КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011242 стосовно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 18 вересня 2016 року приблизно о 21.20 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився на ґрунтовій дорозі, яка розташована у лісосмузі за 150 метрів від ________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/1112/2020 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_1
магістрального газопроводу Боярського ЛВУП і за 30 метрів від будівлі газорозподільної станції ГРС-4 «Дарниця», яка розташована між вул. Космонавта Волкова, 4 та вул. Крайньою, 3 у м. Києві, де між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 виник словесний конфлікт на ґрунті ревнощів до спільної знайомої ОСОБА_14 , в ході якого ОСОБА_13 , розпочавши бійку, наніс ОСОБА_10 6 ударів невстановленим тупим предметом у різні ділянки тіла останнього, у результаті чого ОСОБА_10 отримав легкі тілесні ушкодження, які не є небезпечними для життя та здоров`я останнього у момент заподіяння, не вплинули на його фізіологічний стан та не позбавили його можливості залишити місце події або у відповідь чинити будь-які активні дії, у тому числі пов`язані із нанесенням ОСОБА_13 тілесних ушкоджень будь-яким способом.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_10 не перебував в стані необхідної оборони, враховуючи обстановку події, зокрема фізичний стан ОСОБА_13 та предмет, який ОСОБА_13 обрав для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Разом з цим, вищеописані активні дії ОСОБА_13 викликали особисту неприязнь у ОСОБА_10 , в результаті чого у останнього виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 .
У якості знаряддя вчинення злочину, ОСОБА_10 вирішив використати невстановлений предмет по типу клинка ножа, який зазвичай був при ньому у кишені брюк.
Надалі ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_13 , 18.09.2016 року приблизно о 21.20 год., знаходячись на грунтовій дорозі, яка розташована у лісосмузі за 150 метрів від магістрального газопроводу Боярського ЛВУП і за 30 метрів від будівлі газорозподільної станції ГРС-4 «Дарниця», яка розташована між вул. Космонавта Волкова, 4 та вул. Крайньою, 3 у м. Києві, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, дістав невстановлений предмет по типу клинка ножа, що має обушок П- подібного перетину з добре вираженими ребрами та лезом та утримуючи його у правій руці наблизився до ОСОБА_13 після чого в короткий проміжок часу із достатньою силою наніс останньому 4 (чотири) проникаючих колото-різаних поранення в області грудей:
- проникаюче колото-різане поранення грудей з розташуванням рани на шкірі передньої поверхні грудної клітки зліва, відходженням від неї ранового каналу у напрямку спереду до заду, зліва на право, зверху до низу, який проникає у ліву плевральну порожнину та в порожнину навколосерцевої сорочки, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи та пристінкова плевра у 2-му міжребер`ї, навколосерцева сорочка, серце. Рановий канал сліпо закінчується в порожнині правого шлуночку серця, довжина якого по зонду біля 9 см;
- проникаюче колото-різане поранення грудей з розташуванням рани на шкірі передньої поверхні грудної клітки зліва, відходженням від неї ранового каналу у напрямку спереду до заду, зліва на право, зверху до низу, який проникає у ліву плевральну порожнину, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи та пристінкова плевра у 4-му міжребер`ї, нижня частка лівої легені. Рановий канал сліпо закінчується в нижній частині лівої легені, довжина якого по зонду біля 5 см;
- проникаюче колото-різане поранення грудей з розташуванням рани на шкірі передньої поверхні грудної клітини зліва, відходженням від неї ранового каналу у напрямку спереду до заду, зліва на право, зверху до низу, який проникає у ліву плевральну порожнину та в порожнину навколосерцевої сорочки, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи та пристінкова плевра у 3-му міжребер`ї, навколосерцева сорочка, серце. Рановий канал сліпо закінчується в порожнині навколосерцевої сорочки, довжина якого по зонду біля 8,5 см;
- проникаюче колото-різане поранення грудей з розташуванням рани на шкірі лівої бічної поверхні грудної клітки, відходженням від неї ранового каналу у напрямку спереду до заду, зліва на право, зверху до низу, який проникає у ліву плевральну порожнину, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи та пристінкова плевра у 7-му міжребер`ї, нижня частка лівої легені, рановий канал сліпо закінчується в нижній частині лівої легені, довжина якого по зонду біля 5 см,
які супроводжувались зовнішньою та внутрішньою кровотечею, призвели до розвитку небезпечного для життя явища-крововтрати, яка обумовила настання смерті ОСОБА_13 на місці події та мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Два непроникаючих колото-різаних поранення грудей та одне непроникаюче колото-різане поранення живота з розташуванням ран на шкірі передньої поверхні грудної клітки зліва, лівої бічної поверхні грудної клітки, на животі в здухвинній ділянці зліва, відходженням від них ранових каналів довжиною 4-6 см, які сліпо закінчуються у м`яких тканинах; одну різану поверхневу рану лівої бічної поверхні шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зазвичай супроводжуються короткочасним розладом здоров`я на термін не менше 6-ти та не більше 21-го дня, які супроводжувались зовнішньою кровотечею, збільшували крововтрату та сприяли настанню смерті. Всі описані тілесні ушкодження знаходяться між собою у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 , таким чином обвинувачений ОСОБА_10 довів свій злочинний умисел до кінця, умисно протиправно заподіявши смерть потерпілого ОСОБА_13 та з місця вчинення злочину зник.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій, вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, постановленим з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження у зв`язку з неналежною оцінкою доказів, просить його змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі та звільнити його з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям покарання.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не дотримано вимог ст.ст. 370, 374 КК України, а докази, на які послався суд у вироку, навпаки спростовують висновки суду про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 115 КК України.
При цьому, як зазначає захисник, посилання суду у вироку на показання потерпілого ОСОБА_15 , як на доказ вини ОСОБА_10 , є незрозумілим, оскільки вказана особа безпосередньо на місці події не перебувала, а показання свідка ОСОБА_16 , яка фактично підтвердила показання обвинуваченого, але водночас не перебувала на місці події під час остаточного конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, та показання свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які підтвердили факт виявлення чоловіка, який лежав на правому боці в позі ембріона і на руках якого була кров, також не є прямими доказами вини ОСОБА_10 у розумінні ст. 85 КПК України, оскільки вказують лише про місце події.
Також, як вказує апелянт, протокол огляду місця події від 18.09.2016 року з фототаблицею до нього, протоколи огляду місця події від 20.09.2016 року і 19.09.2016 року та висновки експертиз, на які послався суд у вироку, підтверджують лише факт події, а не винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Разом з тим, протокол огляду місця події від 18.09.2016 року з фототаблицею до нього та протокол огляду місця події від 20.09.2016 року, висновок експерта №542 від 22.11.2016 року, висновок експерта №389ц від 18.11.2016 року, висновок експерта №391ц від 18.11.2016 року є недопустимими доказами. Зокрема, протокол огляду місця події від 18.09.2016 року є недопустимим доказом, оскільки даний протокол є фактично оглядом трупа, а тому мав здійснюватись за правилами ст. 238 КПК України і лише після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань; протокол огляду місця події від 20.09.2016 року є недопустимим доказом, оскільки не містить відомостей, в рамках якого кримінального провадження він був складений. а до того ж фактично є протоколом огляду речей ОСОБА_13 у медичних працівників КМКЛШМД; висновки експертів є недопустимими доказами за доктриною Європейського Суду з прав людини, оскільки отримані з порушеннями під час проведення незаконних слідчий дій.
Також апелянт зазначає, що є недопустимими доказами і речові докази у кримінальному провадженні, оскільки вони не надавалися стороні захисту для ознайомлення під час виконання вимог ст. 290 КПК України та їх неможливо було дослідити в ході судового розгляду, оскільки вони були пошкодженими.
Крім того, обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України, вказує на ігнорування вимог закону щодо суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, оскільки судом встановлено, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий, який здійснив напад на обвинуваченого, внаслідок чого останній почав захищатись, перевищивши межі необхідної самооборони, тобто вчинив злочин, передбачений ст. 118 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту, а також заперечення прокурора проти її задоволення, повторно частково дослідивши за клопотаннями учасників судового провадження в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України докази, в тому числі допитавши обвинуваченого ОСОБА_10 , провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.
При цьому повно та всебічно у судовому засіданні були перевірені доводи обвинуваченого щодо наявності в його діях ознак необхідної оборони та спричинення смерті ОСОБА_13 внаслідок перевищення її меж.
Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об`єктивними доказами у провадженні, які змістовно наведені у вироку, а саме - показаннями потерпілого, свідків, а також письмовими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достовірними.

