Справа № 283/2741/19
провадження №1-кп/283/29/2021
В И Р О К
і м е н е м У к р а ї н и
19 липня 2021 року Малинський районний суд Житомирської області в складі:
під головуванням - судді ОСОБА_1 ,
з секретарем судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
його представника ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Малині кримінальне провадження, внесене в ЄРДР 12 серпня 2018 року за №0000506 по обвинуваченню:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, торгового представника ТОВ «Авто Коростень-М», не судимого
в скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 296 ч. 2 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, з середньою-спеціальною освітою, торгового представника ТОВ «Авто Коростень-М», не судимого
в скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 296 ч. 2 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_4 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, експедитора в ПП «Пшеничне», не судимого
в скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 296 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИВ:
І. Формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті і підтриманого прокурором під час судового розгляду:
11 серпня 2018 року близько 24 години 00 хвилин ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в АДРЕСА_5 в громадському місці на автопарковці напроти входу в приміщення ресторану «Асторія» в результаті словесного конфлікту з ОСОБА_6 , вчинили хуліганство за наступних обставин.

Так, ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, використовуючи малозначний привід словесний конфлікт, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, умисно, нехтуючи елементарними правилами поведінки, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, протиставляючи себе суспільству та загальноприйнятим нормам моралі, виражаючи зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, демонструючи протиправну вседозволеність, прагнучи самоствердитись за рахунок приниження інших осіб, будучи байдужим до наслідків своїх дій, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, та передбачаючи їх наслідки, наніс один удар правим кулаком в обличчя ОСОБА_6 , завдавши йому фізичний біль та тілесне ушкодження.

В цей час, до злочинних дій ОСОБА_9 приєдналися його брати ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які по черзі, з особливою зухвалістю нанесли ОСОБА_6 численні удари в голову та тулуб, спричинивши останньому фізичний біль та тілесні ушкодження. Потерпілий, намагаючись втекти, впав на землю, а, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , наблизившись до нього, по черзі нанесли ногами та руками численні удари по голові і тулубу потерпілого.

При намаганні потерпілого через невеликий проміжок часу з`ясувати причину свого побиття, ОСОБА_9 правим кулаком наніс по обличчю ОСОБА_6 один удар, спричинивши йому фізичний біль та тілесне ушкодження.

Внаслідок хуліганських дій обвинувачених потерпілому спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, кінцівок, ссадна обличчя, перелому кісток носа, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я.

ІІ. Докази, здобуті під час розгляду із показань учасників кримінального провадження:
Захисник обвинувачених у вступній промові зазначив, що обставини викладені в обвинувальному акті не відповідають дійсності, обвинувачені громадського порядку не порушували, в їх діях був відсутній хуліганській мотив, а потерпілий першим наніс удар ОСОБА_15 . Органом досудового розслідування порушено вимоги кримінально-процесуального законодавства, а тому зібрані докази є недопустимими.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні злочину не визнав, повністю заперечив відносно обставин, викладених в обвинувальному акті. Пояснив, що 11.08.2018 року він спільно з братами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 в ресторані «Асторія» в м. Малині Житомирської області святкували його холостяцький вечір. Близько опівночі вся компанія вийшла на вулицю, щоб повертатися додому. Очікуючи поки всі зберуться для від`їзду, ОСОБА_12 сидів в мікроавтобусі на пасажирському сидінні поруч з водієм, за кермом був його брат ОСОБА_16 . До автомобіля підійшов потерпілий, який перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, і, опираючись на транспортний засіб, почав розпитувати куди вони їдуть. На що обвинувачений відповів, що куди захочуть туди і поїдуть. Поведінка ОСОБА_6 на думку ОСОБА_9 , була неадекватна, так як він продовжував запитувати незрозумілі речі. Раптово потерпілий наніс один удар рукою в обличчя обвинуваченому. ОСОБА_13 , вибігши з авто, та підбігши до ОСОБА_6 , для з`ясування причин удару, отримав один удар від потерпілого в ухо. Незрозумілу тяганину між ними припинив ОСОБА_12 , вдаривши потерпілого. Ніхто з їх компанії в конфлікт не втручався та не підходив до них. ОСОБА_6 заспокоївся і, відходячи назад, спотикнувся та впав на землю. З цього моменту ні обвинувачений, ні його брат ОСОБА_16 до потерпілого не наближалися. Всі бачили, що ОСОБА_6 почали наносити удари невідомі хлопці з іншої компанії. Коли бійка була припинена, потерпілий вдруге підійшов до братів щоб з`ясувати за що його вдарили, ОСОБА_12 не витримав і дав йому ляпас по обличчю щоб заспокоїти. Конфліктна ситуація була припинена.

Пізніше, з`ясувавши, що ОСОБА_6 звернувся в поліцію із заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, обвинувачений разом з ОСОБА_22 приїхав в м. Малин для врегулювання всіх питань з потерпілим. Як з`ясувалося при зустрічі, ОСОБА_6 навіть не пам`ятав хто його бив, і почав пред`являти претензії до ОСОБА_25 . Із заявленим розміром шкоди в 3000 дол. США обвинувачений не погодився, тому більше вони з потерпілим не зустрічалися.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_10 свою винуватість у вчиненні злочину не визнав, повністю заперечив відносно обставин, викладених в обвинувальному акті. Підтвердив показання надані ОСОБА_26 . Зазначив, що брат помилився щодо місця його знаходження в автомобілі. ОСОБА_13 сидів на пасажирському місці за ОСОБА_27 . Після того, як ОСОБА_6 наніс удар в обличчя брату, він вийшов з авто для з`ясування причини побиття і отримав від потерпілого один удар у вухо. Саме з метою його захисту та припинення тяганини, яка виникла між ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_26 наніс один удар потерпілому. В подальшому побиття ОСОБА_6 продовжилося невідомими особами, які також відпочивали в ресторані «Асторія».

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_11 свою винуватість у вчиненні злочину не визнав, зазначив, що нікого не бив, повністю заперечив відносно обставин, викладених в обвинувальному акті. Підтвердив показання надані ОСОБА_28 . Зазначив, що він не вживав алкоголю того вечора, так як був за кермом автомобіля марки «Renault Trafic». Коли ОСОБА_6 наніс перший удар брату ОСОБА_27 , хлопці з його компанії сказали не втручатися. Тому, обвинувачений стояв осторонь в десяти метрах від автомобіля.

Потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті, та показав, що 11.08.2018 року він знаходився в ресторані «Асторія» в м. Малині Житомирської області на святкуванні хрещення дитини. Близько опівночі спільно з друзями ОСОБА_29 та ОСОБА_30 вийшов на вулицю. Коли друзі пішли курити, потерпілий залишився сам. До нього підійшла компанія близько десяти хлопців з м. Коростень, які поцікавилися у ОСОБА_6 про те, де в м. Малині можна відпочити. Відповівши на запитання, до потерпілого підійшов ОСОБА_12 і з невідомих причин почав наносити удари. ОСОБА_6 , намагаючись втекти, впав на землю, в цей час його оточили інші хлопці, продовживши побиття. Зокрема, наносив удари ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_13 наніс один удар ногою та декілька ударів руками, після чого ОСОБА_31 наніс один удар ногою по тулубу. Припинив вказані злочинні дії охоронник, який забрав потерпілого та повів умиватися. ОСОБА_6 повернувся до компанії для з`ясування причини побиття, у відповідь на що ОСОБА_12 наніс йому один удар в обличчя. Після чого, потерпілий викликав поліцію. ОСОБА_6 зазначив, що йому наносили удари і інші особи, однак він чітко зміг ідентифікувати лише трьох братів ОСОБА_32 . Обвинувачені вибачення не попросили, матеріальну та моральну шкоду не відшкодували. З метою залагодження ситуації, брати ОСОБА_33 приїжджали до потерпілого в м. Малин, однак заявили, що готові відшкодувати лише 3000 грн., на що ОСОБА_6 не погодився. Причини завдання йому тілесних ушкоджень не відомі та не зрозумілі.

Свідок ОСОБА_34 пояснила, що того вечора в серпні 2018 року в ресторані «Асторія» на першому поверсі в караоке-залі відпочивала компанія з ОСОБА_6 , а на другому - компанія хлопців близько 10 осіб з м. Коростеня, столик яких знаходився під плазмовим телевізором. Компанія коростенців попросила включити для них дискотеку, яка не була запланована. Один з братів ОСОБА_32 , який саме свідок не пам`ятає, запевняв її, що все буде спокійно. Вирішено було включити музику в караоке-залі на першому поверсі, де відпочиваючі вже збирали речі.

ОСОБА_35 покликали відвідувачі, повідомивши, що на парковці ресторану відбувається бійка, жорстко б`ють людину. Спустившись на перший поверх свідок побачила, як ОСОБА_36 завів в приміщення ОСОБА_6 , сорочка якого була розірвана, і сам він був весь в крові. Коли вказані особи, зайшли до туалету, в ресторан зайшли коростенські хлопці, і ОСОБА_34 звернулася до одного з братів ОСОБА_32 із запитанням «хлопці, ви ж обіцяли, що все буде добре?», на що отримала відповідь: «він першим почав». Поліцію викликав хтось з компанії потерпілого. Коли всі присутні обговорювали бійку, свідок чула від ОСОБА_37 , що відпочиваючі з другого поверху, які сиділи за столиком під плазмовим телевізором, били потерпілого.

Свідок ОСОБА_38 показала, що працювала на той час офіціантом на 2 поверсі ресторану «Асторії» та бачила з балкону закладу як група незнайомих їй осіб стояла над чоловіком, який лежав на землі, при цьому, вона не бачила, хто саме та кого били.

Свідок ОСОБА_39 , охоронник ресторану «Асторія» про обставини конфлікту, що виник на автостоянці перед рестораном не пам`ятає, при цьому підтвердив обставини повідомлені ним та викладені в протоколі слідчого експерименту за його участю 17 жовтня 2019 року.

Свідок ОСОБА_40 в судовому засіданні вказав на обвинуваченого ОСОБА_9 як особу, яка в його присутності 11 серпня 2018 року завдала удар по обличчю потерпілому ОСОБА_6 , коли той намагався з`ясувати причини свого попереднього побиття.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_41 зазначив, що точної дати не пам`ятає коли, відпочивав з братами ОСОБА_42 та їх друзями в ресторані «Асторія» в м. Малині Житомирської області. Пізно увечері, коли ОСОБА_12 сидів в автомобілі на пасажирському сидінні спереду, а за ним сидів ОСОБА_13 , до братів підійшов потерпілий з незрозумілою розмовою. Свідок з іншими хлопцями стояв в цей час збоку біля автомобіля. Раптово ОСОБА_6 ударив ОСОБА_27 , у зв`язку з чим між потерпілим та братами виникла штовханина. Свідок не бачив жодних ударів відносно ОСОБА_6 . Потерпілий сам пішов від обвинувачених, і спровокував бійку з невідомими особами. Поведінка ОСОБА_6 на думку свідка була неадекватна, так як він підходив до багатьох людей з незрозумілих причин. ОСОБА_14 під час даної ситуації стояв біля свідка.

Аналогічні показання надав свідок ОСОБА_43 та ОСОБА_44 , який додатково підтвердив, що ударів відносно потерпілого не було, а ОСОБА_6 наніс удар братам ОСОБА_27 та ОСОБА_16 .

Свідок ОСОБА_45 зазначив, що він спільно з ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 та ОСОБА_51 , близько опівночі стояли на парковці ресторану «Асторія» поблизу автомобіля. Обвинувачені ОСОБА_27 та ОСОБА_16 знаходились в автомобілі, в той час як до них підійшов невідомий чоловік, поведінка якого була неадекватна. Жодних ударів свідок не бачив. Коли потерпілий побіг в сторону ресторану, між ним та невідомими особами розпочалася бійка.

Аналізуючи показання дані в судових засідань суд звертає увагу на наступні розбіжності.

При наданні показань в судовому засіданні, обвинуваченим ОСОБА_26 було зазначено, що він особисто наніс один удар в обличчя потерпілому біля автомобіля, щоб припинити тяганину з братом та один ляпас, коли ОСОБА_6 вдруге підійшов із запитанням про причину побиття. Обвинувачений пояснив, що потерпілий після удару біля автомобіля, відходячи назад, спотикнувся і впав на землю, і до нього брати більше не наближалися.

Однак, при наданні відповідей на додаткові запитання суду, ОСОБА_12 сказав, що коли потерпілий впав на землю, він наніс йому один удар ногою по корпусу, після чого ОСОБА_6 підірвався та побіг до приміщення ресторану.

При наданні показань в судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_28 встановлено таку ж кількість та механізм нанесення ударів ОСОБА_6 про яку зазначив і ОСОБА_12 .

Однак, при наданні відповідей на запитання представника потерпілого, обвинувачений сказав, що не пам`ятає яку кількість ударів наніс ОСОБА_6 , коли той лежав на землі, що повністю суперечить його основним показанням щодо нанесення ОСОБА_26 лише двох ударів ОСОБА_6 одного удару біля автомобіля та одного ляпасу після побиття невідомими особами.

IІІ. Докази, на які посилається сторона обвинувачення:
Згідно даних протоколу заяви про вчинення злочину від 12 серпня 2018 року (т.1 а.с. 86) ОСОБА_6 повідомив про те, що 11 серпня 2018 року близько 24 години в м. Малині по вул. Грушевського поблизу кафе «Асторія» вісім невідомих осіб нанесли йому тілесні ушкодження. Дану обставину останній зазначав і при поданні заяви 15 серпня 2018 року про залучення його до провадження як потерпілого (т.1 а.с. 94);

Довідкою Малинського міськрайонного територіального медичного об`єднання № 85 від 24 січня 2019 року підтверджено, що ОСОБА_6 перебував на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні з 12 по 14 серпня 2018 року;

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 275 від 29 серпня 2018 року (т.1 а.с. 109) у ОСОБА_6 маються тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, кінцівок, ссадна обличчя, перелому кісток носа, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості з короткочасним розладом здоров`я, могли виникнути від дії твердих тупих предметів, які не залишили по собі ідентифікуючих їх ознак, можливо за обставин і в час вказані потерпілим.

Потерпілому було спричинено не менше 3 травмуючих дій в любій послідовності. Дані ушкодження не могли виникнути внаслідок падіння потерпілого з положення стоячи. Потерпілий в момент отримання ушкоджень міг знаходитися як у вертикальному або близькому до нього положенні, так і в горизонтальному або близькому до нього положенні.

Аналогічний висновок продубльовано в висновку судово-медичної експертизи № 296 від 29 серпня 2018 року (т.1 а.с. 113) проведеного на підставі ухвали слідчого судді Малинського районного суду Житомирської області від 15.08.2018 року.

13 червня 2019 року з потерпілим проведено слідчий експеримент (т.1 а.с. 99-105), під час якого ОСОБА_6 показав, що коли він вийшов на подвір`я перед рестораном, до нього підійшов невідомий чоловік, до якого приєдналися ще троє невідомих осіб, які почали чіплятися до нього. При цьому, незнайомець наніс перший удар кулаком в обличчя у праву частину, інша особа, кулаком вдарила його по носі, а тоді всі вони почали йому завдавати ударів кулаками по обличчю, від чого він впав на землю на правий бік, згрупувавшись та закривши руками обличчя, під час чого йому було спричинено ще близько 10 ударів по ногах, тулубу, голові. Коли через 10-15 хвилин він підійшов до цих хлопців з`ясувати причину його побиття, чоловік невеликого зросту правим кулаком вдарив його в праву частину обличчя.

У відповідності до висновку додаткової судово-медичної експертизи №264 від 05.07.2019 року тілесні ушкодження у ОСОБА_6 згідно медичної карти стаціонарного хворого №3224 малися у вигляді гематоми обличчя, які по своїй категорії відносяться до легкого ступеню важкості.

Покази потерпілого під час слідчого експерименту відповідають механізму спричинення йому тілесних ушкоджень, де він вказує, що йому було спричинено травмуючі дії в ділянку голови, кінцівок.

З свідком ОСОБА_52 15 червня 2019 року (т.1 а.с. 126-129) та 06 жовтня 2019 року (т.1 а.с. 130-133) був проведений слідчий експеримент, під час яких свідок відтворив послідовність подій, очевидцем яких він був, а саме 11 серпня 2018 року, коли він вийшов на вулицю, щоб знайти потерпілого, в компанії якого він відпочивав, побачив ОСОБА_53 серед групи інших відпочиваючих. У нього на обличчі були гематоми справа та зліва, ссадини, які кровоточили. Він чув, як ОСОБА_54 питав, чого та хто саме його побив. В цей момент до нього наблизився чоловік з гурту та наніс два удари правим кулаком в ліву сторону обличчя потерпілого, але другий удар пройшов повз. Цим незнайомцем був ОСОБА_12 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 263 від 05 липня 2019 року (т.1 а.с. 125) покази свідка ОСОБА_55 відповідають механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 в тій частині, де він вказує, що останньому було спричинено травмуючі дії в ділянку обличчя. Висновком СМЕ №617 від 24 жовтня 2019 року експерт прийшов до заключення про те, що покази свідка суперечать в цілому характеру та механізму утворення тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_6 (т.1 а.с. 135-136).

При проведенні слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за фотознімками 17 червня 2019 року свідку ОСОБА_56 (т.1 а.с. 186-210), останній вказав на ОСОБА_9 , як на особу, яка в його присутності вдарила ОСОБА_6 . При цьому, був присутній ОСОБА_41 , а 08 липня 2019 року продубльовано дану слідчу дію.

При проведенні слідчого експерименту з свідком ОСОБА_38 (т.1 а.с. 154-157), вона вказувала на те, що працюючи офіціантом в ресторані «Асторія» бачила з балкону на другому поверсі, як група відпочиваючих з 5-6 осіб стояла навколо лежачого на землі потерпілого, та двоє з них наносили удари потерпілому по тулубу та голові. Дані покази відповідають механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 тільки в тій частині, де вона вказує, що останньому були спричинені травмуючі дії в ділянку обличчя, кінцівок згідно висновку судово-медичної експертизи №446 від 25.11.2019 року (т.1 а.с. 160).

17 жовтня 2019 року проведено слідчий експеримент з свідком ОСОБА_57 (т.1 а.с. 174-176), який працював на час подій охоронником ресторану, та якому хтось з офіціантів повідомив про бійку на вулиці на стоянці перед закладом. Вийшовши, він серед гурту незнайомих йому осіб побачив знайомого ОСОБА_6 , на обличчі якого були тілесні ушкодження та розірвана сорочка. Відвівши потерпілого до приміщення, останній виявив намір повернутись до тих хлопців, з`ясувати за що його побили. Коли він, підійшовши, запитав причину побиття, один з незнайомців відповів що йому незрозуміло за що його били та відразу наніс ОСОБА_58 удар рукою у ліву щоку. При цьому, висновком СМЕ №618 від 24.10.2019 року покази свідка не відповідають характеру та механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки будь-яких інших зовнішніх тілесних ушкоджень, в тому числі і в області м`яких тканин обличчя зліва експертизою не встановлено (т.1 а.с. 163-164).

На підставі ухвали слідчого судді від 23 листопада 2018 року, даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.12.2018 року встановлено, що відеозапис з відеокамер спостереження ресторану «Асторія» зберігається на реєстраторі, однак з технічних причин скопіювати ці дані неможливо.

Цього ж дня оглянуто дані реєстратора (т.1 1 а.с. 168).

28 листопада 2019 року оглянуто ДВД-диск на якому міститься чотири відеозаписи подій в ресторані «Асторія» від 11.08.2018 року. Згідно висновку судової портретної експертизи №15/16 від 12.08.2019 року (т.1 а.с. 219) в кадрах відеозапису присутні десять осіб, які по черзі входять до приміщення залу ресторану. 16 жовтня 2019 року (т.2 а.с. 87-88) оглянуто флеш-карта з відеозаписом з камер відеоспостереження ресторану «Асторія».

Ухвалою слідчого судді Малинського районного суду від 05 червня 2019 року надано дозвіл слідчим СВ Малинського ВП на тимчасовий доступ та можливість вилучення належним чином завірених копій форм №1 «заяви про отримання паспорту громадянина України» на ОСОБА_9 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_10 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_11 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , які перебувають у володінні Коростенського РС УДМС в Житомирській області.

04 листопада 2019 року при пред`явленні особи для впізнання (т.2 а.с. 74) потерпілий вказав на ОСОБА_9 , як особу яка заподіювала йому тілесні ушкодження 11 серпня 2018 року.

27 листопада 2019 року потерпілому ОСОБА_6 були пред`явлені особи для впізнання, серед яких він вказав на ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як осіб які заподіювали йому тілесні ушкодження 11 серпня 2018 року (т.2 а.с. 23-27, а.с. 66-67).

Під час проведення слідчого експерименту 23 жовтня 2019 року з ОСОБА_28 (т.2 а.с. 55-62), останній вказував, що особисто він два рази вдарив рукою потерпілого у відповідь на нанесення йому удару. Дані покази відповідають механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 в тій частині, де він вказав, що ОСОБА_9 спричинив дві травмуючі дії в область обличчя потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи №459 від 28.11.2019 року (т.2 а.с. 65). Ушкодження у вигляді синців обличчя, садна обличчя, перелому кісток носа могли виникнути від дії твердих тупих предметів, які не залишили по собі ідентифікуючих їх ознак.

ОСОБА_12 при проведенні з ним слідчого експерименту 23 жовтня 2019 року зазначав, що в момент, коли він сидів на передньому пасажирському сидінні автомобіля на зупинці перед рестораном «Асторія» потерпілий підійшовши до нього, будучи в алкогольному сп`янінні, почав щось говорити, а після правим кулаком вдарив його. Вийшовши з авто, дійсно вдарив в ліву щелепу потерпілого, а також ногою по його тулубу. Більше він його не бив, тілесних ушкоджень не наносив. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 460 від 28.11.2019 року покази підозрюваного не відповідають механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , так як він вказує, що спричинив останньому травмуючі дії в ділянку обличчя зліва (щелепу), в потерпілого тілесні ушкодження розташовані в ділянці правого ока у вигляді синцю, садна та крововиливу під кон`юнктиву. Тілесних ушкоджень в ділянці тулубу потерпілого не виявлено (т.2 а.с.83).

У судовому засіданні захисником адвокатом ОСОБА_8 заявлене клопотання про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, а саме: висновків СМЕ №275, №296, №264, №263, №446, №618, №459; №460; даних протоколів слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 13.06.2019 року, за участю свідка ОСОБА_55 від 15.06.2019 року, від 06.10.2019 року; за участю свідка ОСОБА_38 від 14.11.2019 року; за участю підозрюваного ОСОБА_9 від 23.10.2019 року; за участю підозрюваного ОСОБА_10 від 23.10.2019 року; даних протоколів огляду предметів від 20.12.2018 року від 28.11.2019 року; копій форм №1 «заяви про отримання паспорту громадянина України» на ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ; протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_52 від 17 червня, 08 та 12 липня 2019 року; висновку портретної експертизи №15/16 від 12.08.2019 року; протоколів пред`явлення для впізнання обвинувачених потерпілим від 04 та 27 листопада 2019 року.

Вислухавши думку учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає клопотання такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок судово-медичної експертизи № 275 від 29 серпня 2018 року проведений всупереч вимогам ст. 242 КПК України (в редакції, що діяла на момент її проведення) на підставі постанови слідчого СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області, а не постанови слідчого судді Малинського районного суду, а тому не приймається судом як доказ.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду місця події від 20.12.2018 року слідчий ОСОБА_65 оглянула в приміщенні ресторану «Асторія» реєстратор марки «Luxeon», на якому виявлено відеозапис з камер відеоспостереження, які за допомогою відеокамери «Canon» перезнято на камеру та записано в наступному на DVD-диск. При перегляді папки з відео на диску в судовому засіданні встановлено, що файли які містяться в ньому сформовані 16 серпня 2018 року. Інших документів, якими могли б бути протокол тимчасового доступу, запит слідчого про надання доказів, заява свідка про добровільну видачу доказів, прокурором не надано, як і не зазначено технічні характеристики ані записуючого пристрою, ані носія інформації у процесуальних документах, в результаті чого пересвідчитися у достовірності вказаного доказу немає можливості. При цьому, суд звертає увагу, що при складенні протоколу тимчасового доступу до речей предметів адміністратор закладу ОСОБА_34 20 грудня 2018 року зазначила, що відеозапис, який накопичується на реєстраторі знищується через декілька годин, а саме: в подальшому він автоматично стирається, на його місце записується інше через 5 годин. Таким чином, походження запису невідоме та стороною обвинувачення не доведено.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно до норм статті 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Вбачається, що слідчим під час проведення досудового розслідування кримінального провадження щодо обвинувачених було порушено порядок збирання доказів, а саме: отримано предмет у вигляді компакт -диску у непередбачений законом спосіб, без складання будь-якого процесуального документу на підтвердження законності його отримання або вилучення, без перевірки технічних характеристик та змісту оригіналу вказаного доказу та відеозаписувального пристрою, що, у свою чергу, робить неможливим перевірити законність походження вказаного доказу судом.

Таким чином, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева» суд приходить до необхідності визнати протоколи огляду предметів від 20.12.2018 року, ДВД-диск із відеозаписами з камер відеоспостереження (т.1 а.с. 169), висновок судово портретної експертизи №15/16 від 12 серпня 2019 року, який базувався на дослідженні ДВД-диску недопустимими доказами та такими, що були отримані з порушенням порядку, встановленому КПК України.

IV. Висновок суду
За правилами кримінального закону хуліганські дії характеризуються тим, що особи, які їх вчиняють, нехтуючи загальноприйнятими нормами пристойної поведінки і моралі в суспільстві умисно порушують встановлений цими нормами громадський порядок. При цьому обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання та відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства від злочинів проти особи.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» при розгляді справ даної категорії суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Як убачається з матеріалів провадження, конфлікт між виключно потерпілим та обвинуваченим ОСОБА_9 виник з нікчемного приводу, жоден з свідків, допитаних в судовому засіданні не зазначав, що поведінка обвинувачених, які весь вечір відпочивали в ресторані була агресивною чи такою, що привертала увагу. Стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено справжніх причин виникнення конфлікту між ОСОБА_26 та потерпілим ОСОБА_66 , який був в стані алкогольного сп`яніння, оскільки показання обох суперечать один одному, однак суд констатує, що нанесення першого удару обвинуваченим відбувалось саме під час розмови, яку певний час підтримував потерпілий. Також, вбачається, що ОСОБА_9 спрямував свої дії по нанесенню тілесних ушкоджень виключно на ОСОБА_6 у зв`язку з неадекватною поведінкою. Участь ОСОБА_10 в конфлікті була пов`язана виключно з захистом свого брата ОСОБА_27 .

Заподіяння ударів ОСОБА_51 , що призвело до заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому стороною обвинувачення не доведено.

На досудовому розслідуванні дії обвинувачених кваліфіковано за ч.2 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб.

Однак суд вважає, що така кваліфікація дій обвинувачених є невірною і не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим в ході судового розгляду справи з наступних підстав.

Велика палата Верховного суду у Постанові від 03.07.2019 року по справі № 288/1158/16-к, надаючи відповідь на питання щодо критеріїв розмежування хуліганства та інших злочинів, зокрема тих, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно, дійшла таких висновків.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

Відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, встановлено, що в обвинуваченого ОСОБА_9 і потерпілого раптово виникли неприязні відносини, стороною обвинувачення не спростовано показання обвинувачених та свідків, безпосередніх очевидців бійки про те, що саме потерпілий перший завдав удар обвинуваченому ОСОБА_15 , а той лише вимушений був захищатись.

Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки ОСОБА_10 свідчать про те, що вона була зумовлена особистою неприязню до потерпілого, яка виникла через невдоволення діями потерпілого по відношенню до його старшого брата, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях обвинувачених мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК.

Дії ОСОБА_9 зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, - за ч. 2 ст. 125 КК України.

Хоча конфлікт між обвинуваченими та потерпілим відбувався у громадському місці, однак не встановлено того, що внаслідок нього припинилася робота закладу або ж того, що у конфлікт були втягнуті відвідувачі закладу, знищене майно закладу тощо. Навпаки, свідки зазначали, що робота закладу продовжувалась, брати більше ні з ким не конфліктували, конфлікт вичерпався, як тільки потерпілий повернувся назад в ресторан.

Таким чином, хоча конфлікт і відбувався у громадському місці, однак основним безпосереднім об`єктом посягання засуджених було здоров`я потерпілого, а не громадська безпека. Поведінка обвинувачених під час конфлікту з потерпілим не була спрямована та не заподіяла будь-якої шкоди іншим особам, крім як здоров`ю потерпілого.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою частини третьої статті 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Якщо потерпілий у подальшому не відмовився від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, суд наділений повноваженнями ухвалити обвинувальний вирок із перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від думки потерпілого щодо такої його юридичної оцінки.

З матеріалів кримінального провадження, у потерпілого ОСОБА_6 мали місце легкі тілесні ушкодження, які стали результатом спільних та узгоджених дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Адже, кожен з них спричиняв тілесні ушкодження потерпілому, тим самим вносив свій вклад в кінцевий результат, наслідком чого стало отримання потерпілим тілесних ушкоджень. Вказані тілесні ушкодження завдавались обвинуваченими у рамках єдиного часового проміжку без відчутної різниці в інтенсивності дій кожного з них, на підставі чого суд приходить до висновку, що дії обвинувачених були складовою єдиного злочинного задуму, у зв`язку з чим їх неможливо виокремити та піддати окремій кваліфікації.

Стороною обвинувачення не надано достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою доказів на підтвердження наявності в діянні обвинувачених складу кримінально караного хуліганства за ознакою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненого групою осіб, не доведено, що крім заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченими, були з боку останніх також і намагання виразити неповагу до громадського порядку.

Тому злочинні дії обвинувачених слід перекваліфікувати з ч.2 ст. 296 КК України на ч.2 ст.125 КК України.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_11 , то згідно із ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначена норма закону повністю узгоджується з вимогами ст. 62 Конституції України, відповідно до положень якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також однією із засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Під час розгляду даної кримінальної справи обвинувачений ОСОБА_11 в судовому засіданні категорично заперечував свою причетність до вказаного злочину за ч. 2 ст. 296 КК України, зазначаючи, що він не порушував громадський порядок, шкоду потерпілому не спричиняв, ніяких ударів він не наносив.

Також однією із засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Надані стороною обвинувачення докази таким критеріям не відповідають, оскільки містять сумніви, що виключають можливість прийняття рішення поза розумними сумнівами про винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 296 КК України. Доказів, що доводять його винуватість не надано. Згідно ви сновку СМЕ потерпілому було спричинено не менше 3 травмуючих дій в любій послідовності, що повністю співпадає з кількістю ударів завданих обвинуваченими ОСОБА_67 та ОСОБА_16 . На тулубі потерпілого, який зазначав, що саме туди наносив удари ОСОБА_14 , експертизою будь-яких тілесних ушкоджень виявлено не було. Крім того, потерпілий зазначав, що коли він впав на землю, він згрупувався та закрив руками обличчя та голову, а тому він не міг розгледіти хто саме йому завдавав удари. При зверненні до поліції 12 серпня 2018 року він вказував на вісім чоловік які його били, однак свідок ОСОБА_68 вказувала на двох чоловік, якими могли бути обвинувачені.

Обвинувачення повинно довести кожний факт, пов`язаний із злочином, щоб не існувало жодної розумної підстави для сумнівів. Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувачення по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Відповідно до ст.22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За таких обставин дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що попередньо кваліфіковані як кримінальне правопорушення за ч.2 ст.296 КК України, суд кваліфікує як кримінальний проступок за ч.2 ст.125 КК України, тобто спричинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілого ОСОБА_6 та констатує невинуватість ОСОБА_11 за ч.2 ст. 296 КК України через недоведення причетності до спричинення тілесних ушкоджень потерпілому.

Як особи, обвинувачені за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебувають, раніше не судимі.

Пом`якшуючих та обтяжуючих їх покарання обставин судом не виявлено.

Призначаючи вид і міру покарання, суд у відповідності до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до кримінального проступку, дані досудової доповіді, думку потерпілого, який просив обрати міру покарання, не пов`язану з реальним позбавленням волі. Відповідно до змісту ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого проступку, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість проступку, особу винного та інші обставини справи

Цивільний позов не заявлявся. Процесуальні витрати відсутні.

Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначити йому покарання у виді 01 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком один рік та з покладенням відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків :

-- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (кримінального проступку), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначити йому покарання у виді 01 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком один рік та з покладенням відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язків :

-- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

-- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_11 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 296 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з не доведенням, що вказане кримінальне правопорушення вчинене ним.

Речові докази: DVD-R диск, на якому записано відеофайли №162129, №162521, №162730, 164445, зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржено до Житомирського апеляційного суду через Малинський районний суд протягом 30 діб з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим, виправданому та прокурору.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя