Справа № 465/3131/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/35/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001273 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2020 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, українки, громадянки України, на утриманні якої двоє малолітніх дітей, - дочка ОСОБА_8 2014 року народження та ОСОБА_9 2019 року народження, яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_10 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Франківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2020 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , яким її визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України та призначити їй покарання за:

ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, міру покарання ОСОБА_7 за даним вироком призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном в 2 роки, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

У відповідності до вимог ч.4 ст. 70 та частин 1 і 4 ст. 71 КК України, остаточну міру покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеної міри покарання за даним вироком не відбуте покарання,яке призначене за вироком Галицького районного суду м. Львова від 07 травня 2020 року у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за даним вироком з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном в 2 роки 6 місяців, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Апелянт просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ч.1, 4 ст. 71 КК України і призначити покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 07.05.2020. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 75 КК України та встановлення ОСОБА_7 іспитового строку тривалістю 2 роки.

Вважати ОСОБА_7 , засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженою за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.05.2020 до остаточного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, вважати ОСОБА_7 звільненою від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку терміном 2 роки 6 місяців.

Не оспорюючи фактичних о доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 апелянт вважає, що при призначені обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів та вироків підлягає дослідження співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них. Так, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання обвинуваченій одночасно застосував як ч.4 ст. 70 КК України так і ст. 71 КК України. Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 засуджена вироком від 07.05.2020, у той час як за вироком від 01.12.20 злочини скоєні ОСОБА_11 25.04.2018, 20.06.2019, 10.12.2019, тобто до ухвалення вироку від 07.05.2020. Відповідно у даному провадженні при винесені вироку суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ст. 71 КК України, а тому даний вирок підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 25.04.2018 року, у період з 13 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв., перебуваючи в магазині «Океан», що за адресою: м. Львів, вул. В. Великого, 26 А, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, шахрайським способом, повторно, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажання їх настання, під приводом телефонного дзвінка, заволоділа мобільним телефоном марки «Самсунг», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , в корпусі золотистого кольору, який належав потерпілій ОСОБА_12 і.

У подальшому, 25.04.2018 року, вказаний мобільний телефон громадянин ОСОБА_13 , не знаючи , що такий є краденим, на прохання ОСОБА_7 , заклав в ПТ «Ломбард Реверс» ТОВ «Тамплієрія» і Компанія», відокремлений підрозділ № 3, який розташований за адресою: м. Львів, вул. В. Великого, 111. Вказаними діями ОСОБА_7 завдала потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоди на суму 3896 гривень.

Дані дії ОСОБА_7 публічним обвинувачем, відповідно до обвинувального акту та в судовому засіданні кваліфіковані як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім цього, 20.06.2019, близько 15 год. 25 хв., перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ АТБ - Маркет, що по вул. Бойчука, 38 у м. Львові, ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, щоїї дії не будуть поміченими для інших осіб, шляхом вільного доступу, із торгових прилавків вишевказаного магазину вчинила крадіжку товарно-матеріальних цінностей, які перебували на балансі ТОВ АТБ - Маркет, а саме: упаковку змінних касет для гоління торгової марки GILLET FUSION вартістю 186, 80 грн. в кількості 4 шт., чим завдала матеріальної шкоди магазину на загальну суму 747,20 гривень.

Крім того ОСОБА_7 10.12.2019 року, близько 16 год. 05 хв., повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, знаходячись у торговому залі магазину «Близенько» ПП «Мережа-Сервіс Львів», що по вул. Глибока, 20, у м. Львові, скориставшись тим, що її дії не будуть помічені іншими особами, шляхом вільного доступу, таємно викрала із стелажів магазину товари, які перебували на балансі ПП «Мережа-Сервіс Львів», а саме: ікру "Шаланда Лососева зерниста" ж/б 100г. в кількості 1 шт. вартістю 163,33 грн. та ікру "Горбуші зерниста червона" 95 г. в кількості 1 шт. вартістю 74,75 грн., а всього товару на загальну суму 238,08 гривень. Після цього, з метою приховування крадіжки, заховала викрадене майно під куртку. Не маючи наміру розраховуватися за вказані речі, ОСОБА_7 з викраденим майном пройшла з товаром повз касу, при цьому, не оплативши вартості вище вказаного майна, та маючи реальну можливість ним розпорядитися, покинула приміщення вказаного магазину, чим спричинила ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду на загальну суму 238,08 гривень.

Дані дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування та публічним обвинувачем у судовому засіданні кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто як кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 була належним чином повідомлена про розгляд справи в суді апеляційної інстанції, однак прибути в суд не змогла, про що повідомила в телефонному режимі, оскільки зараз знаходиться за межами міста, є вагітною та по стану здоров`я прибути не може. Апеляційні вимоги прокурора підтримує. У разі, якщо є можливість розглядати справу без її участі, вона не заперечує проти цього.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, за ч.2 ст. 190 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора зазначені в апеляційній скарзі знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Так, судом першої інстанції під час ухвалення вироку від 01.12.20220 щодо ОСОБА_7 враховано вирок Галицького районного суду м. Львова від 07.05.2020 та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі із звільнення від відбування покарання на підставі ст.. 75 КК України з встановленням іспитового строку у 2 роки і остаточно призначено покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України та ч.1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання показання за вироком від 07.05.2020.

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення за вироком Франківського районного суду м. Львова від 01.12.2020, було вчинено 25.04.2018,20.06.2019, 10.12.2019, тобто до прийняття рішення Галицьким районним судом м. Львова 07.05.2020.

Відповідно у даному провадженні, при винесені вироку, суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ст. 71 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, повинен був керуватися вимогами ч.4 ст. 70 КК України.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 -задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2020 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , засудженої за вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженою до остаточного покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженою за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 07.05.2020 до остаточного покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, вважати ОСОБА_7 звільненою від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку терміном 2 роки 6 місяців.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції .

Головуючий:

Судді: