ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2021 року

м. Київ
справа № 431/1208/17
провадження № 51-1841км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах потерпілої ОСОБА_6 та прокурора, на ухвалу Луганського апеляційного суду від 10 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001697, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старобільського районного суду Луганської області від 05 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з примусовим виконанням рішень, на строк 1 рік.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного за цим вироком, у зв`язку із закінченням строків давності.
Вирішено питання щодо цивільного позову, судових витрат і речових доказів.
За оскаржуваною ухвалою Луганського апеляційного суду від 10 січня 2020 року вказаний вирок місцевого суду скасовано і закрито кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась у вчиненні злочину за таких обставин.
Обіймаючи посаду старшого державного виконавця ВДВС Старобільського РУЮ, ОСОБА_8 унаслідок службової недбалості, що призвела до втрати описаного та арештованого майна, не забезпечила погашення перед стягувачем ТОВ «ОТП Факторинг України» заборгованості ОСОБА_6 у сумі 63 822, 51 грн, у тому числі шляхом звернення стягнення на майно боржника автомобіль «OреІ Astra» (державний номер НОМЕР_1 ).
Так, ОСОБА_8 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, передбачені посадовою інструкцією старшого державного виконавця та Законом України «Про виконавче провадження», щодо якісного виконання покладених обов`язків, не вживши всіх передбачених законом заходів примусового виконання рішення через несумлінне ставлення до них, не виконала всіх дій, необхідних для своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, при цьому грубо порушила вимоги статей 11, 25, 27, 30, 31, 35, 49, 52, 54, 57, 59 Закону України «Про виконавче провадження», Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, Інструкції про порядок роботи з документами в органах державної виконавчої служби, яка затверджена наказом Міністерства юстиції України від 25 грудня 2008 року № 2274/5, внаслідок чого ОСОБА_6 було завдано матеріальної шкоди в розмірі 71 620 грн, що у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є істотною шкодою.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції й призначення нового розгляду в цьому суді. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує на те, що суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду порушив принцип безпосередності дослідження доказів у справі, а саме не допитав свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , показання яких мають істотне значення у цій справі, та не дослідив усіх матеріалів кримінального провадження. Крім цього, зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 14 січня 2020 року, що позбавляє сторону обвинувачення звірити оголошений текст постановленої апеляційним судом ухвали з її текстом у друкованому примірнику. Такі порушення, на переконання прокурора, є істотними у зв`язку з чим рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню.
У касаційній скарзі представник потерпілої, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи подану касаційну скаргу, наводить доводи, аналогічні доводам прокурора щодо порушення принципу безпосередності дослідження апеляційним судом доказів. Водночас вказує на вибірковий підхід під час оцінки апеляційним судом доказів, що перешкодило ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
У поданих запереченнях ОСОБА_8 і представник цивільного відповідача ОСОБА_13 наводять аргументи щодо безпідставності та необґрунтованості касаційних скарг і просять залишити їх без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
У судовому засіданні прокурор та потерпіла, навівши аргументи на обґрунтування своєї позиції, підтримали касаційні скарги і просили задовольнити їх, а ухвалу апеляційного суду скасувати.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора та потерпілої,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
З приписів статей 7, 404, 419 КПК України у їх взаємозв`язку вбачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені сторонами під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь.
Під час перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.
За змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України).

У ході перевірки доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 та в.о. начальника Старобільського районного ВДВС Головного територіального управління юстиції у Луганській області ОСОБА_14 в порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції, діючи відповідно до вимог кримінального процесуального закону, належним чином дослідив усі обставини, які належать до предмета доказування та мають істотне значення для правильної правової оцінки дій ОСОБА_8 , надав доводам належну правову оцінку та постановив обґрунтоване і законне рішення.
За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, зокрема, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 367 КК України, характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків, правам і законним інтересам може бути завдано істотної шкоди, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотної шкоди, хоча повинна була і могла це передбачити).
Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості має такі складові: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Так, суд апеляційної інстанції вказав, що службова недбалість це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, а отже зазначення в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції форми вини ОСОБА_8 «діючи з метою прикриття раніше допущених порушень», не відповідає вимогам статей 24, 25 КК України, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.
У свою чергу апеляційний суд зазначив про те, що у вироку місцевого суду не наведено, які службові обов`язки, що входили у коло обов`язків ОСОБА_8 , неналежним чином нею виконані під час здійснення процесуальних дій іншими посадовими особами (державним виконавцем Ленінського ВДВС Луганського МУЮ, працівниками взводу ДПС Луганської області), в ході затримання автомобіля «Opel Astra» (державний номер НОМЕР_1 ) і розміщення цього автомобіля біля майданчика тимчасового затримання за адресою: АДРЕСА_2 , та подальшого опису його і передачі на відповідальне зберігання представнику торгуючої організації ПП « ОСОБА_15 » на території м. Луганська, на яку не поширюється компетенція ВДВС Старобільського МУЮ.
При цьому суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що дії ОСОБА_8 , вчинені нею під час примусового виконання рішення Старобільського районного суду Луганської області від 17 травня 2012 року про стягнення з ОСОБА_6 заборгованості у сумі 63 656,69 грн на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», відповідно до встановленого порядку, не були визнанні незаконними.
Таким чином, Луганський апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що суд першої інстанції не встановив усіх елементів об`єктивної сторони службової недбалості.
Доводи прокурора та аналогічні доводи представника потерпілої щодо порушення судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження доказів з огляду на те, що не було допитано всіх свідків та не досліджено усі матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними у зв`язку з таким.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні 04 вересня 2019 року було вирішено питання про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів.
Згідно зі встановленим порядком повторного дослідження доказів апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження в обсязі доказів, які покладені в основу вироку суду першої інстанції.
Крім цього, апеляційний суд допитав ряд свідків, проте, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 допитати повторно не виявилося можливим.
Водночас апеляційний суд вживав необхідних заходів з метою забезпечення явки зазначених свідків, зокрема було неодноразово застосовано їх примусовий привід (т.6, а.п. 199, 215).
Однак за результатами вжитих заходів з виконання приводу свідків їх місцезнаходження не встановлено (т. 6, а.п. 203 209, 219 224).
У зв`язку з наведеним суд апеляційної інстанції під час судового засідання 10 січня 2020 року поставив перед учасниками судового провадженнями питання щодо можливості закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів без допиту свідків, місцеперебування яких невідоме (т. 6 а.п. 225 226).
Як убачається з аудіозапису та журналу судового засідання від 10 січня 2020 року, учасники процесу не наполягали на повторному виклику вказаних свідків та вважали за можливе перейти до судових дебатів без їх допиту.
Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 97 КПК України суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку.

Враховуючи, що апеляційним судом було вжито необхідних заходів для встановлення місцезнаходження зазначених вище свідків і учасники судового провадження не наполягали на їх безпосередньому допиті, рішення про закінчення судового розгляду та перехід до судових дебатів є обґрунтованим.

У свою чергу прокурор та представник потерпілої зазначають, що показання свідків, яких не було допитано, мають суттєве значення для цього провадження, проте не повідомляють, які саме обставини, що вказують на доведеність винуватості ОСОБА_8 , вони підтверджують та яким чином їх неврахування може вплинути на остаточне рішення суду.
При цьому апеляційний суд акцентував на тому, що не наведено таких обставин і у вироку суду першої інстанції, а тому вважав за можливе постановити ухвалу без допиту вказаних свідків.
Під час оцінки доводів прокурора та представника потерпілої про те, що вказане є істотним порушенням вимог кримінального закону, колегія суддів звертає увагу на визначення у ст. 412 КПК України, згідно з яким невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування того чи вплинула відсутність повторного допиту певних свідків на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Оскільки прокурор та представник потерпілої взагалі не наводять аргументів щодо того, яким чином неврахування показань свідків, про яких ідеться в касаційних скаргах, вплинуло на законність та обґрунтованість ухвали апеляційного суду, колегія суддів, беручи до уваги обставини цього конкретного провадження, не вважає постановлення ухвали без допиту зазначених свідків істотним порушенням вимог КПК.
Непереконливими є і доводи в касаційній скарзі прокурора щодо відсутності технічного носія інформації з аудіозаписом судового засідання від 14 січня 2020 року з огляду на таке.
Положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Згідно з довідкою, складеною секретарем судового засідання від 14 січня 2020 року, на оголошення повного тексту ухвали Луганського апеляційного суду від 10 січня 2020 року учасники судового провадження не з`явились, у зв`язку із чим фіксування технічними засобами під час оголошення ухвали не здійснювалося (т.6 а.п. 228).
Крім цього, колегія суддів зважає на те, що у прохальній частині касаційних скарг прокурора та представника потерпілої підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції, якою закрито провадження з реабілітуючих підстав, вказано лише істотні порушення вимог КПК України та не порушується питання щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а отже апеляційний суд у разі скасування ухвали буде позбавлений процесуальної можливості застосувати закон, який погіршить становище ОСОБА_8 .
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали, про що йдеться у касаційних скаргах, Верховний Суд не встановив.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги прокурора та представника потерпілої не підлягають задоволенню. У зв`язку з цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційні скарги адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах потерпілої ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Луганського апеляційного суду від 10 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3