ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 615/986/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2039/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.191,366 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Валківського районного суду Харківської області від 15 03 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прогрес, Краснокутського району Харківської області, українця, громадянина України, який одружений, має вищу освіту, що працює комірником ТОВ «Ньютон-Промсервіс», раніше не судимий, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250,00 грн.
На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за ч.2 ст.366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Визнано винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки.
Згідно ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі за ч.4 ст.191 КК України з випробувальним терміном на 3 роки, з покладення обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Застосовано до ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою Державного підприємства «Харківське обласне сільськогосподарське підприємство по племінній справі у тваринництві», перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора, достовірно знаючи, що земельна ділянка площею 64,8259 га, яка розташована на території Гонтовоярської сільської ради Валківського району Харківської області, кадастровий номер №:02:000:0241, яка відповідно до Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою серії ЯЯ №316699 надана Державному підприємству «Харківське обласне сільськогосподарське підприємство по племінній справі у тваринництві» для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, була засіяна сільськогосподарською культурою насіння соняшника, яка станом на 18 09 2015 року перебувала на балансі підприємства, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, використовуючи службове становище видав наказ №4-В від 03 11 2015 року про створення комісії для проведення оцінки врожайності, з метою внесення недостовірних даних до офіційного документа, включив до складу комісії представників підприємства,представників Валківської районної державної адміністрації Харківської області та правоохоронних органів, які не мали агрономічної освіти.
В подальшому, 04 11 2015 року ОСОБА_7 , реалізуючи умисел, направлений на видачу завідомо неправдивого документа, ввівши в оману членів комісії, вніс неправдиві відомості до офіційного документа - акта від 14 11 2015 року щодо оцінки врожайності посіву соняшника на земельній ділянці земельної ділянки кадастровий номер :02:000:0241, а саме відомості щодо економічної недоцільності збирання врожаю посіву соняшника та його списання, а також дійсної площі земельної ділянки, на якій посіви сільськогосподарської культури соняшника були недорозвинені, та після підписання акта членами комісії, затвердив його своїм підписом та печаткою підприємства, тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ. На підставі вищевказаного акту в подальшому з балансу ДП «Харківське обласне сільськогосподарське підприємство по племінній справі у тваринництві» було списано врожай соняшника на земельній ділянці :02:000:0241 площею 64,8259 га, з якої невстановленими особами зібрано врожай соняшника на площі 37,4622 га, внаслідок чого державному підприємству було заподіяно матеріальних збитків на суму 294452,89 грн.

Крім того, в період часу з 18 09 2015 року по 04 11 2015 року ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на розтрату майна підприємства, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб, здійснив незаконну розтрату майна, яке перебувало в його відданні при наступних обставинах. 18 09 2015 року актом приймання - передачі активів ДП «Харківського обласного сільськогосподарського підприємства по племінній справі у тваринництві» виконуючому обов`язки директора ОСОБА_7 передані земельні ділянки площею 153 га, які засаджені соняшником, у тому числі і земельна ділянка №:02:000:0241, площею 64,8259 га, яка на підставі державного акту на постійне користування надана ДП «Харківського обласного сільськогосподарського підприємства по племінній справі у тваринництві». В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розтрату фінансових ресурсів державного підприємства, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, здійснив розтрату врожаю соняшника на площі 37,4622 га з середньою врожайністю 13,1 ц/га, що перебувало у його віданні - шляхом надання невстановленим особам можливості на користування земельною ділянкою державного підприємства та незаконне збирання врожаю сільськогосподарської культури соняшника на частині земельної ділянки площею 37,4622 га, розташованій на території Гонтовоярської сільської ради Валківського району Харківської області, кадастровий номер №:02:000:0241, яка відповідно до Державного акту на право постійного користування земельною ділянкою серії ЯЯ №316699 надана Державному підприємству «Харківське обласне сільськогосподарське підприємство по племінній справі у тваринництві» для ведення товарного сільськогосподарського виробництва.
З метою приховання вчиненого злочину, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, використовуючи службове становище, створив комісію з оцінки врожайності, з метою внесення недостовірних даних до офіційного документа включив до складу комісії представників підприємства, представників Валківської районної державної адміністрації Харківської області та правоохоронних органів, які не мали агрономічної освіти. 04 11 2015 року ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на видачу завідомо неправдивого документа та приховання вчиненого злочину, всупереч інтересам держави, ввівши в оману членів комісії, вніс неправдиві відомості до офіційного документа - акту оцінки врожаю на земельній ділянці кадастровий номер :02:000:0241, а саме відомості щодо економічної недоцільності збирання врожаю посіву соняшника та його списання, а також дійсної площі земельної ділянки, на якій посіви сільськогосподарської культури соняшника були недорозвинені, та після підписання акта членами комісії, затвердив його своїм підписом та печаткою підприємства. На підставі вищевказаного акту в подальшому з балансу ДП «Харківське обласне сільськогосподарське підприємство по племінній справі у тваринництві» було списано врожай соняшника на земельній ділянці :02:000:0241 площею 64,8259 га, з якої невстановленими особами зібрано врожай соняшника на площі 37,4622 га, в результаті чого Державному підприємству «Харківське обласне сільськогосподарське підприємство по племінній справі у тваринництві» завдано збитків у розмірі 294452,89 грн, що відповідає великим розмірам.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст.366 КК України як складання, видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, що призвело до тяжких наслідків, а також за ч.4 ст.191 КК України як розтрата чужого майна, яке перебувало у віданні службової особи, шляхом зловживання останньою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах (т.2 а.с.186-192).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просив ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.366, ч.4 ст.191 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.366 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., та звільнити від відбування покарання за ч.2 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

За ч.4 ст.191 КК України просив призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки.

Такі вимоги обґрунтував тим, що звільняючи ОСОБА_7 , якого було визнано винним у вчиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню (т.2 а.с.203-205).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор просила вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок його м`якості, а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України. Просила ухвалити свій вирок, яким призначити покарання, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі. Зазначила, що якщо колегія суддів не знайде підстав для ухвалення свого вироку або якщо порушення, про які йдеться в апеляційній скарзі, неможливо буде оцінити під час дослідження матеріалів провадження в нарадчій кімнаті, просила оскаржуваний вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Обвинуваченим та його захисником було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вони посилалися на порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального закону, та вказали наступне: висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

На думку сторони захисту, сторона обвинувачення не надала суду доказів того, що інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення були ним вчинені, обвинувачення будується на припущеннях і суб`єктивних поглядах, а тому ставити питання про покарання взагалі недоцільно.

Крім того, стороною захисту було подано п`ять клопотань з додатками, в яких містилося прохання про дослідження документів по справі у судовому засіданні.

Прокурор проти задоволення клопотань сторони захисту про дослідження документів по справі у судовому засіданні заперечувала, вказала, що фактично сторона захисту піднімає питання про повторне дослідження доказів та вказує про відсутність складу злочину, проте апеляційної скарги при цьому стороною захисту не подано.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Щодо клопотань, заявлених стороною захисту про дослідження документів по справі у судовому засіданні, то колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки стороною захисту не наведено підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого, його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, а також вид та розмір покарання, призначеного за ч.2 ст.366 КК України, апелянтом не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

З посиланням сторони обвинувачення про невідповідність покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч.4 ст.191 КК України, внаслідок його м`якості, колегія суддів не погоджується, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Сторона обвинувачення, з урахуванням доповнень, зазначених прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки, тобто таке саме за своїм розміром покарання у виді позбавлення волі, яке призначено вироком суду першої інстанції. Разом з тим, покарання в частині позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій прокурор просить призначити більш м`яке, ніж було призначено судом першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який працює комірником ТОВ «Ньютон-Промсервіс», одружений, має двох дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за місцем постійного проживання та роботи характеризується виключно позитивно, у лікарів психіатра та нарколога на обліках не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Суд також врахував відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Згідно до положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, законодавцем в ч.1 ст.75 КК України встановлена заборона звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили корупційні злочини.

Згідно примітки до ст.45 КК України, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України.

Між тим, суд першої інстанції ухвалюючи вирок призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.4 ст.191 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, тобто застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані порушення кримінального закону, перевірити у повному обсязі доводи апеляційної скарги прокурора, заперечення подані на апеляційну скаргу стороною захисту, а також доводи клопотань, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку обставинам, на які посилаються сторони, та вчинити дії спрямовані на встановлення належності та достовірності доказів, та проаналізувати всі докази, не вибірково, а з точки зору їх сукупності, взаємодоповнення та взаємозв`язку і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Вирок Валківського районного суду Харківської області від 15 03 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.366 та ч.4 ст.191 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4