Справа № 459/3663/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/758/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Червоноград, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, раніше не судимого, працюючого на посаді водія-експедитора «Аква Лайф», не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 червня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 4 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі; за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених вище покарань остаточно призначено обвинуваченому за сукупністю злочинів покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців обмеження волі. Строк відбуття покарання визначено рахувати з часу звернення вироку до виконання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 червня 2020 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК України) в частині призначення покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, та призначити покарання за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом часткового складання зазначених покарань визначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки, відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 296 КК України постановлено з неправильним застосуванням ст. 69 КК України. Вказує, що дана стаття застосовується у виняткових випадках за наявності двох, визначених у ній підстав, у їх єдності та сукупності, а саме: обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; даних, які певним чином характеризують особу винного. На думку апелянта, судом не розмежовано, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. З огляду на наведене, вважає, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить змінити вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 липня 2020 року у зв`язку із тяжкістю призначеного покарання та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складення призначених покарань остаточно призначити обвинуваченому за сукупністю злочинів покарання у виді 2 років 3 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання, якщо обвинувачений протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що у судовому засіданні він не визнавав того, що діяв у групі осіб та з особливою зухвалістю безпричинно та умисно нищив майно кафе «Дрімпарк». Вказує, що з особливою зухвалістю нищити майно він не хотів, це вийшло випадково в результаті сутички. Можливо в ході сутички він наносив удари ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , однак це було в ході сутички, спеціально ударів наносити не хотів. Вказує, що судом не було проведено допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК України, не впевнився в добровільності його позиції та належним чином не роз`яснив обвинуваченому відсутність права оскаржити обставини в апеляційному порядку. Також суд не допитав та не заслухав потерпілих, які не висловили своєї позиції з приводу розгляду справи згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України. У зв`язку з цим ним оспорюються фактичні обставини кримінального провадження, а тому суд не мав застосовувати ч. 3 ст. 349 КК України.

Покликається на те, що вважає вирок суду є незаконним та необґрунтованим в частині покарання, оскільки судом не було встановлено обставин, що обтяжують покарання, є кілька обставин, що пом`якшують покарання, а тому суд мав усі підстави звільнити його від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора та на заперечення доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого та на заперечення доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 345 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданих апеляційних скарг, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що відповідно до вимог ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами; враховано те, що обвинувачений є особою молодого віку, є неодруженим, на обліку у психіатра і нарколога не перебуває, за місцем проживання скарг на нього не надходило, позитивно характеризується за місцем праці, раніше не судимий; враховано думку потерпілих, які не мають претензій до обвинуваченого; обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття у вчиненому злочині, відшкодування збитків у добровільному порядку; обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції дійшов до висновку, що вказані обставини у своїй сукупності пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, та, керуючись ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 296 КК України, у виді обмеження волі.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в яких він посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів не може з ними погодитися, оскільки вони не дають підстав для висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання, як за своїм видом, так і розміром, є явно несправедливим через м`якість, з огляду на таке.

По-перше, доводи апеляційної скарги щодо наявності такої підстави для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, як невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки, як прямо передбачено ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Між тим, в апеляційній скарзі не наведено будь-якого обґрунтування на підтвердження того, що покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 296 КК України, із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу, у виді 2 років обмеження волі, є явно несправедливим через м`якість.

По-друге, що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, яка, на думку апелянта, не підлягала застосуванню, то колегія суддів також не може з ними погодитися, враховуючи наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, в даному випадку ч. 3 ст. 296 КК України.

При цьому, виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 15 березня 2018 року у справі № 442/1887/16-к.

Приймаючи рішення щодо призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону, в тому числі передбачених ст. 61 цього Кодексу, оскільки встановлені під час судового розгляду дані, як про обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, так і про його особу, з урахуванням наведених у вироку обставин, що пом`якшують покарання, та з урахуванням відсутності обставин, що його обтяжують, дозволяли дійти висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а тому колегія суддів вважає призначення обвинуваченому більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 3 ст. 296 КК України, всупереч доводам апеляційної скарги, законним та обґрунтованим.

Стосовно апеляційних вимог обвинуваченого з приводу застосування щодо нього ст. 75 КК України, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Так, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі обвинуваченим зазначено, що він вину у вчиненому визнав повністю, заподіяну шкоду одразу відшкодував; є несудимим (жодних адміністративних чи кримінальних правопорушень не вчиняв); є особою молодого віку (всього 22 роки); офіційно працевлаштований, претензій та нарікань за місцем роботи щодо нього немає; скоєні злочини є злочинами середньої тяжкості; є єдиним утриманцем своєї матері ОСОБА_12 , у якої хронічне сердечне захворювання.

Разом з тим, наведені обвинуваченим обставини були враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КПК України.

Врахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України і призначення йому іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення, зокрема, нетяжких злочинів, має мати для цього достатні підстави, яких колегія суддів не вбачає. Не навів таких виключних обставин у своїй апеляційній скарзі й обвинувачений.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необхідним залишити вирок суду без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 червня 2020 року залишити без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Дану ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4