"21" вересня 2018 р.
Справа №523/4075/18
Провадження №1-кп/523/670/18
О К Р Е М А Д У М К А
судді Суворовського районного суду м.Одеси
Суддя Суворовського районного суду м.Одеси ОСОБА_1 , здійснюючи свої повноваження у складі Колегії суддів: ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , в ході розгляду у судовому засіданні кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, при вирішенні в порядку ст.331 КПК України питання доцільності продовження строку тримання підсудного під вартою, під час обговорення цього питання у нарадчій кімнаті, дійшов висновку про наявність передумов для складення окремої думки, за нижчевикладених підстав.
Стаття 375 КПК України передбачає, що судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду. Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім, у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Кожен з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.
Під час судового розгляду кримінального провадження, при вирішенні Колегією суддів в порядку ст.331 КПК України питання щодо доцільності продовження тримання підсудного ОСОБА_4 під вартою, прокурором ОСОБА_5 відповідного письмового клопотання про продовження застосування запобіжного заходу вказаному підсудному у вигляді тримання під вартою не подано, а лише заявлено про доцільність продовження такого запобіжного заходу.
Колегією суддів за наслідками обговорення у нарадчій кімнаті результатів розгляду в судовому засіданні означеного питання, постановлено ухвалу від 21 вересня 2018 року, за якою підсудному ОСОБА_4 продовжено застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на підставі усної позиції прокурора, з чим не погоджуюсь, виходячи з наступного.
Згідно зі ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження, наряду із захистом особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, застосування до них лише належної правової процедури, а за ст.7 цього Кодексу, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність судового провадження.
Відповідно ж до ч.ч.2, 3 ст.331 зазначеного Кодексу, вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу, а незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування судом до обвинуваченого примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжних захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.
Зі змісту положень ч.4 ст.176 вказаного Кодексу, запобіжні заходи під час судового провадження застосовуються судом за клопотанням прокурора, а зі ст.178 цього Кодексу слідує, що при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності визначені цією нормою закону обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання її винною у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я, міцність соціальних зв`язків обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність постійного місця роботи та репутацію обвинуваченого, його майновий стан та наявність судимостей; дотримання умов попередньо застосованих запобіжних заходів; розмір майнової шкоди та інше.
Стаття 177 означеного Кодексу встановлює, що метою застосування запобіжного заходу є: забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити або сховати речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого чи свідків у цьому кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення або продовжити вчинення правопорушення, у якому підозрюється чи обвинувачується, а за ч.1 ст.183 цього ж Кодексу, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків притягнення до кримінальної відповідальності за злочини, передбачені статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України.
З огляду на ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою прокурор має подати не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, а зміст такого клопотання, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню судового розгляду до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
За ч.2 ст.35 зазначеного Кодексу, клопотання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду в день надходження таких матеріалів.
Отже, за викладеними вимогами закону, які потрібно розглядати у їх взаємозв`язку та нерозривності їх приписів з міжнародними зобов`язаннями України, вирішення питання щодо продовження запобіжного заходу, зокрема у вигляді тримання під вартою, має розглядатися неупередженим й безстороннім судом протягом передбаченого ч.3 ст.331 КПК України строку, але на підставі внесеного прокурором письмового клопотання, зміст якого визначений ст.ст.184, 199 цього Кодексу та який згідно зі ст.35 цього ж Кодексу, підлягає обов`язковій реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду.
Аналогічна правова позиція визначена Конституційним Судом України у мотивувальній частині рішення від 23.11.2017 року (справа №1-28/2017), за якою запобіжні заходи (домашній арешт та тримання під вартою), які обмежують гарантоване частиною першою статті 29 Конституції України право людини на свободу та особисту недоторканість, можуть бути застосовані судом за наявності клопотання прокурора (ч.4 ст.176 КПК України), лише за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку, встановлених законом.
Під час судового провадження у суді першої інстанції (проведення підготовчого судового засіданні та судового розгляду) прокурор як сторона обвинувачення має обов`язок підтримувати публічне обвинувачення у суді, доводити винуватість особи та необхідність продовження запобіжного заходу шляхом подання відповідних клопотань щодо цього продовження.
Втім, ст.8 КПК України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року встановлюють, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (далі - Конвенція) та практики Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерел права.
У практиці ЄСПЛ щодо дотримання положень ст.5 Конвенції, якою встановлено вимогу, щоб позбавлення свободи було "законним", зокрема з дотриманням "процедури, встановленої законом", зазначається про те, що у цьому аспекті Конвенція відсилає до норм національного законодавства та встановлює зобов`язання забезпечувати дотримання матеріально-правових і процесуальних норм законодавства, але вона також вимагає, щоб при будь-якому позбавленні свободи забезпечувалася мета ст.5 Конвенції, зокрема захист осіб від свавілля, а відтак за практикою ЄСПЛ, національні органи, передусім суди, повинні тлумачити і застосовувати національний закон відповідно до ст.5 Конвенції (п.33 рішення ЄСПЛ від 02.09.2010 року у справі "Мурукін проти України").
Бангалорські принципи поведінки судді від 19 травня 2006 року, схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року № 2006/23, передбачають, що принцип об`єктивності судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків, яка проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.
Крім того, у практиці Європейського суду з прав людини сформовано, серед іншого, характеристики незалежності суду, одна з яких полягає в тому, що суд має сприйматися як незалежний орган; щодо ознак безсторонності суду, то він повинен сприйматися таким з об`єктивного погляду з достатніми гарантіями для виключення будь-яких легітимних сумнівів з цього приводу (п.п.25, 26 рішення від 06.09.2005 року у справі «Салов проти України»), .
Проте, прокурором ОСОБА_5 під час обговорення в судовому засіданні питання за ст.331 КПК України взагалі не було подано до суду відповідного клопотання про продовження раніше обраного судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підсудному ОСОБА_4 , що свідчить про недотримання прокурором вимог ст.ст.35, 176, 199 КПК України, а відтак цим прокурором не доведені підстави продовження застосування до зазначеного підсудного такого запобіжного заходу та усна позиція прокурора з цього приводу містить лише необґрунтовані й недоведені припущення щодо доцільності означеного продовження запобіжного заходу.
Наведені обставини у контексті Конституційних та Конвенційних принципів поваги до особистої свободи людини, з огляду на не встановлення й не доведення прокурором ОСОБА_5 в судовому засіданні наявності підстав для продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою конкретних осіб, їх обґрунтованості та достатності, уявляє собою порушення вимог п.4 ст.5 Конвенції, а також унеможливлюють за відсутності клопотання сторони обвинувачення Колегії суддів дійти висновку про наявність підстав для продовження такого запобіжного заходу.
Наряду з викладеним, практика ЄСПЛ встановлює, що існування обґрунтованої підозри щодо вчинення обвинуваченим тяжкого злочину спочатку може виправдовувати тримання під вартою, але при цьому, Суд неодноразово зазначав, що тяжкість обвинувачення не може сама по собі бути виправданням тривалих періодів тримання під вартою, а згідно з п.3 ст.5 Конвенції зі спливом певного часу саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, а тому прокурор у своєму клопотанні має навести інші підстави для продовження тримання особи під вартою, які мають бути чітко сформульовані (п.п.59, 60, 64 рішення у справі "Єлоєв проти України" від 06.11.2008 року).
Як визначено в означеному вище рішенні Конституційного Суду України, продовження судом застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за ст.177 КПК України, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження в суді першої інстанції.
Системний аналіз наведених вимог Конституції України, рішення Конституційного Суду України та положень кримінального процесуального кодексу, ст.ст.5, 6 Конвенції та практики ЄСПЛ, інших міжнародних актів законодавства, якими передбачені права особи саме на свободу і справедливий суд та визначені приписи забезпечення їх дотримання неупередженим й безстороннім судом, Колегія суддів при вирішенні питання в порядку ст.331 КПК України щодо доцільності продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підсудного ОСОБА_4 , зважаючи на невнесення прокурором ОСОБА_5 відповідного письмового клопотання, мала дійти висновку про відсутність доцільності й законодавчо визначених підстав для продовження застосування означеного запобіжного заходу до вказаних підсудних, після спливу строку дії попередньої ухвали суду від 24.07.2018 року.
Суддя: ОСОБА_1