ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/8263/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2098/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та її представника ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 02 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, без реєстрації місця проживання, який фактично проживав за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 16 08 2019 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до 1 року позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11.12.2020 року ОСОБА_7 пом`якшено покарання за даним вироком до 2 років обмеження волі, -

визнано винним за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України і призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, зазначених у даному вироку і вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 08 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Визначено, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 15 08 2019 року, коли він був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, зарахувавши йому в відбуття покарання час тримання його під вартою із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 15 08 2019 року близько 14 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за адресою: АДРЕСА_1 , під час сварки зі своєю бабусею ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, завдав останній не менше двох ударів правою рукою в область її голови, від чого ОСОБА_9 впала між диванів у вищевказаній кімнаті, переставши чинити опір.

Після чого, ОСОБА_7 , маючи раптово виниклий злочинний умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_9 , взяв свою спортивну кофту білого кольору та перетягнув нею шию ОСОБА_9 , таким чином душив її близько однієї хвилини. Після цього, ОСОБА_7 , розуміючи, що такі дії не призводять до настання бажаного результату, а саме смерті потерпілої ОСОБА_9 , яка вже втратила свідомість, однак ще хрипіла, бажаючи настання смерті останньої та продовжуючи свої злочинні дії, вирішив змінити знаряддя вбивства. Для цього ОСОБА_7 пішов до коридору вищевказаної квартири, де з шухляди дістав кухонний ніж, та без розриву у часі, діючи з прямим умислом на заподіяння смерті потерпілої ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повернувся до кімнати, де остання лежала на підлозі. Тримаючи вищевказаний ніж за рукоятку лівою рукою, ОСОБА_7 підставив його перпендикулярно шиї ОСОБА_9 з боку потилиці, після чого, шляхом різкого удару по тильній стороні рукоятки ножа правою рукою, встромив його в область шиї ОСОБА_9 справа, розуміючи, що саме в цій ділянці проходить велика кількість кровоносних судин, в тому числі сонна артерія, а також вен, пошкодження яких може призвести до значної втрати крові та як наслідок швидкої смерті потерпілої. В результаті вищевказаних дій ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_9 припинила подавати видимі ознаки життя.

Таким чином, вважаючи, що злочинний умисел досягнуто та ОСОБА_9 мертва, а в нанесенні ОСОБА_7 інших тілесних ушкоджень ОСОБА_9 вже немає потреби, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, бажаючи бути непоміченим.

Після чого, без розриву у часі, з метою приховування своїх протиправних дій, будучи впевненим, що смерть потерпілої ОСОБА_9 настала та його дії не будуть викриті останньою, повернувся до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де проживала потерпіла, та повідомив мешканців вищевказаного будинку, що перебували в той момент біля вищевказаного під`їзду, що ОСОБА_9 вбили та попросив викликати поліцію.

Однак, ОСОБА_7 свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілій ОСОБА_9 своєчасно надано медичну допомогу, яка прибула за викликом сторонніх осіб.

У результаті своїх умисних, протиправних дій ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 наступні тілесні ушкодження: гостра закрита черепно-мозкова травма у вигляді синців та саден волосистої частини голови, пластинчатого субдурального крововиливу на рівні конвексу обох півкуль головного мозку із забоєм головного мозку, а також колото-різане поранення шиї праворуч та синці на обличчі і шиї.

Синці на обличчі та на шиї, як у сукупності так й окремо належать до категорії легких тілесних ушкоджень. Гостра закрита черепно-мозкова травма у вигляді синців та саден волосистої частини голови, пластинчатого субдурального крововиливу на рівні конвексу обох півкуль головного мозку із забоєм головного мозку, а також колото-різане поранення шиї праворуч, як у сукупності так й окремо належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України як закінчений замах на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (т.2 а.с.219-227).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений подав апеляційну скаргу, яку в подальшому доповнив та просив скасувати оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити нове рішення, врахувавши всі обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості скоєного, прохання його сім`ї, зокрема потерпілої, про призначення мінімального покарання.

В обґрунтування таких вимог послався на те, суд першої інстанції, при ухваленні вироку, не повністю врахував обставини кримінального правопорушення, що призвело до помилкових висновків суду.

Вказав, що не погоджується з висновками прокурора та суду про наявність у нього умислу на позбавлення життя потерпілої.

Зазначив, що визнає вину лише у завданні потерпілій легких тілесних ушкоджень (т.3 а.с.9-10, 35-37).

Крім того, подала апеляційну скаргу захисник обвинуваченого, в якій просила оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.125 КК України та призначити покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України в межах санкції ч.2 ст.125 КК України.

Такі вимоги захисник обґрунтувала наступним:

- неправильне застосування кримінального закону: обставини справи (характер та тяжкість отриманих потерпілою тілесних ушкоджень, поведінка обвинуваченого після скоєного, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ) свідчать про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 непрямого умислу, більш того, ОСОБА_7 приймав активні дії щодо усунення настання негативних наслідків від його дій;

- невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження: обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий на місці скоєння ним кримінального правопорушення, доставлений до відділу поліції та одразу він надавав визначальні щодо себе покази, в яких зазначав, що він наніс тілесні ушкодження своїй бабусі, а тому висновки суду про те, що ОСОБА_7 скоював якісь дії метою приховування своїх протиправних дій, є помилковими;

- невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання (т.3 а.с.11-15).

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурором, в якій він просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просив постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 08 2019 року просив, на підставі ч.4 ст.70 КК України, виконувати самостійно.

В обґрунтування таких вимог навів положення Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також позиції Верховного Суду, з яких вбачається, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що на слідчому експерименті оговорив себе, просив пом`якшити призначене йому покарання.

Захисник підтримала доводи апеляційної скарги, просила задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Вказала, що ОСОБА_7 повернувся, побачив, що бабуся жива, приклав ганчірку до рани, спустився вниз. Сказав сусідам, що бабусю вбили лише з тією метою, щоб йому дали ключ від домофону без зайвих питань, щоб якнайшвидше викликати швидку допомогу. Зазначила, що обвинувачений постійно знаходився на місці події, зустрів швидку, допоміг погрузити бабусю на носилки та донести до карети швидкої допомоги.

Вказала, що з огляду на наведене відсутні підстави стверджувати, що у ОСОБА_7 був прямий умисел на заподіяння смерті бабусі. Дії обвинуваченого потрібно кваліфікувати за наслідками.

Проти задоволення апеляційних вимог прокурора захисник заперечувала.

Прокурор вважала, що відсутні підстави для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, лише в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ч.4 ст.70 КК України.

Потерпіла вказала, що не вважає ОСОБА_7 ні в чому винуватим, оскільки вона впала та після того нічого не пам`ятає.

Представник потерпілої підтримав позицію захисника, просив змінити кваліфікацію дій ОСОБА_7 та призначити йому більш м`яке покарання. Вказав, що на шиї у потерпілої була лише незначна подряпина, яка з`явилася внаслідок падіння.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи апелянтів та їх думку щодо апеляційних вимог опонентів, з`ясувавши позицію потерпілої та її представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора в обсязі, підтриманому прокурором в судовому засіданні апеляційного суду підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення визнав частково та вказав, що прийшов до бабусі ОСОБА_9 додому в стані алкогольного сп`яніння, між ним і ОСОБА_9 виникла сварка, в ході якої він завдав їй два ляпаси, від чого вона впала і втратила свідомість, не хрипіла. Потім він обмотав свою кофту навколо її голови і приблизно 30 секунд стягував кофту, таким чином душив її. Далі він пішов взяв кухонний ніж, підставив його до шиї потерпілої і вдарив іншою рукою по ножу, чим спричинив їй ножове поранення шиї. При цьому він не вибирав місце нанесення удару ножем, не замислювався куди наносив удар ножем. Після цього ОСОБА_7 вийшов із квартири з іншого виходу і пішов випити спиртне. Через 10 хвилин він усвідомив, що скоїв, і повернувся до квартири з того ж іншого входу, встигнувши при цьому випити спиртне. Після повернення потерпіла продовжувала лежати в тому ж положенні, була жива. Він підклав їй кофту під рану, якою раніше її душив. При цьому він вимазався в кров, потерпіла дихала. Він вийшов з під`їзду, повідомив сусідам, що бабусю вбили, і попрохав викликати швидку допомогу і поліцію. Коли приїхала швидка допомога, він допомагав їм нести потерпілу до автомобіля швидкої допомоги. Після того, як він підклав потерпілій кофту під рану, він більше до квартири не заходив до того часу, коли допомагав швидкій допомозі. Вину свою визнає частково, так як не мав умислу на вбивство потерпілої ОСОБА_9 . Не оспорює обставини спричинення їй тілесних ушкоджень.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 дещо змінив покази, зокрема щодо нанесення потерпілій удару ножем, та припустив, що колото-різане поранення на шиї потерпілої могло утворитися внаслідок її падіння удару в край стола. Так само наполягав на відсутності умислу на вбивство потерпілої.