Зокрема, винуватість ОСОБА_10 в умисному вбивстві ОСОБА_13 підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що 18.09.2016 року під час вечірки, яка проходила у лісі, та на якій, окрім неї, також були присутні ОСОБА_13 і ОСОБА_10 , між останніми виник конфлікт на грунті ревнощів до неї та ОСОБА_13 висловлював неодноразово невдоволення з приводу проявів ОСОБА_10 симпатії до неї та відправляв ОСОБА_10 йти додому. В подальшому вона разом з ОСОБА_10 пішли з місця вечірки, оскільки ОСОБА_13 на її прохання вже йти додому не відповідав, а ОСОБА_10 сказав, що вже йде додому та запропонував вивести її на дорогу. Коли вони йшли, їх наздогнав ОСОБА_13 , який, побачивши ОСОБА_10 , почав висловлюватися нецензурною лайкою, а вона намагалась його заспокоїти та потім попросила зачекати на неї і відійшли по нужді хвилин на 10. Коли вона повернулась, то побачила ОСОБА_10 , який стояв у зігнутому стані, та, прослідкувавши за його поглядом, побачила ОСОБА_13 , який лежав на землі, на боку. Вона хотіла підійти до ОСОБА_13 , але ОСОБА_10 грубив голосом заборонив їй це зробити та став йти на неї, від чого вона злякалась та пішла з лісу разом з ОСОБА_10
- показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про виявлення ними 18.09.2016 року приблизно о 21 год. 40 хв. в лісі біля газової станції трупа чоловіка, який лежав на правому боку та на руках і одязі якого була кров, у зв`язку з чим вони викликали працівників поліції.
- даними протоколу огляду місця події від 18.09.2016 року з фототаблицею до нього, що також був досліджений при апеляційному розгляді, згідно якого в оглядався труп невстановленого чоловіка в правій колії грунтової дороги на відстані 150 м від газопровода №150 Боярського ЛВУПГ та від проїзної частини дороги вул. Крайньої в м. Києві приблизно 350 м, на якому виявлені тілесні ушкодження: рани в області грудної клітини, на бічній поверхні шиї, в паховій ділянці та здухвинній ділянці, та на відстані приблизно 30 м від трупа в кущах виявлено мобільний телефон Нокіа імеі: № НОМЕР_1 , який був вилучений, а також вилучено зрізи з нігтів правої та лівої руки трупа, та даними протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 20.09.2016 року, згідно якого ОСОБА_15 в трупі, який був виявлений 18.09.2016 року по вул. Крайній, 3 в м. Києві, він впізнав свого рідного брата ОСОБА_13 (т. 1 а.п. 125-130, 147-148).

- даними протоколу огляду місця події від 20.09.2016 року, згідно якого -в приміщенні КМКБСМЕ у відділенні експертизи трупів (морг №2) по вул. П. Запорожця, 26 в м. Києві, було вилучено речі, в які був одягнений труп ОСОБА_13 - кросівки, спортивні штани, куртка, футболка, просочена речовиною бурого кольору та має пошкодження тканин з лівого боку, труси, носки (т. 1 а.п. 131-132).
- даними протоколу огляду місця події від 19.09.2016 року з фототаблицею до нього, згідно якого в ході огляду ділянки лісосмуги за кладовищем «Лісове», а саме на відстані 200 м від знаку 150 метрів до газорозподільної станції Броварська ЛВП з вул. Крайньої у Деснянському районі м. Києва, виявлено кострище,галявина з лісовими насадженнями, столиками для відпочинку, де розкидані продукти харчування та предмети - пляшки, банки, пластикові стаканчики, які, а також виявлена чорна спортивна куртка,були вилучені для проведення експертизи(т. 1 а.п. 133-137).

- речовими доказами у провадженні, якими постановою слідчого від 07.12.2016 року, визнано - 5 пластикових стаканчиків, дві скляні пляшки з-під пива «Чернігівське» та «Рогань», чорна спортивна куртка, скляна банка, емністю 3 л, зрізи піднігтьового вмісту правої та лівої руки потерпілого Добровольського, мобільний телефон Нокіа імеі: № НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору з гребінцем, предмети одягу ОСОБА_13 - спортивну куртку, футболку, кросівки, два оптичні диски із відеозаписами слідчих експериментів зі свідком ОСОБА_19 та підозрюваним ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 148-149).
- даними висновку експерта №34/2104/2 від 08.12.2016 року, що був досліджений і при апеляційному розгляді, та згідно якого, на підставі даних судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 , з урахуванням даних проведення слідчого експерименту від 22.09.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 (з відеозаписом), експерт дійшов висновків, що: смерть ОСОБА_13 настала близько 12-24 годин назад до моменту огляду трупу в морзі (19.09.2016 року в 11.30 годин) від множинних проникаючих колото-різаних поранень грудей з ушкодженням серця та лівої легені, які призвели до внутрішньої грудної і зовнішньої кровотечі з розвитком крововтрати, між вказаними проникаючими колото-різаними пораненнями грудей та настанням смерті вбачається прямий причинно-наслідкоий зв`язок. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 були виявлені наступні ушкодження: 4 проникаючих колото-різаних поранення грудей: - проникаюче колото-різане поранення грудей з розташуванням рани на шкірі передньої поверхні грудної клітки зліва, відходженням від неї ранового каналу у напрямку спереду до заду, зліва на право, зверху до низу, який проникає у ліву плевральну порожнину та в порожнину навколосерцевої сорочки, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи та пристінкова плевра у 2-му міжребер`ї, навколосерцева сорочка, серце. Рановий канал сліпо закінчується в порожнині правого шлуночку серця, довжина якого по зонду біля 9 см;- проникаюче колото-різане поранення грудей з розташуванням рани на шкірі передньої поверхні грудної клітки зліва, відходженням від неї ранового каналу у напрямку спереду до заду, зліва на право, зверху до низу, який проникає у ліву плевральну порожнину, по його ходу ушкоджується: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи та пристінкова плевра у 4-му міжребер`ї, нижня частка лівої легені. Рановий канал сліпо закінчується в нижній частині лівої легені, довжина якого по зонду біля 5 см; - проникаюче колото-різане поранення грудей з розташуванням рани на шкірі передньої поверхні грудної клітини зліва, відходженням від неї ранового каналу у напрямку спереду до заду, зліва на право, зверху до низу, який проникає у ліву плевральну порожнину та в порожнину навколосерцевої сорочки, по його ходу ушкоджується: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи та пристінкова плевра у 3-му міжребер`ї, навколосерцева сорочка, серце. Рановий канал сліпо закінчується в порожнині навколосерцевої сорочки, довжина якого по зонду біля 8,5 см; - проникаюче колото-різане поранення грудей з розташуванням рани на шкірі лівої бічної поверхні грудної клітки, відходженням від неї ранового каналу у напрямку спереду до заду, зліва на право, зверху до низу, який проникає у ліву плевральну порожнину, по його ходу ушкоджуються: шкіра, підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи та пристінкова плевра у 7-му міжребер`ї, нижня частка лівої легені, довжина якого зонду біля 5 см; - 2 непроникаючих колото-різаних поранень грудей та одне проникаюче колото-різане поранення живота з розташуванням ран на шкірі передньої поверхні грудної клітини зліва, лівої бічної поверхні грудної клітки, на животі в здухвинній ділянці зліва, відходженням від них ранових каналів довжиною 4-6см, які сліпо закінчуються у м`яких тканинах; різана поверхнева рана лівої бічної поверхні шиї. Виявлені колото-різані поранення на тілі, з урахуванням даних судово-медичного криміналістичного дослідження, утворились від колюче-ріжучої дії плаского односторонньо-гострого предмету типу клинка ножа, що має обушок П-подібного перетину з добре вираженими ребрами та лезо, 4 проникаючих колото-різаних поранення грудей мають схожість в формі, характері пошкодження країв та кінців, що свідчить про можливість утворення їх одним і тим самим травмуючим предметом. Колото-різані поранення - 2 непроникаючих колото-різаних поранення грудей та 1 непроникаюче колото-різане поранення живота, з урахуванням їх характеру та морфології, особливостей ран та ранових каналів могли утворитися від дії того ж таки травмуючого предмету. Виявлена рана шиї виникла від річужої дії гострого предмету, можливо леза ножа. Виявлені проникаючі колото-різані поранення грудей, супроводжуючись зовнішньою та внутрішньою кровотечею, призвели до розвитку небезпечного для життя явища-крововтрати, яка обумовила настання смерті, в зв`язку з чим мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Непроникаючі колото-різані поранення грудей та живота, різана рана шиї мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що зазвичай супроводжуються короткочасним розладом здоров`я на термін не менше 6-ти та не більше 21-го дня, які супроводжувались зовнішньою кровотечею, збільшували крововтрату та сприяли настанню смерті. Характер та особливості виявлених колото- різаних ушкоджень, їх зовнішній вигляд, дані гістологічного дослідження, вказують на те, що від моменту спричинення їх до настання смерті пройшов короткий проміжок часу, який вимірюється хвилинами - десятками хвилин ( не більше 30-40 хвилин), не виключено в термін об 21.35 годин 18.09.2016 року. Тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_13 , які могли виникнути при захисті від ударів колюче-різучим предметом не виявлено. При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_13 знайдено етиловий спирт в концентрації 3,04 промілле, що вказує на знаходження його на момент смерті в стані алкогольного сп`яніння. Виявлена концентрація етилового спирту в крові за життя зазвичай відповідає сильному алкогольному сп`янінню. Надані дані (протокол та відеозапис проведення слідчого експерименту від 22.09.2016 року за участю підорзрюваного ОСОБА_10 ) не несуть достатнього об`єму інформації для експертної оцінки та надання відповіді на поставлене питання (чи могли бути спричинені виявлені у потерпілого ОСОБА_13 тілесні ушкодження способом, на який вказує підозрюваний ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту від 22.09.2016 року?) (т. 1 а.п. 172-176).
- даними висновку експерта №391ц від 18.11.2016р., згідно якого при судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту рук потерпілого ОСОБА_13 знайдена кров людини, встановити статеву належність якої не вдалося через відсутність клітинних елементів крові. Крім того, в зрізах з нігтів правої руки виявлені одиничні клітини багатошарового плаского не зроговілого епітелію особи чоловічої генетичної статі, при визначенні групової належності крові і клітин виявлений антиген В, що не виключає їх походження від самого потерпілого ОСОБА_13 . В зрізах з нігтів лівої руки клітини з ядрами не знайдені (т. 1 а.п. 167-171).

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 20.09.2016 року за участю свідка ОСОБА_19 та відеозаписом цієї слідчої дії, під час якої він показав про обставини подій 18.09.2016 року, вказавши, що у вечірній час він, його товариші ОСОБА_20 на прізвисько «беня», дівчина останнього ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , дружина останнього ОСОБА_23 , їх неповнолітній син ОСОБА_24 , чоловік на ім`я ОСОБА_25 , якого всі звуть "вусатий", ОСОБА_26 на прізвисько "голівуд", ОСОБА_27 на прізвиськао "будулай" похмелялись неподалік газорозподільної станції у міській лісосмузі між кладовищем «Лісове» та житловим масивом «Лісовий» зі сторони вул. Крайня у Деснянському районі міста Києва. У ході розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_28 та ОСОБА_25 на прізвисько «вусатий» виник конфлікт на грунті ревнощів до дівчини ОСОБА_29 , у ході якого вони ледь не побились, алевін та ОСОБА_30 їхрозняли та припинили конфлікт, івсі продовжили вживати спиртні напої. Однак, через деякий час приблизно о 21 годині 20-30 хвилин з місця відпочинку пішли ОСОБА_25 "вусатий" у супроводженні за руку зі ОСОБА_21 , які направились по стежці у сторону житлового масиву «Лісовий», а коли дану обставину виявив ОСОБА_20 , то пішов за ними по тому самому напрямку,куди пішли останні. Надалі, ОСОБА_20 , через не значний проміжок часу повернувся та пояснив, що ОСОБА_25 та ОСОБА_21 він не знайшов, тоді вони продовжили вживати алкоголь. Коли горілка та закуска майже закінчились,Доборовольський встав та попрощавшись з усіма, хто залишився, пішов у напрямку газорозподільчої станціїз протилежного боку від напряму куди пішли ОСОБА_21 та ОСОБА_25 «вусатий» і більше він його не бачив, ніяких криків та бійки він не чув та не бачив(т. 1 а.п. 208-210).

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , в т.ч. під час апеляційного розгляду, про те, що 18 вересня 2016 року приблизно о 21.20 год. він разом з компанією відпочивав у лісі біля магістрального газопроводу Боярського ЛВУП, де вживали алкогольні напої, і зокрема він пив пиво. Також там перебували ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , який ревнував його до ОСОБА_14 і говорив, що він не приставав до неї, хоча він цього і не робив, та з цього приводу між ними було декілька конфліктів. Потім він запропонував ОСОБА_14 провести її додому, на що вона погодилась та пішла з ним. Потім ОСОБА_13 почав бігти за ним з палкою, став наносити удари, він відбивався, а коли зрозумів, що йому загрожує небезпека, вийняв ніж, який завжди носить з собою і захищався, та в якийсь момент наніс удар потерпілому. Скільки ударів наніс потерпілому не пам`ятає, куди вони були нанесені - не бачив, бо було темно, але від завданих ударів ОСОБА_13 впав. Вказав, що ОСОБА_13 перестав бити його палкою, коли впав, а до цього бив його палкою, при цьому потерппілий підбіг до нього ззаду та почав бити, вдаривши по спині несподіванно. ОСОБА_14 втекла відразу, як ОСОБА_13 почав бити його палкою, і він не бачив куди вона пішла, а коли повернулась, то ОСОБА_13 вже лежав. Вказав, що, якби хотів вбити потерпілого, то тоді сам би його чекав, але він цього робити не хотів, а потерпілий напав на нього з палкою, він декілька разів відштовхував його від себе руками без ножа і в нього на руках були синяки, які експертиза не прийняла до уваги, а в подальшому дістав ніж та захищався, відчуваючи небезпеку для свого життя, і удари, які він наніс потерпілому ножем, були хаотичними. Також зазначив, що потерпілий ОСОБА_13 був п`яний та у нього була можливість втекти від конфліктної ситуації, але поряд була жінка, тому він не міг просто так втекти.

- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22.09.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_10 та відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якої на місці події ОСОБА_10 показав про обставини конфлікту, вказавши, що коли його із ОСОБА_31 наздогнав ОСОБА_13 , то у них виникла сварка, яку він пропонував вирішити мирним шляхом, але ОСОБА_13 не вгамовувався, почав лізти у бійку, і в цей час ОСОБА_32 дала йому у руки якусь палку, для того, щоб він наніс удар по ОСОБА_33 , однак він відкинув палку, тоді ОСОБА_13 підняв зазначену палку і наніс йому удар в область лівого бедра та продовжив намагатись нанести йому удари, однак він дістав із кишені своїх брюк ніж, який, утримуючи у правій руці, наніс декілька точкових ударів у тіло потерпілого - в область грудної клітини зліва, але скільки не пам`ятає, а після нанесення ним ударів потерпілий впав на землю ( т. 1 а.п. 203-206).

При цьому твердження апелянта про недопустимість як доказів - протоколу огляду місця події від 18.09.2016 року з фототаблицею до нього і протоколу огляду місця події від 20.09.2016 року та похідних від них доказів -висновку експерта №542 від 22.11.2016 року, висновку експерта №389ц від 18.11.2016 року, висновку експерта №391ц від 18.11.2016 року, а також речових доказів колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За змістом ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Згідно зі ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, що стосується протоколу огляду місця події від 18.09.2016 року, який, на думку захисту, є недопустимим доказом, внаслідок того, що даний протокол є фактично оглядом трупа, а тому мав здійснюватись за правилами ст. 238 КПК України і лише після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, то колегія суддів з цим не погоджується, з огляду на таке.

Як слідує з матеріалів провадження, 18.09.2016 року в правій колії грунтової дороги на відстані 150 м від газопровода №150 Боярського ЛВУПГ та від проїзної частини дороги вул. Крайньої в м. Києві на відстані приблизно 350 м було виявлено труп ОСОБА_13 з ознаками насильницької смерті, де проведено його огляд, та на відстані приблизно 30 м від трупа в кущах виявлено мобільний телефон Нокіа імеі: № НОМЕР_1 , який був вилучений, а також вилучено зрізи з нігтів правої та лівої руки трупа, що є фіксацією факту події злочину та його слідів, та які відповідно і були вилучені протоколом огляду місця події від 18.09.2016 року, проведеного при огляді відповідної ділянки місцевості.

При цьому місце події може не збігатися з місцем вчинення злочину, але, оскільки виявлення слідів події, що вимагає розслідування, завжди є подією, то і місце її виявлення - є місцем події, а її огляд - оглядом місця події.
А відтак, оскільки, відповідно до ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів, і при цьому дозволяється вилучення лише тих документів та речей, які мають значення для кримінального провадження, а, згідно ст. 238 КПК України, огляд трупа може здійснюватися одночасно з оглядом місця події, що і мало місце в даному випадку, то складання такого протоколу, в ході якого було оглянуто труп ОСОБА_13 не свідчить про недотримання вимог кримінального процесуального законодавства.
Аналогічним чином вищевказане стосується і протоколу огляду місця події від 20.09.2016 року, згідно якого в приміщенні КМКБСМЕ у відділенні експертизи трупів (морг №2) по вул. П. Запорожця, 26 в м. Києві, було вилучено речі, в які був одягнений труп ОСОБА_13 - кросівки, спортивні штани, куртка, футболка, просочена речовиною бурого кольору та має пошкодження тканин з лівого боку, труси, носки, оскільки їх вилучення є фіксацією факту слідів події злочину, а відсутність у цьому протоколі відомостей, в рамках якого кримінального провадження він був складений, не свідчить про його недопустимість як доказу, адже в даному випадку 19.09.2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0011242 було внесено відомості лише за фактом виявлення трупа ОСОБА_13 з ознаками насильницької смерті за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, в межах якого і відбувалось вилучення речей, які мають значення для цього кримінального провадження.

Тому, визнаючи допустимими доказами у даному кримінальному провадженні протоколи огляду місця події від 18.09.2016 року та від 20.09.2016 року, колегія суддів вважає таким же і похідні від них докази - висновки експертів №542 від 22.11.2016 року, №389ц від 18.11.2016 року та №391ц від 18.11.2016 року, щодо недопустимості яких інших доводів в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 не наведено.

Щодо тверджень сторони захисту про недопустимість як доказів - речових доказів, якими у кримінальному провадженні визнані - 5 пластикових стаканчиків, дві скляні пляшки з-під пива «Чернігівське» та «Рогань», чорна спортивна куртка, скляна банка, емністю 3 л, зрізи піднігтьового вмісту правої та лівої руки потерпілого Добровольського, мобільний телефон Нокіа імеі: № НОМЕР_1 в корпусі чорного кольору з гребінцем, предмети одягу ОСОБА_13 - спортивну куртку, футболку, кросівки, два оптичні диски із відеозаписами слідчих експериментів зі свідком ОСОБА_19 та підозрюваним ОСОБА_10 (т. 1 а.п. 148-149), внаслідок того, що вони не були надані стороні захисту для ознайомлення під час виконання вимог т. 290 КПК України, то вони не є беззастережними, з огляду на те, що, як вбачається з наявного в матеріалах справи протоколу від 09.12.2016 року, ОСОБА_10 в присутності захисника було надано доступ до матеріалів досудового розслідування за №0011242 в 1 томі, перелік яких наведений в описі матеріалів досудового розслідування, де містяться відомості і про наявність речових доказів, факт чого, як і ознайомлення з матеріалами розслідування та перегляду відеозапису, ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_34 підтвердили шляхом його підписання у відповідних графах протоколу (т. 1 а.п. 217-220), і при відсутності в даному випадку клопотань ОСОБА_10 чи його захисника про надання речових доказів безпосередньо для ознайомлення, необхідність надання яких для ознайомлення на цій стадії в апеляційній скарзі жодним чином і не аргументована, не свідчить про недотримання судом першої інстанції вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, адже в даному випадку вказані речові докази були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції та сторона захисту мала можливість висловити свої зауваження та заперечення, однак таких від неї не надходило, як і не вказано на них в апеляційній скарзі, а та обставина, що під час їх огляду в суді було виявлено, що вони пошкоджені під час зберігання в органі досудового розслідування та, на її думку, непридатні для об`єктивного дослідження на наявність чи відсутність на них слідів злочину є надуманими, оскільки відповідні експертні дослідження по ним були проведені і на такі обставини експертами увага не зверталась.

Таким чином, наведені у вироку докази є належними, допустимими та достовірними, як такі, що узгоджуються між собою і нічим не спростовані, а відтак, правильно покладені в основу вироку.
Отже, приведеними вище доказами беззаперечно підтверджується факт умисного спричинення ОСОБА_10 , шляхом завдання ударів ножем в область грудної клітини ОСОБА_13 , множинних проникаючих колото - різаних поранень його грудей з ушкодженням серця та лівої легені, внаслідок яких настала його смерть, тобто умисного вбивства ОСОБА_13 .

Водночас, як правильно зазначив суд у вироку, вищезазначені джерела доказів свідчать про те, що потерпілий, залишившись на місці події, більше не пересувався в просторі і не міг зазнати травм за інших обставин.

При цьому, в поданій апеляційній скарзі не оспорюються встановлені судом першої інстанції та викладені у вироку обставини вчиненого кримінального правопорушення, зокрема щодо місця, часу, способу вчинення та його наслідків, як і причетності до нього обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме те, що ОСОБА_10 вчинив умисне вбивство ОСОБА_13 , проте за позицією сторони захисту ОСОБА_10 вчинив умисне вбивство ОСОБА_13 при перевищенні меж необхідної оборони.

Тому твердження захисника в апеляційній скарзі, що є незрозумілим посилання у вироку, як на доказ вини ОСОБА_10 , на показання потерпілого ОСОБА_15 , який не був безпосереднім свідком смерті свого брата, а показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 не є прямими доказами вини ОСОБА_10 , оскільки вказують лише про місце події, а також, що протокол огляду місця події від18.09.2016 року з фототаблицею до нього, протоколи огляду місця події від 20.09.2016 року і 19.09.2016 року та висновки експертиз, на які послався суд у вироку, підтверджують лише факт події, а не винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є необгрунтованими, оскільки сам ОСОБА_10 у своїх показаннях підтвердив, що під час конфлікту ОСОБА_13 він дістав з кишені ніж та завдав ним удари потерпілому, від яких той впав на землю, а суд першої інстанції, оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_13 , що апелянтом і не оспорюється.
Проте, що стосується доводів апеляційної скарги захисника про вчинення ОСОБА_10 умисного вбивства ОСОБА_13 при перевищені меж необхідної оборони, то вони є безпідставними, оскільки спростовуються наявними доказами.

Так, згідно з даними висновку судово-медичної експертизи №2464 від 26.09.2016року, який досліджено і при апеляційному розгляді, при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_10 та його обстеженні виявлені ушкодження: садно в лобній ділянці по центру та справа; синці - на передній поверхні правого плечового суглобу, на передній та передньо-внутрішній поверхнях правого плеча у верхній та нижній третинах, в проекції зовнішнього краю правої лопатки, на передній поверхні лівого плеча у верхній третині, на лівій грудній залозі у верхнє-внутрішньому квадранті, на зовнішній поверхні правого стегна у верхній третині, характер та морфологія яких свідчать про те, що вони утворились від дії тупого (их) предмету (ів), характерні властивості якого (их) в ушкодженнях не відобразились (ушкодження в ділянці правого стегна могло утворитись від дії тупого предмету подовженої форми з обмеженою поверхнею контакту), за давністю можуть відповідати терміну 18.09.2016 року, не були небезпечними для життя та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоровя) і зі слів ОСОБА_10 : 18.09.2016 року приблизно в 21.35 годин під час бійки з наглядно знайомим чоловіком, останній хапав руками за руки, дерев`яною палицею наносив удари в голову та по правій нозі, кулаками наносив удари в груди та по руках, а він, захищаючись, наніс йому декілька ударів ножем(т. 1 а.п. 151-153).

Посилаючись саме на дані обставини, захисник наполягає на вчиненні ОСОБА_13 нападу на обвинуваченого, який, начебто, загрожував його життю і здоров`ю, що вимагало вжиття ОСОБА_10 активних дій щодо його захисту.
Згідно з ч. 2 та ч. 3 ст. 36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження не встановлено, що потерпілий ОСОБА_13 вчинив таке протизаконне насильство або дії, які, за своїм характером, створювали б у ОСОБА_10 право на необхідну оборону.

Так, з показань свідка ОСОБА_14 та даних протоколу проведення слідчого експерименту від 20.09.2016 року за участю свідка ОСОБА_19 слідує, що під час вечірки мав місце конфлікт між ОСОБА_35 та ОСОБА_13 , що виник на грунті його ревнощів ОСОБА_10 до ОСОБА_14 , у ході якого вони ледь не побились.
Проте, незважаючи на це, ОСОБА_10 , маючи можливість, місце вечірки не покинув, а залишився на ній, та в подальшому пішов з вечірки спільно з ОСОБА_14 , достеменно розуміючи та усвідомлюючи, що ця обставина не сприятиме уникненню конфлікту з ОСОБА_13 , а навпаки, призведе до його загострення і навіть бійки, а відтак, діючи таким чином, бажав продовження конфлікту з ОСОБА_13 і передбачав його наслідки, тому не перебував в стані необхідної оборони.
Крім того, з показань обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема - і під час слідчого експерименту слідує, що, коли до нього з ОСОБА_14 підійшов ОСОБА_13 , то останній не мав будь-яких предметів, а у них виникла сварка і ОСОБА_13 почав лізти у бійку, та в цей час ОСОБА_32 дала йому - ОСОБА_10 у руки якусь палку, для того, щоб він наніс удар по ОСОБА_33 , однак він відкинув палку, тоді ОСОБА_13 підняв зазначену палку і наніс йому удар в область лівого бедра та продовжив намагатись нанести йому удари, однак він дістав із кишені своїх брюк ніж, який, утримуючи у правій руці, наніс декілька точкових ударів у тіло потерпілого - в область грудної клітини зліва, при цьому потерпілий ОСОБА_13 був п`яний та у нього - ОСОБА_10 була можливість втекти з місця події, але поряд була жінка, тому він не міг просто так втекти.

