У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №190000171

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6

на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бузьке Вознесенського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.06.2015 р. Апеляційним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільненого 08.04.2019 р. по відбуттю строку покарання;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309, ч. 2 ст.310 КК України.

Учасник судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України:

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено початок покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_6 більш м`яке покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник, не оспорюючи обставин кримінального правопорушення, вважає, що покарання не відповідає даним про особу обвинуваченого, його поведінці в ході досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження.

Вважає призначене покарання занадто суворим. Просить врахувати наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого: збіг тяжких сімейних обставин (тяжка хвороба матері), а також щире каяття у вчинених злочинах. Зазначив, що наявність у ОСОБА_6 непогашеної судимості за аналогічний злочин, не є безумовною підставою, яка виключає можливість застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України.

Узагальнений виклад заперечень прокурора.

Прокурор просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок без змін. Вважає, що суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідне та достатнє для його виправлення.

Зазначив, що обвинувачений, звільнившись з місць позбавлення волі 08.04.2019 р., через невеликий проміжок часу вчинив умисні злочини, свідчить про небажання стати на шлях виправлення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 в кінці серпня 2019 року, точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, в балці річки Південний Буг в с.Бузьке Вознесенського району Миколаївської області, шляхом зриву рослини дикоростучої коноплі незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, у невстановленій досудовим розслідуванням кількості, але не менше, ніж 929,911 грам, який приніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 .

Після цього, за місцем свого мешкання, придбаний наркотичний засіб, ОСОБА_6 висушив та подрібнив за допомогою пальців рук, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у невстановленій досудовим розслідуванням кількості, але не менше, ніж 929,911 г та залишив незаконно зберігатися на території домоволодіння в кімнаті літньої кухні для власного вживання без мети збуту до проведення обшуку працівниками поліції, а саме до 11.02.2020 року.

11 лютого 2020 року в період часу з 09 години 55 хвилин до 11 години 30 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції в житловій кімнаті літньої кухні виявлено та вилучено рослинну речовину, суху на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 929,911 г.

Крім цього, в грудні 2019 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 за місцем мешкання, в підвальному приміщенні, розташованому в кімнаті літньої кухні домоволодіння, що по АДРЕСА_1 , обладнав споруду, де, заздалегідь підготувавши ґрунт в вазонах, незаконно посіяв насіння рослини роду коноплі, яке проросло у 17 (сімнадцять) кущів. Розсаду рослин ОСОБА_6 вирощував та культивував, а саме вигрівав рослини оснащеними світловими лампами, удобрював та поливав до 11.02.2020 року.

11 лютого 2020 року в період часу з 09 години 55 хвилин до 11 години 30 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено 17 (сімнадцять) кущів, які є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_6 незаконно посадив та вирощував в вазонах в підвальному приміщенні літньої кухні домоволодіння, де проживав та якими користувався для подальшого власного використання, без мети збуту.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним за ч. 2 ст. 309 КК України у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно, та ч. 2 ст. 310 КК України у незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель в кількості від 10 до 50 рослин, особою яка вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений ОСОБА_6 належним чином повідомлений про дату і час апеляційного розгляду. Від обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_5 надійшли заяви про апеляційної розгляд за їх відсутності. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, і в цій частині апелянтом не оскаржується.

Що стосується доводів апелянта про призначення ОСОБА_6 занадто суворого покарання, то вони не є слушними.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом дотримані та обвинуваченому призначено покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів (середнього ступеню тяжкості та тяжкого).

Також достатньо враховані дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та звільнившись по відбуттю строку покарання 08.04.2019 р., через нетривалий час, знову вчинив злочини в сфері обігу наркотичних засобів, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не має джерела доходу.

Окрім того, суд першої інстанції врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання: визнання вини та щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим, воно узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З цими висновками суд погоджується, оскільки покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, до позбавлення волі та у розмірі, передбаченому санкціями ч. 2 ст. 309 та ч.2 ст. 310 КК України. Тому немає підстав вважати призначене покарання занадто суворим, як вважає апелянт.

Що стосується застосування положень статті 75 КК України, про що просить апелянт, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Всі доводи, які на думку захисника ОСОБА_5 , є підставами для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які, відповідно до статті 12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину (в редакції Закону України №4025-VI від 15.11.2011), має непогашену судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та звільнившись по відбуттю строку покарання 08.04.2019 р. через нетривалий час знов вчинив злочини в сфері обігу наркотичних засобів, жодних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Посилання апелянта на обставини, які, на його переконання, стали підґрунтям для вчинення даного злочину є такими, що не заслуговують на увагу, виходячи з такого. Так, апелянт зазначає, що вчинив даний злочин через збіг тяжких особистих сімейних обставин. Однак, це не може бути виправданням вчиненого та бути безумовною підставою для пом`якшення покарання.

З огляду на наведене, апеляційний суд дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. За такого, є вірним висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, вирок підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України.

ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, у великих розмірах, вчинене повторно.

Разом з тим, після ухвалення вироку 01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII , яким зокрема внесені зміни в Кодекс України про адміністративні правопорушення, Кримінальний Кодекс України та Кримінальний процесуальний кодекс України.

Зокрема, в редакції вище зазначеного Закону, відповідно за ч. 2 ст. 309 КК України можуть бути кваліфіковані дії, вчинені особою протягом року після засудження за цією статтею.

З огляду на те, що ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК (до набрання чинності Законом №2617-ІІІ 01.07.2020), за ознакою повторності злочину у зв`язку попереднім вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК України, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України вчинення злочину повторно.

Зважаючи на викладене, вирок підлягає зміні у частині кваліфікації дій ОСОБА_6 ч. 2 ст. 309 КК України, та підлягає виключенню за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки цього злочину вчинення злочину повторно. Разом з тим, зазначене не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки є доведеною його вина у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах.

Виключення зазначеної кваліфікуючої ознаки також не впливає на висновки суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, яке призначено у виді позбавлення волі, як передбачено санкцією цієї статті.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 532 КПК України, суд -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Виключити із мотивувальної частини вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України вчинення злочину повторно.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

-за ч. 2 ст. 309 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 310 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3