуненні неточностей, допущених у вироку при написанні прізвища, імені, по батькові чи інших біографічних даних засудженого, а також описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого».

Між тим, ухвалою про виправлення описок і очевидних арифметичних помилок міськрайонний суд в даному випадку самостійно змінив вирок, змінивши правову підставу призначення покарання, погіршуючи стан засудженого, без належних процесуальних підстав.

Отже, виправлена судом описка не є такою у розумінні ст.379 КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає в цій частині задоволенню, а ухвала суду від 21.08.2020 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 06 серпня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 22.06.2020 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 21.08.2020 року про виправлення описки у вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 06 серпня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: