ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8826/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/416/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з неповною загально-середньою освітою, не одружений, не працює, раніше судимий: 15.06.2009 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. 69, 98, 70 КК України до 2-х років позбавлення волі; 09.04.2010 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2-х років 6 місяців позбавлення волі, 09.02.2012 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України до 4-х років 1 місяця позбавлення волі, 21.03.2016 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75, п. 2, 3, 4, ч. 1, ст. 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 3 роки; без місця реєстрації, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ;
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 21.03.2016 року у виді позбавлення волі на строк 2 місяці та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 26.06.2018 р., тобто з моменту фактичного затримання. Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.06.2018 р.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити без змін - тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор».

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 02.05.2018 р. приблизно о 15 год. 00 хвил., точний час не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , на столі в одній з кімнат побачив навушники NOMI NBH-350 Вlаск, що належать його молодшому брату ОСОБА_9 . Дочекавшись поки члени його родини, а саме, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які проживають разом із ним, підуть з дому, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу зайшов до кімнати та, діючи повторно, за заздалегідь виниклим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, та мету особистого збагачення, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, зі столу таємно викрав навушники NOMI NBH-350 Вlаск вартістю 413,10 грн.
Після цього ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, в
подальшому розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, а саме, звернувши
його на власну користь, чим спричинив неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9
матеріальну шкоду на загальну суму 413,10 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 відмовився від своєї апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а також застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
В своїх апеляційних доводах обвинувачений посилається на те, що судовий розгляд проведено неповно, з порушення його процесуального права на захист, з обвинувальним ухилом, оскільки не допитано свідка сторони обвинувачення, показання якого могли мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого судового рішення.
Окрім цього, суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_13 , який не допитувався під час судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді; доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту; думку прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляційні доводи обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку.
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив в суді першої інстанції, що обвинувачений є його рідним братом, який неодноразово викрадав речі у нього та інших членів родини, але раніше цього довести не могли, хоча вони неодноразово зверталися до органів поліції. В той день, коли пропали його навушники, він поклав їх у кімнаті, але ввечері їх не знайшов. Брат заперечував, що він брав навушники, але після поданої до поліції заяви, навушники знайшли і йому повернули.
Потерпілий у цьому кримінальному провадженні був попереджений судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що ОСОБА_9 має намір обмовити обвинуваченого ОСОБА_7 чи не міг пам`ятати події, які мали місце згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Колегією суддів не встановлено обставини, які б вказували на те, що у потерпілого були підстави оговорити обвинуваченого і що його показання є неправдивими.
Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: довідці Ломбарду «Свіжа копійка» за № 692/6 від 22.06.2018 р.; чеку № 7171 з Ломбарду «Свіжа копійка» від 05.05.2018 р.; копії договору № 902-18004084 від 02.05.2018 р.; заяві ОСОБА_13 , наданої на ім`я начальника Московського ВП ГУНП в Харківській області; протоколі огляду предметів від 12.05.2018 р. та постанові слідчого від 12.05.2019 р.; висновку судової товарознавчої експертизи № 13055 від 13.06.2018 р.; повідомленні заступника начальника Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 №1876/119-67/04 від 22.01.2020 року; протоколі допиту свідка ОСОБА_13 від 12.05.2018 р.; протоколі проведення слідчого експерименту від 22.06.2018 р.
Відповідно до ч.2 ст.84 КПК України визначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно відомостей довідці Ломбарду «Свіжа копійка» за № 692/6 від 22.06.2018 року, 02.05.2018 року о 16 год. 08 хв. ОСОБА_13 заклав навушники NOMI NBH-350 до ломбарду, які були викуплені з ломбарду 05.05.2018 року (арк.5 т.2).
Відповідно до даних чеку № 7171 з Ломбарду «Свіжа копійка» від 05.05.2018 року, а договором №902-18004084 повернений кредит з процентами за користування ссудою у сумі 105 грн. (арк.7 т.2).
Згідно відомостей копії договору № 902-18004084 від 02.05.2018 року, за яким ОСОБА_13 02.05.2018 року о 16 год. 08 хв. отримав в кредит (ссуду) у сумі 100 грн. у Ломбарді «Свіжа копійка» і передав у заставу навушники NOMI NBH-350 (арк.8 т.2).
Відповідно до даних заяви ОСОБА_13 , наданої на ім`я начальника Московського ВП ГУНП в Харківській області, свідок просить приєднати до матеріалів кримінального провадження добровільно видані ним навушники NOMI NBH-350 (арк.6 т.2).
Згідно відомостей протоколу огляду предметів від 12.05.2018 року та постанови слідчого від 12.05.2019 року, навушники були оглянуті слідчим, приєднані в якості доказів до матеріалів кримінального провадження і повернені згідно розписки законному представнику неповнолітнього на той час потерпілого ОСОБА_9 (арк.9, 10-11, 12 т.2).
Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 13055 від 13.06.2018 року, ринкова вартість навушників NOMI NBH-350. з врахуванням зниження якості від зносу станом на 03.05.2018 р. становить 413,10 грн.
Стороною захисту не оспорюються в своїх апеляційних скаргах відомості, що містяться в вищенаведених письмових доказах, а також не порушується питання щодо допустимості і достовірності цих доказів.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_13 , який не допитувався під час судового розгляду, з якими не погоджується колегія суддів, з наступних підстав.
Так, за клопотанням сторони обвинувачення, судом неодноразово відкладалися судові засідання для виклику та допиту свідка ОСОБА_13 .
Відповідно до відомостей повідомлення заступника начальника Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 №1876/119-67/04 від 22.01.2020 року, свідок ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , по цьому факту в Немишлянському ВП ГУНП в Харківській області було зареєстровано ЄРДР № 60003016 від 15.12.2019 року.
Згідно рішенню Європейського Суду з прав людини від 16.12.14 року у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства», у випадках, коли показання відсутнього свідка є єдиною або вирішальною підставою для винесення обвинувального вироку, потрібні достатні врівноважуючі фактори, які дозволяють оцінити надійність показань.
Суд повинен вирішити, чи була поважна причина для неявки свідків до суду, чи були показання свідків «єдиними або вирішальними» доказами, і якщо так, то чи були адекватні врівноважуючі заходи для захисту прав заявників на справедливий суд.
Ще раніше до аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов у справі «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» (15.12.11 р.).
Проблемні питання неможливості допиту свідків у судовому засіданні в разі неможливості їх допиту врегульовані у рішенні ЄСПЛ у справі № 6293/04 «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.08 р. Так, відповідно до п. 214 ЄСПЛ не вбачає порушень Конвенції в тому випадку, коли судом вжито усіх заходів, скерованих на виклик свідків. У п. 217 цього рішення зазначається, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: 1) вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; 2) підтвердження показань свідків іншими доказами; 3) відсутність свідка через поважну причину.
Така практика є прийнятною і у випадку, який стосується даного кримінального провадження, у ситуації зі смертю потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_16 , що є очевидно поважною причиною їх неявки, а відтак робить неможливим їх допит судом.
Згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди повинні застосовувати Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Отже, суди при розгляді кримінальних проваджень можуть враховувати показання осіб, надані під час досудового розслідування, за умови, що вказані показання є єдиним чи вирішальним доказом.
У зв`язку з розбіжністю положень ч.4 ст.95 КПК України та практики ЄСПЛ існує колізія, яка підлягає усуненню.
При виникненні колізії між практикою ЄСПЛ та національним законодавством України повинна застосовуватися практика суду, оскільки ст. 8 КПК України передбачає використання принципу верховенства права у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ.
З огляду на наведене, судом обґрунтовано прийняті як допустимі докази та досліджені в судовому засіданні протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 12.05.2018 року, отриманий від нього за життя.
Згідно відомостей протоколу допиту свідка ОСОБА_13 від 12.05.2018 року, свідок ОСОБА_13 , будучі попереджений про кримінальну відповідальність свідка за ст.ст. 384, 385 КК України, повідомив наступне: « Знаю сусіда з кв.106 на ім`я ОСОБА_17 . Знайомий з ним на протязі чотирьох років. 02.05.2018 р. я повертався до дому близько 16-00 години та біля будинку зустрів ОСОБА_18 , який попрохав мене допомогти йому закласти до ломбарду його навушники ОСОБА_19 чорного кольору, так як в нього не було паспорту. Я погодився та ми разом пройшли до ломбарду Скарбниця, де я заклав вказані навушники під свій паспорт, за що отримав кошти у розмірі 100 грн., які я передав ОСОБА_20 . Після цього я його не бачив. 05.05.2018 р. мені стало відомо, що навушники, які я заклав під свій паспорт за проханням ОСОБА_18 , крадені, я вирішив відкупити їх. Відкупивши їх, згодом я звернувся до поліції, де добровільно видав вказані навушники, так як розумію усю важливість їх значення як речового доказу».
Крім того, згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту від 22.06.2018 року, підозрюваний ОСОБА_7 розповів і за місцем вчинення злочину показав, як він за місцем свого мешкання дочекався поки мешканці квартири, його рідні, підуть з дому, зайшов до кімнати, де проживає брат ОСОБА_21 , та зі столу таємно викрав навушники NOMI NBH-350. Після чого навушники були здані до ломбарду.
Під час зазначеної слідчої дії обвинувачений не повідомляв та не зазначав відомостей про вчинення крадіжки навушників свідком ОСОБА_13 .
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Дані отримані в результаті слідчого експерименту с ОСОБА_7 щодо скоєння ним злочину стосовно потерпілого ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав такими, що відповідають дійсності оскільки вони узгоджуються з іншими доказами, хоча і протирічать версії сторони захисту. Окрім того, відповідно до вимог ст. 240 КПК України, слідчий експеримент є окремою слідчою дією з метою перевірки і уточнення відомостей , які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення і проводиться шляхом відтворення дій , обстановки , обставин певної події , проведення необхідних дослідів чи випробувань. Тобто за своєю юридичною природою слідчий експеримент не є тотожнім допиту особи .
Колегія суддів не вбачає в цьому порушення вимог ч.4 ст. 95 КПК України, оскільки суд спирався не на показання обвинуваченого під час досудового слідства, а на слідчу дію результати слідчого експерименту, який відповідно до положень ст. 240 КПК України проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Таким чином, зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є належним чином обґрунтовані та вмотивованими, підстав вважати ці висновки сумнівними, з урахуванням доводів, які зазначені обвинуваченим в своїй апеляційній скарзі, не вбачається.
Щодо доводів обвинуваченого про порушення процесуального права на захист, оскільки не були допитані усі свідки інкримінованого йому злочину, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст.327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Під час судового розгляду у цьому кримінальному провадженні стороною обвинуваченням заявлялося клопотання про допит свідка ОСОБА_13 , але після отримання даних про смерть цього свідка, прокурор не заявляв клопотань про допит інших свідків. Цих клопотань також не було заявлено і самим обвинуваченим та його захисником.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що в даному випадку суд, дотримуючись принципу змагальності, створив усі необхідні умови для реалізації стороною захисту своїх процесуальних прав щодо подання доказів у кримінальному провадженні, зокрема й щодо допиту свідків, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є непереконливими.
Таким чином, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував обвинувачений, колегіє суддів не встановлено.
Суд апеляційної інстанції розцінює невизнання обвинуваченим своєї провини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, як обраний засіб захисту від пред`явленого обвинувачення і бажання уникнути відповідальності за скоєне.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.
Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Отже, версія і доводи сторони захисту про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.185 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Крім того, обвинувачений просить в своїй апеляційній скарзі зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у цьому кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, 02.05.2018 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні вчинив злочин за ч.2 ст.185 КК України після 20.06.2017 року, а тому до нього не підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, відповідно до положень ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тобто, суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, лише приєднує повністю або частково частину покарання за попереднім вироком, а не зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування йому попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 23.01.2020 року із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), також належить залишити без задоволення, оскільки за змістом ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі, провадиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Разом з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Враховуючи вищезазначене, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді