Провадження № 11-кп/4820/185/21
Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000162 від 29 травня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з середньою-спеціальною освітою, неодружений, не працює, раніше судимий 23 січня 2019 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 1 275 грн,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України невідбуте покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 січня 2019 року у виді штрафу в сумі 1 275 грн ухвалено виконувати окремо.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Судом вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст.2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 17 березня 2019 року, у вечірню пору доби, перебуваючи на території домогосподарства будинку АДРЕСА_2 , виявив три прозорих, герметично зачинених поліетиленових пакети, всередині яких перебувала порошкоподібна речовина біло-рожевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, та усвідомлюючи, що виявлена ним речовина є психотропною, з метою власного вживання, помістив вказані пакети у кишеню власної сумки (барсетки), чим умисно, незаконно, повторно придбав вказану психотропну речовину, привласнивши її як знайдене, та почав незаконно зберігати за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_3 , з метою подальшого власного вживання без мети збуту до 07 год 27 хв 19 березня 2019 року.
У подальшому, 19 березня 2019 року в період часу з 07 год 27 хв по 08 год 06 хв, під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку будинку АДРЕСА_3 , в одній з кімнат у сумці (барсетці), яка належить ОСОБА_8 , виявлено та вилучено 3 прозорих герметично зачинених поліетиленових пакети, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина біло рожевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,453 г, 0,525 г та 0,567 г, загальною масою 1,545 г, яку ОСОБА_8 умисно, незаконно, повторно зберігав з метою власного вживання без мети збуту.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, амфетамін (Таблиця ІI Список №2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» великим розміром психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетамін є маса від 1,5 г до 15 г.
Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, незаконно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст.ст.2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_8 умисно, незаконно, повторно придбав та зберігав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великому розмірі загальною масою 1,545 г без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив змінити вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2020 року та застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Зазначав, що не оскаржуючи обставин скоєного та правильності кваліфікації його діяння, вважав вирок місцевого суду незаконним, несправедливим та занадто суворим.
На його думку, вказаний вирок підлягає зміні внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі.
Крім того, незважаючи на те, що він щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв досудовому та судовому слідству, суд першої інстанції виніс занадто суворий вирок, позбавивши його волі на строк 1 рік.
При цьому посилався на те, що суд першої інстанції не врахував його показання щодо поважності причин невчасної несплати штрафу за попереднім вироком в сумі 1275 грн, зокрема, через стан його здоров`я.
При цьому стан його здоров`я дуже погіршився і реально відбувати покарання він не може через відсутність необхідних умов для лікування та підтримки стану здоров`я в умовах ізоляції.
В апеляційній скарзі прокурор Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 січня 2019 року, остаточно визначити покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1275 грн, які згідно з ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
Зазначав, що в решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, уважав, що вказане судове рішення стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Крім того, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме в незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великому розмірі без мети збуту, вчиненому повторно.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено кваліфікуючу ознаку «ті самі дії, вчинені повторно».
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу першого з викладених у ній мотивів; прокурора ОСОБА_6 на підтримання своєї апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст.2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 17 березня 2019 року, у вечірню пору доби, перебуваючи на території домогосподарства будинку АДРЕСА_2 , виявив три прозорих, герметично зачинених поліетиленових пакети, всередині яких перебувала порошкоподібна речовина біло-рожевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, та усвідомлюючи, що виявлена ним речовина є психотропною, з метою власного вживання, помістив вказані пакети у кишеню власної сумки (барсетки), чим умисно, незаконно, придбав вказану психотропну речовину, привласнивши її як знайдене, та почав незаконно зберігати за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_3 , з метою подальшого власного вживання без мети збуту до 07 год 27 хв 19 березня 2019 року.

У подальшому, 19 березня 2019 року в період часу з 07 год 27 хв по 08 год 06 хв, під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку будинку АДРЕСА_3 , в одній з кімнат у сумці (барсетці), яка належить ОСОБА_8 , виявлено та вилучено 3 прозорих герметично зачинених поліетиленових пакети, всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина біло рожевого кольору, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,453 г, 0,525 г та 0,567 г, загальною масою 1,545 г, яку ОСОБА_8 умисно, незаконно, зберігав з метою власного вживання без мети збуту.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, амфетамін (Таблиця ІI Список №2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» великим розміром психотропної речовини, обіг якої обмежено, амфетамін є маса від 1,5 г до 15 г.

Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, незаконно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст.ст.2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_8 умисно, незаконно придбав та зберігав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великому розмірі загальною масою 1,545 г без мети збуту.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених місцевим судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора не оспорюється, тому вирок у цій частині апеляційним судом не переглядається.

Водночас колегія суддів уважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставними.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Так, на підставі ст.65 КК України суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суд повинен виходити з усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

У силу вимог ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги місцевим судом були дотримані повною мірою.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню є обґрунтованими та заслуговують на увагу в цій частині.

Так, відповідно до ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Натомість, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 січня 2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.309 КК України та призначено йому реальне покарання у виді штрафу в розмірі 1 275 грн.

За результатами розгляду вказаного кримінального провадження, вироком Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.309 КК України та призначено йому реальну міру покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Колегія суддів звертає увагу, що місцевим судом у порушення ч.4 ст.71 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 за сукупністю вироків визначено остаточну міру покарання лише у вигляді штрафу в сумі 1 275 грн та не призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Таким чином, у порушення вимог ст.413 КПК України місцевий суд, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме не застосував положення ч.4 ст.71 К України, відповідно до яких остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Окрім того, при ухваленні вказаного вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Так, за результатами судового розгляду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини у великому розмірі без мети збуту, вчиненому повторно.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено кваліфікуючу ознаку «ті самі дії, вчинені повторно».

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на коло осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким Законом чинності.

Таким чином, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчиненому повторно», судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не встановлено.

При цьому враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий та знову скоїв аналогічний злочин, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на профілактичному обліку в ХОНД з діагнозом: епізодичне вживання наркотиків з 01 березня 2018 року.

При цьому ОСОБА_8 не відбув покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 січня 2019 року у виді штрафу в сумі 1 275 грн.

Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, тяжкість вчиненого, конкретні обставини справи, зміст досудової доповіді представника органу пробації, який вважав, що виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк становить середню небезпеку для суспільства, виправлення обвинуваченого можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Саме таке покарання є достатнє та необхідне для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав же для звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_8 не вбачається, оскільки відсутні обставини, які б настільки пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. При цьому посилання обвинуваченого з цього приводу на стан його здоров`я не можна вважати визначальним.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 січня 2019 року у виді штрафу в розмірі 1 275 грн, остаточно визначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1275 грн.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 1 275 грн виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4