Номер провадження: 11-кп/813/112/21
Номер справи місцевого суду: 506/748/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 , прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 13.07.2018 у кримінальному провадженні №0000447, внесеному до ЄРДР 12.12.2016, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Попоуци, Резинського району, Республіки Молдова, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, судимого: Красноокнянським районним судом 16.12.2015 за ч. 1 ст. 164 КК України до 100 годин громадських робіт, покарання відбуте,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Цивільний позов ОСОБА_11 , яка дії у своїх інтересах та в інтересах малолітньої ОСОБА_14 до ОСОБА_9 , Моторне (транспортне) страхове бюро України (МТСБУ) про відшкодування матеріального збитку та компенсації моральної шкоди залишено без розгляду.

Обрано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та ОСОБА_9 взято під варту в залі суду.

Строк відбування покарання рахується з дати проголошення вироку, а саме з 13 липня 2018 року.

Ухвалу слідчого судді Красноокнянського районного суд Одеської області від 14.12.2016 про накладення арешту на майно скасовано.

Вироком районного суду також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 11.12.2016, близько 19 години, в темну пору доби, водій ОСОБА_9 , керуючи автомобілем «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , у порушення п. п. 2.9 а, 2.3, 31.1, 31.4.3, 12.1, 12.3, 11.1, 11.3 Правил дорожнього руху, затверджених Постановою КМ України, від 10.10.2001, №1306 (далі - Правила), перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, перед виїздом не перевірив та не забезпечив технічно справний стан керованого ним транспортного засобу, в якого була змінена схема головного освітлення, діючи необережно, у формі злочинної недбалості, не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, здійснюючи рух в правій смузі проїжджої частини вулиці Центральна в селі Новокрасне, Окнянського району, Одеської області, в напрямку від центру села до виїзду на село Федосіївка, Окнянського району Одеської області, по ходу свого руху, навпроти господарства №25, по прямолінійній частині дороги, на якому організований двосторонній однорядний рух, внаслідок сп`яніння був неуважним, за дорожньою обстановкою та її зміною не слідкував, невірно обрав швидкісний режим, без врахування дорожньої обстановки, втратив пильність та не впоравшись з керуванням, виїхав на зустрічну смугу руху, не надавши перевагу зустрічному транспорту, при цьому, маючи об`єктивну можливість виявити перешкоду для свого руху гужового однокінного воза, під керуванням ОСОБА_15 , 1970 року народження, мешканця цього ж села, який рухався в зустрічному напрямку, по правій смузі проїжджої частини стосовно свого руху, вулиці Центральна, своєчасно заходів для відвернення зіткнення транспортних засобів шляхом повернення на свою смугу руху чи зменшення швидкості аж до зупинки керованого транспортного засобу не вжив, в результаті чого скоїв зіткнення з однокінним гужовим возом під керуванням ОСОБА_15 . В результаті дорожньо-транспортної пригоди водій гужового воза ОСОБА_15 , отримав тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: закритого лінійного перелому потиличної кістки та основи черепу, крововиливу під оболонки головного мозку, забою головного мозку, крововиливу у м`які тканини лобної області зліва та області потилиці, синця та садна лобної області зліва, верхньої повіки праворуч, садна тім`яно-потиличної області зліва, травми кінцівок: синець та садна тильної поверхні лівої та правої кисті. Закрита черепно-мозкова травма є небезпечною для життя та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. Внаслідок отриманих в результаті дорожньо-транспортної пригоди тілесних ушкоджень, водій гужового воза ОСОБА_15 , в той же час, помер на місці пригоди.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 просить зазначений вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 (три) роки, в зв`язку з невідповідністю висновків районного суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначення покарання, що мало наслідком обрання виду покарання, яке не відповідає особі винного та тяжкості вчиненого ним злочину.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції при ухвалені вироку не прийнято до уваги, що ОСОБА_9 16.12.2015 притягувався до кримінальної відповідальності Красноокнянським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 164 КК України, має незняту та непогашену судимість, що вказує на те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив. Крім цього, апелянт зазначає, що в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпіла наполягала на призначенні обвинуваченому найсуворішого виду покарання, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України. Також, апелянт зазначає, що районний суд не прийняв до уваги достатньою мірою обставини, що мають значення для призначення ОСОБА_9 покарання, зокрема, тяжкість вчиненого злочину та наслідків у вигляді смерті людини, ставлення обвинуваченого до скоєного злочину, який під час судового розгляду в суді першої інстанції не висловився у визначеній формі щодо визнання ним вини, заподіяну потерпілій шкоду не відшкодував, що свідчить про відсутність у обвинуваченого щирого каяття.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 просить зазначений вирок скасувати, провадження в справі закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції під час судового провадження допущено неповноту судового розгляду, безпідставно відмовлено стороні захисту в задоволенні клопотання захисника про виклик і допит в суді експерта ОНДІСЕ ОСОБА_16 , який провів експертизу без постанови слідчого, схема місця ДТП, яку досліджував експерт, не містила підписів понятих, а в суді першої інстанції прокурором вже була надана схема місця ДТП, підписана понятими, яка відповідно не була об`єктом дослідження експертом.

Також апелянт вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази обвинувачення, районний суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину без належного аналізу дорожньої ситуації, що склалася, та без дослідження причинного зв`язку порушенням Правил дорожнього руху учасниками ДТП та наслідками, що настали. В основу вироку суду першої інстанції покладено недопустимі та неналежні докази: висновок судової транспортно-трасологічної експертизи №17-438 від 26.12.2017; протокол огляду місця ДТП; висновок судової автотехнічної експертизи №17-442 від 13.12.2017. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить посилання на конкретні пункти Правил дорожнього руху. Також ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду в суді першої інстанції не проводилась судова автотехнічна експертиза гужової повозки під керуванням ОСОБА_15 , що свідчить про неповноту досудового розслідування та судового розгляду.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначити йому основне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі. Вказує, що районним судом призначено ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, районним судом не враховано, що ОСОБА_9 притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КК України, характеризується негативно, ухиляється від сплати аліментів, часто керує транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, не працює.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої; виступ прокурора, представника потерпілої, які підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши часткове дослідження доказів в ході апеляційного розгляду та судові дебати, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні сторонами кримінального провадження суду своїх доказів, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за кваліфікуючими ознаками - порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Допитаний в судовому засіданні районного суду обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, не визнав.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина доводиться зібраними під час досудового розслідування та дослідженими районним судом доказами, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Також вина обвинуваченого ОСОБА_9 доведена дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами: витягом з кримінального провадження №0000447 від 12.12.2016 (т. 1 а. с.120); протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 11.12.2016 та схемою дорожньо-транспортної пригоди з фототаблицею (т. 1 а. с.124-131); протоколом огляду гужової повозки на місці пригоди з фототаблицями до нього (т. 1 а. с.132-134); протоколом огляду автомобіля «ВАЗ-2106», р/н НОМЕР_2 з фототаблицями до нього від 11.12.2016 (т. 1 а. с.135-137); постановами від 12.12.2016 про визнання речовими доказами і залучення їх до кримінальної справи (т. 1 а. с.138, 140); висновком судово-медичної експертизи №33 від 12.12.2016, згідно якого при дослідженні трупа ОСОБА_15 виявлені наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма: закритий лінійний перелом потилицевої кістки та основи черепу, крововилив під оболонки головного мозку, забій головного мозку, крововилив у м`які тканини лобної області з ліва та області потилиці, синець та садна лобної області з ліва, верхньої повіки з права, садна тімяно-потилецевої області з ліва, травми кінцівок: синець та садна тильної поверхні лівої та правої кисті. Смерть ОСОБА_15 знаходиться в прямому причинному зв`язку з закритою черепно-мозковою травмою у вигляді закритого перелому потилицевої кістки та основи черепу з крововиливом під оболонки головного мозку та забій головного мозку. Безпосередня причина смерті забій головного мозку. Вказані ушкодження по своєму характеру та морфологічним особливостям характерні для спричинення їх тупим (тупими) предметом та могли утворитися в умовах ДТП. Дана травма є небезпечною для життя, отже має ознаки тяжких тілесних ушкоджень. (т. 1 а. с.144-147); висновком судової автотехнічної експертизи №17-442 від 13.12.2017 з дослідження технічного стану системи керування, ходової частини та системи освітлення автомобіля «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , згідно якого на момент ДТП гальмова система, рульове керування та ходова частина вищевказаного автомобіля перебували в працездатному стані, дозволяли водієві здійснювати рух по наміченій траєкторії, ефективно знижувати швидкість аж до зупинки й не мали несправностей, або відведенням автомобіля від заданого водієм напрямку руху. Система головного освітлення автомобіля на момент огляду мала змінену схему підключення систем ближнього та дальнього світла головних фар. Фактичний технічний стан системи головного освітлення автомобіля не відповідав вимогам пунктів 31.1 та 31.4.3 а Правил дорожнього руху України та забороняв його експлуатацію (т. 1 а.с.150-152); висновком судової транспортно-трасологічної експертизи №17-438 від 26.12.2017 з дослідження механізму наїзду автомобіля «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 на гужовий транспорт, згідно якого в умовах події відбулося первинне контактування передньої, переважно правої частини автомобіля «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з передньою частиною гужового транспорту (возу з запряженим у нього конем) на зустрічних курсах. Наїзд автомобіля на гужовий транспорт стався у правій смузі руху проїзної частини вул. Центральної по ходу руху гужового транспорту, перед місцем початку локалізації борозд на асфальті та осипу фрагментів пластикових деталей та скла автомобіля (т. 1 а. с.157-165); протоколом проведення слідчого експерименту від 09.02.2018 за участю свідка ОСОБА_17 (т. 1 а. с.167-170).

У вироку районного суду наведені відповідні висновки щодо належності, допустимості та достовірності доказів, надана належна оцінка цим доказам в їх сукупності та наведені підстави для визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що вирок районного суду є невмотивованим, в зв`язку з відсутністю формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом про кримінальну відповідальність, яке висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.

Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо. Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Відповідно до оскарженого вироку, районний суд вірно встановив подію кримінального правопорушення, вчинення якого інкримінується обвинуваченому ОСОБА_9 (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Також районним судом вірно встановлено винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та зазначено форму вини, мотив вчинення кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що районним судом вірно встановлено, що ОСОБА_9 , керуючи автомобілем «ВАЗ 2106», у порушення п. п. 2.9 а, 2.3, 31.1, 31.4.3, 12.1, 12.3, 11.1, 11.3 Правил дорожнього руху, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, перед виїздом не перевірив та не забезпечив технічно справний стан керованого ним транспортного засобу, в якого була змінена схема головного освітлення, діючи необережно, у формі злочинної недбалості, не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, здійснюючи рух в правій смузі проїжджої частини вулиці Центральна в селі Новокрасне, Окнянського району, Одеської області, в напрямку від центру села до виїзду на село Федосіївка, Окнянського району Одеської області, по ходу свого руху, навпроти господарства №25, по прямолінійній частині дороги, на якому організований двосторонній однорядний рух, внаслідок сп`яніння був неуважним, за дорожньою обстановкою та її зміною не слідкував, невірно обрав швидкісний режим, без врахування дорожньої обстановки, втратив пильність та не впоравшись з керуванням, виїхав на зустрічну смугу руху, не надавши перевагу зустрічному транспорту, при цьому, маючи об`єктивну можливість виявити перешкоду для свого руху - гужового однокінного воза, під керуванням ОСОБА_15 1970 року народження, мешканця цього ж села, який рухався в зустрічному напрямку, по правій смузі проїжджої частини стосовно свого руху, вулиці Центральна, своєчасно заходів для відвернення зіткнення транспортних засобів шляхом повернення на свою смугу руху чи зменшення швидкості аж до зупинки керованого транспортного засобу не вжив, в результаті чого скоїв зіткнення з однокінним гужовим возом під керуванням ОСОБА_15 .

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що порушення ОСОБА_9 в сукупності усіх зазначених районним судом пунктів Правил дорожнього руху, створили реальну можливість настання суспільно-небезпечних наслідків, а тому знаходяться в причинно-наслідковому зв`язку з інкримінованим обвинуваченому кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 286 КК України.

При цьому апеляційний суд не може погодитися з посиланнями захисника на те, що керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння неможливо вважати безпосередньою причиною настання суспільно-небезпечних наслідків, з таких підстав.

Відповідно до п. 2.9 а Правил дорожнього руху передбачено, що водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що керування обвинуваченим ОСОБА_9 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, є порушенням Правил дорожнього руху, яке в сукупності з іншими порушеннями Правил дорожнього руху, встановлених судом першої інстанції, а саме: п. п. 2.3, 11.1, 11.3, 12.1, 12.3, 31.1, 31.4.3, сприяли настанню дорожньо-транспортної пригоди.

Апеляційний суд вважає, що стан алкогольного сп`яніння, у якому обвинувачений ОСОБА_9 керував транспортним засобом, характеризував його певний психофізичний (фізіологічний) стан, який сприяв порушенню ним інших норм правил безпеки дорожнього руху, які безпосередньо знаходяться в причинному зв`язку з наслідками у вигляді смерті потерпілого.

Крім цього, відповідно до постанови Верховного Суду від 16.10.2019, справа №163/1753/17, встановлено, що причинний зв`язок в автотранспортних злочинах відрізняється тим, що він встановлюється не між діями водія та наслідками, що настали, а між порушеннями правил дорожнього руху й відповідними наслідками.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що формулювання обвинувачення ОСОБА_9 , яке визнане районним судом доведеним, є обґрунтованим та вмотивованим.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про недопустимість доказів: схеми огляду місця події від 11.12.2016, оскільки в ній відсутні підписи понятих, та висновку судової автотехнічної експертизи №17-442 від 13.12.2017, апеляційний суд доходить таких висновків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що схема огляду місця події від 11.12.2016, долучена до матеріалів справи, та схема огляду місця події від 11.12.2016, яка надана експерту повністю співпадають по змісту, в них однаково відображено розташування учасників та місце зіткнення.

При цьому, допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанцій експерт ОСОБА_16 зазначив, що ці дві схеми повністю ідентичні окрім наявності підписів понятих. Також експерт зазначив, що інформація, яка зазначена в схемі місця дорожньо-транспортної пригоди відповідає дійсності.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що він не має будь-яких зауважень до зазначеної в схемі інформації, окрім відсутності підписів понятих у схемі, яка надана була експерту.

Разом з цим апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, звертає увагу, що в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які зазначили, що вони були запрошені в якості понятих під час огляду місця події дорожньо-транспортної пригоди 11.12.2016 та всі документи, які були складені слідчим за результатом огляду, підписали того ж дня (т. 1 а. с. 258), що стороною захисту не заперечувалось.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 10.12.2020, справа №473/2485/17, провадження №51-4454км20, зазначено, що неможливо визнати недопустимим доказом протокол огляд місця події лише з причин відсутності під час його проведення понятих, оскільки, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України не передбачено обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 28.01.2020, справа №359/7742/17, докази можуть визнаватися недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що протокол огляду місця події від 11.12.2016 та схема долучена до нього, а також висновок судової автотехнічної експертизи №17-442 від 13.12.2017, який зроблений на підставі вищезазначеного протоколу огляду місця події та схеми, є належними та допустимими доказами та підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту про визнання висновку судової автотехнічної експертизи №17-442 від 13.12.2017 неналежним доказом, в зв`язку з допущеними суперечностями в датах проведення оглядів транспортних засобів, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 01.02.2017 начальником СВ Окнянського ВП Подільського ВП ГУНП в Одеській області винесено постанову про призначення судової автотехнічної експертизи, проведення якої доручено експертам Одеського ОНДІСЕ (т. 1 а. с. 148).

Згідно з висновком судової автотехнічної експертизи №17-442 від 13.12.2017 встановлено, що 02.02.2017 до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшла постанова начальника СВ Окнянського ВП Подільського ВП ГУНП в Одеській області від 01.02.2017 про призначення судової автотехнічної експертизи за матеріалами кримінального провадження №0000447 від 11.12.2016. Первинний огляд транспортного засобу ВАЗ 2106 проведено 01.02.2017, також 11.04.2017 повторно проводився огляд транспортного засобу ВАЗ 2106 (т. 1 а. с. 150-151).

Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У ч. 2 ст. 87 КПК надано перелік тих діянь, які суд безумовно зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Верховний Суд у постанові від 15.02.2018 справа № 357/14462/14-к, провадження № 51-629км17, зазначив, що недопустимими є докази, що були отримані:

?з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;

?після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;

?під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії;

?під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду експерт ОСОБА_16 зазначив, що він проводив судову автотехнічну експертизу транспортного засобу ВАЗ 2106, при цьому експерт зазначив, що він отримав постанову начальника СВ Окнянського ВП Подільського ВП ГУНП в Одеській області від 01.02.2017 про призначення судової автотехнічної експертизи, на підставі якої проводив огляд транспортного засобу ВАЗ 2106, потім 11.04.2017 він повторно дослідив вказаний транспортний засіб.

Також експерт зазначив, що можливо постанова начальника СВ Окнянського ВП Подільського ВП ГУНП в Одеській області від 01.02.2017 про призначення судової автотехнічної експертизи надійшла на адресу ОНДІСЕ 01.02.2017, однак у висновку помилково зазначено 02.02.2017.

За результатами дослідження апеляційним судом висновку судової автотехнічної експертизи №17-442 від 13.12.2017 встановлено, що експертиза проведена відповідно до вимог КПК України, та будь-яких процесуальних порушень апеляційним судом встановлено не було.

З огляду на це, апеляційний суд приходить до висновку, що жодної з вищезазначених обставин, передбачених ст. 87 КПК України, не констатовано та не встановлено порушень прав обвинуваченого, гарантованих Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, а тому визнання висновку судової автотехнічної експертизи № 17-442 від 13.12.2017 недопустимим доказом з огляду на суперечливість дат не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про необхідність скасування вироку районного суду в зв`язку з відсутністю судової автотехнічної експертизи гужової повозки, апеляційний суд визнає такими, що не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Районний суд обґрунтував свій висновок про порушення обвинуваченим ОСОБА_9 Правил дорожнього руху, що стало наслідком дорожньо-транспортної пригоди, на підставі сукупності показань потерпілої, свідків, інших допустимих і належних доказів, які були наведені вище і які дозволили суду першої інстанції встановити обставини дорожньо-транспортної пригоди відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Таким чином, доводи сторони захисту про необґрунтованість висновків суду щодо виїзду водія ОСОБА_9 на зустрічну смугу руху без надання переваги зустрічному гужовому транспорту, перевищення допустимої швидкості та допущення обвинуваченим порушень вимог Правил дорожнього руху через відсутність відповідної судової автотехнічної експертизи гужової повозки, якою б це було встановлено не ґрунтуються на вимогах чинного кримінального процесуального законодавства, а тому не підлягають задоволенню.

Так, Верховний Суд у постанові від 24.11.2020 справа № № 732/138/18 провадження № 51-5638км19 зазначив, що у справах про порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами, призначення судових автотехнічних експертиз є загальною практикою, оскільки для з`ясування обставин ДТП у багатьох випадках необхідні відповідні спеціальні знання. Разом із тим, за змістом ч. 2 ст. 242 КПК, призначення таких експертиз не є обов`язковим. У деяких випадках обставини ДТП можуть бути встановлені на підставі дослідження сукупності інших доказів.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку, що вирок районного суду в частині визнання винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України є вірним, доводи апеляційної скарги сторони захисту не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді, а тому задоволенню не підлягають.

Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального закону.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції у вироку врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України віднесений до категорії тяжких, наслідок кримінального правопорушення у вигляді смерті людини, особу винного, який має двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується як особа, котра зловживає спиртними напоями, серед односельчан не має авторитету, своєю поведінкою викликає обурення.

Також суд першої інстанції вірно врахував, що обвинувачений жодним чином не намагався допомогти потерпілій і хоч якимось чином відшкодувати заподіяну шкоду, а лише під час розгляду справи майже через півтора роки після загибелі ОСОБА_15 , попросив у неї вибачення, в зв`язку з чим вірно не врахував у якості пом`якшуючої покарання обставини щире каяття.

При цьому суд першої інстанції в якості пом`якшуючої покарання обставини визнав порушення ОСОБА_15 правил дорожнього руху.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а також досудову доповідь органу з питань пробації, згідно якої зазначено, що ризик небезпеки для суспільства з боку обвинуваченого оцінюється як середній.

Крім того, судом першої інстанції врахована думка потерпілої сторони про призначення ОСОБА_9 максимальної міри покарання, що належить відбувати реально.

З урахуванням вищевказаних обставин, даних про особу обвинуваченого, а також враховуючи характер та ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами.

Разом з цим, апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про те, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, оскільки це не в повній мірі відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. За таких обставин доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суду необхідно виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, зокрема форми вини, мотиву і мети, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, ролі кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали тощо. Ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав, а тому апеляційні скарги в цій частині підлягають задоволенню. Крім того, судом першої інстанції не виконані вимоги і щодо співрозмірності призначеного обвинуваченому покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є занадто м`яким і не може в повній мірі забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за який санкцією даної норми передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права керувати транспортними засобами або без такого, яке за критерієм ступеню тяжкості відноситься до тяжких злочинів.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 було вчинено порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, що свідчить про грубе порушення ОСОБА_9 Правил дорожнього руху та неповагу обвинуваченого до норм моралі та права.

Судом першої інстанції не в повній мірі прийнято до уваги особу обвинуваченого та те, що внаслідок грубого порушення ОСОБА_9 Правил дорожнього руху настала смерть потерпілого.

Так суд першої інстанції не в повній мірі прийняв до уваги, що відповідно до характеристики, виданої Федосіївською сільською райдою Красноокнянського району Одеської області, ОСОБА_9 характеризується за місцем проживання з негативної сторони, зловживає спиртними напоями, керує транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, перевищує швидкість руху в населеному пункті, внаслідок чого збивав собак та курей (т. 1 а. с. 174).

З огляду на характер вчиненого злочину, наслідки у вигляді смерті потерпілого, особу обвинуваченого апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в силу своєї м`якості не відповідає його меті, встановленій в ст. 50 КК України, в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На переконання апеляційного суду, дані про особу ОСОБА_9 , який характеризується з негативної сторони, з урахуванням конкретних обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також наслідків кримінального правопорушення у вигляді смерті потерпілого, невідшкодування спричиненої кримінальним правопорушенням потерпілій шкоди, наявність непогашеної та незнятої судимості, свідчить про високу суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_9 , неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання, а призначене районним судом покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі є занадто м`яким.

Апеляційний суд також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Наявність обставини пом`якшуючої покарання ОСОБА_9 , а саме порушення правил дорожнього руху ОСОБА_15 , про що зазначено в оскарженому вироку, на переконання апеляційного суду не може слугувати визначальним фактором при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, з огляду на те, що останній, керуючи автомобілем у населеному пункті в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушив Правила дорожнього руху, що призвело до тяжких наслідків, чим проявив своє байдуже ставлення до життя, здоров`я та безпеки людини, що згідно з Конституцією України є найвищими соціальними цінностями.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі є занадто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Скасовуючи вирок в частині призначеного покарання та ухвалюючи в цій частині новий вирок, апеляційний суд враховує думку потерпілої та вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За таких обставин апеляційний суд визнає вирок районного суду в частині призначеного покарання таким, що не відповідає вимогам закону, а тому він підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом за правилами ст. 420 КПК України нового вироку.

Разом з цим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття ріш ення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановою Верховного Суду від 29.08.2018 справа №663/537/17, провадження №13-31кс18, передбачено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015.

Положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015), що діяла на час вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, передбачалось, що в строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про попереднє ув`язнення» установами для попереднього ув`язнення, серед інших установ, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Вироком районного суду ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та останнього взято під варту в залі суду.

Таким чином період перебування ОСОБА_9 в установі попереднього ув`язнення, якою є Державна установа «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку Красноокнянського районного суду Одеської області від 13.07.2018, охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», у розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), що судом першої інстанції не враховано.

Враховуючи, що ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення 11.12.2016, тобто в період дії Закону України №838-VIII від 26.11.2015, а з 13.07.2018 до набрання вироком законної сили тимчасово утримувався в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі оскарженого вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду змінити в частині заліку ОСОБА_9 відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015), в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 13.07.2018 по день набрання вироком чинності, тобто по 06.04.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Висновки за результатами розгляду апеляційних скарг.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420, КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні нового вироку щодо ОСОБА_9 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, позицію потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому більш тяжкого покарання.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захсиника обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу представника потерпілої задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржений вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання і ухвалити новий вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 13.07.2018 у кримінальному провадженні №0000447, внесеному до ЄРДР 12.12.2016, щодо ОСОБА_9 , - скасувати в частині призначеного судом покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

Строк виконання вироку вираховувати з 13.07.2018.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015) у строк покарання ОСОБА_9 зарахувати строк перебування його під вартою з 13.07.2018 по день набрання вироком законної сили, тобто до 06.04.2021, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4