Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4700/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000673 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2020 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Горлівка Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не інваліда, не одруженого, без постійного місця проживання, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.07.2019 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.185 ч.1 КК України до 120 годин громадських робіт;
- 16.09.2020 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.389 ч.2,71,72 КК України до 2 місяців 7 днів арешту,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, викладені у ньому, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що він не зламував замка в автомобілі, а лише відкрив дверцята та викрав майно. Вказує, що в матеріалах справи ні експертизи замка, ні пояснень свідків з цього приводу немає.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.70 ч.4, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.09.2020 року, за сукупністю кримінальних правопорушень призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 встановлено обчислювати з дня затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, але не пізніше ніж до 18.02.2021 року включно, залишено попередній у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1634 гривни 50 копійок за проведення експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, повторно, 05.08.2020 року близько 17 години 15 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку №148, розташованого по вул.Горького в м.Коростень, помітив автомобіль марки «ВАЗ 2106» р/н НОМЕР_1 бежевого кольору, шляхом відкриття замка передніх водійських дверцят вказаного автомобіля за допомогою ножиць, які мав при собі, проник до салону автомобіля, звідки таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 на загальну суму 628 гривень 14 копійок, а саме автомагнітолу марки «DIGITAL» вартістю 358 грн. 80 коп.; чоловічий гаманець із шкірозамінника чорного кольору марки «Leather» вартістю 166 грн. 67 коп.; електричний ліхтарик чорного кольору вартістю 40 грн. та флеш-накопичувач інформації марки «АРАСЕR» вартістю 62 грн. 67 коп., та з викраденим з місця події зник.
Своїми умисними діями, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, поєднаними із проникненням у сховище, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
В засідання апеляційного суду не з`явився потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, в телефонному режимі просив розглядати справу у його відсутність.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у сховище. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе визнав частково, від дачі показань відмовився, однак на запитання учасників показав, що саме він вчинив крадіжку майна ОСОБА_10 із його автомобіля, але дверцята в ньому зачинені не були. Викрав речі бо вважав, що потерпілому вони не потрібні, все викрадене у нього вилучили та повернули потерпілому.
При апеляційному розгляді даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 надав аналогічні покази та зауважив, що він дверцята автомобіля за допомогою ножиць не відкривав, оскільки вони були незамкнуті, а тому вважає, що його дії потрібно кваліфікувати за ч.2 ст. 185 КК України.
Проте, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку суду обставин, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні підтвердив обставини, за яких було викрадено його майно із автомобіля, що зазначені в обвинувальному акті. Вказав, що автомобіль зачиняв в присутності свідка ОСОБА_11 , з яким він разом пішов на роботу та затримав обвинуваченого після вчинення крадіжки;
- показах свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що бачив як обвинувачений ОСОБА_13 ножицями відчиняв дверцята автомобіля потерпілого та забрав звідти авто магнітолу і гаманець. ОСОБА_14 у його присутності зачинив двері в автомобілі та вони разом пішли на роботу.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження:
- витягом з ЄРДР зі змісту якого слідує, що відомості про вчинення злочину були внесені на підставі заяви потерпілого з правовою кваліфікацією дій за ч.3 ст.185 КК України;
- протоколом прийняття заяви потерпілого з якої слідує, що ОСОБА_8 шляхом злому замка дверцят проник до автомобіля марки ВАЗ 21063 звідки викрав його майно;
- протоколом огляду місця події від 05.08.2020 року, яким зафіксовано місце вчинення злочину, обстановку в автомобілі, розташування речей та вилучення металевих ножиць, автомагнітоли, ліхтарика, гаманця та флешки, які як повідомив ОСОБА_13 , він викрав у потерпілого з автомобіля, з схематичним планом та фото таблицею до нього; при огляді автомобіля було встановлено, що всі вікна в авто та дверцята зачинені на замок, крім лівої передньої дверцятки, яка на момент огляду відчинена. В ході огляду дверцятки з зовнішньої сторони виявлено пошкодження внутрішнього замка, а саме серцевина замка має слід злому та вм`ятину;
- постановами про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження;
- висновком судово-товарознавчої експертизи від 17.09.2020 року, якою підтверджується вартість викраденого майна;
- даними слідчого експерименту проведеного за участю ОСОБА_8 , в ході якого останній відтворив обставини вчинення ним злочину, вказав на спосіб проникнення до автомобіля, місце знаходження та найменування майна, яке було ним викрадено.
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, які є належними та допустимими, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Доводи апелянта про те, що дверцята в автомобілі були відчинені спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 , які були безпосередньо допитані судом першої інстанції, з яких слідує, що ОСОБА_10 зачиняв дверцята в автомобілі в присутності свідка, і після цього вони разом пішли на роботу.
Також, згідно протоколу огляду місця події від 05.08.2020 року, при огляді автомобіля було встановлено, що всі вікна в авто та дверцята зачинені на замок, крім лівої передньої дверцятки, яка на момент огляду відчинена.
Зазначення апелянтом про те, що він дверцята автомобіля за допомогою ножиць не відкривав, спростовуються показами свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції, згідно яких останній бачив як обвинувачений ОСОБА_8 ножицями відчиняв дверцята автомобіля потерпілого та забрав звідти авто магнітолу і гаманець.
Покази потерпілого та свідка є логічними та послідовними, а тому ставити їх під сумнів підстав немає.
Доводів про те, що потерпілий та свідок можуть оговорювати обвинуваченого, останнім не наведено.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що докази покладені судом в основу вироку не суперечать один одному та доводять винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. Покази потерпілого та свідка достатньо переконливі, чіткі, узгоджені між собою (без суперечностей), а тому достовірні і відповідають критеріям якості доказів, встановленим, зокрема, як практикою ЄСПЛ, зокрема, п.150 рішення ЄСПЛ в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» та п.57 рішення ЄСПЛ в справі «Яременко проти України», так і нормам національного законодавства.
Наведені у вироку суду обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які оцінені судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів сторони захисту та наведенням мотивів на їх спростування, місцевий суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу апелянта на те, що спосіб його проникнення в автомобіль (через незамкнені дверцята або за допомогою їх злому) не впливає на кваліфікацію його дій, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у сховище.
Так, відповідно до п.65 Постанови ВП ВС від 18.04.2018р. №569/1111/16-к проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до сховища або перебування в ньому під час вчинення злочину. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

Таким чином, при апеляційному розгляді встановлено, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в межах санкції частини статті КК України за якою його засуджено. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на наявність вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.11.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 16.09.2020 року у виді 1 місяця арешту, що відповідає 1 місяцю позбавлення волі, та остаточно визначено покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 30.03.2021 року вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 змінено в частині призначення покарання. Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.09.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць. В решті вирок суду залишено без змін.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом в оскаржуваному вироку остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.09.2020 року має наслідком неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.09.2020 року вже частково приєднано до покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_8 , який набрав законної сили.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Колегія суддів враховує те, що при ухваленні оскаржуваного вироку місцевому суду було невідомо про наявність вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 25.11.2020 року, який набрав законної сили під час даного апеляційного провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне, враховуючи положення ч.2 ст. 404 КПК України, змінити вирок в частині призначення остаточного покарання шляхом виключення посилання на призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді 3 років одного місяця позбавлення воли на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення остаточного покарання.

Виключити з вироку суду посилання на призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді 3 (трьох) років одного місяця позбавлення воли на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: