Справа № 466/4386/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/985/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено для відбування остаточне покарання у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня їх фактичного затримання - з 23.03.2017 року.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.03.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно з вироком, 11 січня 2017 року близько 05 год. 05 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном, на власному автотранспорті під`їхав до АЗС «FORMULA» ТзОВ «Восток», що на вул. Валова, 20 в смт. Журавно Жидачівського району Львівської області, натягнувши на обличчя з метою маскування заздалегідь приготований протигаз, підійшов до вікна касира автозаправної станції ОСОБА_12 , витягнув пістолет, який мав при собі та направив його дуло на потерпілого. Після таких дій обвинувачений ОСОБА_7 висловив потерпілому вимогу передати гроші, які знаходились в касі АЗС. Потерпілий ОСОБА_12 реально сприймаючи погрозу для свого життя та здоров`я, виконуючи вимогу обвинуваченого, передав останньому кошти, які знаходились в касі АЗС, в сумі 1290 грн. З місця вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 з викраденими грошима поїхав.
Крім того, 07 лютого 2017 року близько 20 год. 42 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном, увійшов в приміщення аптеки ПП «Фарм-Сервіс», що на вул. Коперника, 54 в м. Львові, підійшов до провізора ОСОБА_13 , витягнув пістолет, який мав при собі, та направив його дуло на потерпілу. Після таких дій обвинувачений ОСОБА_7 висловив свідку вимогу передати гроші, які знаходились в касі аптеки. ОСОБА_13 реально сприймаючи погрозу для свого життя та здоров`я, виконуючи вимогу обвинуваченого, передала останньому кошти, які знаходились в касі аптеки, в сумі 2371 грн. З місця вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 з викраденими грошима пішов.
20 березня 2017 року близько 02 год. 50 хв. обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на заволодіння чужим майном, натягнувши на передню частину обличчя маску із тканини, зайшли у приміщення автозаправного комплексу №11 «Гама-хім» ТзОВ «Вог Ритейл», що на пр. В. Чорновола, 107 в м. Львові. В приміщенні обвинувачений ОСОБА_8 погрожував оператору ОСОБА_14 застосуванням насильства, небезпечного для життя, спрямував на потерпілого стартовий пістолет «Шмайсер СПШ-790», кал9 мм Р.А.К. № НОМЕР_1 , та вимагав передати всі гроші, які знаходься у касі. В цей час обвинувачений ОСОБА_7 забрав з каси кошти на суму 1750 грн. та з викраденими грошима обвинувачені покинули приміщення АЗК.
Не погоджуючись із даним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_7 . Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог заступник прокурора покликається на те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив покарання ОСОБА_7 за двома епізодами злочинної діяльності, які кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, тобто не мають самостійної кваліфікації та санкції.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та кваліфікація діянь є правильними, ґрунтуються на сукупності зібраних та перевірених судом доказів, що ніким не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів апеляційного суду, є обґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.ст. 33,70 КК України та роз`яснень, що містяться в п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно з мотивувальною частиною вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та ОСОБА_7 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.2 ст.187 КК України. Зокрема, за інкримінованим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 епізодом від 20.03.2017 року суд першої інстанції перекваліфікував інкриміновані діяння з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, виключивши з їх обвинувачення кваліфікуючу ознаку проникнення у приміщення.

Таким чином, інкриміновані ОСОБА_7 епізоди від 07 лютого 2017 року та 20 березня 2017 року кваліфіковано судом за тією самою частиною однієї статті, а саме ч.2 ст.187 КК України.

Разом з тим, у резолютивній частині вироку суд першої інстанції допустив неправильне застосування ст. 33 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за кожним епізодом злочинної діяльності від 07 лютого 2017 року та 20 березня 2017 року окремо (за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна та за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна), які охоплюються єдиною самостійною правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 187 КК України і не підлягають окремій кваліфікації із застосуванням ч.1 ст.70 КК України.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ураховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає до зміни шляхом виключення з резолютивної його частини покликання на призначення останньому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

У решті вирок залишити без змін.

Вважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене за даним вироком покарання і звільнити його з-під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4