Справа № 589/4982/18
Провадження № 1-кп/589/179/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 року Шосткинський міськрайонний суд Сумської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шостка кримінальне провадження щодо:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який уродженець м. Макіївка Донецької області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , останнє місце фактичного проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
11.07.2001 року Донецьким обласним судом за ст. 93 п. «е», ст. ст. 17-93 п.п. «ж», «з», ст. 198-2 ч. 3, ст. 42 ч. 1 КК України (в редакції 1961 року) до 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 20.03.2015 року на підставі ухвали Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12.03.2015 року умовно-достроково на 7 місяців 24 дні,
15.03.2019 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць,
07.10.2019 року Шосткинським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць,
обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

На початку травня 2017 року, у другій половині дня, ОСОБА_4 , проходячи повз торгівельні кіоски, які розташовані поблизу буд. 21 по вул. Робочій в м. Шостка Сумської області, знайшов прозорий пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані, та зрозумівши, що це наркотичний засіб - канабіс, і розуміючи, що при його вживанні можна отримати наркотичне сп`яніння, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знайдений ним пакет поклав до кишені своєї спортивної кофти та незаконно зберігаючи пакет з наркотичним засобом - канабісом, в кишені свого одягу, без мети збуту, переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати даний наркотичний засіб без мети збуту в кишені свого одягу до 12.05.2017 року.

Після цього 12.05.2017 року ОСОБА_4 , продовжуючи свої протиправні дії, забрав з квартири незаконно придбаний та незаконно зберігаємий наркотичний засіб - канабіс, який знаходився в кишені спортивної кофти та вийшов з кв. АДРЕСА_3 , в якій мешкає, таким чином став незаконно зберігати наркотичний засіб канабіс при собі для особистого вживання без мети збуту до 12-40 години 12.05.2017.

12.05.2017 року о 12-40 години біля буд. 21 по вул. Робочій в м. Шостка Сумської області працівниками поліції був зупинений ОСОБА_4 та при складанні адміністративного протоколу в ході особистого огляду останнього, в кишені спортивної кофти було виявлено та вилучено: речовину рослинного походження зеленого кольору, в сухому та подрібненому вигляді, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 14,07 г, який ОСОБА_4 незаконно придбав та незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту, та який занесений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (таблиця № 1, список № 1).

Крім того, 16.05.2017 року в ранковий час ОСОБА_4 вийшов з квартири, де він мешкає, і яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та проходячи по сходам, між 3 та 4 поверхом, на підлозі, знайшов паперовий згорток, розгорнувши який, побачив, що в ньому мається речовина рослинного походження зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані, та маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знайдений ним згорток поклав до кишені своїх брюк і вийшов на вулицю, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс та став при собі незаконно зберігати даний наркотичний засіб без мети.

Цього ж дня, 16.05.2017 року о 09-20 години біля буд. 42 по вул. Свобода в м. Шостка Сумської області, працівниками поліції був зупинений ОСОБА_4 та при складанні адміністративного протоколу в ході особистого огляду останнього в кишені його брюк було виявлено та вилучено: речовину рослинного походження зеленого кольору, в сухому та подрібненому вигляді, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 9,02 г, який ОСОБА_4 незаконно придбав та незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту, та який занесений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (таблиця № 1, список № 1).

Також, 26.05.2017 року в ранковий час ОСОБА_4 , знаходячись у лісосмузі, яка розташована біля залізничної колії поблизу вул. Винниця в м. Шостка Сумської області, в кущах знайшов згорток, який розгорнув та побачив, що в ньому знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору, в сухому та подрібненому стані, та маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знайдений ним згорток поклав до кишені своєї кофти, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс та став при собі незаконно зберігати даний наркотичний засіб без мети збуту.

Цього ж дня, 26.05.2017 року о 15-30 години в приміщенні гуртожитку, який розташований за адресою: Сумська область, м. Шостка, вул. Миру, буд. 7, працівниками поліції був зупинений ОСОБА_4 та при складанні адміністративного протоколу в ході особистого огляду останнього в кишені його кофти було виявлено та вилучено: речовину рослинного походження зеленого кольору, в сухому та подрібненому вигляді, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 22,39 г, який ОСОБА_4 незаконно придбав та незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту, та який занесений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (таблиця № 1, список № 1).

Також 17.06.2017 року в ранковий час ОСОБА_4 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 із зерен маку та підручних засобів, з використанням розчинника, шляхом випарювання на вогні, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - «опій ацетильований" у вигляді рідини. Після цього, перебуваючи за місцем свого мешкання, ОСОБА_4 продовжив незаконно зберігати виготовлений ним наркотичний засіб.

Однак близько 11 години 45 хвилин, того ж дня, коли ОСОБА_6 знаходився біля б. 2 по вул. Свемівській у м. Шостка та розпивав спиртні напої, до нього підійшли працівники Шосткинського відділу поліції, які запроси останнього до Шосткинського відділу поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення. При складанні адміністративного протоколу в присутності 2-х понятих, під час проведення особистого огляду у ОСОБА_4 було виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною жовтого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - «опій ацетильований». Маса опію ацетильованого на висушену речовину становить 0,561 г, який ОСОБА_4 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту. Вказана речовина - опій ацетильований, занесена в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорі затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 (таблиця №1, список №1).

В судовому засіданні обвинувачений, будучи допитаним повторно, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, погодився з кваліфікацією його дій, фактичними обставинами кримінального провадження. Підтвердив те, що дійсно за встановлених судом обставин він придбав, зберігав, виготовив наркотичні засоби. Зазначив, що подібних дій більше не вчинятиме.
Крім того, вина ОСОБА_4 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується іншими доказами.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 178 КУпАП, від 17 червня 2017 року, ОСОБА_4 17 червня 2017 року о 11 год. 45 хв. перебував по вул. Свемівській біля будинку № 2 в м. Шостка, що є громадським місцем, та пив пиво. Під час складання протоколу проведено особистий огляд та огляд речей у ОСОБА_4 і вилучено ін`єкційний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору. Протокол складено у присутності понятих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_7 , будучи допитаний пояснив, що в червні 2017 року його разом з ОСОБА_8 , який на даний час помер, працівники поліції запросили бути свідком під час складання протоколу щодо ОСОБА_4 . Працівники поліції останньому запропонували викласти вміст кишень і ОСОБА_4 витягнув шприц.
Протокол допиту свідка ОСОБА_8 , який було проведено слідчим під час досудового розслідування, суд до уваги не приймає, оскільки визнає його недопустимим доказом з огляду на те, що показання свідків суд може сприймати лише безпосередньо у судовому засіданні.
Також в судовому засіданні допитано інспектора поліції ОСОБА_9 , яким було складено вищезазначений протокол про адміністративне правопорушення. Свідок пояснив, що дійсно в червні 2017 року ним в присутності понятих було складено протокол щодо ОСОБА_4 за розпиття спиртних напоїв в громадському місці. В протоколі зазначив, що ОСОБА_4 видав шприц з рідиною темного кольору, який було вилучено.
17 червня 2017 року до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за фактом виявлення і вилучення у ОСОБА_4 ін`єкційного шприца з рідиною ззовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.
Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/879е від 07 липня 2017 року, надана на експертне дослідження рідина в шприці, яка була виявлена у ОСОБА_4 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,561 г.
Постановою слідчого від 12 липня 2017 року вказаний шприц з речовиною визнано речовим доказом
Під час слідчого експерименту, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_4 16 серпня 2017 року, останній відтворив обставини, за яких він виготовив вищезазначений наркотичний засіб, показавши місце, спосіб такого виготовлення та складові. Вказана слідча дія зафіксована відповідним протоколом із відеозаписом.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 178 КУпАП, від 12 травня 2017 року, ОСОБА_4 12 травня 2017 року о 12 год. 40 хв. перебував по вул. Робочій, 21 в м. Шостка, що є громадським місцем, та розпивав алкогольні напої. Під час складання протоколу проведено особистий огляд та огляд речей і вилучено у ОСОБА_4 речовину рослинного походження зеленого кольору в сухому подрібненому стані. Протокол складено у присутності понятих ОСОБА_7 , ОСОБА_10 .
Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснили, що 12 травня 2017 року їх запросили працівники поліції бути свідками при складанні протоколу щодо ОСОБА_4 . Працівники поліції запитали у ОСОБА_4 чи наявні в нього які-небудь заборонені речовини, на що він повідомив, що так, та виклав з кишені речовину, повідомивши, що це конопля, яку він використовує для особистого вживання.
Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/719е від 09 червня 2017 року надана на експертне дослідження речовина, яка була виявлена у ОСОБА_4 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 14,07 г.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 178 КУпАП, від 16 травня 2017 року, ОСОБА_4 16 травня 2017 року о 09 год. 20 хв. перебував по вул. Свободи, 42 в м. Шостка, що є громадським місцем, та розпивав алкогольні напої. Під час складання протоколу проведено особистий огляд та огляд речей і вилучено у ОСОБА_4 поліетиленовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в сухому подрібненому стані. Протокол складено у присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_11 в суді пояснив, що весною чи влітку 2017 року його запросили бути свідком при складанні протоколу щодо ОСОБА_4 . Працівники поліції останньому запропонували викласти все, що в нього є в кишенях, і він погодився. ОСОБА_4 видав пакунок, сказавши, що це «трава», яку він сам вживає. Після цього працівники поліції виданий наркотичний засіб запакували.
Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/720е від 09 червня 2017 року надана на експертне дослідження речовина, яка була виявлена у ОСОБА_4 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 22,39 г.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, від 26 травня 2017 року, ОСОБА_4 26 травня 2017 року о 15 год. 30 хв. в приміщенні гуртожитку по вул. Миру, 7 в м. Шостка, що є громадським місцем, курив цигарки, чим порушив рішення 12 сесії 6-го скликання Шосткинської міської ради від 05 липня 2013 року. Під час складання протоколу проведено особистий огляд та огляд речей і вилучено у ОСОБА_4 згорток паперу з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому стані. Протокол складено у присутності понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні підтвердив той факт, що в 2017 року під час складання протоколу щодо ОСОБА_4 , у останнього було виявлено згорток з речовиною рослинного походження коноплею, яку він добровільно дістав з кишень та виклав на стіл.
Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_13 .
Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/756е від 08 червня 2017 року надана на експертне дослідження речовина, яка була виявлена у ОСОБА_4 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 9,02 г.
Постановою слідчого від 15 червня 2017 року канабіс загальною вагою 45,48 г визнано у справі речовими доказами.
Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що сукупності вказаних доказів достатньо для визнання ОСОБА_4 винним у вчиненні кримінального правопорушення.
Дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

В порядку ст. 337 КПК України суд прийшов до висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_4 по епізодам протиправної діяльності від 16.05, 26.05. та 17.06.2017 року з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, виходячи з такого.

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_4 за вищезазначеними епізодами протиправної діяльності кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи повторно.
Вказана кваліфікація пов`язана з тим, що на момент вчинення кримінального правопорушення редакція ч. 2 ст. 309 КК України передбачала таку кваліфікуючу ознаку як повторність.
Разом з цим 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України.
Кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 309 КК України на даний час визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Внесені зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину повторно.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Окремо слід зазначити, що кримінально-правова норма має зворотну дію в часі і у тих випадках, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Таким чином, враховуючи зазначене, суд вважає, що всі дії ОСОБА_4 підлягають спільній кваліфікації за ч.1 ст.309 КК України, оскільки, на час розгляду справи судом із ч. 2 ст. 309 КК України виключена кваліфікуюча ознака повторність.
Крім того, на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, диспозиція ч.2 ст. 309 КК України не містила таку кваліфікуючу ознаку як «вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею» і таке обвинувачення особі прокурором не висувалось і, відповідно, в межах даної справи і не могло бути висунуто.
Більш того, слід зазначити, що згідно ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.
Оскільки ОСОБА_4 не засуджувався за ст. 309 КК України, тому відповідна кваліфікуюча ознака не могла бути йому ставитися в провину також із цих обставин.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, суд керується вимогами ст.ст. 65-68 КК України та роз`ясненнями, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання".
Так, суд, призначаючи покарання ОСОБА_4 , враховує тяжкість кримінального проступку, кількість епізодів протиправної діяльності, те, що обвинувачений є особою середнього віку, має повну загальну освіту, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, раніше судимий, не працює, неодружений, дітей не має.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив. Рецидив злочину на підставі ст.5,67 КК України суд не вправі врахувати як обтяжуючу покарання обставину, хоча про це зазначено в обвинувальному акті, оскільки на даний час кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1ст. 309 КК України, є кримінальним проступком, а ст. 67 КК України передбачає такою, що обтяжує покарання, обставину - рецидив саме злочинів, а не кримінальних правопорушень.
За сукупності вище наведених обставин, враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд приходить до висновку про те, що покарання обвинуваченому слід призначити у виді обмеження волі.
Оскільки ОСОБА_4 вчинив дане кримінальне правопорушення до постановлення вироку Шосткинським міськрайонним судом Сумської області від 07.10.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, яким його засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, ОСОБА_4 слід призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначивши остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 1 місяць, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07.10.2019 року.
Крім того, на підставі ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 ОСОБА_4 у покарання за даним вироком слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі за період з 01.08.2019 року по день набрання вироком законної сили, так як із вказаної дати ОСОБА_4 прибув до Сумського СІЗО із виправної колонії на виконання ухвали суду від 18.06.2019 року, постановленої в порядку ст. 537, 539 КПК України.
Питання про долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст.100 КПК України, судових витрат - ст. 124, 126 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. 370, 374 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07.10.2019 року, остаточне покарання ОСОБА_4 визначити у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 70, 72 КК України зарахувати у строк призначено покарання частково відбуде покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07.10.2019 року.
На підставі ст. 72 КК України (в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі за період з 01.08.2019 по день набрання даним вироком законної сили.
Вважати ОСОБА_4 таким, що відбув покарання за даним вироком, звільнивши його з-під варти в залі суду.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави витрати на проведення експертиз у розмірі 2845,10 грн.
Речові докази: шприц з речовиною коричневого кольору (опієм ацетильованим), канабіс загальною вагою 45,48 г - знищити
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржено до Сумського апеляційного суду через Шосткинський міськрайонний суд Сумської області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а обвинувачем - в той же строк, з моменту отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя Шосткинського міськрайонного суду
Сумської області ОСОБА_1