ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження № 11-кп/818/1218/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Джержинського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 30 листопада 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Високий Харківського району Харківської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , працює водієм у ПАТ «Харківміськгаз», проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання:
- за ч.1 ст.307 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
В силу ст.70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч. 2 ст.76 КК України.
Залишено без змін запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили.

Як зазначено в оскаржуваному вироку, що 13.03.2018 року близько 13 години 35 хвилин ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконний збут наркотичного засобу «метадон», знаходячись за адресою: м.Харків, вул.Москалівська буд.68/114, поблизу ПАТ «Харківміськгаз», під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за 500 гривень незаконно збув ОСОБА_10 коробок з-під сірників з чорним полімерним пакетом всередині з речовиною білого кольору.
13.03.2018 року у м.Харків по вул.Москалівська 68/114 поблизу ПАТ «Харківміськгаз» ОСОБА_10 у присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції вказаний коробок з-під сірників з чорним полімерним пакетом усередині з речовиною білого кольору масою згідно висновку експертизи №829 від 07.05.2018 року 0,1096 г., та містить у своєму складі наркотичний засіб метадон. Маса метадону , у перерахунку на масу представленої речовини, склала 0,013г.
Крім того, у період часу з жовтня 2017 року по 05.07.2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , керуючись злочинним наміром, направленим на придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети подальшого збуту іншій особі, придбав у невстановленої під час досудового розслідування жінки наркотичний засіб «метадон» для особистого вживання, який в подальшому зберігав у своєму автомобілі ВАЗ 21093 д.н. НОМЕР_1 , без мети збуту.
05.07.2018 року у період часу з 13 години 43 хвилини до 15 години 30 хвилин за адресою: м.Харків, пр.Новобаварський 77, на підставі ухвали слідчого судді від 06.06.2018 року проведено обшук автомобілю ВАЗ 21093, д.н. НОМЕР_1 , який є власністю ОСОБА_7 . Під час обшуку автомобілю виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною, згідно висновку експерта №1736 від 20.07.2018 року масою 1,1508г, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини склала: 0,0233 г.; три полімерні згортки, згідно висновку експерта №1736 від 20.07.2018 року, масою: 0,0157, 0,0331, 0,0403г, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини склала 0,0068г, 0,0299г, 0,0345г, пініциліну «з написом «Навтізін», з нашаруванням, згідно висновку експерта №1736 від 20.07.018 року, яке містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса метадону в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,0318г; паперовий згорток з нашаруванням, яке згідно висновку експерта №1736 від 20.07.2018 року, містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, маса метадону в перерахунку представленої речовини, склала 0,0002г.
Вищевказані наркотичні засоби метадон, загальною масою 0,36392 г ОСОБА_7 при описаних обставинах незаконно придбав, перевозив та зберігав для особистих потреб, без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав на нього апеляційні скарги, в якій просить скасувати вирок районного суду стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що суд дійшов хибного висновку щодо призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням. Ухвалюючи оскаржуваний вирок та призначаючи покарання за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України КК України, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості злочинів, вчинених засудженим, але не в повній мірі оцінив ті обставини, що ОСОБА_7 раніше засуджений за вчинення умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив вчинив умисні злочини, що характеризує його як особу антисоціальну та схильну до вчинення злочинів, які відносяться до вказаної категорії.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо ОСОБА_7 у повній відповідності норм КПК України та слушно дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.
Судом першої інстанції дослідженні під час судового розгляду та враховані при призначенні покарання: ступень тяжкості вчинених злочинів за ч.2 ст.309, ч.1 ст.307 КК України, які відповідно до ст.12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин відповідно; фактичні обставини кримінального провадження; суб`єктивне ставлення ОСОБА_7 до скоєного та його поведінку після вчинення злочину, соціальну характеристику особи: її вік, стан здоров`я, соціальне становище, відсутність даних про перебування на профілактичних обліках у лікаря психіатра та нарколога; та дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України раніше не судимий, на диспансерному (профілактичному) обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» не перебуває; впродовж останніх п`яти років за медичною допомогою до КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» не звертався, працює водієм у ПАТ «Харківміськгаз», має на утриманні двох дітей співмешканки, за місцем проживання характеризується задовільно.
Також, при вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом враховано обставину, що пом`якшує покарання згідно п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, у виді щирого каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано вчинення злочину у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, судом надано в оскаржуваному вироку відповідну оцінку усім вищезазначеним обставинам, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 не потребує ізоляції від суспільства та його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, які призначено обвинуваченому.
Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання обвинуваченому, у зв`язку із звільненням від його відбування з випробуванням, за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.307 КК України, шляхом призначення йому покарання з його реальним відбуттям, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановленні судом першої інстанції, а також не свідчать про те, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_12 є явно несправедливим.
Крім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту надані суду довідку та характеристику за підписом Директора Центра реабілітації «Крок в нове життя» ОСОБА_13 , відповідно до яких ОСОБА_7 з 01.11.2018 року по 28.11.2018 року проходив курс реабілітації, ресоціалізації та соціальної адаптації в центрі реабілітації закритого типу. За час проходження програми соціально-психологічної реабілітації та адаптації в центрі реабілітації, ОСОБА_7 режим центру не порушував, зарекомендував себе як відповідальний, працьовитий і емоційно стабільна людина.
Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.
Крім того, такі апеляційні доводи ставлять під сумнів дискреційні повноваження суду. Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується правовими висновками Верховного Суду, зазначеними у постанові від 01.02.2018 року у справі № 634/609/15-к.
Зокрема в цій постанові Верховним Судом сформульовано правовий висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
За таких обставин, зі змісту апеляційної скарги прокурора, вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законодавством вимог, що стосуються конкретної винної особи і пов`язані із суддівським розсудом дискреційними повноваженнями.
Окрім цього, колегія суддів бере до уваги ту обставину, що прокурором не надано нових даних, що негативно характеризують особу обвинуваченого, чи відомостей про притягнення ОСОБА_7 до будь-якої відповідальності після ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Отже, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченому остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років з його реальним відбуттям, з урахуванням вищенаведеним обставинам, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер .
Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення вироку за доводами апелянта про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Джержинського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді