Справа № 734/631/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/680/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000012 від 05.01.2019 року, за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Чемер, Козелецького району, Чернігівської області, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

її захисника адвоката ОСОБА_8 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України, і призначено їй покарання: за ч.2 ст. 191 КК України 1 рік обмеження волі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на один рік ; за ч.1 ст. 366 КК України 1 рік обмеження волі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на один рік.

На підставі ч.1ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на один рік 1 місяць .

Строк відбуття покарання визначено рахувати у відповідності до вимог ст. 58 Кримінально виконавчого кодексу України.

Запобіжний захід обвинуваченій до набрання вироку законної сили залишено попередній - особисте зобов`язання.

Стягнуто з неї на користь держави 4290 грн. процесуальних втрат на залучення експертів.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку Прогрес ЦОС № 3 Чернігівської філії дирекції ПАТ «Укрпошта» з дозволом працювати за сумісництвом листоношею другого класу цього відділення, будучи службовою особою, наділеною повноваженнями виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, всупереч пунктам 1.2, 2.1.3, 2.1.5, 2.1.15, 2.1.16, 2.1.18, 2.12, 2.15 посадової інструкції начальника та заступника начальника відділення поштового зв`язку і пунктам 5.7, 5.8 Інструкції про виплату та доставку пенсій, соціальних допомог національним оператором поштового зв`язку, затвердженої наказом Міністерства транспорту та зв`язку України, Міністерства праці та соціальної політики України від 28 квітня 2009 року № 464/156, постановою правління Пенсійного фонду України від 28 квітня 2009 року № 14-1, перебуваючи на робочому місці у зазначеному відділенні поштового зв`язку за адресою: вул. Гедройця, буд. 2, с. Прогрес, Козелецький район, Чернігівська область, 18 травня 2018 року згідно з відомістю на виплату субсидій за квітень 2018 року за формою В1-М отримала грошові кошти на виплату субсидії на тверде паливо в сумі 3442,98 грн. для ОСОБА_9 , перераховані з Державного бюджету відповідно до Положення про призначення житлових субсидій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 1995 року № 848 (в редакції від 27 квітня 2018 року № 329), Управлінням соціального захисту населення Козелецької районної державної адміністрації Чернігівської області. Достовірно знаючи, що ОСОБА_9 був відсутній за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 )

і не міг самостійно отримати нараховану йому субсидію, ОСОБА_6 привласнила зазначені кошти, завдавши державі в особі вищезазначеного Управління матеріальних збитків на вказану суму.

ОСОБА_6 , будучи службовою особою, маючи умисел, спрямований на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, діючи умисно, з метою приховати привласнення зазначених коштів, перебуваючи на своєму робочому місці, 18 травня 2018 року власноруч поставила підпис за ОСОБА_9 у відповідній графі відомості № 22/7411 на виплату субсидії за квітень 2018 року, підбила підсумки у відомості за формою В1-М за кількістю і сумою виплачених субсидій, скріпивши зазначений звіт своїм підписом як службової особи та печаткою підприємства, і направила до Чернігівської дирекції ПАТ «Укрпошта», таким чином внесла до офіційного документа відомості на виплату субсидії № 22/7411 від 02 квітня 2018 року по 1 доставній дільниці 17035 відділення зв`язку завідомо неправдиві відомості про отримання грошових коштів ОСОБА_9 .

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі та уточненнях до неї обвинувачена просила скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що кримінальні правопорушення вона вчинила у зв`язку із тяжким матеріальним становищем та різким погіршенням здоров`я. Після отримання заробітної плати вона збиралась повернути привласнені кошти. Інкриміновані кримінальні правопорушення вона вчинила під час виконання обов`язків листоноші у відповідності до посадової інструкції листоноші 1, 2, 3 класу, згідно якої листоноша, окрім іншого, повинен доставляти грошову допомогу. Посадовою інструкцією начальника та заступника начальника відділення поштового зв`язку таких обов`язків не передбачено.

На думку апелянта, в даному випадку, її дії повинні кваліфікуватись за ст. 190 КК України, проте судом 1 інстанції дане питання не вирішувалось.

Зазначає, що під час досудового та судового слідства було порушено її право на захист, так як їй не було роз`яснено право мати захисника, що є недотриманням вимог ст. 20 КПК України.

