Справа № 128/1434/20
Провадження №11-кп/801/431/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001598 від 27.09.2013, за апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 16.02.2021, якою
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Оленівка, Вінницького району Вінницької області, українку, громадянку України, освіта середньо-спеціальна, одружену, працюючу діловодом Оленівської сільської ради Вінницького району Вінницької області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніш не судиму,
звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001) на підставі ч. 1 п. 2 ст. 49 КК України.
Кримінальне провадження внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001598 від 27.09.2013 щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001) закрито.
Речовий доказ: оригінал заповіту ОСОБА_10 від 05.01.2007 вирішено знищити, скасувавши арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 15.11.2018.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів на користь держави в розмірі 15 284,61 грн.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.
Згідно рішення 1 сесії 5 скликання Оленівської сільської ради Вінницького району Вінницької області 25.04.2006 відповідно до ч. 1 ст. 50, ч. 3 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_7 було обрано секретарем Оленівської сільської ради Вінницького району Вінницької області. Відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» секретар сільської ради працює в раді на постійній основі та обирається радою з числа її депутатів на строк повноважень ради за пропозицією відповідного сільського голови. Згідно з п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 3 ст. 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» секретар сільської ради у випадку, передбаченому ч. 1 ст. 42 цього Закону, здійснює повноваження сільського, селищного, міського голови, скликає сесії ради, веде засідання ради та підписує її рішення у випадках, передбачених ч. 6 ст. 46 цього Закону, організує підготовку сесій ради, питань, що вносяться на розгляд ради, забезпечує оприлюднення проектів рішень ради.
Відповідно до п. 1 ч. 1 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів України (втратила чинність відповідно до наказу Міністерства юстиції України № 3306/5 від 11.11.2011), затвердженої наказом Міністерства юстиції України N 22/5 від 25.08.94, та чинної станом на 05.01.2007, у відповідності зі статтею 37 Закону «Про нотаріат», в населених пунктах, де немає нотаріусів, посадові особи виконавчих комітетів вчиняють нотаріальні дії щодо посвідчення заповітів.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_7 станом на 05.01.2007 здійснювала функцію представника місцевого самоврядування, а також обіймала в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України (в редакції від 05.04.2001) є службовою особою.
05.01.2007 секретар Оленівської сільської ради ОСОБА_7 , до службових обов`язків якої входило вчинення нотаріальних дій, у тому числі посвідчення заповітів, відповідно до вимог Закону України «Про нотаріат», близько 10.00 години прийшла до будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , де перед смертю проживав ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи при собі попередньо надруковані два примірники заповіту від імені ОСОБА_11 , відповідно до якого останній усе своє майно, де б воно не було і з чого б не складалось, у тому числі все те, що буде йому належати на день смерті і на що він за законом матиме право, заповідає ОСОБА_12 . Після чого, у приміщенні вказаного будинку, за невстановлених слідством обставин, 05.01.2007 ОСОБА_7 умисно, діючи незаконно в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи, що вона діє щодо особи похилого віку, посвідчила гербовою печаткою Оленівської сільської ради та власним підписом вказані примірники заповіту, у яких відповідно до висновку судової почеркознавчої експертизи № 373 від 05.11.2018 невстановлена особа, проте, не ОСОБА_11 , виконала підпис навпроти друкованого тексту прізвища « ОСОБА_11 », а також рукописний текст з наслідуванням почерку людини похилого віку (за діагностичними ознаками) з ймовірним виконанням незвичною до письма (лівою) рукою.
Відтак, ОСОБА_7 видала завідомо неправдивий документ заповіт ОСОБА_11 , використавши для цього власне службове становище всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб, з метою порушення охоронюваних законом прав ОСОБА_11 на свободу заповіту, а також прав родичів ОСОБА_11 дружини ОСОБА_13 та доньки ОСОБА_14 на спадкування після смерті ОСОБА_11 його майна, а саме земельної ділянки із кадастровим номером :01:010:0009, що розташована на території Оленівської сільської ради Вінницького району Вінницької області та вартість якої на той час складала 26432,10 гривень, що в понад 132 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є істотною шкодою відповідно до пункту 3 примітки статті 364 КК України (в редакції від 05.04.2001). Тобто ОСОБА_7 виконала усі дії, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, оскільки вищевказане спадкування майна померлого ОСОБА_11 не відбулося.
Крім того, 05.01.2007 секретар Оленівської сільської ради ОСОБА_7 , яка на той час здійснювала функцію представника місцевого самоврядування, а також обіймала в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України (в редакції від 05.04.2001) являлась службовою особою, до службових обов`язків якої, серед іншого, входило вчинення нотаріальних дій, у тому числі посвідчення заповітів, відповідно до вимог Закону України «Про нотаріат», близько 10.00 години прийшла до будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , де перед смертю проживав ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи при собі попередньо надруковані два примірники заповіту від імені ОСОБА_11 , відповідно до якого останній усе своє майно, де б воно не було і з чого б не складалось, у тому числі все те, що буде йому належати на день смерті і на що він за законом матиме право, заповідає ОСОБА_12 . Після чого, у приміщенні вказаного будинку, за невстановлених слідством обставин, 05.01.2007 ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів та діючи незаконно в інтересах третіх осіб, усвідомлюючи, що вона діє щодо особи похилого віку, посвідчила гербовою печаткою Оленівської сільської ради та власним підписом вказані примірники заповіту, у яких відповідно до висновку судової почеркознавчої експертизи № 373 від 05.11.2018 невстановлена особа, проте, не ОСОБА_11 , виконала підпис навпроти друкованого тексту прізвища « ОСОБА_11 », а також рукописний текст з наслідуванням почерку людини похилого віку (за діагностичними ознаками) з ймовірним виконанням незвичною до письма (лівою) рукою. Відтак, ОСОБА_7 шляхом посвідчення вказаного заповіту виконала усі дії, які вважала необхідними для видачі завідомо неправдивого офіційного документа заповіту ОСОБА_11 , який містить інформацію про волевиявлення заповідача та надає право вказаним у ньому особам на набуття майна в порядку спадкування, а також посвідчується повноважними особами органів державної влади та/або місцевого самоврядування та форма і реквізити якого визначені у ст. 1247 Цивільного кодексу України. Однак, злочин ОСОБА_7 не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, оскільки в подальшому рішенням Вінницького районного суду Вінницької області від 20.12.2019 у справі № 128/1507/18 встановлено нікчемність заповіту ОСОБА_11 на підставі ст. 1257 Цивільного кодексу України як такого, що складений з порушенням вимог щодо його посвідчення.
За клопотанням захисника обвинуваченої ОСОБА_8 суд звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала на ухвалу апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 16.02.2021 стосовно ОСОБА_7 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню. В мотивувальній частині ухвали вказати, що відповідно до ст. 12 КК України (в редакції від 05.04.2001), кримінальні правопорушення інкриміновані ОСОБА_7 належать до злочинів невеликої тяжкості. Як на підставі для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності вказати п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001). В резолютивній частині ухвали зазначити про застосування п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001).
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачену та захисника, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апелянта, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Прокурор, не оспорюючи рішення суду першої інстанції щодо досягнення переконання про необхідність задоволення клопотання захисника обвинуваченої та закриття вказаного кримінального провадження й звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, обґрунтовано посилається на застосування судом закону, який застосуванню не підлягає.
В мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001), які згідно ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого злочину та злочину середньої тяжкості.
Відповідно до ст. 12 КК України (в редакції від 05.04.2001), злочини поділяються на злочини невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі.
Санкцією ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції від 05.04.2001) передбачено максимальне покарання у вигляді обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, а санкцією ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції від 05.04.2001) - обмеження волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України (в редакції від 05.04.2001), вказані кримінальні правопорушення є злочинами невеликої тяжкості.
Відтак, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001), строк звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності за вчинення вказаних кримінальних правопорушень становить 3 роки. Лише подальшими змінами до КК України санкції вказаних статей посилено, внаслідок чого кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, стало злочином середньої тяжкості, однак ці зміни не мають зворотної дії в часі.
Натомість, санкція ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції, що діяла на момент винесення судового рішення), передбачає максимальне покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 3 років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, із штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а санкція ч. 1 ст. 366 КК України - штрафу у розмірі від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, а тому, відповідно до ст. 12 КК України у досліджуваній редакції вказані кримінальні правопорушення є нетяжкими злочинами.
Строки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності ст. 49 КК України (в редакції, що діяла на момент винесення судового рішення) становлять: за ч. 1 ст. 364 КК України - 5 років (п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України), за ч. 1 ст. 366 КК України - 3 роки (п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України).
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, в даному випадку підлягали застосуванню положення Кримінального кодексу України в редакції від 05.04.2001.
Тобто, в мотивувальній частині ухвали від 16.02.2021 судом неправильно визначено ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
В подальшому неправильно застосовано положення ст. 49 КК України, а саме, зазначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, п`ять років у випадку вчинення злочину середньої тяжкості.
Натомість застосуванню у даному випадку підлягали положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001), відповідно до якого такий строк становить 3 роки для обох кримінальних правопорушень, так як відповідно до ст. 12 КК України (в редакції від 05.04.2001) вони є злочинами невеликої тяжкості.
У резолютивній частині судом правильно встановлено підставу для звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , передбачену п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, проте, не зазначено редакцію КК України, яка підлягає застосуванню.
Неправильне застосування судом закон України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 16.02.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 366 КК України змінити.
В мотивувальній частині ухвали виключити посилання на те, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення відносяться до нетяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, натомість вказати, що відповідно до ст. 12 КК України (в редакції від 05.04.2001), кримінальні правопорушення інкриміновані ОСОБА_7 належать до злочинів невеликої тяжкості. Виключити посилання на п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, натомість вказати як на підставі для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001), згідно з яким особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.
В резолютивній частині ухвали зазначити про застосування п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції від 05.04.2001)
В решті ухвалу Вінницького районного суду Вінницької області від 16.02.2021 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4