ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 січня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
(в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Сокирянська ВК №67» апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 грудня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, неодруженого, уродженця смт. Чернівці Чернівецького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , засудженого вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 18.06.2020 року за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності,-

В С Т А Н О В И Л А:

Засуджений ОСОБА_6 звернувся до Сокирянського районного

ЄУНСС: 722/1597/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_7
НП: 11-кп/822/16/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: в порядку виконання
суду Чернівецької області з клопотанням, у якому просив зарахувати йому у строк покарання період попереднього ув`язнення з 16.07.2018 року (день затримання) по 03.09.2020 року (день прибуття в СВК-67) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 грудня 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

На дану ухвалу районного суду засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, вказуючи на незаконність та необґрунтованість рішення районного суду.

Посилається на те, що його було умисно позбавлено права на захист, так як було проведено судове засідання без захисника, якого він просив у зв`язку із відсутністю в нього юридичної освіти.

Вказує, що в районному суді було проведено судове засідання із порушенням вимог кримінально-процесуального кодексу, так як якість зв`язку була дуже погана, він не був присутнім при проголошенні повного тексту ухвали.

Стверджує, що районним судом було безпідставно вказано норму закону України від 18.05.2017 року №2046 - VIII яка відповідно до рішення Верховного Суду України не підлягає застосуванню так як відповідно до ст. 5 КК України погіршує його становище, що є недопустимим.

Просить задовольнити подане клопотання, зарахувати строк позбавлення волі день за два із 16.07.2018 року по 03.09.2020 року відповідно до закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, ч.5 ст. 72 КК України, розгляд провадження провести в режимі відеоконференції.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 відмовився від призначення йому захисника.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть ухвали районного суду та вимоги апеляційної скарги, думку засудженого ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційним судом встановлено, що висновок суду першої інстанції про відсутність законних підстав для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_6 , щодо перерахунку йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, є законним, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

З матеріалів судового провадження та особової справи засудженого вбачається, що ОСОБА_6 згідно вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2018 року засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 2 роки.

Вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 16.11.2018 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.07.2018 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21.05.2019 року вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 16.11.2018 року змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч.2 ст.289 КК України корисливий мотив заволодіння ОСОБА_6 транспортним засобом. В решті вирок залишено без змін.

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 21.12.2018 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 6 років 10 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня оголошення вироку.

Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.02.2019 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.07.2018 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вироком Вінницького апеляційного суду від 16.09.2019 року вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 13.02.2019 року скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Чернівецького районного суду від 16.11.2018 року призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності. Строк рахувати з моменту ухвалення нового вироку. У строк покарання зараховано частково невідбуте покарання за попереднім вироком.

Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 15.04.2019 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.07.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 18.06.2020 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві приватної власності. Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання, відбуте ним покарання за попередніми вироками, а саме від 21.12.2018 року Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області, від 16.09.2019 року Вінницького апеляційного суду, від 15.04.2019 року Шаргородського районного суду Вінницької області.

Районний суд належним чином перевірив всі обставини даного провадження та поданого клопотання, прийняв законне та вмотивоване рішення яким відмовив у задоволенні поданого ОСОБА_6 клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 травня 2017 року набрав чинності Закон України від 18.05.2017 року №2046-VIII, згідно якого ч.5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 29.08.2018 року (справа №663/537/17), якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто судом зараховується один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Районним судом встановлено, апеляційним перевірено, що згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_6 було затримано 16.07.2018 року, тобто після втрати чинності Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII.

Також встановлено, що злочини, за які засуджено ОСОБА_6 , останнім було вчинено також після втрати чинності Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII.

Як вчинення злочинів засудженим, так і попереднє ув`язнення останнього мало місце після 20.06.2017 року, районний суд дійшов вірного висновку, що період перебування ОСОБА_6 в місцях попереднього ув`язнення з 16.07.2018 року по 20.07.2020 року не підлягає зарахуванню у строк покарання відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року).

Апелянт вказує на численні порушення вимог законодавства України при постановлені ухвали Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 грудня 2020 року, однак не вказує, які саме порушення були допущені та не наводить аргументації цих правопорушень.

Щодо посилання апелянта на недопустимість застосування норми закону України від 18.05.2017р. №2046-VIII, як такої, що у відповідності до ст. 5 КК України погіршує становище обвинуваченого, апеляційний суд вважає дане твердження не обґрунтованим виходячи з наступного.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Оскільки, ОСОБА_6 вчинено злочин та було затримано після втрати чинності Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII, то застосування закону №2046-VIII від 18.05.2017р не може бути розцінено як застосування закону що погіршує становище.

Посилання апелянта на поганий зв`язок під час проведення судового засідання у режимі відеоконференції та відсутність ОСОБА_6 під час проголошення повного тексту ухвали Сокирянського районного суду від 02 грудня 2020 року є безпідставними.

В матеріалах провадження є довідка начальника відділу по контролю за виконання судових рішень ОСОБА_8 відповідно до якої, ОСОБА_6 був повідомлений про час та дату оголошення повного тексту ухвали районного суду, проте не виявив бажання бути присутнім при оголошенні даної ухвали (а.с. 14а).

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання засудженого, прийняв вірне рішення про відмову у його задоволенні та належним чином мотивував його.

Обставин, що свідчили б про істотне порушення вимог закону та які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування ухвали, апеляційним судом не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 грудня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2 [підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

21.01.2021 року

(дата засвідчення копії)