Незалежно від такої позиції обвинуваченого, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України підтверджується даними як об`єктивних, так і суб`єктивних доказів, які в деталях узгоджуються між собою, є належними та допустимими.

Доводи обвинуваченого та його захисника, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянтів повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події злочину та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.

Так, під час судового розгляду, судом першої інстанції було допитано та надано об`єктивну оцінку показанням наступних осіб:

- потерпілої ОСОБА_9 про те, що 15 08 2019 року у другій половині дня її онук ОСОБА_7 прийшов до неї засмучений, вона відчинила йому двері, він привітав із днем народження, вони були вдвох. Після чого вона робила йому зауваження, у них виникла словесна сварка і надалі потерпіла не пам`ятає, що відбулося, вона втратила свідомість і прокинулася коли її везли до лікарні в швидкій допомозі. Не пам`ятає з того моменту, коли впала. Від чого вона впала між двома диванами, вона не знає. Вважає, що могла сама впасти в квартирі і вдаритися. В лікарні невідкладної допомоги її повезли в хірургію, а потім в реанімацію. В лікарні вона пролежала десять днів. До того, як вона втратила свідомість, ножових пошкоджень вона не мала. Пояснила, що вона все пробачила ОСОБА_7 , любить його і просить його строго не карати;

- свідка ОСОБА_14 , яка є сусідкою потерпілої і пояснила, що ОСОБА_7 постійно проживав з матір`ю і бабусею, вони часто лаялися і вживали спиртне вдома. В той день свідок сиділа на лавці біля будинку, прийшов ОСОБА_7 і попросив її відкрити під`їзд, бо в нього не було магнітного ключа. Далі свідок чула крики бабусі про те, що їй було боляче, було чути хрипи бабусі, так як вікно в квартиру потерпілої було відчинено. Коли приблизно через 5 хвилин свідок зайшла в під`їзд, то бачила як зачинялися двері в кв. АДРЕСА_3 , вікно було відкрито. Приблизно через 15-20 хвилин ОСОБА_7 вискочив із під`їзду і сказав, що бабусю вбили, визивайте поліцію. Їх під`їзд має два виходи, ОСОБА_7 вперше міг вийти через інший вихід, а не там де свідок сиділа. Поліція приїхала через 15-20 хвилин, а потім швидка допомога. Потім ОСОБА_7 побіг до кругу тролейбусів і привів свою знайому. Вона сама заходила до квартири. Не знає, як ОСОБА_7 вийшов з квартири після того, як вперше зайшов до неї: через двері чи через вікно. Коли було чути крики з квартири, ніхто до квартири не заходив. Коли ОСОБА_7 повторно вийшов з квартири потерпілої, руки в нього були в крові, він був у нетверезому стані. Після приїзду поліції, ОСОБА_7 разом із ними заходив до квартири потерпілої;

- свідка ОСОБА_12 , яка є лікарем швидкої допомоги і прибула на виклик, про те, що швидку допомогу зустрічала поліція, ОСОБА_7 допомагав винести потерпілу до машини швидкої допомоги. Зайшовши до квартири, бачила, що потерпіла ОСОБА_9 лежала на полу в калюжі крові. Біля потерпілої була кофта, яка не була обмотана навколо шиї. У потерпілої мало місце ножове поранення шиї. Потерпіла була без свідомості, однак дихала. На питання потерпіла не відповідала, а лише в машині швидкої допомоги прийшла в себе;

- свідка ОСОБА_11 , який є працівником поліції і який прибув на виклик. До нього підійшла жінка, яка викликала поліцію, і ОСОБА_7 . З останнім свідок зайшов до кімнати, де лежала бабуся, біля її голови була кров, в кутку лежав ніж в крові, біля бабусі була кофта в крові, працівники поліції викликали швидку допомогу. ОСОБА_7 був у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_7 повідомив свідку, що пішов по справам, а коли повернувся, то побачив бабусю в такому стані. Коли свідок заходив із ОСОБА_7 до квартири, двері були привідкриті. У потерпілої на обличчі були гематоми, свідок чув її хрипи. У ОСОБА_7 була футболка в крові. Через 10 хвилин приїхала швидка допомога, ОСОБА_7 допомагав нести потерпілу до машини швидкої допомоги;

- свідка ОСОБА_15 про те, що в ніч з 14 на 15 серпня 2019 року ОСОБА_7 ночував у неї вдома. Наступного дня вона зустріла його біля базару, він був у стані алкогольного сп`яніння і сказав їй, що його бабусю побили і порізали. Після цього свідок пішла разом із ним до квартири бабусі, де побачила багато сусідів, бабуся лежала в крові, у неї були гематоми. При цьому ОСОБА_7 в кімнату разом із нею не заходив. Біля бабусі лежала кофта. Бабуся була жива, вона хрипіла, у неї на шиї була рана;

- свідка ОСОБА_16 про те, що 15 08 2019 року вона була відсутня вдома, коли приходив її син ОСОБА_7 до бабусі, у якої був день народження. В цей день ОСОБА_7 вона не бачила. Про події їй стало відомо, коли вона повернулася додому. Сусіди їй сказали, що ОСОБА_9 на машині швидкої допомоги повезли до лікарні. Зазначила, що у ОСОБА_7 і його бабусі були гарні стосунки. У ОСОБА_7 ключів від квартири не було. ОСОБА_9 їй потім розповідала, що ОСОБА_7 поранив її ножем.

При цьому, суд дійшов висновку, що зазначені показання потерпілої та свідків об`єктивно підтверджуються та доповнюються ще й наступними доказами:

- протоколом огляду місця події від 15 08 2019 року з ілюстративною таблицею до нього (т.2 а.с.15-28);

- протоколом затримання ОСОБА_7 від 15 08 2019 року (т.2 а.с.31-35);

- протоколом слідчого експерименту від 16 08 2019 року, з відеозаписом даної слідчої дії, за участю ОСОБА_7 (т.2 а.с.57, 59-61);

- протоколом слідчого експерименту від 24 08 2019 року, з відеозаписом даної слідчої дії, за участю ОСОБА_9 (т.2 а.с.63-65);

- листом ГУНП в Харківській області від 30 09 2019 року і аудіо записом виклику швидкої медичної допомоги та поліції (т.2 а.с.66,67,68,71,143);

- довідкою КНП «Міська клінічна лікарня швидкої та невідкладної медичної допомоги ім. проф. О.І. Мещанінова» Харківської міської ради (т.2 а.с.72-74);

- висновком експерта №12-14/572-А/19 від 12 09 2019 року (т.2 а.с.82-83);

- висновком експерта №09-1304-С/2019 від 04 09 2019 року (т.2 а.с.84);

- висновком експерта №14/824-С/19 від 29 08 2019 року (т.2 а.с.87);

- висновком експерта №15/№658-С/2019 від 24 09 2019 року з таблицею до нього (т.2 а.с.92-100);

- висновком експерта №14/827-С/19 від 14 09 2019 року (т.2 а.с.102-104);

