ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/722/20 Справа № 695/1990/18 Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 серпня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, громадянина України, не одруженого, не працюючого, на утриманні має неповнолітнього сина 2009 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком - 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обраний.

Вирішено стягнути із засудженого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 4576 грн. за проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці, умисно, незаконно, всупереч встановленому законному порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», без мети збуту, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав згідно висновку експерта № 2/785 від 22.05.2018 особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 3,189г.; та відповідно до висновку експерта №2/784 від 24.05.2018 особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 3,34 г; 3,22 г; 3,11 г; 3,26 г; 2,96 г; 3,24г; 3,29 г; 3,27 г; 3,01 г, 3,07 г; 3,49 г., який в подальшому зберігав при собі, у рюкзаку, до виявлення та вилучення близько 24 години 22.05.2018 працівниками поліції на 121 км траси Бориспіль-Запоріжжя в приміщенні дорожньої станції патрульної поліції в м. Золотоноша.

Він же, у невстановлений слідством час та у невстановленому слідством місці, умисно, незаконно, всупереч встановленому законному порядку обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», без мети збуту, у невстановленої слідством особи незаконно придбав згідно з висновком експерта № 2/782 від 12.06.2018 психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 2,667 г.; та відповідно до висновку експерта № 2/783 від 22.05.2018 психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якої (в перерахунку на амфетамін-основу) складає 0,167 г., яку в подальшому зберігав при собі, у рюкзаку, до виявлення та вилучення близько 24.00 години 22.05.2018 працівниками поліції на 121 км траси Бориспіль-Запоріжжя в приміщенні дорожньої станції патрульної поліції в м. Золотоноша.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27.08.2020 року змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України (в редакції закону від 22.11.2018 № 2617-VІІІ) до 2 років обмеження волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України. В решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ст.309 КК України. Санкцію частини першої вказаної статті змінено наступним чином: розмір покарання у виді штрафу, яке передбачалось у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, збільшено до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а покарання у виді позбавленням волі, яке застосовувалось на строк до трьох років, замінено покаранням у виді обмеженням волі на строк до п`яти років.

Вказаний Закон, відповідно до п. 1 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення», набрав чинності з 01.07.2020.

Таким чином, вказує прокурор, якщо зміни в санкції статті спрямовані на пом`якшення відповідальності, то такі зміни мають зворотну дію. Якщо максимальна межа покарання того самого виду у новому законі є нижчою (меншою), а мінімальна - вищою (більшою), то покарання має призначатися не нижче мінімальної межі за старим законом і не вище максимальної межі за новим законом, а якщо, навпаки, максимальна межа покарання того самого виду у новому законі є вищою (більшою), а мінімальна - нижчою (меншою), то покарання має призначатися не вище максимальної межі за старим законом і не нижче мінімальної межі за новим законом.

Вимоги ст. 4,5 КК України щодо застосування зворотної дії в часі кримінального закону, що поліпшує становище винної особи, поширюються на інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, яке вчинено до 01.07.2020.

Так, на час призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України санкцією вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність не передбачалось застосування такого виду покарання, як позбавлення волі на певний строк, а навпаки передбачено застосування більш м`яких видів покарання, найсуворішим з яких є обмеження волі.

За таких обставин, Золотоніським міськрайонним судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню - ч.1 ст.309 КК України в редакції, яка діяла до 01.07.2020, та безпідставно призначено ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокуратури, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

В той же час при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно суд при розгляді справи відносно обвинуваченого ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення в даному випадку.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах.

На час розгляду справи судом першої інстанції законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року внесено зміни до ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України.

Згідно з ч.1 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03.12.2019), який набрав чинності 01.07.2020, до кримінальних проступків віднесено передбачені цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі; і внесено зміни до статті 309 КК України, зокрема в абзаці другому частини першої слова "від п`ятдесяти до ста" замінено словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років, або позбавленням волі на той самий строк" замінено словами "п`яти років обмеження волі". Таким чином із санкції вказаної норми кримінального закону виключено покарання у вигляді позбавлення волі. А санкція ч.2 ст.309 КК України у новій редакції передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

З урахуванням вимог ч. 1 ст. 5 КК України, апеляційний суд вважає необхідним під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 застосувати такі зміни, оскільки вищевказаним Законом пом`якшено покарання, передбачене ч.ч. 1, 2 ст. 309 КК України.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, вважається раніше не судимим, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання з застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі ст.75 КК України належить звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3(три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, поклавши на нього обов`язки передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :