ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/6974/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2106/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 року Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Харківського районного суду Харківської області від 26 02 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черкаські Тишки, Харківського району Харківської області, громадянина України, має середню освіту, неодружений, непрацевлаштований, раніше неодноразово судимий, останні раз: за вироком Харківського районного суду Харківської області від 19 12 2017 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 01 09 2020 року.

Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 27 08 2020 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 розпивав спиртні напої з ОСОБА_10 . В ході вживання спиртних напоїв у останніх виникла сварка, в ході якої вони почали штовхатися, після чого ОСОБА_7 повалив на підлогу ОСОБА_11 та у нього виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 метою реалізації вказаного злочинного умислу, ОСОБА_9 усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, використовуючи в якості знаряддя злочину дерев`яну палицю, яку він підняв з підлоги, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання наслідків у вигляд смерті ОСОБА_11 , сидячи поверх останнього обличчям до нього, умисно зі значною силою наніс дерев`яною палицею множинні більше як 10 ударів по голові та тулубу ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження несумісні із життям, а саме: травму тулубу у вигляді синців на передній поверхні грудної клітини зліва та справа, лівій бічній поверхні грудної клітки з переходом на ліву бічну поверхню черевної стінки; травму кінцівок у вигляді саден на тлі синця на лівому плечі в нижній його третині та аналогічну групу саден на тлі синця в нижній третині лівого передпліччя з переходом на тильну поверхню кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; травму шиї у вигляді перелому під`язикової кістки та щитоподібного хряща з крововиливами в навколишні м`які тканини, перелом ІХ та Х лівих ребер, з крововиливом в м`язи навколо переломів, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості відкриту черепно-мозкову травму у вигляді множинних забитих ран на чолі та волосяній частині голови, лівій виличній ділянці та крововиливів в м`які покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в ділянці цих ран, розтрощення лівого скроневого м`яза, множинних переломів кісток склепіння та основи черепа (руйнування лівої скроневої кістки, лобної кістки з переходом на кістки основи у передню та середню (зліва) черепні ямки), множинних розривів твердої мозкової оболонки в ділянці переломів кісток склепіння черепу, множинні осередки руйнування м`яких мозкових оболонок і речовини головного мозку в ділянці лобних та лівої скроневої часток, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Від нанесених травм ОСОБА_13 помер на місці. Причиною смерті ОСОБА_11 стала відкрита черепно-мозкова травма голови, що супроводжувалася множинними переломами кісток склепіння та основи черепу, розтрощенням речовини головного мозку, так між травмою голови та настанням смерті є прямий причинний зв`язок.

Дії обвинуваченого кваліфіковано судом за п.13 ч.2 ст.115 КК України як умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство (а.с.193-196).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок змінити в бік пом`якшення призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування таких вимог захисник послався на наявність трьох обставин, які пом`якшують покарання, а також вказав на необхідність виключення обставин, що обтяжують покарання: рецидив та скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння (а.с.201-204).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений підтримав позицію свого захисника, просив задовольнити подану в його інтересах апеляційну скаргу.

Прокурор вважала вірними доводи захисника обвинуваченого щодо необхідності виключення з вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочинів як на обставину, яка обтяжує покарання.
Разом з тим, вказала, що підстав для підстав для пом`якшення призначеному обвинуваченому покарання не вбачає.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи апелянтом не оспорюються, тому вироку суду першої інстанції колегія суддів на підставі ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують визнаються, серед інших, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно ст.ст. 32,34 КК України, п.п.3,15,19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив та їх правові наслідки» від 04 06 2010 року № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність так і рецидив злочинів не може бути враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів провадження, за даним вироком ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену судимість за аналогічний злочин, вчинив новий умисний злочин, передбачений п.13 ч.2 ст.115 КК України, де кваліфікуючої ознакою виступає вчинення вбивства особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу.

Отже, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

При цьому, суд, в порушення вимог ст.67 КК України та судової практики, помилково врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши помилково рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вирок суду у відповідності до положень ст.408 КК України, з урахуванням положень ст.409 КПК України, підлягає зміні з виключенням вказаної обставини як обтяжуючої.

Що стосується доводів захисника про необхідність виключення такої обтяжуючої обставини як вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

З оскаржуваного вироку вбачається, що під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 свою вину в межах пред`явленого обвинувачення визнав повністю та, поміж іншим, підтвердив, що 27 08 2020 року ввечері до нього додому за адресою: АДРЕСА_1 , прийшов ОСОБА_13 і вони розпивали спиртні напої, після чого між ними виник конфлікт.

Доводів, які б спростовували вказану обставину, захисником не надано.

Доводи захисника про те, що за наявності трьох пом`якшуючих покарання обставин, призначене судом першої інстанції покарання є необґрунтовано суворим та не відповідає його особі, то вони, на думку колегії суддів, є слушними та підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд також згідно з вимогами ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обставинами, які відповідно до п.п.1,7 ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого.

Обставинами, які відповідно до п.1 та п.13 ч.1 ст.67 КК України обтяжують покарання суд визнає рецидив злочинів та вчинення злочину особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

З характеризуючих особу обвинуваченого відомостей вбачається, що він раніше засуджений, неодружений, на обліку у лікаря нарколога і лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

Зважаючи на те, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з оскаржуваного вироку суду посилання на рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, враховуючи наявність кількох пом`якшуючих обставин, таких як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, - колегія суддів, виходячи з принципу співмірності та індивідуалізації покарання, вважає за можливе пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, призначивши його у виді 10 років позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.ст.50,65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 408, 418, 409, 413, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 26 02 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочинів, як на обставину, передбачену п.1 ч.1 ст.67 КК України, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_7 призначене йому покарання, призначивши його у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

В решті вироку суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4