У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000312, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Березнегуватське Новобузького району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначено покарання у виді 4 років обмеження волі.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27.09.2020 р.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.12.2018 р., та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає зазначений вирок суду таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку апелянта, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував тих обставин, що останній, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи та, внаслідок його дій, настала смерть потерпілого.
Судом не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, зокрема тому, що він ніде не працює, характеризується посередньо, згідно з поясненнями потерпілої неодноразово створював конфліктні ситуації та не висловив їй співчуття з приводу скоєного.
За такого, з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особи винного, для досягнення цілей покарання та задля запобігання вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе тільки при призначенні реальної міри покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, суд першої інстанції не застосував положення ст. 71 КК України, незважаючи на те, що ОСОБА_6 , будучи засудженим 28.12.2018 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 355 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі, вчинив нове кримінальне правопорушення після постановлення вказаного вироку.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.09.2020 р., близько 15.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території огородженого майданчику, розташованого навпроти житлового будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , сиділи за столом та розпивали спиртні напої горілку.
Під час розпиття спиртних напоїв, 27.09.2020 р., близько 16.00 год., обвинувачений ОСОБА_11 помітивши, що ОСОБА_10 взяв зі столу його розкладний ніж, зробив йому з цього приводу зауваження, щоб той його не брав. Після чого обвинувачений ОСОБА_11 поклав ніж до кишені свого одягу.
Через деякий час, близько 17.00 год., обвинувачений ОСОБА_11 дістав із кишені ніж з метою нарізати продукти харчування, після чого залишив ніж на столі. ОСОБА_10 , не реагуючи на неодноразові прохання обвинуваченого ОСОБА_12 не чіпати ніж, знову взяв його у ліву руку (лезом до низу). Побачивши це, обвинувачений обурився, та, сидячи на дерев`яній лавці зліва від ОСОБА_10 , не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків своїх подальших дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, не розглядаючи настання смерті потерпілого як один із можливих наслідків своєї поведінки у вигляді злочинної недбалості, своєю правою рукою схопив ліву руку ОСОБА_10 , в якій останній тримав ніж, та, з метою встромити ніж у лавку, на якій вони сиділи, доклав зусиль таким чином, щоб лезо ножа встромити у лавку, однак промахнувся та, із значною силою, наніс один удар в область стегна, лівої ноги потерпілого ОСОБА_10 .
Після нанесення удару обвинувачений ОСОБА_11 дістав із стегна ОСОБА_10 ніж та намагався надати останньому першу медичну допомогу, а саме зупинити кровотечу шляхом перекриття рани своєю рукою.
Внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_12 , ОСОБА_10 отримав небезпечні для життя тілесні ушкодження у вигляді: одного сліпого колото-різаного поранення стегна з пошкодженнями стегнової артерії та вени, яке супроводжувалось гострою крововтратою, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, те, що незважаючи на пояснення потерпілої про створення ОСОБА_6 конфліктних ситуацій, у характеристиці сільський голова вказав на відсутність звернень про порушення громадського порядку ОСОБА_6 , офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, утриманців не має. Також судом враховано обставини за яких заподіяно смерть потерпілому та поведінку обвинуваченого після вчинення злочину. Встановлено відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Окрім наведеного, суд прийняв до уваги молодий вік обвинуваченого ОСОБА_6 , пояснення потерпілої з приводу невисловлення їй співчуття з боку обвинуваченого, відсутність претензій майнового характеру у потерпілої, а також неодноразові висловлювання обвинуваченого під час судового розгляду з приводу того, що він шкодує про вчинений ним злочин.
В той же час, суд зауважив, що не може взяти до уваги вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.12.2018 року у справі № 638/19723/16-к, оскільки даних про те, що він набрав законної сили суду не надано.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, утриманців не має. Обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставин, які пом`якшують покарання не встановлено.
Крім того, судом першої інстанції вірно прийнято до уваги обставини при яких було заподіяно смерть потерпілому, а також поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, зокрема надання ним першої медичної допомоги потерпілому ОСОБА_10 .
На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжкого злочину, конкретних обставин вчиненого злочину, певних даних про особу ОСОБА_6 , обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки обставини, яка обтяжує покарання перебування в стані алкогольного сп`яніння, а також даних про особу обвинуваченого, зокрема того, що він ніде не працює, характеризується посередньо та є конфліктним, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для зміни судового рішення в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 119 КК України.
З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 4 років обмеження волі занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

З приводу доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
За положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
За положеннями п. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, стосовно застосування положень ст. 71 КК України, зазначено про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання та про призначення остаточного покарання за сукупністю із іншими судовими рішеннями.
Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019 р., яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.
Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.
На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.
Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.
До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.
Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

За даними довідки Управління інформаційно-аналітичної підтримки № 12-28092020/48019 від 28.09.2020 р., наданої стороною обвинувачення до суду, 28.12.2018 р. Дзержинським районним судом м. Харкова відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ухвалено обвинувальний вирок за ч. 2 ст. 355 КК України та призначено покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.
Разом з тим, за інформацією, яка міститься на офіційній сторінці сайту судової влади Харківського апеляційного суду, справа № 638/19723/16-к за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, перебуває на стадії апеляційного перегляду, чергове засідання по якій призначене на 19.10.2021 р.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції діючи виключно в межах своїх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дотримуючись принципу безсторонності, визначив остаточне покарання відповідно до вимог закону, ґрунтуючись на матеріалах кримінального провадження.

Крім того, окремо слід зауважити, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено судом на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироку.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вирок суду є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим і підстав для його зміни або скасування, як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3