У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 183/2422/17

№ 1-кп/183/76/21

08 квітня 2021 року Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області, у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

провівши в залі Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області підготовче судове засідання у кримінальному провадженні № 0001030 відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Меліоративне Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, розлученого, не працюючого, маючого середню освіту, не судимого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч .2 ст. 185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_5

встановив:

26 травня 2017 р. до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської обл.. від прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001030 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Прокурор вважає за можливе призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту, вважаючи, що під час досудового розслідування були дотримані всі вимоги КПК України, підстав для закриття провадження чи повернення обвинувального акту не вбачає.

Захисник ОСОБА_5 зазначив, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для внесення змін з урахуванням вимог глави 25 КПК України у відповідності до вимог закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 р. з наступних підстав. Так, у провадженні судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської обл., перебуває кримінальне провадження №0000802 за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке надійшло до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 04.05.2017 р. На даний час по вказаному кримінальному провадженню судом обвинувальний вирок не постановлено. Водночас обвинувальний акт у відношенні обвинуваченого ОСОБА_3 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який знаходиться на розгляді у Новомосковському міськрайонному суді Дніпропетровської обл. направлено до суду 26.05.2017 р., на підставі тільки наявності кримінального провадження, дії обвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані як крадіжка, вчинена повторно.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за ознакою повторності слідчий ОСОБА_7 разом із прокурором ОСОБА_8 виходили із того, що останній був притягнений до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за аналогічний корисливий злочин. Однак дії ОСОБА_3 у фактично необхідно було кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, тобто за ознаками кримінального проступку, у зв`язку із правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі №591/4366/18 від 14.09.2020р., в якій зазначено наступне : «У різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановления обвинувального вироку), а саме факт постановления стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Так, у випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи в обвинувальному вироку інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності разом з тим діянням, якому дає правову оцінку суд, він не може :

-розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як елемент повторності кримінальних правопорушень;

-взагалі вбачати у поведінці особи повторність кримінальних правопорушень.

Ця неможливість викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що «сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту» (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, nap. 11)
А тому вбачається що органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 неправильно кваліфіковані за ч. 2 cт. 185 КК України.

Відповідно до п. 5 ч. 4 розділу 2 Прикінцевих положень закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» - обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у кримінальних провадженнях про злочини, що визначені як кримінальні проступки, які направлені до суду до набрання чинності цим Законом і не призначені на момент набрання ним чинності до судового розгляду, повертаються прокурору для внесення з урахуванням вимог глави 25 Кримінального процесуального кодексу України.

На даний час обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_3 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, направлений до суду до набрання чинності цим Законом і не призначений на момент набрання ним чинності до судового розгляду.

У відповідності до ч. 2 ст. 12 КК України - ч. 1 ст. 185 цього Кодексу віднесено до кримінальних проступків, тому просить провернути обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001030 від 04.04.2017 р. за обвинуваченням ОСОБА_3 для внесення змін з урахуванням вимог глави 25 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_3 сказав, що підтримує думку захисника.

Представник потерпілого ОСОБА_9 в підготовче засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи в його відсутність.

Представник потерпілого ОСОБА_10 в підготовче засідання не з`явилася.

Прокурор ОСОБА_4 висказався за призначення кримінального провадження до судового розгляду. Заперечує в задоволенні клопотання захисника про повернення обвинувального акту, вказавши, що в діях ОСОБА_3 є повторність, оскільки кримінальне провадження відносно нього перебуває в суді і винесення обвинувального вироку відносно ОСОБА_3 для визначення кваліфікуючого ознаку повторності не потрібно.

Заслухавши прокурора, обвинуваченого, захисника, дослідивши обвинувальний акт, суд приходить до наступних висновку про задоволення клопотання захисника ОСОБА_5 та повернення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 185 КК України прокурору Новомосковської окружної прокуратури.

Приймаючи таке рішення суд виходив з того, що в провадженні Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження №0001030 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Також у Новомосковському міськрайонному суді Дніпропетровської області перебуває кримінальне провадження №0000802 за обвинуваченням ОСОБА_3 та ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке надійшло до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 04.05.2017 р. На даний час по вказаному кримінальному провадженню судом обвинувальний вирок не постановлено.
Таким чином відносно ОСОБА_3 не постановлено обвинувального вироку, який би давав слідчому підстави кваліфікувати дії ОСОБА_11 у вказаному кримінальному провадженню як крадіжка чужого майна з кваліфікуючою ознакою повторність. Позиція щодо повторності у різних кримінальних провадженнях викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 вересня 2020 р. (справа №591/4366/18, провадження №51-1122кмо20). В цьому рішенні суд дішов висновку, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановления обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановления щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Такими чином судов встановлено невідповідність обвинувального акту фактичним обставинам, зокрема невірній кваліфікації слідчим дій обвинуваченого ОСОБА_3 і така невідповіднійсть кваліфікації закону, на думку суду, не може бути усунута під час судового розгляду, навіть шляхом зміни обвинувального акту.

Оскільки встановлення вірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України, тягне за собою беззаперечне повренення обвинувального акту прокруорові у звязку з віднесенням ч. 1 ст. 185 КК України до категорії книмінальних проступків і прокруор і суд таку зміну самостійне провести не може, то кримінальне провадження повинно бути обовязково полвренуто прокуророві для виконання вимог глави 25 КПК України.

01 липня 2020 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Як вбачається з підпункту 5 пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону, обвинувальні акти, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру у кримінальних провадженнях про злочини, що визначені як кримінальні проступки, які направлені до суду до набрання чинності цим Законом і не призначені на момент набрання ним чинності до судового розгляду, повертаються прокурору для внесення з урахуванням вимог глави 25 КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Аналізуючи зазначені обставини, суд приходить до переконання про повернення прокурору Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області кримінального провадження № 0001030 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 314-317 КПК України, суд,-

постановив:

кримінальне провадження №0001030 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України повернути прокурору Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя ОСОБА_1