ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/7223/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/959/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 1 березня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий повну середню освіту, не працюючий, не одружений, не маючий на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 6 травня 2020 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2020 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 дня позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 653 грн. 80 коп. та 170 грн. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

17 жовтня 2020 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , саморобним металевим предметом відкрив замок багажного відсіку автомобіля «ВАЗ 21112», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , звідки таємно викрав майно потерпілого, а саме: розкладне крісло марки «Форест», вартістю 558 грн., сокиру марки «Мастер Тулл» вартістю 242,89 грн., а всього на загальну суму 800,89 грн., після чого, ОСОБА_7 намагався покинути місце пригоди, але свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, тому що був затриманий працівником поліції.

Крім того, 9 листопада 2020 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом відкриття незачиненої кришки багажного відділення автомобілю «ВАЗ 2108», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 , викрав з нього зарядний пристрій та акумуляторну батарею від шуруповерта «Procraft PA 18 Li». Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчиненого кримінального правопорушення та розпорядився майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 634 грн. 94 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував того, що він активно сприяв досудовому та судовому слідству, щиро розкаявся у скоєному, проживає разом з матір`ю похилого віку, яка потребує утримання та постійного догляду, оскільки в силу свого віку має безліч хронічних захворювань.

Просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке остаточне покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка рішення суду першої інстанції вважала законним, обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, з 1985 по 1989 років неодноразово оглядався психіатром з діагнозом «Легка розумова відсталість», з 17 січня 2011 року перебував на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, каннабіоїдів, психостимуляторів. Синдром залежності», 13 травня 2019 року облік скасовано, продовжує перебувати під спостереженням нарколога.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком суду, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначено покарання не в максимальних межах санкції статті, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 день позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 3 років 1 дня позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 6 травня 2020 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції щирого каяття, активного сприяння досудовому та судовому слідству, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Також колегія суддів зазначає, що наявність матері похилого віку, яка потребує утримання та постійного догляду, не може бути підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки ця обставини не утримала обвинуваченого від вчинення умисних нетяжких корисливих злочинів.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, оскільки суд першої інстанції помилково послався у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2012 року та 13 жовтня 2017 року, якими він на підставі ст. 75 КК України звільнявся від призначених покарань з випробуванням з іспитовим строком.

Враховуючи, що ОСОБА_7 за кожним з цих вироків був знятий з обліку по закінченню іспитового строку, його судимості за цими вироками вважається погашеними з урахуванням п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2012 року та вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2017 року.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 1 березня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити зі вступної частини вироку суду посилання на судимості ОСОБА_7 за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2012 року та вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2017 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 334/7223/20