Номер провадження: 11-кп/813/1347/21
Номер справи місцевого суду: 500/4114/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 січня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000738 від 22 березня 2018року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 06.02.2017 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. В силу ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Вироком Одеського апеляційного суду від 20.07.2020 р. вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано, ухвалено новий вирок у виді позбавлення волі на строк п`ять років без звільнення від відбування покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 січня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 лютого 2017 року з урахуванням вироку Одеського апеляційного суду від 20 липня 2020 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 20.07.2020 року.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 22.03.2018 працівниками Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області у період часу з 14:30 години до 14:50 години в ході огляду місця події біля будинку № 31 по вул. М. Грушевського у м. Ізмаїл Одеської області у ОСОБА_8 виявлено та вилучено сім полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за спеціальністю 8.6 № 728-Х від 03.04.2018 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, кількісний вміст якого становить 0,585 г, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорював встановлених фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, однак вважав, що дії ОСОБА_8 невірно кваліфіковані судом першої інстанції, оскільки з 01.07.2020 року ч.2 ст.309 КК України не містить кваліфікуючої ознаки «повторність», у зв`язку з чим дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України.

Крім того захисник просив зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.07.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказані доводи захисник обґрунтував тим, що 06.02.2017 року ОСОБА_8 був засуджений вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області з урахуванням вироку Одеського апеляційного суду від 20.07.2020 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, який ОСОБА_8 вчинив 20.06.2016 року. При цьому ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.08.2020 року ОСОБА_8 було тимчасово залишено в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» до завершення судового розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000385 від 11.03.2020 року.

За таких обставин захисник просив вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 січня 2021 року змінити.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 лютого 2017 року з урахуванням вироку Одеського апеляційного суду від 20 липня 2020 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20.07.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги захисника та просив задовільнити її у повному обсязі.
Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , просив залишити оскаржений вирок без змін.
Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи обставини того, що в апеляційній скарзі захисника не ставляться під сумнів висновки суду першої інстанції в оскарженому вироку щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, а також факт того, що в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину у повному обсязі, а відтак погодився з фактичними обставинами вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, апеляційний суд вважає такі доводи обґрунтованими, з огляду на наступне.

Дослідивши апеляційну скаргу захисника в цій частині, апеляційний суд дійшов висновку про те, що захисник фактично посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в оскарженому вироку.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З оскарженого вироку суду першої інстанції вбачається, що Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області, оцінивши в сукупності всі докази у кримінальному провадженні, вважав, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України (в редакції закону на момент вчинення цього злочину), встановлює кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на положення ч. 1, 4 ст.5 КК України, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Водночас, на момент ухвалення оскарженого вироку був чинним закон України про кримінальну відповідальність у редакції Закону № 1074-ІХ від 30.12.2020, відповідно до якого кримінальна відповідальність за ч.2 ст.309 КК України встановлюється за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, у наведеній редакції відсутні посилання законодавця щодо повторності вчинення такого злочину.

Крім того, апеляційний суд враховує факт того, що ОСОБА_8 вчинив інкримінуємий йому злочин 22.03.2018, тобто більше ніж через рік після засудження вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.02.2017, що зумовлює та вказує на неправильність зазначення судом першої інстанції в оскарженому вироку кваліфікуючої ознаки повторності.

Відтак, апеляційний суд констатує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в оскарженому вироку, яка полягла у незастосуванні судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, а саме положень ст.5 КК України, що своїм наслідком становить неправильну кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Разом з цим та враховуюче викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, тобто за ч.1 ст.309 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу захисника в цій частині обґрунтованою, з огляду на що, керуючись положеннями ст. 408, 409, 413 КПК України, оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміни в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та призначення йому за ч.1 ст.309 КК України покарання в межах санкції частини цієї статті.

При цьому, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України, апеляційний суд виходить із встановленої ст. 50 КК України мети кари, виправлення і запобігання вчинення нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості. При цьому апеляційний суд враховує, визначені ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання стосовно обставин цієї справи.

Відповідно до ст.66 КК України до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд визнає щире каяття.

Згідно із ст.67 КК України, до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд визнає рецидив злочину, зважаючи на обставину того, що апеляційним судом встановлено відсутність кваліфікуючої ознаки повторності та необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує: суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, щире каяття, відомості про особу обвинуваченого, зокрема, наявність судимостей за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що вказує, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, у зв`язку з чим, керуючись вимогами виваженості та справедливості, з метою виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо лише з призначенням покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки.

За таких обставин, вимога апеляційної скарги захисника щодо призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік задоволенню не підлягає.

Крім того, у цьому кримінальному провадженні при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , застосуванню підлягають положення ст.71 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкримінуємий йому злочин до повного відбуття покарання, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06.02.2017, який був змінений в частині призначення покарання вироком Одеського апеляційного суду від 20.07.2020.

Щодо тверджень апеляційної скарги захисника про можливість зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 із застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ, апеляційний суд вважає такі посилання неспроможними, зважаючи на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення злочину, згідно із ч.3 ст.4 КК України, визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 вчинив інкримінуємий йому злочин 22.03.2018.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні необхідно керуватись положеннями ч.5 ст.72 КК України, яка передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання з розрахунку один день переднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного суду, викладеною в постанові від 29.09.2018.

Водночас, підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційним судом не встановлено, відтак, апеляційна скарга захисника в цій частині є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовільнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та змінити оскаржений вирок суду першої інстанції з підстав, викладених у мотивувальній частині цієї ухвали.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовільнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України у кримінальному провадження, внесеному до ЄРДР за №0000738 від 22 березня 2018 року, - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 20.07.2020, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3