ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/484/21 Справа № 183/6077/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, яка не працює, вдова, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 06.07.1999 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 03.02.2006 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі на з конфіскацією 1/2 частини майна;
- 17.02.2012 року Новомосковським міськрайоннним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 30.11.2012 року Новомосковським міськрайоннним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 24.04.2013 року Новомосковським міськрайоннним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 15.04.2019 року Новомосковським міськрайоннним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019 року, та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді 2 (двох) років 8 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона, будучи особою, що раніше судима за скоєння злочинів, передбачених ст. 185 КК України, які не погашені і не зняті в передбаченому законом порядку,25 серпня 2019 року приблизно о 17.30 годині, проходила біля будинку культури "Металург", який розташовано на вул. Паланочній, 6, у м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де в цей час знаходився раніше не знайомий їй ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння та тримав при собі мобільний телефон марки "Хіаоmі Redmi Note 7 3/32", і в цей час у неї виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який, ОСОБА_7 попросила ОСОБА_9 надати належний йому телефон марки "Хіаоmі Redmi Note 7 3/32" під приводом здійснення телефонного дзвінка, на що ОСОБА_9 , погодився та передав останній свій мобільний телефон марки "Хіаоmі Redmi Note 7 3/32".
ОСОБА_7 відійшла для здійснення дзвінка, тим самим своєю поведінкою створила умови, за яких потерпілий був впевнений в поверненні належного йому майна. Після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, утримуючи при собі мобільний телефон, направилась у напрямку вул. Гетьманської, м. Новомосковськ, тобто покинула місце вчинення кримінального правопорушення, в подальшому розпорядилася майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3599 гривень.
Не погоджуючись з призначеним судом першої інстанції покаранням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019 та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Прокурор зазначив, що ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
За новим вироком до призначеного покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019 суд першої інстанції частково приєднав невідбуте покарання у вигляді 2 місяців, і остаточно призначив покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі, що є меншим від невідбутої його частини за попереднім вироком.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарання і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.
У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 190КК України, ОСОБА_7 вчинила 25 серпня 2019 року, в період іспитового строку за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019 року.

Відповідно до положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного оскаржуваним вироком, судом першої інстанції частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019 року, і остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі, яке є меншим від невідбутої його частини за попереднім вироком.
При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що вона є раніше судимою особою, скоїла злочин в період іспитового строку, свою вину визнала, скоєний злочин є нетяжким злочином, на обліку у лікаря психіатра, нарколога та фтизіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно.
Колегія суддів також враховує обставину, що обтяжує її покарання - рецидив скоєння злочинів, а також обставину, що пом`якшує її покарання - її щире каяття.
Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню нею нових злочинів, буде покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченої ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15.04.2019 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а а обвинуваченою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4