В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000261, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 квітня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачена ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 квітня 2021 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 510 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 80 годин громадських робіт.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставного застосування ст. 69 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
На думку апелянта, висновки суду щодо можливості призначення ОСОБА_6 більш м`якого основного покарання, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, належним чином не обґрунтовані, оскільки висновки суду про визнання певних обставин достатніми для застосування до обвинуваченої вимог ст. 69 КК України, не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що судом не в повній мірі та не об`єктивно оцінено усіх обставин вчинення крадіжки та відомостей про особу обвинуваченої, внаслідок чого безпідставно й необґрунтовано виключено обтяжуючу обставину вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, незважаючи на визнання даної обставини самою ОСОБА_6 .
Також не погоджується із мотивуванням суду щодо наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася.
Окрім того, судом не прийнято і того факту, що під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачена не вживала заходів, щодо відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, зокрема відшкодування частини грошових коштів у сумі 5 200 грн., які вона упродовж короткого проміжку часу встигла витратити.
Не згоден апелянт і з врахуванням молодого віку обвинуваченої, як пом`якшуючої покарання обставини, адже поведінка обвинуваченої до вчинення кримінального правопорушення свідчить про зрілі антисоціальні мотиви її поведінки.
Наголошує на тому, що суд, застосовуючи до обвинуваченої положення ст. 69 КК України, та призначаючи покарання нижче від найнижчої межі, а саме штраф у сумі 510 грн., належним чином не мотивував можливості виправлення обвинуваченої, шляхом призначення саме такого виду покарання, який є мінімальним, передбаченим Загальною частиною КК України, а також не врахував і власних доводів з приводу того що, обвинувачена не має джерела доходу, оскільки вона не працює і заходів до працевлаштування не вживає.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

07.08.2020 р. біля 04.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно вилучила з розташованого на кухні столику належні ОСОБА_8 59 300 грн.
Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , утримуючи викрадене при собі, зникла, викраденим розпорядилась за власним розсудом, заподіявши ОСОБА_8 майнову шкоду на зазначену суму.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченій, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченої, яка має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується позитивно, притягується до кримінальної відповідальності вперше. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, сприяння у розкритті злочину, часткове відшкодування завданої шкоди, молодий вік обвинуваченої, те, що вона соромиться вчиненого діяння та була нездатна використати отриманні злочинним шляхом кошти за власним розсудом.
Врахувавши, що в момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачена перебувала у стані алкогольного сп`яніння, який не є пов`язаним із вчиненим нею злочином, суд дійшов висновку, про відсутність підстав для врахування вказаної обставини такою, що обтяжує покарання.
Крім того, суд першої інстанції врахував, що обстановка, яка призвела до вчинення проступку значною мірою зумовлена поведінкою самого потерпілого, яка свідчить про використання незрілості обвинуваченої, а відтак не може вважатись соціально прийнятною.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладеній в ній доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченою ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вірно та апелянтом не оспорюється, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
За змістом ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, не дотримався.

Призначаючи покарання обвинуваченій, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченої, яка має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується позитивно, притягується до кримінальної відповідальності вперше. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, сприяння у розкритті злочину, часткове відшкодування завданої шкоди, молодий вік обвинуваченої, те, що вона соромиться вчиненого діяння та була нездатна використати отриманні злочинним шляхом кошти за власним розсудом.
У свою чергу, застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, при призначенні покарання, місцевий суд мотивував матеріальним становищем обвинуваченої, яке не дозволяє сплатити штраф у розмірі санкції інкримінованого кримінального правопорушення та встановленими обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , зокрема її молодий вік та щире каяття у вчиненому.

Разом з тим, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченої, проте суд першої інстанції досить формально поставився до його визначення, фактично ототожнивши його з визнанням вини.
Під щирим каяттям обвинуваченого, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р. розуміється суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачена визнала свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом, проте, не висловлювала жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, оскільки протягом досудового розслідування та судового розгляду вибачення у потерпілого не попросила, будь-якої шкоди йому не відшкодовувала, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття.

Апеляційний суд відноситься критично і до висновку суду першої інстанції про визнання як обставини, яка пом`якшує покарання часткове відшкодування завданої шкоди, з огляду на те, що вказані дії полягають у повному або частковому відшкодуванні матеріального (майнового, фізичного) збитку або усуненні заподіяної матеріальної (моральної) шкоди силами або засобами винного чи інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням.
Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема показань самої обвинуваченої ОСОБА_6 , частину викрадених грошових коштів вона витратила на власні потреби, після чого, решту сховала вдома, а дізнавшись, що її шукають залишила грошові кошти на зупинці громадського транспорту, які віднайшла її мати та повернула їх правоохоронним органам.
Наведені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що саме активні дії свідка ОСОБА_9 призвели до часткового відшкодування шкоди, шляхом видачі грошових коштів працівникам поліції, які в подальшому були повернуті потерпілому ОСОБА_10 . В той час, як зі сторони обвинуваченої ОСОБА_9 , ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, будь-яких дій, спрямованих на відшкодування частини грошових коштів у сумі 5 200 грн., які вона упродовж короткого проміжку часу встигла витратити, не вживалось.

З приводу визнання наявності активного сприяння у розкритті кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що дана обставина не зазначена в обвинувальному акті, а будь-яких доказів на спростування цього, так само, як і доказів на підтвердження факту сприяння в розкритті злочину або надання обвинуваченою ОСОБА_6 будь-якої допомоги органам досудового розслідування у встановленні невідомих їм обставин справи, матеріали кримінального провадження не містять.

Також апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про необґрунтоване виключення обставини, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, з огляду на те, що така обставина встановлена органом досудового розслідування та підтверджена обвинуваченою під час судового розгляду, який проводився в скороченому порядку, за правилами ст. 349 КПК України.
Виключаючи зазначену обставину, суд першої інстанції вдався до аналізу психоемоційного стану обвинуваченої на час вчинення кримінального правопорушення, що відноситься до компетенції експертних установ та не може здійснюватись судом.

Отже, на думку апеляційного суду, при обранні міри покарання, застосовуючи положення ч. 1 ст. 69 КК України, суд першої інстанції недостатньо врахував наведених обставин у їх сукупності.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченої, яка має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, раніше не судима, ніде не працює, а відтак не має будь-яких джерел доходу, апеляційний суд доходить висновку про неможливість призначення покарання у виді штрафу, а відтак, призначення покарання у виді громадських робіт, в межах санкції статті, що інкримінується обвинуваченій, у мінімальному його розмірі, без застосування ч. 1 ст. 69 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За наведеного, доводи прокурора в цій частині є слушними та підлягають задоволенню.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині свого вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 квітня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині свій вирок.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 80 годин громадських робіт.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3