Справа № 450/4236/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/501/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 450/4236/19 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Сєверний, Усть-Янського району, Республіки Саха, Російської Федерації, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 березня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, з врахуванням призначеного за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 19.12.2019 покарання, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та цивільних позовів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 17.10.2019 близько 15:00 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», який знаходиться на вул. Січових Стрільців,34 с. Муроване Пустомитівського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу до виставленого для продажу товару, вчинив крадіжку належного ТОВ ТВК «Львівхолод» майна, а саме: сім упаковок цукерок «Фереро Роше» та дві пляшки алкогольного напою «Bells», загальною вартістю 1 183,66 грн, помістивши викрадене під свій верхній одяг та в сумку, яку мав при собі, і в такий спосіб залишаючись непоміченим у вчиненому, покинув даний магазин, не провівши оплату за вказаний товар, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 1 183,66 грн.
Окрім цього ОСОБА_5 , близько 15:20 год. 25.10.2019, перебуваючи в приміщенні магазину «Рукавичка», який знаходиться на вул. Січових Стрільців,34 с. Муроване Пустомитівського району Львівської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу до виставленого для продажу товару, вчинив крадіжку належного ТОВ ТВК «Львівхолод» майна, а саме, десяти упаковок шоколаду «Мілка Орео» загальною вартістю 889,9 грн, помістивши викрадене під свій верхній одяг, і в такий спосіб, залишаючись непоміченим у вчиненому, покинув даний магазин, не провівши оплату за вказаний товар, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 889,9 грн.
На вирок суду перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у які просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_5 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді одного року позбавлення волі. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України. Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 19 грудня 2019 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, що полягає у складанні реального покарання та покарання, призначеного з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом не враховано те, що ОСОБА_5 раніше засуджений 19.12.2019 вироком Жовківського районного суду Львівської області, який набрав законної сили 21.01.2020, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Оскаржуваним вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 17.03.2020 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які він вчинив 17.10.2019, 25.10.2019, тобто до постановлення вироку від 19.12.2019. При цьому, суд першої інстанції застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Жовківського районного суду Львівської області від 19.12.2019 призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі.
Також прокурор у своїй апеляційній скарзі звертає увагу на те, що судом першої інстанції безпідставно визначено строк відбуття покарання ОСОБА_5 за даним вироком з 17.03.2020, тобто з часу ухвалення вироку. Вважає, що строк відбуття покарання за даним вироком слід рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити з таких підстав.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Фактичні обставини, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого не оспорюються.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора в апеляційній скарзі про те, що вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 вчинив 17 жовтня 2019 року та 25 жовтня 2019 року.
Вироком Жовківського районного суду Львівської області від 19 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК Україну та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З наведеного вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.
Відповідно до оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, в порушення вищевказаних норм закону, призначив ОСОБА_5 покарання у виді 1 року позбавлення волі, яке слід відбувати реально. У подальшому, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Жовківського районного суду Львівської області від 19.12.2019, яким призначеного покарання у виді позбавлення волі на один рік з іспитовим строком один рік, визначив обвинуваченому остаточне покарання один рік один місяць позбавлення волі.
Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що полягає у складанні реального покарання та покарання з випробуванням, внаслідок чого допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ст. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції покликання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 підлягає до самостійного виконання.

У решті вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 17 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 19 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4