Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/212/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0007106 від 18.08.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2019 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка міста Кіровограда, громадянка України, з середньою технічною освітою, незаміжня, офіційно не працевлаштована, без місця реєстрації, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судима, останній раз: 05.03.2019 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК, ч. 4 ст. 70, ст. 71 України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці,

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, призначене вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 02.07.2019.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за провадженні судової експертизи в сумі 286 гривень 00 копійок.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів по справі.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за наступних обставин.

15 серпня 2018 року, близько 18:30 год., більш точного часу досудовим розслідуванням та судом не встановлено, ОСОБА_7 знаходилась у приміщенні магазину «Єва», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 46А, взяла зі стелажу магазину та поклала до своєї сумки, яка висіла на лівому плечі, чоловічу туалетну воду марки «Ланвін Еклат д`Арпеж» об`ємом 100 мл., вартість якої становить 899,00 гривень. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підійшла до іншого стелажу, де взяла та поклала до своєї сумки, яка висіла на лівому плечі, бальзам-ополіскувач марки «Ельсев» об`ємом 200 мл., вартість якого становить 61,50 гривень, та шампунь марки «Ельсев» об`ємом 400 мл., вартість якого становить 73,80 гривень.

З викраденими речами, які знаходились у сумці, ОСОБА_7 перетнула лінію касової зони, не розрахувавшись за вказаний товар. З місця вчинення кримінального правопорушення зникла, викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим завдавала ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на загальну суму 1034,30 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Постановити ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019 зміненого Кропивницьким апеляційним судом 05.11.2019, до покарання, призначеного за даним вироком, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
В решті вирок залишити без змін.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що згідно із положеннями ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
За попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначенопокарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
Кропивницьким апеляційним судом Кіровоградської області 05.11.2019 змінено попередній вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019 у частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019, ОСОБА_7 остаточно вважати засудженою до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
Під час судового розгляду встановлено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою 15.08.2018, тобто до ухвалення Кропивницьким апеляційним судом рішення відносно неї від 05.11.2019 (справа №4809/540/19).
Відповідно до положень ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Також, ч. 3 ст. 2 КК України передбачено, що ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочин більше одного разу.
Однак, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та повторно поглинув покарання призначене за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019.
Водночас місцевим судом при постановленні даного вироку та призначенні покарання не враховано, що ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.11.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що згідно із положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, крім визнання винуватості обвинуваченою, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах 1 - 3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
За попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначеноїй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду Кіровоградської області від 05.11.2019 змінено попередній вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019, щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання визначено покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 рок.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіроворада від 05.03.2019, ОСОБА_7 остаточно засудженою до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
При цьому, під час судового розгляду встановлено, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинено 15.08.2018, тобто до ухвалення Кропивницьким апеляційним судом рішення щодо неї від 05.11.2019 (справа №4809/540/19).
Отже, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та повторно поглинув покарання призначене вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019.
При цьому, місцевим судом при постановленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано, що ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.11.2019 ОСОБА_7 визначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.03.2019 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
Тобто, місцевий суд, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання за згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, вимоги апеляції прокурора є обґрунтованими, а тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16.07.2019 зміненого Кропивницьким апеляційним судом 05.11.2019, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4