ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/60/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2ст.309 КК України
ВИРОК
Іменем України

16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 09.10.2018 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не працює, з середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.03.1995 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 18.06.1996 Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 46-1 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 05.05.1997 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 229-6 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30.05.2000 Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 229-6, 44 КК України до 1 року позбавлення волі, ст. 14 КК України лікування від наркоманії;
- 05.12.2001 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 03.09.2007 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 22.01.2009 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 06.04.2015 Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 205 КК України штраф 8500грн., судимість не знята і не погашена,
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням, якщо він на протязі 2 років іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
В силу ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України покарання призначене ОСОБА_7 за вироком від 06.04.2015 Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 205 КК України у вигляді штрафу в дохід держави в сумі 8500грн. виконувати самостійно.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст. 100,124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим, в тому числі 03.09.2007 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, після чого 22.01.2009 Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, тобто раніше вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України, маючи не зняту і не погашену судимість, на шлях виправлення і перевиховання не став та вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин.
29.03.2018, більш точний час встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення наркотичних засобів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного виготовлення наркотичних засобів, бажаючи цього, перебуваючи за місцем постійного проживання у приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи способи і рецепти їх незаконного виготовлення, використовуючи заздалегідь підготовлені ним прилади, інгредієнти і компоненти, без мети збуту, виготовив шляхом виварювання насіння маку, настоювання та хімічних реакцій, особливо небезпечні наркотичні засоби «опій ацетильований» та «концентрат з макової соломи», після цього, маючи умисел на незаконне зберігання вказаних наркотичних засобів, почав їх зберігати, у шприці та трьох полімерних пляшках, з метою подальшого особистого вживання та використання без мети збуту, приховуючи в особистих речах.
Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками правоохоронних органів, які 20.05.2018 в період часу з 17год. 52хв. по 18год. 32хв., в ході огляду місця події на ділянці місцевості, розташованої за адресою АДРЕСА_1 , вилучили у ОСОБА_7 1 медичний шприц об`ємом 5мл. із коричневою речовиною, яка згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №1437 від 08.06.2018 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено «опій ацетильований» загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,2564гр. та три полімерні пляшки із коричневою речовиною, які згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів») №1437 від 08.06.2018 містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено «концентрат з макової соломи» загальною масою у перерахунку на суху речовину 5,8998гр., які ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, бажаючи цього, зберігав при собі без мети збуту та добровільно видав співробітникам правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно виготовив та зберігав без мети збуту «концентрат макової соломи», «опій ацетильований», які відносяться до наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (ст.ст. 71, 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування ч. 1 ст. 71 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Апелянт вказує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував, дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених дій, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий, осіб на утриманні не має, офіційно не працює, не навчається, характеризується нейтрально.
На думку автора, наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, а його каяття у вчинених злочинах не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання.
Окрім цього вказує, що згідно з матеріалами кримінального провадження вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.04.2015 ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 1 ст. 205 КК України та йому призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 8500грн. та зазначений вирок не був оскаржений і набрав законної сили.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України у разі засудження до покарання у виді штрафу, покарання менш суворого, ніж обмеження волі, особа звільняється від відбуття покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувального вироку його не було виконано протягом 2 років.
Апелянт зазначає, що станом на 09.20.2018 строк давності виконання вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.04.2015 закінчився, у зв`язку з чим, ОСОБА_7 від відбування покарання за вказаним вироком звільняється.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу відхилити, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 309 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував: що останній раніше неодноразово судимий, останні рази: 03.09.2007 за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 22.01.2009 за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 06.04.2015 за ч. 1 ст. 205 КК України штраф 8500грн, на обліку лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога перебуває з 2009р., не працює, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, та те що обвинувачений є інвалідом 3 групи (туберкульоз та інші захворювання), а також що він добровільно видав працівникам поліції наркотичні засоби, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Крім того, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 намагався ухилитись від суду, так як останній не з`являвся на призначені судові засіданні, а 17.11.2020 судом апеляційної інстанції його було оголошено у розшук, отже більше ніж рік він ухилявся від суду.
Колегія суддів не може погодитися з висновком районного суду, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.
Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який неодноразово засуджувався, а саме 8 разів, і вже реально відбував покарання але належних висновків не зробив, свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними виходячи з наступного.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, повторно вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, на думку колегії суддів це свідчить, що останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вказані обставини свідчать про те, що після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знов вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, кримінальну спрямованість, байдуже ставлення до життя та людини.
Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_7 , які свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.
При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, вищевказані дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та обставин, що його обтяжують, і призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття, та те що обвинувачений є інвалідом 3 групи (туберкульоз та інші захворювання), а також що він добровільно видав працівникам поліції наркотичні засоби.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
З урахуванням змін до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019), який набрав чинності 01.07.2020, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Окрім цього, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд при призначенні покарання обвинуваченому допустив неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Так, згідно з матеріалами кримінального провадження вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 06.04.2015 ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 1 ст. 205 КК України та йому призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 8500грн. та зазначений вирок не був оскаржений і набрав законної сили.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України у разі засудження до покарання у виді штрафу, покарання менш суворого, ніж обмеження волі, особа звільняється від відбуття покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувального вироку його не було виконано протягом 2 років.
Так, станом на 09.20.2018 строк давності виконання вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.04.2015 закінчився, у зв`язку з чим, ОСОБА_7 від відбування покарання за вказаним вироком звільняється.
Колегія суддів, вважає, що вирок суду необхідно скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтоване застосування вимог ст.ст. 71, 75 КК України де з резолютивної та мотивувальної частини вироку виключити призначення обвинуваченому покарання з застосуванням вказаних статей КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, п. 4 ч. 1 ст .420 КПК України колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 09.10.2018 стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 , обчислювати з дня його затримання для виконання цього вироку.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду щодо застосування ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді