ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/5046/16 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/189/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 15 лютого 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, з вищою освітою, на час вчинення кримінального правопорушення працюючого на посаді завідувача сектору планування та інформаційного забезпечення управління податкового аудиту Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області на цей час працюючого на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок ризикових платників управління аудиту ГУ ДФС у Харківській області, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.366 та ч.2 ст.364 КК України, за недоведеністю в його діях складу кримінальних правопорушень та виправдано.
Органом досудового слідства ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні умисних дій, які виразились у зловживанні службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, з використанням службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам та службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, яке спричинило тяжкі наслідки.
За висновком досудового розслідування кримінальні правопорушення були вчинені при таких обставинах.
Згідно наказу в.о. начальника Харківської ОДШ ГУ Міндоходів у Харківській області №93-0 від 24.10.2013 ОСОБА_9 було призначено на посаді завідувача сектору планування та інформаційного забезпечення управління податкового аудиту ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області. Частиною 1 статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» передбачено, що правоохоронні органи - органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у ЗСУ, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
ОСОБА_9 будучи ознайомлений з правами та обов`язками, вказаними у посадовій інструкції від 26.06.2014 року, відповідно до яких останній зобов`язується безпосередньо здійснювати всі необхідні організаційні і методичні заходи для забезпечення своєчасного і якісного виконання всіма працівниками покладених на відділ завдань. Також Пунктом 5.1 передбачено, що завідувач сектору несе персональну відповідальність за виконання завдань, передбачених Положенням про відділ.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_9 знаходячись в службовому приміщенні Харківської ОДПІ за адресою: м.Харків, пров. Пархоменка, 3, у робочий час, будучи службовою особою правоохоронного органу в період часу з вересня 2014 року до травня 2015 року (точний час досудовим слідством не встановлено), зловживаючи службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби сприяв здійсненню фіктивної діяльності СФГ «Васильченко С.А.» при наступних обставинах. Так, громадянин ОСОБА_10 з метою здійснення фіктивної господарської діяльності здійснив реєстрацію у Харківській ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області СФГ « ОСОБА_10 », де головою СФГ та головним бухгалтером значиться також ОСОБА_10 . Крім того, підприємство було зареєстровано в якості платника податку на додану вартість 31.07.1997, та 01.01.2009 року переведено на спеціальний режим оподаткування. ОСОБА_10 під час складання податкової звітності за 2014 рік до Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області надав недостовірні дані щодо загальної площі землі, що перебувають в його власності та оренді, зокрема, неправдивий договір суборенди з СТОВ «Кам`янське», яке розташоване у Старобільському районі Луганської області, з метою здійснення фіктивної господарської діяльності.
Далі, відповідно до наданої до Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області звітності, в період часу з січня 2014 року по березень 2015 року СФГ «Васильченко С.А.» проведено нібито ряд фінансово-господарських операцій по реалізації продукції власного виробництва на землях, що перебувають в оренді та власності СФГ «Васильченко С.А.» суб`єктам господарювання - ПНВП «Агролюкс» (код 30377771), ТОВ ТВФ «Промтехснаб» (код 23232500), ОСОБА_11 (номер НОМЕР_1 ), ПП «Агропродукт+» (код 39300820), на загальну суму 16 340 865,00 грн. При цьому, користуючись пільгою сільгоспвиробника, передбаченою законодавством ОСОБА_10 , як головою вказаного підприємства, податок на додану вартість у сумі 2 659 357,00 грн. до Державного бюджету України не сплачено, а перераховано на спеціальний рахунок сільськогосподарського підприємства, у зв`язку з наявністю у СФГ «Васильченко С.А». пільги по спеціальному режиму оподаткування. Узагальнюючи наявні в Харківській ОДПІ дані щодо СФГ «Васильченко С.А.», завідувач сектору планування та інформаційного забезпечення управління податкового аудиту Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області ОСОБА_9 , склав завідомо неправдиві довідки №448/22-20-23-06/21174589 від 05.09.2014, №468/22-20-23-06/21174589 від 22.10.2014, №19/22-20-23-06/21174589 від 09.02.2015, №14/22-20-23-06/21174589 від 28.01.2015 та 40/22-20-23-06/21174589 від 27.04.2015 про підтвердження господарських операцій між суб`єктами господарювання, зокрема, щодо документального підтвердження господарських операцій СФГ «Васильченко С.А.» із ПНВП «Агролюс» (код 30377771), ТОВ ТВФ «Промтехснаб» (інд. номер 70), 1111 «Агропродукт+» (код 39300820). Окрім цього, ОСОБА_9 , під час складання вказаних довідок, зловживаючи службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використовуючи своє службове становище, за наявності обов`язку щодо проведення зустрічних звірок СФГ ОСОБА_10 з підприємствами - контрагентами ПНВП «Агролюс», ТОВ ТВФ «Промтехснаб», ПП «Агропродукт+», їх не здійснив, що підтверджується відсутністю у-матеріалах будь-яких даних щодо фактичного транспортування товарно-матеріальних цінностей до складських приміщень; також відсутня будь-яка інформація щодо проведення зважування транспортних засобів, які нібито здійснювали вивіз продукції з поля; відсутня інформація щодо проведення закупівель паливно-мастильних матеріалів, необхідних для проведення польових робіт; відсутня; і формація щодо реєстрації договору суборенди з СТОВ «Камянське» у державних органах; відсутня інформація щодо проведення закупівель гербіцидів а посівних матеріалів, за рахунок яких нібито збільшено урожайність, хоча про відсутність назначених документів останньому було достовірно відомо, оскільки ним 19.08.2014 складена відповідно службова записка.
Згідно висновку судово-економічної експертизи ХНДІСЕ імені Бокаріуса №9622 від 02.12.2015 року, висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_12 від 20.04.2015 «Про результати перевірки щодо повноти та правильності визначення ПДВ СФГ «Васильченко С.А.» (код 21174589) за січень 2014 року - січень 2015 року в частині визначення розрахункової суми донарахувань по ПДВ за вказаний період в розмірі 2659 357 грн., підтверджено в обсязі наданих на експертизу документів та виходячи з вихідних даних.
Таким чином, ОСОБА_9 зловживаючи службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використовуючи своє службове становище організував та провів неякісні зустрічні звірки СФГ «Васильченком С.А.» з іншими суб`єктами господарської діяльності, тобто будучи зобов`язаний контролювати дотримання податкового законодавства, організовувати, керувати та здійснювати контрольно-перевірочні заходи, являючись службовою особою, наділеного організаційно-розпорядчими функціями, під час проведення зустрічних звірок, без дотримання вимог ст. 19-1, ст. 40; ст. 61; ст. 109 Податкового кодексу України, вимог п. 3.1 наказу ДПА №236 від 22.04.2011 року «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок» та в порушення положення «Про сектор планування та інформаційного забезпечення управління податкового аудиту Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндаходів у Харківській області» від 26.06.2014 навмисно провів неякісні перевірки, чим заподіяв державі збитків на суму 2 659 357, 00 грн., та як наслідок спричинив надання податкової вигоди підприємствам реального сектору економіки на загальну суму понад 14 млн. грн., що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.
Тобто, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він вчинив зловживання службовим становищем, а саме, умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе та іншої фізичної і юридичної особи з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Окрім того, узагальнюючи наявні в Харківській ОДПІ дані щодо СФГ «Васильченко С.А.», завідувач сектору планування та інформаційного забезпечення управління податкового аудиту Харківської ОДПІ ГУ Міндоходів у Харківській області ОСОБА_9 , знаходячись в службовому приміщенні Харківської ОДПІ за адресою: м.Харків, пров. Пархоменка, 3, у робочий час склав завідомо неправдиві довідки №448/22-20-23-06/21174589 від 05.09.2014, №468/22- 20-23-06/21174589 від 22.10.2014, № 19/22-20-23-06/21174589 від 09.02.2015, №14/22-20-23-06/21174589 від 28.01.2015 та 40/22-20-23-06/21174589 від 27.04.2015 про підтвердження господарських операцій між суб`єктами господарювання, зокрема, щодо документального підтвердження господарських операцій СФГ «Васильченко С.А.» із ПНВП «Агролюс» (код 30377771), ТОВ ТВФ «Промтехснаб» (інд. номер 70), ПП «Агропродукт+» (код 39300820).
Також ОСОБА_9 , під час складання вказаних довідок, зловживаючи службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використовуючи своє службове становище, за наявності обов`язку щодо проведення зустрічних звірок СФГ ОСОБА_10 з підприємствами - контрагентами ПНВП «Агролюс», ТОВ ТВФ «Промтехснаб», ПП «Агропродукт+», їх не здійснив, що підтверджується відсутністю у матеріалах будь-яких даних щодо фактичного транспортування товарно-матеріальних цінностей до складських приміщень; також відсутня будь-яка інформація щодо проведення зважування транспортних засобів, які нібито здійснювали вивіз продукції з поля; відсутня інформація щодо проведення закупівель паливно- мастильних матеріалів, необхідних для проведення польових робіт; відсутня інформація щодо реєстрації договору суборенди з СТОВ «Камянське» у державних органах; відсутня інформація щодо проведення закупівель гербіцидів та посівних матеріалів за рахунок яких нібито збільшено урожайність, хоча про відсутність зазначених документів останньому було достовірно відомо, оскільки ним 19.08.2014 складена відповідно службова записка.
Згідно висновку судово-економічної експертизи ХНДІСЕ імені Бокаріуса №9622 від 02.122015, висновку спеціаліста-бухгалтера ОСОБА_12 від 20.04.2015 «Про результати перевірки щодо повноти та правильності визначення ПДВ СФГ «Васильченко С.А.» (код 21174589) за січень 2014 року - січень 2015 року в частині визначення розрахункової суми донарахувань по ПДВ за ний період в розмірі 2 659 357, 00 грн., підтверджено в обсязі наданих на експертизу документів та виходячи з вихідних даних.
Таким чином, ОСОБА_9 зловживаючи службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використовуючи своє службове становище організував та провів неякісні зустрічні звірки СФГ «Васильченком С.А.» з іншими суб`єктами господарської діяльності, тобто будучи зобов`язаний контролювати дотримання податкового законодавства, організовувати, керувати та здійснювати контрольно-перевірочні заходи, являючись службовою особою, наділеного організаційно-розпорядчими функціями, під час проведення зустрічних звірок, без дотримання вимог ст. 19-1; от. 40; ст. 61; ст. 109 Податкового кодексу України, вимог п. 3.1 наказу ДПА №236 від 22.04.2011 року «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо організації та проведення органами державної податкової служби зустрічних звірок» та в порушення положення «Про сектор планування та інформаційного забезпечення управління податкового аудиту Харківської об`єднаної державної і податкової інспекції ГУ Міндаходів у Харківській області» від 26.06.2014 року навмисно провів неякісні перевірки, чим заподіяв державі збитків на суму 2 659 357, 00 грн., та як наслідок спричинив надання податкової вигоди підприємствам реального сектору економіки на загальну суму понад 14 млн. грн., що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.
Не погодившись з рішенням районного суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_9 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування посилається на те, що в порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України в оскаржуваному вироку суду не дотримано вимог до змісту вироку, а саме не конкретизовано підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Водночас зазначив, що 22.03.2017 року судом винесено ухвалу про привід свідків на 04.04.2017 року, про що зроблено запис у журналі судового засідання. Проте, стороні обвинувачення серед іншого надано журнал судового засідання від 03.04.2017, а журнал від 04.04.2017 відсутній. Також, відсутній звукозапис судового засідання від 27.04.2017, під час якого допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Звукозаписи судових засідань від 11.09.2017 та 19.09.2017 відтворюється, але відсутній сам звукозапис (тобто взагалі відсутній звук). 03.10.2017, 01.03.2018 судом ухвалено привід свідків до судового засідання, проте звукозапис проголошення ухвал суду не міститься в матеріалах кримінального провадження. Також, матеріали провадження відсутні журнал та звукозапис судового засідання від 20.02.2018 року, при цьому судовий розгляд відбувся, що підтверджує наявність в Єдиному державному реєстрі судових рішень ухвали про привід свідків від 20.02.2018. Крім того, технічний запис судового засідання від 16.04.2018 під час допиту свідка ОСОБА_15 є неякісним.
Поряд з цим зазначає, що суд прийшов висновку про відсутність прямого умислу в діях ОСОБА_9 , то мав кваліфікувати його дії за ст.367 КК України. Суд не визначився, з яких підстав виправданий ОСОБА_9 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, або за браком доказів, які доводять його невинуватість, або за відсутністю складу інкримінуємого йому злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисників, які заперечували проте її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