- висновком експерта №15/№656-С/2019 року від 10 09 2019 року з таблицею до нього (т.2 а.с.106-111);

- висновком експерта №15/№657-С/2019 від 23 09 2019 року з таблицею до нього (т. 2 а.с.113-117);

- висновком експерта №14/825-С/19 від 14 09 2019 року (т.2 а.с.119-121);

- висновком експерта №14/828-С/19 від 14 09 2019 року (т.2 а.с.123-124);

- висновком експерта №14/826-С/19 від 14 09 2019 року (т.2 а.с.126-128);

- висновком медичного огляду від 16 08 2019 року (т.2 а.с.144).

Речовими доказами, якими є:

- кофта ОСОБА_7 , яка була вилучена під час огляду місця події, на якій маються сліди крові, якою, як пояснив ОСОБА_7 , він спочатку душив потерпілу, а потім закривав рану потерпілої, щоб зупинити витікання крові;

- ніж довжиною 27.5 см., яким потерпілій було спричинено тілесне ушкодження, який був виявлений під час огляду місця події поруч з потерпілою, на якому була виявлена кров;

- футболка, шорти, напівкеди ОСОБА_7 , в яких він був одягнутий та обутий під час вчинення протиправних дій щодо потерпілої, на яких було виявлено сліди крові;

- диски, на яких знаходяться аудіо записи виклику швидкої допомоги та поліції, де відображено час виклику та особи, які здійснили виклик;

-зрізи нігтьових пластин і змиви з обох рук ОСОБА_7 , змиви РБК на тампонах з підлоги, зразки крові ОСОБА_7 (т.2 а.с.65, 69-71,129-131,143).

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року та «Коробов проти України» від 21.10.2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів та наводити її вдруге вважає недоцільним.

При цьому, судом першої інстанції ретельно проаналізовано заперечення захисту щодо незгоди з обвинуваченням, висунутим ОСОБА_7 та його недоведеності, і визнав ці заперечення необґрунтованими, належним чином мотивувавши своє рішення.

Апеляційні доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.125 КК України є необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Як зазначено вище, визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, судом в основу обвинувального вироку було покладено як покази самого обвинуваченого, який в ході судового розгляду не заперечував факту спричинення потерпілій встановлених тілесних ушкоджень за обставин, встановлених судом, так і покази потерпілої та свідків допитаних в судовому засіданні, ряд висновків експертиз, протокол огляду місця події, протоколи слідчих експериментів тощо.

За змістом ст.24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату, тобто наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла й вчинити замаху на їх досягнення.

При цьому якщо винна особа відмовилася від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до ч.2 ст.15 КК України як закінчений замах на умисне вбивство.

Злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об`єктивно вона є закінченою і суб`єктивно реалізованою - особа зробила все необхідне, щоб здійснити ціль і вчинила всі дії для досягнення злочинного результату. У цьому випадку вольовий акт уже закінчений, наслідки, які не настали, не змінюють його змісту; особа робить останній крок, за яким закінчується панування над обставинами і свобода вибору.

Посилання сторони захисту на те, що засуджений не мав наміру вбивати потерпілу, а хотів лише нанести їй тілесні ушкодження, спростовуються наведеними у вироку доказами, якими чітко встановлено, що ОСОБА_7 здійснюючи удушення потерпілої кофтою, а також завдаючи різкий удар ножем в область шиї потерпілої, розумів, що саме в цій ділянці проходить велика кількість кровоносних судин, в тому числі сонна артерія, а також вен, пошкодження яких може призвести до значної втрати крові, а отже, передбачав наслідки у виді смерті та бажав їх настання.

Разом з тим, виконавши всі дії для досягнення злочинного умислу, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, бажаючи бути непоміченим.

Після чого, без розриву у часі, з метою приховування своїх протиправних дій, будучи впевненим, що смерть потерпілої ОСОБА_9 настала та його дії не будуть викриті останньою, повернувся до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де проживала потерпіла, та повідомив мешканців вищевказаного будинку, що перебували в той момент біля вищевказаного під`їзду, що ОСОБА_9 вбили та попросив викликати поліцію.

Зважаючи на наведене, існує сукупність необхідних обставин для встановлення наявності у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілої: спосіб удушення та завдання різкого удару ножем, коли потерпіла знаходилася у непритомному стані, після ударів в область голови; знаряддя злочину спортивна кофта та кухонний ніж, за яким обвинувачений навмисно пішов до коридору квартири та взяв його з шухляди; кількість, характер і локалізація поранень гостра закрита черепно-мозкова травма у вигляді синців та саден волосистої частини голови, пластинчатого субдурального крововиливу на рівні конвексу обох півкуль головного мозку із забоєм головного мозку, а також колото-різане поранення шиї праворуч та синці на обличчі і шиї та інших тілесних ушкоджень; причини припинення злочинних дій впевненість в тому, що настала смерть потерпілої, оскільки потерпіла припинила подавати видимі ознаки життя; поведінка винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки зі слів обвинуваченого, потерпілої та свідків, стосунки між ними були конфліктними, в день події між ними виникла сварка.

Враховуючи зазначене, суд вірно дійшов висновку, що характер дій ОСОБА_7 у сукупності свідчать про те, що він у цьому випадку діяв із прямим умислом на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_9 та вчинив для цього всі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть смерть потерпілої, однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від його волі, оскільки потерпілій ОСОБА_9 своєчасно надано медичну допомогу, яка прибула за викликом сторонніх осіб.

Отже, місцевий суд вірно встановив наявність у діях засудженого умислу на вбивство потерпілої, правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, а не за наслідками, що настали, як про це просять апелянти.

Посилання самого обвинуваченого, потерпілої та її представника з приводу того, що обвинувачений не завдавав потерпілій удар ножем в область ший, а тілесні ушкодження в неї з`явилися внаслідок падіння та, можливо, удару в кут столу, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Так, у висновку експерта №12-14/572-А/19 від 12 09 2019 року, поміж іншим, зазначено, що закрита черепно-мозкова травма і синець на шиї утворилися від неодноразової травматичної дії тупого твердого предмета (предметів), з обмеженою площею травмуючої поверхні, можливо кулаками рук чи взутою ногою, чи при здавленні тканиною, за механізмом удар, удар-струс, чи удар-здавлення.

Колото-різане поранення шиї утворилося від одноразової травматичної дії колюче-ріжучого предмета, можливо клинка ножа, та могли утворитися внаслідок дії клинка ножа наданого на дослідження.

Враховуючи характер тілесних ушкоджень, встановлених у ОСОБА_9 , не можливо виключити, що вони утворилися при обставинах вказаних в ухвалі слідчого судді, в строк 15 08 2019 року.

Характер та локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 виключає можливість утворення їх в результаті мимовільного одноразового падіння з висоти росту на тверду поширену поверхню чи падінні на гострий предмет.

Механізм утворення тілесних ушкоджень, які мали місце у ОСОБА_9 , в цілому не суперечить способу їх спричинення (об`єктивним судово-медичним даним), на який вказує ОСОБА_7 під час слідчого експерименту за його участю.

Крім того, в ході огляду місця події, було вилучено ніж зі слідами крові, яким потерпілій було завдано удар в шию, що підтверджується протоколом огляду місця події від 15 08 2019 року та ілюстративною таблицею до нього (т.2 а.с.15-29,25-26).

Колегія суддів також враховує ту обставину, що обвинувачений змінював свою позицію протягом досудового розслідування та розгляду, зокрема, в ході слідчого експерименту ОСОБА_7 повністю визнавав свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, під час судового розгляду судом першої інстанції не заперечував проти встановлених фактичних обставин справи, однак вказував про відсутність умислу на заподіяння смерті потерпілій, а в суді апеляційної інстанції поставив під сумнів походження колото-різаного поранення на шиї потерпілої. Припустивши, що воно утворилося внаслідок її падіння та удару в гострий кут стола.

Таку поведінку обвинуваченого сприймає як спосіб захисту, спрямований на уникнення відповідальності.

Посилання обвинуваченого на те, що під час слідчого експерименту він себе обмовляв, колегією суддів не приймаються.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 16 08 2019 року, слідчий експеримент за участю обвинуваченого ОСОБА_7 проводився в присутності захисника адвоката ОСОБА_8 та двох понятих. Жодних зауважень з боку обвинуваченого чи його захисника, або заяв про здійснення на обвинуваченого психологічного чи фізичного тиску з боку працівників поліції, від них надходило. Протокол підписаний учасниками без будь-яких заяв, доповнень та зауважень від учасників (т.2 а.с.59-61).

Протокол проведення слідчого експерименту був безпосередньо перевірений судом та визнаний належним та допустимим доказом.

Обставини, на які посилаються обвинувачений та захисник у апеляційній скарзі, щодо відсутності умислу у обвинуваченого на вбивство потерпілої, про що свідчить його поведінка після скоєння кримінального правопорушення, - були проаналізовані судом першої інстанції, перевірені та обґрунтовано відхилені.

Відхиляючи такі доводи сторони захисту, суд першої інстанції зазначив, що події, які мали місце після того як ОСОБА_7 випив спритне і повернувся через деякий час до квартири, є поза межами складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що подальша поведінка потерпілого спрямована на приховування вчинених ним протиправних дій.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не можна визнати переконливими, оскільки вони є похідними від проаналізованих вище та не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого повністю відповідають встановленим судом обставинам справи, ґрунтуються на ретельно досліджених та всебічно оцінених доказах у їх сукупності відповідно до вимог ст.94 КПК України. Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст.ст.370, 374 цього Кодексу, є законним та обґрунтованим.

Посилання на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд до уваги не приймає, враховуючи наступне.

Так, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст.65 КК України та роз`яснень, наведених в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують йому покарання.

Зокрема, враховано, що ОСОБА_7 не одружений, не працевлаштований, не має реєстрації місця проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується негативно, має синдром залежності від алкоголю (т.2 а.с.147), страждає на хронічне психічне захворювання у формі дисоціального розладу особистості, під час вчинення злочину перебував у стані гострої, неускладненої алкогольної інтоксикації, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.2 а.с.140-142).

Також судом враховано позицію потерпілої, яка просила суд не призначати суворе покарання ОСОБА_7 та вказувала, що вона простила його.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, обставини справи, поведінка обвинуваченого, ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, позиція потерпілої були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому апеляційні доводи обвинуваченого щодо вказаного є необґрунтованими.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, наближеного до мінімального, а саме: у виді 7 років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується, що саме таке покарання, у цьому випадку, буде справедливим, необхідним і достатнім для запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Підстави для зміни чи пом`якшення покарання, як того просять апелянти відсутні.

Разом з тим, судом першої інстанції, при визначенні ОСОБА_7 остаточно покарання, було невірно застосовано положення кримінального закону, зокрема ч.4 ст.70 КК України, про що вірно зазначає прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які викладені у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий 16 08 2019 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до 1 року позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11.12.2020 року ОСОБА_7 пом`якшено покарання за даним вироком до 2 років обмеження волі.

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, який наразі оскаржується, ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, яке він скоїв 15 08 2019 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

З огляду на те, що відносно ОСОБА_7 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 08 2019 року застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а оскаржуваним вироком засуджено до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, тому в даному випадку застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань (тобто положень ч.4 ст.70 КК України) не допускається.

За наведених обставин, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 08 2019 року слід виконувати самостійно.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами п.2 ч.1 ст.413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи встановлені обставини, а також положення кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора, в обсязі, підтриманому прокурором в судовому засіданні апеляційного суду, задоволенню.

Підстав для задоволення апеляційний скарг обвинуваченого та його захисника колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 420, ч.3 ст.439 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 04 02 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 08 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік і ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 12 2020 року ОСОБА_7 пом`якшено покарання за даним вироком до 2 років обмеження волі, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4