З вищенаведеного слідує, що мотивом дій ОСОБА_10 в даному випадку хоча й були раптово виниклі особисті неприязні стосунки на грунті ревнощів ОСОБА_13 , але рішення про застосування ножа він приймав під впливом факторів, які не зумовлювали вжиття заходів для свого захисту, а після словесної сварки, яка переросла в бійку між ними, і саме фактор помсти під час конфлікту із застосуванням ножа, з нанесенням ударів в тіло людини, з метою заподіяння смерті, були спонукальними та визначальними (домінуючими) у виборі поведінки, до якої ОСОБА_10 фактично вдався.
На користь цього вказує і те, що в ході словесного конфлікту ОСОБА_13 , хоча й розпочав бійку, але спричинив ОСОБА_10 лише легкі тілесні ушкодження, які не впливали на фізіологічний стан ОСОБА_10 та не позбавляли його можливості залишити місце пригоди або у відповідь чинити будь-які активні дії, пов`язані із спричиненням ОСОБА_13 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, тілесних ушкоджень будь-яким способом, не застосовуючи ножа, але ОСОБА_10 наполегливо залишився на місці пригоди та наніс ОСОБА_13 саме ножем удари, які були спрямовані в життєво важливі органи людини груди, шию та живіт потерпілого, і спричинили чотири колото-різаних поранення грудей з ушкодженням серця та лівої легені, а також 2 непроникаючих колото-різаних поранення грудей та 1 непроникаюче колото-різане поранення живота, різану поверхневу рану лівої бічної поверхні шиї.
При цьому про наявність у обвинуваченого умислу саме на спричинення смерті ОСОБА_13 свідчить як небезпечність знаряддя вчинення злочину, так і сила ударів та спрямованість їх у життєво важливу ділянку тіла -грудну клітину в області серця, що призвело до утворення ранових каналів, довжиною від 5 до 9 см, з напрямком спереду до заду, зліва на право, зверху до низу.
Тому, враховуючи таку поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 , спосіб заподіяння тілесних ушкоджень і знаряддя злочину, а також кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, завданих ОСОБА_13 , суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що ОСОБА_10 мав умисел саме на позбавлення життя потерпілого, оскільки не міг не усвідомлювати суспільно небезпечний характер своїх дій і навіть якщо не бажав, то свідомо припускав наслідки у виді настання смерті ОСОБА_13 , а отже, керувався непрямим умислом.
А відтак, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ОСОБА_10 злочину, які визнані судом доведеними, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про те, що обвинувачений, під час вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , знаходився у стані необхідної оборони, якою, згідно ст. 36 КК України, визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони, а перевищенням меж необхідної оборони, відповідно до вимог ч. 3 цієї статті, визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, оскільки події, які передували вбивству, а також характер, обстановка та обставини конфлікту, під час якого ОСОБА_10 вбив ОСОБА_13 , не дозволяють зробити такий висновок, що в свою чергу виключає саму можливість перевищення меж необхідної оборони.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обгрунтовано визнав твердження обвинуваченого про те, що він не бажав настання смерті потерпілого, а лише в момент захисту від нанесення йому потерпілим ударів палицею, наніс удари ножем, як обрану позицію захисту з метою пом`якшити відповідальність за свої дії.

Таким чином, виходячи з формулювання обвинувачення ОСОБА_10 , яке суд першої інстанції визнав доведеним, даних висновку судово-психіатричної експертизи № 740 від 20.10.2016 року про те, що в період часу, до якого відноситься інкриміноване ОСОБА_10 діяння, а також на даний час, він не страждав і не страждає будь-яким стійким хронічним психічним захворюванням, а у нього виявлені та виявляються ознаки психічні та поведінкові розладу внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, та за своїм психічним станом міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, колегія суддів вважає правильною правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України, внаслідок чого вимоги апеляційної скарги сторони захисту про перекваліфікацію дій останнього на ст. 118 цього Кодексу не можуть бути задоволені, через відсутність для цього законних підстав.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення нових злочинів.
Враховуючи всі зазначені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року підлягає зміні в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, у зв`язку з недотриманням судом першої інстанції вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що вироком суду ОСОБА_10 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 23.09.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року, що діяла до 21.06.2017 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, провадження №13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

А відтак, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.09.2016 року по 14.05.2019 року (день постановлення ухвали Київським апеляційним судом, що в подальшому була скасована постановою Верховного Суду від 18.12.2019 року з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції), а також з 18.12.2019 року по 18.06.2020 року (день постановлення даної ухвали) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 20 червня 2018 року стосовно ОСОБА_10 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23.09.2016 року по 14.05.2019 року та з 18.12.2019 року по 18.06.2020 року з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3