Номер провадження: 11-сс/813/1219/20
Номер справи місцевого суду: 946/3866/20 1-кс/946/1268/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 30.06.2020 р., якою в рамках кримінального провадження №0000812 від 09.06.2020 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Виноградне Болградського р-ну Одеської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000812 від 09.06.2020 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 29.08.2020 року із утриманням в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор».
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а також в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків того, що підозрюваний може незаконно впливати на потерпілого в провадженні, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала постановлена із порушенням вимог КПК України з огляду на наступне:
- слідчим суддею не перевірена належним чином обґрунтованість підозри його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки обшук проводився із грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, до квартири увірвались бійці спецпризначення, всіх присутніх змусили лягти на підлогу обличчям вниз та одягли наручники, та лише потім, через деякий час, розпочали проведення обшуку; під час обшуку в приміщенні квартири, окрім ОСОБА_8 , знаходились ще п`ятеро осіб, тому незрозуміло, на підставі чого орган досудового розслідування дійшов висновку про те, що вилучені квитанція та банківська карта знайдена саме у ОСОБА_8 ;
- слідчий суддя залишив поза увагою те, що в обґрунтування клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор послався на матеріали іншого кримінального провадження, що є неприпустимим;
- при застосуванні запобіжного заходу не було враховано того, що підозрюваний раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не має судимостей, не має повідомлення про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, характеризується позитивно за місцем постійного проживання та має міцні соціальні зв`язки.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 30.06.2020 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України (а.с. 33), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років із конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а саме в тому, що він 09.06.2020 р. приблизно о 15 год., точний час досудовим розслідуванням не встановлено, заздалегідь вступивши в злочинну змову з ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, діючи по розробленому плану та відповідно до розподілених ролей, перебуваючи неподалік під`їзду № 2 житлового будинку АДРЕСА_3 побачили ОСОБА_11 , який під`їхав на таксі до місця свого мешкання та попрямував до вказаного під`їзду; в цей час, ОСОБА_8 підійшов ззаду до ОСОБА_11 та, заломивши руку, приставив до тіла потерпілого предмет, схожий на зброю та, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , діючи відповідно до розподілених ролей, запитав у ОСОБА_11 де гроші, на що отримав відповідь, що в кишені; в подальшому ОСОБА_12 повалили на землю та ОСОБА_10 дістав з кишені шортів останнього мобільний телефон марки «iPhone 6S», вартістю 5 000 грн., із сім картою оператора мобільного зв`язку Київстар вартістю 15 грн., грошові кошти в сумі 10 000 Євро, що згідно курсу НБУ становить 301 500 грн., паспорт громадянина України, виданий на ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та банківські документи, після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК Українипідтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколом допиту від 09.06.2020 р. та додаткового допиту від 11.06.2020 р. потерпілого ОСОБА_11 (а.с. 8-9 та 10-11 відповідно), який пояснив, що 09.06.2020 р. приблизно о 15 год. він, перебуваючи в приміщенні Укрсиббанку, зняв зі свого рахунку 10 000 Євро, про що знала тільки його дружина ОСОБА_13 , після чого на таксі доїхав до свого дома, біля під`їзду якого на нього напали двоє невідомих осіб чоловічої статі, одягнених в спортивні костюми темного кольору, на головах кепки синього кольору та маски чорного кольору на обличчі, ростом приблизно 170 см, спортивної статури, та із застосування погроз предметом, схожим на пістолет, заволоділи його паспортом, грошовими коштами в розмірі 10 000 Євро, мобільним телефоном марки «Айфон 6S» сірого кольору, вартістю з урахуванням зносу 10 000 грн., із сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_1 , банківською валютною картою «Укрсиббанка» чорного кольору із написом «Преміум», на якій залишались грошові кошти в розмірі приблизно 1000 Євро;

- протоколом обшуку від 30.06.2020 р. (а.с. 20-24), відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено, серед іншого, мобільний телефон «Iphone» в корпусі сріблястого кольору, предмети, ззовні схожі на пістолети, заяву на видачу готівки 52 на ім`я ОСОБА_11 від 09.06.2020 р., банківську картку «Укрсиббанку» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_14 ;

- протоколами огляду предметів від 30.06.2020 р. (а.с. 25-26 та 27), відповідно до яких предметами огляду були вилучені під час проведення обшуку заява на видачу готівки 52 на ім`я ОСОБА_11 від 09.06.2020 р. на суму 10 000 Євро, а також банківська картка «Укрсиббанку» № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_14 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30.06.2020 р. та фото-таблицею до нього (а.с. 45-49), згідно якого ОСОБА_11 впізнав під №3 особу, яка здійснила на нього 09.06.2020 р. розбійний напад; під №3 для впізнання був пред`явлений ОСОБА_8 , а також іншими матеріалами в їх сукупності.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Водночас, у відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що в даному кримінальному провадженні існують ризики того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також незаконно впливати на потерпілого в провадженні, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі на строк від 7-ми до 15-ти років із конфіскацією майна; злочином спричинена значна майнова шкода; не працевлаштований; йому відома особа потерпілого та його місце проживання.

Проте, колегія суддів наголошує на тому, що зазначений в ухвалі ризик можливого вчинення підозрюваним ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення є вочевидь припущенням та спростовується наявною в матеріалах провадження інформацією, відповідно до якої останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався (а.с. 29).

Разом із тим, апеляційний суд вважає слушними та такими, що відповідають дійсності посилання сторони захисту на те, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не має судимостей, не має повідомлення про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, характеризується позитивно за місцем постійного проживання, однак зазначає, що вказані обставини не зменшують вищенаведені ризики та не можуть слугувати підставою для обрання відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу.
Апеляційний суд також враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Таким чином, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам.
Доводи захисника щодо того, що в обґрунтування клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор послався на матеріали іншого кримінального провадження не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, натомість, аналіз клопотання свідчить про те, що посилань на матеріали іншого кримінального провадження воно не містить (а.с. 2-5).
Що стосується посилань сторони захисту на допущення порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку, колегія суддів зазначає, що, відповідно до вимог ч. 2 ст. 92, ст. 94 КПК України, допустимість доказів підлягає доказуванню стороною, яка їх подає та оцінка доказів з підстав, в тому числі, їх допустимості здійснюється судом під час судового розгляду кримінального провадження по суті, апеляційний суд на теперішній час розглядає суто питання щодо наявності певних визначених законом підстав для застосування або відмови у застосуванні відносно підозрюваної особи запобіжного заходу.
Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу захисника на те, що обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 був проведений відповідно до вимог ст. 236 КПК України, зокрема, на підставі ухвали слідчого судді (а.с. 19), в присутності 2-х понятих, проведення обшуку фіксувалось за допомогою відеокамери. При цьому, жодних зауважень до протоколу обшуку від учасників не надходило (а.с. 23).
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 30.06.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 29.08.2020 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4