УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0000783 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Ганнівка, Братського району, Миколаївської області, українку, громадянку України, з базовою загальною середньою освітою, незаміжню, тимчасово не працюючу, яка не має місця реєстрації та постійного місця проживання, раніше судиму,

- визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачена ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_5

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2020 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини у даному кримінальному провадженні.

Визнати недопустимими доказами дані, що містяться у: протоколі огляду місця події від 06 червня 2020 року; фототаблиці до протоколу огляду місця події від 05 червня 2020 року; розписці потерпілого ОСОБА_8 від 06 червня 2020 року; мобільних телефонах «Bravis c281 Wide» та «Sigma X-stile» визначених речовими доказами; довідках про вартість сім карт мобільних операторів «Vodafon» та «Київстар»; постанові слідчої від 06 червня 2020 року про проведення експертизи; висновку експерта №866 від 25 червня 2020 року та додатках до нього.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_6 , визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.11.2017 року та призначено їй остаточно покарання у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком ухвалено обчислювати з моменту її затримання, а саме з 31.10.2020 року.

Зараховано обвинуваченій ОСОБА_6 попереднє ув`язнення у строк покарання у вигляді позбавлення волі, призначеного їй за цим вироком суду, - за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 31.10.2020 року по день набрання вироком законної сили.

Ухвалено залишити ОСОБА_6 під вартою до моменту набранням вироком законної сили, проте на строк не більше 60 днів, а саме до 19 лютого 2021 року включно в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор».

Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 980 грн. 70 коп.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.

Апелянт вважає що, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Вказує, що в заяві ОСОБА_6 на ім`я начальника Вознесенського ВП від 06 червня 2020 року, не зазначено що обвинувачена видала мобільні телефони марок «Bravis c281 Wide» та «Sigma X-stile».

Апелянт, посилаючись на положення п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав недопустимим доказом заяву ОСОБА_6 від 06 червня 2020 року, оскільки на момент написання заяви про видачу мобільних телефонів ОСОБА_6 мала бути забезпечена захисником.

Також апелянт вважає недопустимим доказом, розписку ОСОБА_9 від 06 червня 2020 року про отримання телефонів від працівників поліції на ім`я начальника Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_10 , який не являється слідчим, що здійснював досудове розслідування у зазначеному кримінальному провадженні та не являється одним із прокурорів, що здійснювали процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні.

Вказує, що в розписці не зазначено в рамках якого кримінального провадження він отримав телефони, не зазначено, що вони є речовими доказами і він отримав їх на відповідальне зберігання відповідно до вимог п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України.

Окрім того вказує, що в порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, ОСОБА_11 написав розписку, до внесення відомостей в ЄРДР , до того як слідча визнала телефони речовими доказами.

Посилаючись на положення ч. 5 ст. 101 КПК України, зазначає, що висновок експерта №866 від 25 червня 2020 року ґрунтується на доказах, а саме на протоколі огляду місця події, який визначений судом недопустимим.
На переконання апелянта, стороною обвинувачення не доведено, що 05 червня 2020 року ОСОБА_6 вчинила крадіжку майна, вартість якого перевищує 210, 20 грн., а за такого відсутні підстави для кваліфікації дій, вчинених 05 червня 2020 року, за ч. 2 ст. 185 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що 05 червня 2020 року, близько 23:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на привокзальній площі Вознесенського залізничного вокзалу, що розташований по вул. Соборності в м. Вознесенськ, Миколаївської області, помітила припаркований автомобіль марки «ГАЗ», дверцята якого були відчинені, через які ОСОБА_6 помітила мобільні телефони, які лежали у салоні біля коробки передач.
У цей час у ОСОБА_6 виник прямий умисел на їх викрадення, реалізуючи який, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, вона шляхом вільного доступу проникла до салону автомобіля марки «ГАЗ», звідки таємно викрала мобільний телефон марки «Bravis C281 Wide» вартістю 330 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Vodafone» вартістю 25 грн. та мобільний телефон марки «Sigma X-style 31 Power» вартістю 393 грн. 33 коп., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 45 грн., що належать ОСОБА_9 , після чого разом з викраденим майном ОСОБА_6 побігла в бік Вознесенського коледжу Миколаївського національного аграрного університету, який розташований по вул. Соборності, 100 м. Вознесенська, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 793 грн. 33 коп.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній сказі, пояснення захисника та обвинуваченої на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Незважаючи на те, що обвинувачена ОСОБА_6 пред`явлене обвинувачення не визнала, просила її виправдати, оскільки, на її думку, вартість майна, яке вона викрала, не дозволяє кваліфікувати її дії як крадіжка, за яку передбачено саме кримінальну відповідальність, її винуватість у вчиненні вказаного злочину, як правильно встановлено судом першої інстанції, підтверджується сукупністю узгоджених між собою доказів, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.

В своїх поясненнях суду обвинувачена не заперечувала того факту, що таємно, із автомобіля, який був припаркований на привокзальній площі в м. Вознесенську викрала два взяла телефони. Після викрадення її переслідували двоє людей на мопеді (чоловік та жінка). Чоловік голосно висловлювався нецензурною лайкою. Вона злякалася і викинула телефони в траву. Потім приїхав ОСОБА_8 , вказав, що не буде писати заяву та просив повернути телефони. Працівникам поліції, які приїхали, вказала місце знаходження телефонів, які були в траві, поліцейські забрали їх та склали акт, що вона добровільно видала телефони, після чого всі поїхали до відділу поліції.

Як слідує із показань потерпілого ОСОБА_9 , в районі залізничного вокзалу міста Вознесенська, за його відсутності із автомобіля обвинувачена викрала два мобільних телефони, які належать йому. Він та ще дві особи переслідували обвинувачену, однак вона сховалася в кущах в районі заготзерна. Коли приїхала поліція, то обвинувачена показала, де лежали телефони в кущах. То були його телефони ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

Згідно показів свідка ОСОБА_14 влітку вечір, десь близько 10 години вечора, коли вона перебувала на залізничному вокзалі вона була свідком того як обвинувачена викрала із автомобіля, що стояв біля вокзалу телефони, а потім швидко побігла в бік технікуму. Вони із співмешканцем підійшли до водія, і повідомили, що у нього із автомобіля викрали телефони. Водій пішов до машини та, впевнившись у відсутності телефонів, сів за кермо та почав розшукувати обвинувачену. Вони сіли на мопед та в районі технікуму вже спіймали обвинувачену, яка ховалася під бетонною стійкою. Просили повернути телефони, на що остання відмовилась, тому змушені були викликати поліцію. Після приїзду поліції обвинувачена віддала телефони. Десь через годину із ними було проведено слідчі дії в поліції, а також впізнання.

Такі ж покази, в судовому засіданні суду першої інстанції, надав і свідок ОСОБА_15 , якими підтверджується, що саме ОСОБА_6 викрала з чорного автомобіля «Волга» телефони, зникла з місця події та після того як вони із свідком ОСОБА_14 її розшукали, відмовлялась повертати викрадене до приїзду поліцейських.

Судом першої інстанції обґрунтовано визначено недопустимим доказом вини обвинуваченої ОСОБА_6 протокол огляду місця події від 06 червня 2020 року, який фактично є протоколом огляду речей, на що вказують як місце, так і час його проведення, а також вказана інформація міститься в п. 2 Розділі 1 Реєстру матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження.
Разом з тим, посилання апелянта щодо визнання недопустимим доказом висновок експерта №866 від 25 червня 2020 року, який на його думку ґрунтується на протоколі огляду місця події, не заслуговують на увагу.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, на підставі постанови слідчого від 16 червня 2020 року було призначено проведення товарознавчої експертизи, згідно із висновком якої від 25.06.2020 року №866 станом на 05.06.2020 року ринкова вартість мобільного телефону марки «Bravis C281 Wide», який був у використанні, могла становити 330 грн., а мобільного телефону марки «Sigma X-style 31 Power», який був у використанні, - 394,33 грн.
Із постанови слідчого від 16 червня 2020 року вбачається, що експерт мав всю необхідну інформацію для визначення вартості мобільних телефонів, належних потерпілому, оскільки в тексті постанови вказано, що на підставі письмової заяви ОСОБА_6 добровільно видала два мобільні телефони марок «Bravis с 281 Wide» та «Sigma X-style», котрі були у справному стані та без ушкоджень їх зовнішніх поверхонь. Крім того, згідно висновку експерта, останній використовував дані та цифрову інформацію з мережі Інтернет (п.2 інформаційних джерел).
Як слідує з положень ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а згідно ч. 2 цієї статті суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, п. 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження, а умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.

Оскільки, експертиза була призначена та проведена з дотриманням вимог ст.242, 243 КПК України, висновок експерта відповідає вимогам ст. 101, 102 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей доказ належним та допустимим та послався на нього у вироку на підтвердження винуватості обвинуваченої в таємному викрадені чужого майна.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст.ст. 85 та 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Доводи апелянта щодо порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_6 , не заслуговують на увагу, оскільки, під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.
За такого, вищезгадані та інші доводи захисника ОСОБА_5 , які викладені в апеляційній скарзі, фактично враховані і оцінені судом першої інстанції при ухваленні вироку, а тому його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченої ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Порушень Конституції України, КПК України, які б були безумовними підставами для скасування вироку та закриття кримінального провадження, судом апеляційної інстанції не виявлено, а тому посилання апелянта в цій частині, є безпідставними.
Щодо призначеного покарання, апеляційний суд зазначає, що згідно роз`яснень, викладених у п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону в повному обсязі, належним чином мотивував своє рішення щодо виду та розміру призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 , покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та розмір покарання, у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченої, а саме те, що вона раніше судима, характеризується посередньо, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Рішення суду першої інстанції про необхідність визначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є правильним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.
Окрім того суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України про призначення обвинуваченій покарання за сукупністю вироків, оскільки злочин обвинуваченою ОСОБА_6 було вчинено в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 листопада 2017 року.
Істотних порушень вимог матеріального та процесуального закону при розгляді судом першої інстанції кримінального провадження та постановленні вироку щодо ОСОБА_6 , які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку, апеляційним судом не встановлено. За такого, підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2020 року, відносно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді