Номер провадження: 11-кп/813/870/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх представника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 02.12.2020у кримінальному провадженні №0000058 від 19.01.2020відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чонгар Генічеського району Херсонської області, громадянина України, працюючого менеджером в ТОВ «Тваргінцев», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання, з випробуванням строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Заводського райсуду м. Миколаєва від 21.01.2020.

Стягнуто з ОСОБА_9 підтвердженні витрати на залучення експертів на загальну суму 4249 грн. 56 коп.

Стягнуто з ОСОБА_9 : на користь потерпілої ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 46218 грн. та моральну шкоду у розмірі 30000 грн.; на користь потерпілого ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 46 218 грн. та моральну шкоду у розмірі 30000 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів, а також арешту майна.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що 19.01.2020 о 16:42 год., він, перебуваючи на посаді поліцейського водія СЛМТЗЛ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, керуючи автомобілем марки «OPEL ASTRA», номерний знак НОМЕР_1 (реєстрація Болгарії), діючи необережно, в порушення вимог п.п.1.5, 2.3 (б), 10.1, 12.1 «Правил дорожнього руху» України», рухаючись по сухому асфальтному покриттю, прямуючи по вул. Люстдорфська дорога напроти вул. Китобійна в м. Одесі, повертаючи через трамвайні рейки в бік Бізнес центру «Вузівський» за адресою: м. Одеса, вул. Люстдорфська дорога, біля буд. № 140-А, здійснив наїзд транспортним засобом на пішоходів ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 , внаслідок чого потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спричинено тяжкі тілесні ушкодження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не погодились з вироком, вважаючи, що висновки суду не відповідають обставинам справи, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке:

- висновки суду 1-ої інстанції про щире каяття обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам справи та поведінці обвинуваченого, оскільки ОСОБА_9 залишив місце ДТП після його скоєння, частково сплатив потерпілим витрати на лікування та протягом останніх 6-х місяців взагалі не відшкодовує завданої шкоди;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що обвинувачений своїми показаннями намагався створити в суду хибне уявлення, щодо не перебування у стані алкогольного сп`яніння, крім того надав неправдиві показання про безпосередній заїзд на територію бізнес-центру «Вузовський» з перехрестя з вул. Олександра Невського, а також про те, що він їхав в сторону свого місця проживання, коли фактично він їхав в протилежний бік;

- суд 1-ої інстанції не врахував, що обвинувачений визнав цивільний позов в частині стягнення з нього на користь кожного з потерпілих моральної шкоди по 50 000 грн.

Посилаючись на такі доводи, потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 просять скасувати вирок суду 1-ої інстанції та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Стягнути з ОСОБА_9 завдану кримінальним правопорушенням моральну шкоду: на користь ОСОБА_11 у розмірі 175 000 грн. та на користь ОСОБА_10 у розмірі 175 000 грн.

В частині стягнення матеріальної шкоди на користь потерпілих вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з вироком, вважаючи його незаконним через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції належним чином не мотивував та не обґрунтував підстав про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, наслідків, які спричинили тяжкі тілесні ушкодження двом особам;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що обвинувачений фактично здійснив часткове відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди на початковому етапі досудового розслідування до розгляду клопотання слідчого про обрання йому міри запобіжного заходу та у подальшому він самоусунився від відшкодування завданої шкоди, що свідчить про відсутність дійсних намірів на усунення негативних наслідків спричинених злочином;

- суд 1-ої інстанції у вироку зазначив, що при призначені покарання врахував думку потерпілих, водночас потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час судового розгляду висловлювали прохання щодо призначення обвинуваченому реальної міри покарання у виді позбавлення волі;

- суд 1-ої інстанції, при призначені основного та додаткового покарання ОСОБА_9 , належним чином не врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, оскільки своїми діями обвинувачений завдав тяжких тілесних ушкоджень двом особам, які є подружжям та мають на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілих та їх представника, які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (т.1, а.с.111-112), обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та потерпілих, відносно фактичних обставин справи, дослідженням письмових доказів, а також матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілим тяжке тілесне ушкодження.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, позитивну характеристику з місця проживання та службу у лавах Збройних сил України та Національної поліції України, те, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, часткове відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (а.с. 112).

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин справи, особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції прийшов до переконання, про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до ст. 75 КК України, з позбавленням права керування транспортними засобами.

