ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1563/21 Справа № 216/60/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001652 12 вересня 2019 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсона, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року засуджено:
- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Якслідує з вироку суду ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, за наступних обставин.

ОСОБА_8 10 вересня 2019 року приблизно о 22.00 год., знаходячись біля Центрально-Міського РАЦС, який розташований за адресою м. Кривий Ріг, вул. Свято-Миколаївська, 45, зустрілась з раніше знайомим ОСОБА_9 , де в ході зустрічі останні домовились між собою про спільне вчинення злочину, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням в житло за попередньою змовою групою осіб.
11 вересня 2019 року приблизно о 00.40 год., точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб та у відповідності до раніше обумовленого плану дій, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на вчинення злочину, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, попередньо надавши співвиконавцю злочину ОСОБА_9 засіб, а саме ключ від вхідних дверей до приміщення кв. АДРЕСА_4 , знаходилась на вулиці в зоні прямої видимості на вхід до під`їзду вищевказаного будинку, забезпечуючи своїми діями безпеку дій ОСОБА_9 та повідомивши останнього про тимчасову відсутність за місцем проживання власника майна ОСОБА_10 , будучи впевненою, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, достовірно знаючи, що в цей час ОСОБА_9 проник до приміщення вищевказаної квартири з метою викрадення чужого майна, що належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_10 .

ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб та у відповідності до раніше обумовленого плану дій, маючи при собі у розпорядженні засіб, а саме ключ від вхідних дверей до приміщення кв. АДРЕСА_4 , що був попередньо наданий ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на вчинення злочину, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, достовірно знаючи зі слів ОСОБА_8 про тимчасову відсутність за місцем проживання власника майна ОСОБА_10 , будучи впевненим, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, проник до приміщення вищевказаної квартири, звідки таємно викрав майно, належне на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_10 , після чого зателефонував з власного мобільного телефону на достовірно відомий контактний номер мобільного телефону ОСОБА_8 та повідомив про готовність покинути місце вчинення злочину разом з викраденим майном, на що ОСОБА_8 повідомила про відсутність небезпеки для залишення ним місця вчинення злочину та готовність викликати таксі для транспортування викраденого, що в той же час та знаходячись там же і зробила.

Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 20 234,67 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 3 ст. 185 КК України вчинене повторно стосовно ОСОБА_9 , зазначити в мотивувальній і резолютивній частинах вироку про стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судові витрати на користь держави: за проведення судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/898 від 27 листопада 2019 року по 3140,20 грн. з кожного; за проведення судово-трасологічної експертизи № 28/4.6/1613 від 09 грудня 2019 року по 1099,07 грн. з кожного. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що зазначивши в обвинувальному вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 3 ст. 185 КК України вчиненого повторно, суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення. Вказує, що солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено, а тому суд першої інстанції мав визначити розмір процесуальних витрат, які повинні бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних долях.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, про поважні причини своєї неявки суду не повідомляли, заяв про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як слідує з вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому судом враховуються висновки колегії суддів Великої Палати Верховного Суду, зазначені у постанові від 27 лютого 2018 року по справі № 756/5578/15-к (провадження № 13-3зво18), відповідно до яких норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що в силу ст. 89 КК України обвинувачений ОСОБА_9 вважається таким, що не має судимості, про що також зазначено в обвинувальному вироку.
Крім того, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 висунуто обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб.
Враховуючи викладене, зазначивши в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку вчинене повторно, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, висунутого ОСОБА_9 згідно обвинувального акту, чим допустив неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Відповідно до ст. 126 КПК України питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.

З нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону вбачається, що процесуальні витрати підлягають чіткому розподілу та не можуть бути стягнені судом солідарно.

Між тим, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично судові витрати між обвинуваченими не розподілив та помилково визначив, що вони підлягають солідарному стягненню, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.
Виключити із мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку за ч. 3 ст. 185 КК України вчинене повторно стосовно ОСОБА_9 .
Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи №34/12.1/898 від 27 листопада 2019 року по 3 140,20 грн. з кожного та для проведення судово-трасологічної експертизи № 28/4.6/1613 від 09 грудня 2019 року по 1 099,07 грн. з кожного.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4