ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1961/21 Справа № 211/2507/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року у кримінальному провадженні за № 0000435 та №0000666 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Львівські Отруби Бериславського району Херсонської області, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 246, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 246, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України і призначено йому покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Речові докази, а саме бензопилу марки «STIHL MS 461», яка належить ОСОБА_7 та лопату з биркою, які перебувають на зберіганні в камері речових доказів Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській областіконфісковано, як знаряддя вчинених кримінальних правопорушень.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконній порубці дерев на територіях та об`єктах природно-заповідного фонду та незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинених за наступних обставин.
31 березня 2020 приблизно в 12.00 годин, ОСОБА_7 прибув до виділу 34 кварталу 52 урочища Криворізького ботанічного саду - заповідного об`єкту «Дендрологічний парк», неподалік Військового містечка 33 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, який є об`єктом природно-заповідного фонду місцевого значення, охороняється як національне надбання і є складовою частиною світової системи природних територій та об`єктів, що перебувають під особливою охороною держави. Знаходячись на території вищевказаного об`єкту природно-заповідного фонду, використовуючи заздалегідь приготовлений інструмент - знаряддя правопорушення бензопила «STIHL MS 461», ОСОБА_7 здійснив незаконну порубку трьох дерев, серед яких дерева породи «Дуб» діаметром приблизно 26,1-30 см та 38,1-42 см в місці зрубу відповідно, та одне дерево породи «Ясень» діаметром 10,1-14 см в місці зрубу, до ступеню припинення росту, чим завдав істотну шкоду у вигляді негативного впливу на стан території та об`єкти природно-заповідного фонду, спричинив погіршення складу, якості, захисних, водоохоронних екологічних властивостей лісу та заподіяв матеріальні збитки на суму 21861 гривня.
Крім того, 29 травня 2020 року, приблизно о 09 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля електроопори № 91 четвертого кілометру десятого пікету, поруч з залізничною станцією «Новоблочна» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, за допомогою заздалегідь приготовленого знаряддя злочину лопати почав викопувати кабель зв`язку марки ТЗБл-7х4х1,2, який належить на праві власності АТ «Українська залізниця» в особі СП «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» РФ «Придніпровська залізниця».
Однак ОСОБА_7 , діставши кабель довжиною 5 метрів за допомогою власної фізичної сили та лопати розділивши його на фрагменти, та поклавши його поруч, не довів свій протиправний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками відомчої воєнізованої охорони на залізничному транспорті РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» безпосередньо на місці вчинення кримінального правопорушення.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 міг завдати майновий збиток ПАТ «Українська залізниця» РФ «Придніпровська залізниця» СП «Криворізька дистанція сигналізації та зв`язку» у розмірі 1170 гривень 90 копійок.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ставить питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким на підставі ст. 96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо бензопили марки STIHL MS 461, конфіскувавши її у власність держави.
Зазначає, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку в порушення вимог ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України не застосував спеціальну конфіскацію до вищезазначеного майна, яке обвинувачений використовував, як засіб та знаряддя вчинення кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області і з підстав, викладених в скарзі просив її задовольнити.
Обвинувачений та представники потерпілих до апеляційного суду не з`явились, були повідомлені про дату, час та місце перегляду належним чином, заяв або клопотань про поважність причин неприбуття до апеляційного суду не направляли, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у їх відсутність.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 246 та ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порушення судом першої інстанції положень, передбачених ч. 2 ст. 96-1 КК України, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, апеляційний суд доходить висновку про їх часткову обґрунтованість, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян...
Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду;
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
З оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції бензопилу марки «STIHLMS 461», яку ОСОБА_7 використовував як знаряддя вчинення злочину та яка була визнана речовим доказом, конфіскував на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.
Водночас, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації шляхом скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку.

Так у ч. 1 ст. 420 КПК України чітко визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Проте сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі не вказала підстав, визначених цією нормою КПК України.

Суд апеляційної інстанції, ураховуючи зазначене і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, а тому її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, дійшов висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна на спеціальну конфіскацію його становища не погіршує.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийняв рішення конфіскувати бензопилу марки «STIHL MS 461», яка належить ОСОБА_7 .Тому під час вирішення питання форми судового рішення, яким можливо виправити вищезазначену помилку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також враховує, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно з оскаржуваним вироком, оскільки зазначене прокурором майно і так конфісковано, тільки з інших правових підстав і в даному випадку відбувається не більше ніж уточнення правової підстави згідно з якою відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

Такі висновки суду узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За таких обставин, помилку суду першої інстанції можливо виправити, шляхом зміни вироку суду, а не його часткового скасування та ухвалення нового, а допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можна визнати як істотні та які могли би бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Аналогічна правова позиція сформульована Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду в постанові від 17 грудня 2019 року у справі № 185/6228/18.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Д ніпропетровської області від 26 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині вирішення долі речових доказів змінити.
На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо бензопилу марки «STIHL MS 461», яка належить ОСОБА_7 та перебуває на зберіганні в камері речових доказів Довгинцівського ВП КВП ГУНП України в Дніпропетровській області, конфіскувавши її у власність держави.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4