КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/386/2021 Категорія КК: ч.1 ст. 369 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0003764 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03 червня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, із середньо-технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.369 КК України,-

за участю прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7 , ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03 червня 2020 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні по ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком два роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу прибуття до установи відбуття покарання.

Вироком вирішено питання речових доказів.

Як зазначено у вироку, 12.12.2019 о 08.00 год. поліцейський взводу № 2 роти № 2 батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква Управління патрульної поліції (далі - УПП) в Київській області Департаменту патрульної поліції (далі ДПП) капрал поліції ОСОБА_11 та поліцейський взводу № 2 роти № 2 батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква УПП в Київській області ДПП капрал поліції ОСОБА_12 , відповідно до дислокації сил та засобів взводу № 2 роти № 2 батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква УПП в Київській області ДТП на денну зміну 12.12.2019, затвердженої командиром батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква УПП в Київській області ДПП старшим лейтенантом поліції ОСОБА_13 , перебували на службі по нагляду за безпекою дорожнього руху в складі автопатруля «Комета-0102» на службовому автомобілі «Шкода Рапід» державний номерний знак НОМЕР_1 по території оперативного обслуговування БПП в м. Біла Церква, а саме авто патрулювання міста.
Відповідно до посадових обов`язків поліцейських патрульної поліції, затверджених Наказом Департаменту патрульної поліції від 05.01.2016 №4/1, поліцейський:
- здійснює безперервно та цілодобово патрулювання території обслуговування з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, контролю за дотриманням правил дорожнього руху, забезпечення його безпеки та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі;
- здійснює первинне реагування на повідомлення про правопорушення (в тому числі, що надходять на планшет), а також самостійне виявлення правопорушень під час патрулювання та в інших випадках, передбачених законодавством;
- здійснює розгляд справ про адміністративні правопорушення, застосовує заходи адміністративного впливу до правопорушників, у випадках та в спосіб, які передбачені законодавством;
- у разі отримання інформації про можливе вчинення корупційного чи дисциплінарного правопорушення негайно інформувати безпосереднього керівника та (або) служби моніторингу патрульної поліції і вживати заходів щодо його запобігання та припинення.
Згідно норм ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівниками правоохоронних органів є, у тому числі, працівники Національної поліції.
З урахуванням вимог ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський взводу № 2 роти № 2 батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква Управління патрульної поліції (далі - УПП) в Київській області Департаменту патрульної поліції (далі ДПП) капрал поліції ОСОБА_11 та поліцейський взводу № 2 роти № 2 батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква УПП в Київській області ДПП капрал поліції ОСОБА_12 , виконують функції офіційних представників органу виконавчої влади, які служать суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, тобто являються службовими особами правоохоронного органу представниками влади, на яких ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» покладаються обов`язки: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати права і свободи людини.
Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , згідно з ч. 3 ст. 18 КК України та приміткою 1 до ст. 364 КК України, є службовими особами, оскільки постійно здійснюють функції представників влади.
Відповідно до ст. 40 Закону України "Про Національну поліцію" та Наказу Міністерства внутрішніх справ України № 1026 від 18.12.2018 «Про затвердження Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису», поліцейський взводу № 2 роти № 2 батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква УПП в Київській області ДПП капрал поліції ОСОБА_11 та капрал поліції ОСОБА_12 були оснащені нагрудними відеокамерами.
Так, 12.12.2019 приблизно о 08 год. 56 хв. під час здійснення авто патрулювання м. Біла Церква Київської області по вул. Ставищанській, капрал поліції ОСОБА_12 зупинив автомобіль ЗІЛ, державний номерний знак НОМЕР_2 , який рухався на дорожній знак «Рух вантажних автомобілів заборонено».
У вказаному автомобілі, на місці водія поліцейськими виявлено ОСОБА_6 , якому висунуто вимогу пред`явити документи на право керування транспортним засобом та реєстраційні документи на транспортний засіб. В ході розмови поліцейським взводу № 2 роти № 2 батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква УП в Київській області ДТП ОСОБА_12 , водію ОСОБА_6 повідомлено про обставини порушення ним правил дорожнього руху та те, що за вказане порушення правил буде складена відносно нього відповідна постанова про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КУпАП - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг.
В ході розмови із працівниками поліції, у ОСОБА_6 , який усвідомлював, що він не мав права рухатися в даному напрямку, а також те, що вчинив порушення правил дорожнього руху, за яке передбачена адміністративна відповідальність, з метою уникнення настання негативних правових наслідків для себе, за скоєне ним адміністративне правопорушення та з метою уникнення адміністративної відповідальності, виник злочинний умисел спрямований на пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою дії в його інтересах, з використанням службового становища, а саме не складання відносно останнього адміністративного протоколу за порушення пункту 3.3 «Правил дорожнього руху».
З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на пропозицію надати та надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в його інтересах, а саме не складання відносно нього адміністративного протоколу за порушення ним пункту «Правил дорожнього руху», приблизно о 08 год. 57 хв. 12.12.2019 ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поліцейський взводу № 2 роти № 2 батальйону патрульної поліції в місті Біла Церква УПП в Київській області ДПП капрал поліції ОСОБА_12 є службовою особою органів Національної поліції України, оскільки той перебував в однострої, представився та мав при собі нагрудний жетон, в посадові обов`язки якого входить робота пов`язана із застосуванням до порушників заходів адміністративного впливу, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, діючи умисно, з метою уникнення адміністративно відповідальності, розуміючи незаконність своїх дій та достовірно знаючи про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, в ході розмови висловив словесну пропозицію надати працівникам поліції неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за не складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення. При цьому, ОСОБА_6 , не звертаючи уваги на неодноразові попередження ОСОБА_12 про кримінальну відповідальність за висловлення пропозиції та надання неправомірної вигоди службовій особі, продовжуючи свій злочинний намір, приблизно 12.12.19 о 08 год. 58 хв. сів на переднє пасажирське сидіння службового автомобіля «Шкода Рапід» державний номерний знак НОМЕР_1 та продовжуючи висловлювати словесні пропозиції надання ОСОБА_12 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, надав останньому грошові кошти в сумі 200 гривень купюрою номіналом 200 грн., які дістав зі своєї сумки та поклав біля важеля перемикання передач службового автомобіля «Шкода Рапід» державний номерний знак НОМЕР_1 .
Дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 369 КК України за ознаками пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, та наданні службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03 червня 2020 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням норм КПК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість призначеного покарання.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що судом при прийнятті рішення були неповно виявлені обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 та не виявлені обставини, що пом`якшують його покарання та посилається на те ,що на час розгляду справи судом першої інстанції та винесення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 був і є на цей час зареєстрованим суб`єктом підприємницької діяльності, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 11.02.20, Витягом з реєстру платників єдиного податку від 18.02.20, Свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи підприємця ОСОБА_6 від 11.06.99 року, податковою Декларацією платника єдиного податку - фізичної особи - підприємця ОСОБА_6 , від 10.01.2020, рішенням Білоцерківської міської ради № 81-07-УІІ від 18.02.16 Про перейменування вулиць та інших поіменованих об`єктів м. Білої Церкви», відомостями з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків від 11.06.2020 року, роздруківкою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та за таких обставин ОСОБА_6 , забезпечує роботою себе самостійно та не може вважатись непрацюючою особою, а тому на думку адвоката ОСОБА_7 , висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не працює є безпідставним та не відповідає обставинам справи і зроблений внаслідок неповноти судового розгляду.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 також вказує на те, що крім свого малолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обвинувачений ОСОБА_6 , має на своєму утриманні ще і повнолітнього сина, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який продовжує навчання у Білоцерківському національному аграрному університеті та є студентом 4 курсу факультету права та лінгвістики, денної форми навчання, якого відповідно до вимог ст. 199 СК України він як батько зобов`язаний утримувати до досягнення 23 річного віку, що підтверджується свідоцтвом про народження ОСОБА_14 , витягом з реєстру територіальної громади м. Біла Церква, довідкою Білоцерківського національного аграрного університету № 031 від 05.06.2020 року, а також квитанціями про сплату за навчання та крім того ОСОБА_6 , є особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи, що підтверджується посвідченням громадянина, який постійно проживає або працює на території зони посиленого радіологічного контролю (категорія 4) серії НОМЕР_3 від 25.03.1996 року, а тому на думку адвоката ОСОБА_7 , наведені обставини значно знижують ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого ОСОБА_6 та можуть бути визнані судом такими, що пом`якшують його покарання.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає про те, що відповідно до характеристики, виданої КП Білоцерківської міської ради житлово - експлуатаційною конторою № 1 від 05.06.2020 № 1109, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 характеризується виключно позитивно за місцем свого проживання, також ОСОБА_6 має непрацездатних батьків пенсійного віку, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 яким надає необхідну допомогу та догляд, що вказує на існування соціальних зв`язків, які утворюють позитивну соціальну характеристику його особи.

Враховуючи вищевикладене адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить під час апеляційного розгляду дослідити докази, які долучені до апеляційної скарги, а також наявні в матеріалах кримінальної справи, що характеризують особу ОСОБА_6 , оскільки всупереч вимог ст. 94 КПК України судом першої інстанції не досліджено всіх вищевказаних обставин кримінальної справи, що в силу вимог ст.409, 410 КПК України визнається неповнотою судового розгляду під час, якого залишились недослідженими обставини з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного і справедливого судового рішення та тягне за собою зміну або скасування судового рішення та на думку адвоката ОСОБА_7 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ст. 412 КПК України).

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, частково безпосередньо дослідивши докази у кримінальному провадженні та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 369 КК України, і призначенні йому покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, та особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого злочину, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 369 КК України, у виді 2 (двох) років обмеження волі, яке відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з частинами 3, 4 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушенням, і може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, якого не було висунуто в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1,2 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

За правилами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Посилання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 на те, що судом першої інстанції не було досліджено докази, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 є необґрунтованим, так як судом першої інстанції було повністю досліджено частину вказаних доказів, що знаходилися в матеріалах провадження і їм надана належна оцінка, решта документів, що подані до апеляційного суду ані обвинуваченим ОСОБА_6 , ні його захисником до суду першої інстанції не було надано, а документи додані до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , які були досліджені судом апеляційної інстанції, не можуть бути достатньою та обґрунтованою підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання призначеного ОСОБА_14 так як істотно не впливають на висновки суду щодо призначення покарання обвинуваченому.

Зокрема надані документи не містять будь-яких доказів щодо працевлаштування особи, поскільки він лише формально зареєстрований фізичною особою підприємцем, так як згідно наданої захисником декларації платника податків ОСОБА_6 не здійснює будь-якої діяльності та не отримує доходи і не сплачує податки, що свідчить про безпідставність доводів апеляційної скарги про утримання обвинуваченим інших осіб.

Згідно висновку органу пробації зберігається середня ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 (а.с.36-39).

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 на протязі всього розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, вину свою не визнавав, а подальші його пояснення в суді апеляційної інстанції, враховуючи його ставлення до вчиненого та обрання ним способу захисту в суді першої інстанції, суд розцінює як намагання уникнути відповідальності за вчинене правопорушення, оскільки його вина була в повній мірі доведена в суді першої інстанції та підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції і постановити новий вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст.369 КК України покарання в виді 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто більш м`яке покарання, ніж призначене судом першої інстанції.

За таких обставин доводи про необхідність скасування вироку суду першої інстанції є безпідставними, необґрунтованими та не відповідають вимогам ч.1 ст.420 КПК України, згідно з якою суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить призначити покарання в виді штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто нижче нижчої межі передбаченої ч.1 ст.369 КК України для цього виду покарання, при цьому в апеляційній скарзі відсутні посилання на необхідність застосування ст.69 КК України та підстави для призначення покарання нижче нижчої межі передбаченої кримінальним законом.

Інших підстав для зміни вироку суду обвинуваченою не наведено.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 03 червня 2020 року у кримінальному провадженні №0003764 щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.369 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

_________________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,