Крім того, судовий розгляд кримінального провадження було проведено з порушенням вимог ст. 349 КПК України, без дослідження доказів, при цьому суд не з`ясував, чи розуміє вона, які це буде мати для неї наслідки, та чи усвідомлює вона значення такого скороченого розгляду справи, а також чи розуміє фактичні обставини правопорушення, яке їй було інкриміновано.

Разом з тим, апелянт, посилаючись на вимоги ст. ст. 69, 75 КК України, вважає, що призначене їй покарання є явно суворим.

Оскарживши вирок суду поза строком апеляційного оскарження, просила поновити пропущений процесуальний строк, визнавши причини пропуску поважними.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченої прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачена та її захисник підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію обвинуваченої та її захисника, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Наведені обвинуваченою доводи щодо підстав для поновлення апеляційного строку є переконливими та з метою забезпечення апеляційного оскарження судового рішення, колегія суддів вважає за можливе задовольнити клопотання про поновлення апеляційного строку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ст. 349 КПК України. ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, тобто у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та у внесенні службовою особою до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що їй судом 1 інстанції не було роз`яснено суть та правові наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, є необґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису вказаного судового засідання, обвинувачена ОСОБА_6 вину свою у скоєних кримінальних правопорушеннях визнала повністю та не заперечувала проти розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. При цьому зазначила, що її позиція є добровільною, обставини кримінального правопорушення нею не заперечуються, наслідки застосування судом такого порядку їй роз`яснені. Тому, судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 в частині того, що її дії повинні кваліфікуватися за ст. 190 КК України, так як вона вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення, обіймаючи посаду листоноші, не можуть бути предметом апеляційного розгляду, оскільки обсяг доказів, які були предметом дослідження при розгляді, обмежений судом першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, так як ОСОБА_6 повністю визнала свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та підтвердила оголошені в судовому засіданні прокурором фактичні обставини кримінального провадження, викладені в обвинувальному акті, які нею не оспорювалися.

Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 частково визнає свою вину, чим фактично заперечує обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, тому вона позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, відтак в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційному перегляду не підлягає, а відповідна вимога обвинуваченої в даному випадку є такою, що не заслуговує на увагу.

В апеляційній скарзі обвинувачена також зазначила про порушення органом досудового слідства та судом норм закону, які регулюють забезпечення права на захист, а саме про відсутність під час досудового розслідування та судового розгляду захисника.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що після вручення ОСОБА_6 слідчим пам`яток про процесуальні права та обов`язки остання власноруч підтвердила, що вони їй зрозумілі. Суд 1 інстанції також роз`яснив обвинуваченій право мати захисника, але протягом судового розгляду жодних клопотань від обвинуваченої з приводу призначення або залучення їй захисника до суду 1 інстанції не надходило.

Згідно ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 не є обов`язковою.

За таких обставин підстав вважати, що було порушено право обвинуваченої на захист, немає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, особу обвинуваченої, висновок органу з питань пробації та призначив їй покарання у виді обмеження волі з позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в межах, встановлених санкціями інкримінованих статей, із застосуванням вимог ст. 70 КК України, яке є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 визнано щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків. З даним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги про вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, в тому числі з різким погіршенням здоров`я - безпідставні, оскільки доказів вчинення обвинуваченою злочину внаслідок зазначених обставин матеріали кримінального провадження не містять.

Статтею 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У примітці до ст. 45 КК України (чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) визначено, що корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем,а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368369-2 цього Кодексу. Наступні зміни, внесені до ст. 45 КК України законами України від 22.11.2018 року № 2617-VIII, від 02.10.2019 року № 140-IX, від 04.03.2020 року № 524-IX, не містять норм, що покращують становище засудженої та мають зворотну дію щодо неї згідно з ч. 1 ст. 5 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, тобто у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та у внесенні службовою особою до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей, тобто, її, окрім іншого, визнано винуватою у вчиненні корупційного злочину, що позбавляє застосування вимог ст. ст. 69, 75 КК України.

Зважаючи на вище викладене та враховуючи положення ч.2 ст.439 КПК України, колегія суддів вважає, що міра покарання, визначена обвинуваченій, не підлягає пом`якшенню.

Тому апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не виявлено, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Поновити обвинуваченій ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 - залишити без задоволення, вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 11 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4