Справа № 930/3033/19
Провадження №11-кп/801/56/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000511 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 09 липня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого: вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10.07.2017 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 11050 грн,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.
Зарахувано в строк відбування покарання, період перебування під вартою з 28.01.2020 року по 25.03.2020 року включно.
Строк відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди та відшкодування упущеної вигоди задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_8 кошти у розмірі 13 225 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, кошти у розмірі 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та кошти у розмірі 31200 грн в рахунок відшкодування упушеної вигоди,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, будучи раніше судимим вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 10.07.2017 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 11050 грн, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, крім того на розгляді у Немирівському районному судді Вінницької області перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000155 від 11.03.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, однак останній на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 3 ст. 296 КК України за наступних обставин.
29 жовтня 2019 року близько 18:15 год. ОСОБА_9 , знаходячись у громадському місці, а саме біля входу у інтернет-кафе «PORTAL», що розташоване у підвальному приміщенні Немирівського районного будинку культури, за адресою: вул. Горького, 93, м. Немирів Вінницької області, повторно маючи намір на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство), ігноруючи існуючі загальноприйняті правила поведінки та моралі у суспільстві, під час розмови з ОСОБА_8 використовуючи малозначний привід, умисно наніс йому 3 удари кулаками обох рук в область його обличчя справа та зліва. Продовжуючи свої хуліганські дії ОСОБА_9 різко підійшов до ОСОБА_8 та умисно, безпричинно наніс кулаком лівої руки 1 удар в область обличчя останнього.
Згідно висновку судово-медичного експерта № 244 від 13.11.2019, ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді синців в області правої щоки, в проекції нижньої щелепи зліва, в області правого повіка правого ока з поширенням на спинку носа, закритого перелому кісток носа, крововиливів на слизовій оболонці правої щоки, верхньої та нижньої губ зліва, травматичного сколу (ріжучої частини) 2 зуба верхньої щелепи зліва та 4,5 зубів нижньої щелепи зліва, струсу головного мозку, які згідно цього ж висновку судово-медичного експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, згідно Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (п. 2.3.3.).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.296 КК України закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного злочину, визнати винним останнього за ч.2 ст.125 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений ОСОБА_9 наносив тілесні ушкодження потерпілому не з хуліганських мотивів, не з метою грубого порушення громадського порядку, а з метою помсти, яка викликана особистими тривалими неприязними відносинами.
Під час події будь-якого зриву масового заходу не відбулось, місце скоєння «біля входу в інтернет-кафе» не в самому приміщенні кафе, як зазначено в обвинувальному акті під великим сумнівом визначається як «громадське місце», жодних безпосередніх свідків не було встановлено, сама подія відбувалась декілька хвилин, є факт не перебування обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому у виді реального позбавлення волі, безпідставно не застосував до нього інститут звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України), оскільки ОСОБА_9 щиро розкаявся у скоєному, вину визнав, попросив вибачення у потерпілого, частково відшкодував йому шкоду, у розмірі 5 000 грн. і готовий для подальшого відшкодування, має постійне місце проживання де характеризується позитивно; хворіє, переніс тяжку травму внаслідок отриманих тілесних ушкоджень (підтверджується відповідними документами); повністю відбув покарання за вчинення попереднього кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції безпідставно врахував обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, оскільки стороною обвинувачення дії ОСОБА_9 кваліфікується за ч.3 ст.296 КК України, з кваліфікуючою ознакою як вчинення особою, раніше судимою за хуліганство, тобто рецидив вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення (ст.34 КК України) вже є ознакою кримінального правопорушення і не може ще раз враховуватись як обтяжуюча обставина при призначенні покарання.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч.3 ст.296 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не врахована його особа, який в силу ст.89 КК України не судимий.
Заслухавши захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту; потерпілого ОСОБА_8 , який заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Положеннями ч.1 ст.91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, щодо застосування ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Відповідно до змісту оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.296 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.296 КК України та визнав його винним.
Разом з тим, судом першої інстанції при вирішенні питання щодо визначення обсягу та порядку дослідження доказів на підставі ч.3 ст.349 КПК України, не враховано покази обвинуваченого ОСОБА_11 , який заперечував проти кваліфікації його дій за ч.3 ст.296 КК України, а саме, як хуліганські мотиви так і кваліфікаційні ознаки їх вчинення особою, яка раніше судима за хуліганство.
Крім того, судом першої інстанції належним чином не досліджено всі відомості, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема наявність чи відсутність судимості, що може вплинути на кваліфікацію його дій.
За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_11 розглянув справу в порядку ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню та дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині порушивши при цьому вимоги ст.349 КПК України.
Оскаржуваний вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370,374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а недотримання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.
Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.
Таким чином, враховуючи положення ст.7 КПК України та недотримання судом першої інстанції вимог ст.349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та порушив визначену законом процедуру судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотним та у відповідності до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції, за відсутності дослідження в суді першої інстанції доказів на підтвердження кваліфікацій дій обвинуваченого, позбавлений процесуальної можливості прийняти остаточне рішення не порушуючи прав учасників судового розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг сторони захисту та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 09 липня 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.296 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3