Разом із тим, на думку суду апеляційної інстанції, доводи прокурора та потерпілих, про те, що покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, знайшли часткове підтвердження в ході апеляційного розгляду з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.
Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень і поведінку після скоєння злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Натомість, на думку апеляційного суду застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України судом 1-ої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування ним призначеного покарання.
Так, суд 1-ої інстанції в повній мірі не врахував те, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, при цьому не зважив, що хоча він і належить до таких, що вчинені з необережності, але необережна форма вини стосується тільки настання наслідків у даному випадку тяжкі тілесні ушкодження потерпілим, оскільки, ОСОБА_9 , керуючи автомобілем, порушив вимоги п.п. 1.5, 2.3. «б», 10.1, 12.1 ПДР України, здійснив наїзд на потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , внаслідок чого останні отримали тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя та потерпілі стали інвалідами ІІ групи.
Окрім того, судом не у повній мірі врахована думка потерпілих, які наполягали на призначені обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, яке слід відбувати реально.
Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора та вважає, що суд 1-ої інстанції необґрунтовано взяв до уваги щире каяття обвинуваченого, оскільки таке каяття мало місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання, та не мало ознак розкаяння у вчиненому злочині, як таке.
Водночас, колегія суддів критично відноситься до посилань потерпілих щодо перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння, оскільки зазначена обставина не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Крім того, суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що кримінальне правопорушення було вчинено у січні 2020 року, внаслідок якого потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 отримали тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, обвинувачений належних висновків не зробив та з того часу не здійснив у повному обсязі обіцяних заходів з відшкодування заподіяної правопорушенням шкоди.
Отже, висновок суду 1-ої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_9 інституту звільнення від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України було зроблено без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.
Стосовно вимог потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про необхідність скасування вироку в частині вирішення цивільного позову, апеляційний суд вважає їх не обґрунтованими, оскільки, задовольняючи позов частково, суд 1-ої інстанції вірно застосував норми ЦК України, з огляду на таке.
Апеляційний суд, погоджуючись із позицією суду 1-ої інстанції щодо часткового задоволення цивільного позову потерпілих враховує наступне:
- рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Шмалько проти України» зазначено, що страждання не можуть бути компенсовані лише констатацією порушення (заява №60750/00, ECHR, 2004, п.62);
- частиною 1 ст. 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 1167 ЦК України, моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади АР Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки;
У п.п. 9, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 роз`яснено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.
Моральна шкода полягає у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. До збитків, ч. 2 п.1 вказаної статті відносить витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. 4.1.
При визначенні розміру моральної шкоди, необхідно враховувати велику кількість різноманітних факторів. Частина з них передбачена в ст. 23 ЦК України, а саме: характер правопорушення; глибина фізичних та душевних страждань; погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації; ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування; інших обставин, які мають істотне значення.
Обов`язковими вимогами при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.
Суд 1-ої інстанції, врахувавши обставини, зазначені у вказаних нормах та виходячи з принципу розумності та справедливості задовольнив вимоги про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_11 та ОСОБА_10 частково на загальну суму 60 000 грн.
При цьому, апеляційний суд критично оцінює посилання потерпілих про визнання обвинуваченим цивільного позову в частині стягнення з нього на користь кожного з них моральної шкоди по 50 000 грн., оскільки відповідно до журналу судового засідання суду 1-ої інстанції від 02.12.2020 (а.с.108) обвинувачений ОСОБА_9 частково визнав цивільний позов потерпілих.

Таким чином, апеляційний суд, що судом 1-ої інстанції обґрунтовано прийняте рішення щодо часткового задоволення цивільного позову потерпілих, при цьому колегія суддів також зважає на те, що обвинуваченим було добровільно частково відшкодовано матеріальну шкоду потерпілим в сумі 71600 грн., пов`язану із їх лікуванням.
Приймаючи до уваги грубий характер допущених ОСОБА_9 порушень ПДР, внаслідок чого відбулась вказана дорожньо-транспортна подія та потерпілі отримали тяжкі тілесні ушкодження, враховуючи думку потерпілих та їх представника, які наполягали на суворому покаранні, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, яке слід відбувати реально, та збільшити строк додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, що узгоджується з приписами ст.ст. 50, 65 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому, п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас, у вимогах своєї апеляційної скарги прокурор ОСОБА_8 ставить питання про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, проте фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, предметом апеляційного оскарження в даному випадку є лише вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 , тому підстави для повного скасування вироку та повторного визнання обвинуваченого винуватим відсутні.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_9 скасуванню, в частині призначеного йому покарання, з ухваленням нового вироку.
Разом з тим, враховуючи, що вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, колегія суддів вважає за необхідне, ОСОБА_9 затримати у залі суду та доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для забезпечення виконання вироку.
Керуючись ст.ст. 24, 124, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційні скарги прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Київського райсуду м. Одеси від 02.12.2020 яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, з позбавленням права керувати транспортним засобом на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 13.07.2021.
Засудженого ОСОБА_9 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», для організації виконання вироку в частині призначеного покарання.
В іншій частині оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4