У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000382, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 лютого 2021 року відносно
ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноураїнського міського суду Миколаївської області від 19 лютого 2021 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 3 місяців арешту.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71, п. а) ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 05 червня 2019 року, і остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 19.02.2021 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 , на користь Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, вартість проведення судової експертизи в сумі 1 256,08 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України більш м`яке покарання у вигляді штрафу, в межах санкції статті.
Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 05.06.2019 р., відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 73 КК України, виконувати самостійно.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що призначене обвинуваченій ОСОБА_5 покарання не відповідає даним про її особу, поведінці в ході досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження, що, з урахуванням критичного ставлення обвинуваченої до скоєного, її молодого віку та вірного соціального напрямку поведінки свідчить про можливість пом`якшення виду покарання.
При цьому, вчинення кримінального правопорушення на наступний день після постановлення попереднього вироку, яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, не є безумовною підставою, яка виключає можливість застосування до неї мінімального покарання у вигляді штрафу, передбаченого санкцією статті інкримінованого кримінального правопорушення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.06.2019 р., точного часу та місця не встановлено, ОСОБА_5 , за невстановлених обставин, з метою особистого вживання без мети збуту, діючи умисно, придбала наркотичний засіб метадон (фенадон) загальною масою в перерахунку на суху речовину, не менше 0,0473 г., який у гумових кембриках зберігала при собі, помістивши їх до своєї сумки, чим вчинила дії, пов`язані з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, без мети збуту.
09.06.2019 р. у вечірній час доби, але не пізніше 19.59 год. ОСОБА_5 , зберігаючи при собі вищезазначені 4 гумові кембрики зі вмістом наркотичного засобу метадон (фенадон), зайшла на міжсходинковий майданчик між 7 та 8 поверхами під`їзду № 3 по АДРЕСА_2 . В подальшому, в період часу з 20.37 год. до 21.20 год., в ході проведення огляду місця події, працівниками поліції Южноукраїнського ВП ГУНП в Миколаївській області, в сумці у ОСОБА_5 виявлено 4 гумові кембрики зі вмістом наркотичного засобу метадрон (фенадон) та медичний шприц, які опечатано та вилучено до Южноукраїнського відділення поліції. Згідно висновку експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру № 847 від 25.06.2019 р., в складі представленої на експертизу рідини у гумових кембриках, виявлено наркотичний засіб, обіг якого заборонено метадон (фенадон), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0473 г.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченої, яка характеризується типово, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не працює, раніше не одноразово судима, на шлях виправлення не стала, після неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності продовжила злочинну діяльність, вчинила нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку, що свідчить про небажання останньої стати на шлях виправлення.
Також судом врахована досудова доповідь інспектора Арбузинського міськрайонного відділу з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченої у кримінальному провадженні, зокрема наявність в обвинуваченої малолітньої дитини, яка проживає з батьком.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченою ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії обвинуваченої кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Загальні засади призначення покарання зобов`язують суд мотивувати у вироку призначене покарання і вимагають, щоб були наведені підстави обрання судом його відповідної міри. При цьому суд може посилатися у вироку лише на ті обставини, які були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до правової позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. у справі № 759/5339/19, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 вчинила кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до кримінальних проступків, раніше неодноразово судима, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_5 є визнання вини, обставиною, яка обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень.
За повідомленням органу пробації, обвинувачена має малолітню дитину, однак дитина проживає з батьком.
При цьому, ОСОБА_5 починаючи з 2016 року, засуджена чотири рази, здебільшого за кримінальні правопорушення проти власності та за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, до неї неодноразово застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак обвинувачена ОСОБА_5 належних висновків для себе не зробила та знову продовжила вчиняти кримінальні правопорушення, що свідчить про стійкість сформованої антисоціальної поведінки останньої.
На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, воно відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи стосовно неналежної оцінки даних про особу обвинуваченої та її поведінки в ході досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для зміни судового рішення.
Водночас, твердження сторони захисту про наявність в діях обвинуваченої критичного ставлення до скоєного та вірного соціального напрямку поведінки спростовуються матеріалами провадження, відповідно яким, після неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_5 продовжила злочинну діяльність, вчинила нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку (на наступний день після ухвалення вироку), що свідчить про небажання останньої стати на шлях виправлення.

З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченій ОСОБА_5 покарання занадто суворим і таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченої, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 лютого 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3