В апеляційній скарзі прокурора, зазначається, що окремі судові засідання не фіксувалися за допомогою технічного засобу фіксування кримінального провадження.

Перевіркою цих доводів апеляційної скарги прокурора встановлено, що в матеріалах провадження відсутній звукозапис судового засідання від 27.04.2017 року, під час якого допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Звукозаписи судових засідань від 11.09.2017 року та 19.09.2017 року відтворюється, але відсутній сам звукозапис (тобто взагалі відсутній звук). 03.10.2017 року та 01.03.2018 року судом ухвалено привід свідків до судового засідання, проте звукозапис проголошення ухвал суду не міститься в матеріалах кримінального провадження. Крім того, технічний запис судового засідання від 16.04.2018 року під час допиту свідка ОСОБА_15 є неякісним.

Окрім цього, 22.03.2017 року судом винесено ухвалу про привід свідків на 04.04.2017 року, про що зроблено запис у журналі судового засідання. Проте, матеріали провадження містять журнал судового засідання від 03.04.2017 року, а журнал від 04.04.2017 року відсутній.

Таким чином, враховуючи, що у вищевказані судові засідання з`являлись учасники судового процесу та був проведений допит свідків, тому фіксування кримінального провадження було обов`язковим.

Поряд з цим, прокурор в судовому засіданні зазначила, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були допитані в судовому від 27.04.2017 року, однак у вироку відображені їх показання, які не відповідають надваним у судовому засіданні, а технічний запис відсутній.

Судом першої інстанції вищевказаних вимог ч.4 ст.107 КПК України не дотримано.

Відповідно до положень п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 15 лютого 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у цьому ж суді.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, то, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, враховуючи положення ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.7 ч.2 ст.412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 15 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: