ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/821/424/20 Справа № 711/5156/20 Категорія: ст. 181, 193 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів судового засідання прокурора підозрюваного захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 липня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про застосування до

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

запобіжного заходу у виді домашнього арешту в певний період доби,-

в с т а н о в и л а :

Старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11 звернувся до слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в певний період доби.

Клопотання мотивовано тим, що ОСОБА_8 відповідно до наказу по Центральному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції (місто Київ) №1343/03 від 27.12.2019 призначений на посаду заступника начальника Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального Міністерства юстиції (місто Київ) з 28.12.2019.

Наказом по Центральному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції (місто Київ) № 221/03 від 16.01.2020 на ОСОБА_8 покладено виконання обов`язків начальника Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ).

Відповідно до положення про Державну виконавчу службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 229 від 02.07.2014 (далі Положення), ДВС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра юстиції і який реалізує державну політику у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) відповідно до законів.

На Державну виконавчу службу України п.3 Положення покладено завдання із забезпечення своєчасного, повного і неупередженого виконання рішень у порядку, встановленому законодавством.

У відповідності до посадової інструкції державного службовця категорії «Б» ОСОБА_8 виконує обов`язки щодо своєчасного і в повному обсязі виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, в спосіб та порядку, встановленому виконавчим документом та Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно ч.3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Приміткою до статті 364 КК України, встановлено, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Водночас, приміткою до статті 368 КК України передбачено, що службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст. 368, 368- 5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із ст. 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Враховуючи вимоги вказаних вище нормативно-правових актів, ОСОБА_8 , займаючи посаду заступника начальника Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ), є службовою особою, яка відноситися за посадою до службових осіб, які займаю відповідальне становище.

Відповідно до ст. 68 Конституції України ОСОБА_8 зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України.

Згідно зі ст. 3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_8 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє службове становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а в разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язаний невідкладно вжити заходів щодо запобігання одержання такої неправомірної вигоди.

Діючи всупереч вимог законодавства, ОСОБА_8 , будучи представником органу виконавчої влади, маючи умисел на одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоду, висловив прохання ОСОБА_12 надати неправомірну вигоду за невчинення певних дій у виконавчому провадженні щодо останнього, за наступних обставин.

На початку червня 2020 року, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_8 , як до керівника Золотоніського відділу ДВС, з проханням допомогти йому у виконавчому провадженні щодо нього.

ОСОБА_8 достовірно знаючи, вимоги Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 усвідомлював, що ст. 9 цього Закону встановлено порядок ведення Єдиного реєстру боржників до якого включено ОСОБА_12 , як боржника у виконавчому провадженні №59083331, стягнення у якому здійснюється очолюваним ОСОБА_8 відділом Золотоніського ДВС.

Будучи обізнаним з вимогами ст. 9 вказаного Закону ОСОБА_8 знав, що банки у разі відкриття рахунку на ім`я фізичної особи, внесеної до Єдиного реєстру боржників, у тому числі через відокремлені підрозділи банку, або закриття рахунку такою особою зобов`язані у день відкриття або закриття рахунку повідомити про це зазначений у Єдиному реєстрі боржників орган державної виконавчої служби або приватного виконавця.

Переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди, розуміючи покладені на нього законами обов`язки, знаючи, що арешт на рахунки ОСОБА_12 , як боржника у виконавчому провадженні накладено, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 відкрити розрахунковий рахунок в Ощадбанку та пообіцяв за винагороду не направляти туди постанову про накладення арешту на рахунки, щоб стягнення у виконавчому провадженні не було звернено на кошти, які будуть надходити на рахунок ОСОБА_12 відкритий в Ощадбанку. При цьому суму неправомірної вигоди ОСОБА_8 визначив, в сумі боргу у виконавчому провадженні, яка складала близько 27 000 гривень.

У подальшому, ОСОБА_8 , 19.06.2020, близько 16 години 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету в Золотоніському МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ), який розташований за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Гагаріна, 3А, переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , під час особистої розмови з ОСОБА_12 , за допомогою кулькової ручки відобразив на папері цифру «10 000», аркуш показав ОСОБА_12 , чим висловив прохання до останнього надати йому неправомірну вигоду в сумі 10 000 гривень за виконання в інтересах ОСОБА_12 дій щодо не направлення до відділення Ощадбанку, в якому відкрито розрахунковий рахунок останнього, постанови про накладення арешту на майно.

Отримавши прохання від ОСОБА_8 про надання йому неправомірної вигоди, ОСОБА_12 погодився її надати та оскільки мав цього дня з собою 5 000 гривень, то передав їх ОСОБА_8 в якості частини суми, яку мав передати ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ), який розташований за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Гагаріна, 3А, близько 16 години 45 хвилин, отримав від ОСОБА_12 гроші в сумі 5 000 гривень, як частину коштів, згідно з висловленим ОСОБА_8 проханням, про передачу неправомірної вигоди за те, щоб ніяким чином не повідомляти Ощадбанк, в якому відкрито рахунок ОСОБА_12 , про наявність виконавчого провадження №59083331, в якому накладено арешти на рахунки ОСОБА_12 , щоб стягнення у виконавчому провадженні не було звернено на кошти боржника ОСОБА_12 , які знаходяться на рахунку в Ощадбанку.

При проведенні обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_8 розташованому в приміщенні Золотоніського МВ ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Київ), за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Гагаріна, 3А, 22.06.2020, в сейфі виявлено кошти, десять купюр номіналом 500 гривень, загальною сумою 5000 гривень, які 19.06.2020 заздалегідь були ідентифіковані та вручені ОСОБА_12 , як неправомірна вигода для ОСОБА_13 .

13.07.2020 ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

30.07.2020 ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту в певний період доби відносно підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки на думку слідчого судді місцевого суду пред`явлена ОСОБА_8 підозра є необґрунтованою, слідчому судді не було надано достатніх матеріалів на підставі яких він міг би оцінити обґрунтованість оголошеної ОСОБА_8 підозри.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просив її скасувати, та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити, та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту із забороною щоденно залишати місце проживання у період з 22.00 год. до 07.00 год. за адресою: АДРЕСА_1 , з покладенням на нього обов`язків: прибувати до слідчого, прокурора, суду за першим викликом; утримуватися від спілкування з ОСОБА_12 , строком на 2 місяці. Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 покладені на нього судом процесуальні обов`язки та, що в разі їх невиконання до нього може бути застосований більш суворіший запобіжний захід.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що слідчий суддя не мотивував належним чином свої висновки про відсутність підстав для застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, належним чином не оцінив обставини, на які послався слідчий у клопотанні та додані до клопотання документи у їх сукупності, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вважає, що місцевим судом грубо порушено принцип змагальності, доступу до правосуддя та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень.

20.08.2020 прокурор подав доповнення до апеляційної скарги, в якому вказував на порушення слідчим суддею вимог ст. 22, 372 КПК України. Вважає, що місцевим судом упереджено досліджено докази та документи у кримінальному провадженні, досліджено їх лише з урахуванням наведених стороною захисту доводів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, та просили ухвалу місцевого суду залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим, покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Так, у відповідності до ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим, кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини обмеження прав особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише у передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Згідно ч.1 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Ч.1 ст. 194 КПК України, передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч.2. ст. 194 КПК слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Постановляючи ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_8 , слідчий суддя місцевого суду послався на те, що в даному випадку органом досудового розслідування не надано достатніх матеріалів на підставі яких можливо було б оцінити обґрунтованість оголошеної ОСОБА_8 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Згідно позиції Європейського Суду з прав людини, що наведена в рішеннях («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.) - термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Однак, як вбачається з копії повідомлення про підозру, ОСОБА_8 , переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди, розуміючи покладені на нього законами обов`язки, знаючи, що арешт на кошти ОСОБА_12 , як боржника у виконавчому проваджені, накладено, запропонував останньому відкрити особовий рахунок та пообіцяв за винагороду не направляти постанову про накладення арешту на рахунки. Але, дане виконавче провадження за № 59083331 станом на час інкримінованих дій мало статус «завершеного», жодні дії у виконавчому провадженні не вчинялись.

Окрім цього, у виконавчому провадженні згідно пояснень підозрюваного, що не спростовано органом досудового розслідування, не виносилась постанова про накладення арешту на кошти боржника.

Крім того, у клопотанні про застосування запобіжного заходу серед інших наявні посилання щодо обґрунтування повідомленої підозри на результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно підозрюваного, однак, до самого клопотання вказані докази не долучено, що позбавило слідчого суддю дослідити дану підставу. З вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Доводи апелянта про упередженість слідчого судді під час розгляду клопотання слідчого, та створення не рівних умов для реалізації сторонами провадження їх процесуальних прав, є безпідставними, та не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя районного суду під час розгляду клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу дійшов до вірного висновку про відмову в його задоволенні, а апеляційний суд перевіряє законність ухвали слідчого судді на момент її винесення, тому ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування та постановлення нової ухвали про задоволення клопотання слідчого та обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту, як про це просив прокурор, відсутні.

Керуючись ст. 181, 193, 194, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 30 липня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в певний період доби, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :