Номер провадження: 11-кп/813/321/20
Номер справи місцевого суду: 522/1545/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2019 у кримінальному провадженні №0008241, внесеному до ЄРДР 27.10.2016, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,який народився в с. Долинське Ананьївського району Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт. Усатове Біляївського району Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працює, відомості щодо постійного місця проживання та реєстрації відсутні, працював будівельником, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Миколаїв, українця, громадянина України, не працює, мешкає: за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий: 16.09.2008 Залізнодорожним районним судом м. Сімферополь за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі, звільнився з місця позбавлення волі 03.09.2015 умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців 25 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Залізнодорожного районного суду м. Сімферополя від 16.09.2008, визначено остаточно до відбуття ОСОБА_9 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту фактичного затримання, тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зараховано в строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вироком також вирішене питання щодо речових доказів, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до оскарженого вироку, 27.10.2016 приблизно о 04 годині ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , перебуваючи на Привокзальній площі в місті Одесі, на зупинці громадського транспорту поряд з будинком № 17Б/1 по вул. Пантелеймонівській в м. Одесі, побачивши раніше їм не знайомого ОСОБА_13 , у якого при собі був рюкзак з речами, з корисливих мотивів вступили у попередню змову на вчинення відкритого викрадення майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачені наблизились до ОСОБА_13 , оточили його, позбавляючи можливості втечі, після чого ОСОБА_7 , наніс потерпілому декілька ударів рукою в голову. В цей час, ОСОБА_12 скориставшись розгубленим станом потерпілого заволодів його рюкзаком та разом з ОСОБА_8 розпочав пошук у ньому цінних речей.
Обвинувачений ОСОБА_9 при цьому протиправно вилучив із кишень ОСОБА_13 особисті речі потерпілого, а саме : мобільний телефон марки «Cамсунг дуос» в корпусі чорного кольору з IMEI1: НОМЕР_1 та ІМЕІ2: НОМЕР_2 , орієнтовною вартістю 350 гривень, з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар», 2 пари головних телефонів (навушників), вартістю 40 гривень кожна пара, візитницю (гаманець) чорного кольору, вартістю 20 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 420 гривень та 10 рублів РФ, що по курсу НБУ складає 4,06 грн., знижкові картки, які не представляюсь матеріальної цінності та 2 студентських квитки потерпілого.
Заволодівши відкрито майном потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 покинули місце вчинення злочину, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 874 грн., однак невдовзі були затримані співробітниками поліції.
Таким чином, за наведених обставин ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_9 , який має не погашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наведених обставин вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, за кваліфікуючими ознаками відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Вимоги апеляційних скарг та їх обґрунтування.
Не погоджуючись з вироком районного суду в частині перекваліфікації дій обвинувачених та міри призначеного їм покарання, прокурор подав на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок районного суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України.
Просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, призначити їм покарання:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі;
- ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Залізнодорожного районного суду м. Сімферополя від 16.09.2008, визначивши остаточно до відбуття ОСОБА_9 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
Строк виконання вироку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного затримання тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 термін їх попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишити обвинуваченим без змін у вигляді тримання під вартою.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що він не погоджується з вироком районного суду, так як не вчиняв вказаного злочину, а в матеріалах провадження відсутні докази його причетності до вчиненого.
Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що під час досудового розслідування та судового слідства стороною обвинувачення не було надано жодного доказу його винуватості, досудове розслідування проведено з порушенням норм КПК України, що потягло за собою невірність висновків районного суду щодо встановлення його винуватості.
До початку судового розгляду від обвинуваченого ОСОБА_14 надійшла заява про відмову від апеляційної скарги.
Заперечення на апеляційну скаргу.
Обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій вони зазначають, що підстави для кваліфікації їх діянь за ч. 2 ст. 187 КК України відсутні, а тому просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; думку обвинуваченого ОСОБА_14 , який підтримав свою заяву про відмову від апеляційної скарги та підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_9 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; виступ обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; виступ обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; виступ адвоката ОСОБА_10 , який підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , підтримав заяву про відмову від апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_14 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора процесуального керівника, підтримав заяву про відмову від апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_14 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; дослідивши вимоги апеляційних скарг, заяви про відмову від апеляційної скарги, а також матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Мотиви апеляційного суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог діючого кримінального процесуального законодавства у випадках, коли апеляційний суд відповідно до ст. 420 КПК України, ухвалює свій вирок лише до частини обвинувачення, яке має окрему кримінально-правову кваліфікацію, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції з погіршенням становища засудженого, а іншим процесуальним документом ухвалою той же вирок скасовує з направленням справи на новий судовий розгляд.

Вимоги заяви про відмову обвинуваченого ОСОБА_14 від апеляційної скарги та вирішення апеляційної скарги ОСОБА_9 у справі, вирішенні шляхом постановлення апеляційним судом окремого судового рішення у виді ухвали.

Щодо невідповідності висновків районного суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків районного суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з матеріалами справи та оскарженим вироком, стороною обвинувачення дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу(розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Обвинувачені, допитані в судовому засіданні районного суду, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не визнали.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочину, районний суд визнав їх винуватість повністю доведеною дослідженими безпосередньо під час судового розгляду доказами: показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 та свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .
Крім того, винуватість обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується дослідженими в суді першої інстанції письмовими доказами: протоколом огляду місця події від 27.10.2016; протоколом затримання особи на прізвище ОСОБА_19 від 27.10.2016; протоколом затримання ОСОБА_8 від 27.10.2016; протоколом затримання ОСОБА_7 від 27.10.2016; протоколом затримання ОСОБА_9 від 27.10.2016; протоколом огляду речей від 27.10.2016; постановою слідчого від 27.10.2016 про визнання речовими доказами.
Разом з цим, районним судом визнано недопустимими доказами протоколи пред`явлення потерпілому для впізнання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за фотознімками від 27.10.2016, а також районний суд не врахував під час ухвалення вироку речові докази, так як вони не досліджувалися у судовому засіданні, що є порушенням принципу безпосередності дослідження речей і документів.
Дії обвинувачених районним судом при ухваленні вироку, кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України.
Висновки щодо необхідності перекваліфікації дій обвинувачених, районний суд обґрунтував тим, що під час судового розгляду справи факт погрози застосування небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого насильства не знайшов свого підтвердження, а тому районний суд вважав обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України недоведеним та кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки районного суду щодо визнання недопустимими доказами протоколи пред`явлення потерпілому для впізнання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за фотознімками від 27.10.2016, а також не врахування районним судом речових доказів, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За клопотанням прокурора, апеляційним судом повторно досліджено докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, які досліджувались судом першої інстанції.

В судове засідання неодноразово викликався потерпілий ОСОБА_13 , який не з`явився до апеляційного суду, а відповідно до наявної інформації він перебуває в зоні АТО.

За таких обставин за клопотанням учасників судового провадження в ході апеляційного розгляду заслухано аудіозапис судового засідання від 04.10.2017, в ході якого було допитано потерпілого ОСОБА_13 (т. 4 а. с. 28-37).

Відповідно до аудіозапису, потерпілий ОСОБА_13 районному суду 04.10.2017 пояснив, що восени 2016 року, точної дати не пам`ятає, близько 4 години ранку він на поїзді прибув до м. Одеси та пішов на Привокзальну площу викликати таксі. Там одразу до нього підійшли обвинувачені. Один із них наказав віддати гроші, а ОСОБА_7 відразу завдав декілька ударів рукою по голові. ОСОБА_9 нишпорив по карманах та забрав майно, що в них знаходилося. ОСОБА_8 стояв поруч та також вчиняв дії, направлені на заволодіння його майном. ОСОБА_12 відібрав сумку та нишпорив у ній. Далі ОСОБА_7 приставив до шиї потерпілого якийсь предмет, який він сприйняв як ніж, і сказав, що заріже його. Заволодівши його майном, обвинувачені залишили місце злочину. Після цього він викликав представників поліції, які відразу затримали обвинувачених та він їх упізнав. В судовому засіданні потерпілий також упізнав всіх обвинувачених (т. 3 а. с. 28-37).

Згідно з практикою застосування вимог кримінального процесуального Закону України, розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК України) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Крім цього, відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, вирішуючи питання щодо кваліфікації дій обвинувачених, керується висновками, зробленими Верховним Судом у справах №296/485/16-к (провадження №51-3519км18) від 17.07.2018 та №405/2104/16-к (провадження №51-6578км18) від 25.09.2018.

Так, відповідно до висновків Верховного Суду, метою погрози при розбої є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Головним критерієм реальності погрози під час розбою є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК не має значення, чи мав винний намір приводити в дію погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я.

За результатами дослідження показань потерпілого ОСОБА_13 , наданих ним суду першої інстнації, апеляційним судом беззаперечно встановлено, що у той момент, коли ОСОБА_7 приклав до шиї потерпілого предмет, схожий на ніж, і висунув вимогу, що в разі, якщо потерпілий не віддасть гроші, то його заріжуть, потерпілий, приймаючи до уваги кількість обвинувачених та їх дії, злякався за своє життя та віддав належне йому майно. Тобто у момент висунення вимоги про передачу коштів погрозу застосування ножа потерпілий сприйняв як таку, що дійсно може бути реалізована.

Об`єктивних підстав вважати, що в момент висунення вимоги про негайну передачу коштів потерпілий не вбачав у діях нападників реальної загрози своєму життю та здоров`ю, апеляційним судом не встановлено. Також апеляційний суд вважає, що відсутні жодні підстави щоб не приймати до уваги показання потерпілого, оскільки ці показання послідовні та чіткі.

Крім цього, апеляційний суд дослідив протокол затримання ОСОБА_8 від 27.10.2016, із якого вбачається, що у останнього виявлено та вилучено, серед іншого, два кухонні ножі; відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 від 27.10.2016, у останнього виявлено та вилучено: навушники чорного кольору - 2 пари, мобільний телефон марки «Самсунг», чорного кольору, imei imei НОМЕР_3 , НОМЕР_2 , з сім-карткою «Київстар», металеві щипці, гаманець чорного кольору з пропуском до гуртожитку, студентський квиток на ім`я потерпілого ОСОБА_20 та інші речі; відповідно до протоколу затримання ОСОБА_9 від 27.10.2016, у останнього виявлено та вилучено: грошові кошти, дві купюри по 200 гривень, 1 купюра по 20 гривень, 1 купюра 10 рублів (т. 2 а. с. 24-31, 33-36).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що факт погрози застосування небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого насильства знайшов своє підтвердження, а тому дії обвинувачених необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК України, за ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Висновки районного суду про визнання показаннь потерпілого непереконливими та не врахування їх в частині застосування відносно нього обвинуваченим ножа, з підстав того, що потерпілий не конкретизував характеристики та ознаки цього предмету, прикладеного до його шиї обвинуваченим, а також відсутності на його шиї тілесних ушкоджень, апеляційний суд визнає необґрунтованими та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.
Апеляційний суд не погоджується з висновками районного суду про те, що на досудовому розслідуванні знаряддя злочину у вигляді ножа у обвинувачених не вилучалося, оскільки такі висновки суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, та спростовуються доказами у справі, зокрема протоколом затримання обвинуваченого ОСОБА_8 від 27.10.2016, з якого вбачається, що в останнього виявлено та вилучено, серед іншого, два кухонні ножі.
Таким чином апеляційним судом встановлено, що 27.10.2016, приблизно о 04 годині ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , перебуваючи на Привокзальній площі в місті Одесі, на зупинці громадського транспорту поряд з будинком № 17Б/1 по вул. Пантелеймонівській в м. Одесі, побачивши раніше їм не знайомого ОСОБА_13 , у якого при собі був рюкзак з речами, з корисливих мотивів вступили у попередню змову на вчинення нападу на останнього, з метою заволодіння наявним при ньому цінним майном та грошима.
Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачені наблизились до ОСОБА_13 , оточили його, позбавляючи можливості втечі, після чого ОСОБА_7 , наніс потерпілому декілька ударів рукою в голову. ОСОБА_12 скориставшись розгубленим станом потерпілого заволодів його рюкзаком та разом з ОСОБА_8 розпочав пошук у ньому цінних речей. ОСОБА_7 , продовжуючи їх злочинні дії, взяв в руки наявний при ньому ніж та підніс до шиї потерпілого ОСОБА_13 , виказавши при цьому погрозу його застосування, тобто, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, та виказав вимогу передачі нападникам наявних при потерпілому цінних речей.
Обвинувачений ОСОБА_9 при цьому протиправно вилучив із кишень ОСОБА_13 особисті речі потерпілого, а саме : мобільний телефон марки «Cамсунг дуос» в корпусі чорного кольору з IMEI1: НОМЕР_1 та ІМЕІ2: НОМЕР_2 , орієнтовною вартістю 350 гривень, з сім картою оператора стільникового зв`язку «Київстар», 2 пари головних телефонів (навушників), вартістю 40 гривень кожна пара, візитницю (гаманець) чорного кольору, вартістю 20 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 420 гривень та 10 рублів РФ, що по курсу НБУ складає 4,06 грн., знижкові картки, які не представляюсь матеріальної цінності та 2 студентських квитки потерпілого.
Заволодівши відкрито майном потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 покинули місце вчинення злочину, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 874,06 грн., однак невдовзі були затримані співробітниками поліції.
Дії обвинувачених підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки вони вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, вирок районного суду скасуванню, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України, з призначенням їм покарання, в межах санкції, передбаченої даною нормою КК України.
Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченим, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, особи обвинувачених, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років з конфіскацією майна, а тому, відповідно до ст. 12 КК України, вказаний злочин відноситься до категорії тяжких.

Також апеляційний суд враховує особи обвинувачених, а саме:

ОСОБА_7 є громадянином України, має неповну середню освіту, офіційно не працевлаштований, в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимий.
Обвинувачений страждає на важку інфекційну хворобу та згідно медичної довідки начальника медсанчастини ОУВП 21 потребує лікування у лікаря-інфекціоніста протягом всього життя.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 не встановлено.
Враховуючи викладені обставини, особу обвинуваченого, найбільш активну роль обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, його ставлення до вчиненого, виходячи із принципу співрозмірності призначення покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, вважаючи його подальше виправлення неможливим без ізоляції від суспільства.
ОСОБА_8 є громадянином України, має середню освіту, офіційно не працевлаштований, в силу ст. 89 КК України є несудимим.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 не встановлено.
Враховуючи викладені обставини, особу обвинуваченого, роль обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, його ставлення до вчиненого, виходячи із принципу співрозмірності призначення покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, вважаючи його подальше виправлення неможливим без ізоляції від суспільства.
ОСОБА_9 є громадянином України, офіційно не працевлаштований, раніше притягувався до кримінальної відповідальності 16.09.2008 Залізнодорожним районним судом м. Сімферополь за ч. 1 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 9 років позбавлення волі, звільнився з місця позбавлення волі 03.09.2015 умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців та 25 днів, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення.
Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , передбачені ст. 66 КК України, відсутні.
Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , передбачені ст. 67 КК України, є рецидив злочинів.
Враховуючи викладені обставини, особу обвинуваченого, роль обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, його ставлення до вчиненого, виходячи із принципу співрозмірності призначення покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, покарання у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, приєднавши частково невідбуте покарання за вироком Залізнодорожного районного суду м. Сімферополь, вважаючи його подальше виправлення неможливим без ізоляції від суспільства.
Крім цього, призначаючи покарання обвинуваченим, апеляційний суд враховує вимоги ч. 1 ст. 404 КПК України, згідно якої суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до апеляційної скарги прокурора, останній просить визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити їм покарання у виді позбавлення волі.

При цьому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим за ч. 2 ст. 187 КК України, прокурор просить призначити лише ОСОБА_7 , щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 прокурор не порушує в апеляційній скарзі питання про призначення їм додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Приймаючи до уваги вищевикладене, а також те, що в апеляційній скарзі прокурор просить призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна лише обвинуваченому ОСОБА_7 , а обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 лише просить призначити покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, позбавлений можливості вийти за межі апеляційної скарги в частині погіршення становища обвинувачених, а тому вирішує питання про призначення обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України в межах апеляційної скарги прокурора.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про залишення без змін запобіжного заходу ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України, судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Згідно зі ст. 533 КПК України, вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо залишення без змін запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 411, 413 КПК України в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 420, КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржений вирок скасувати в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначення покарання і ухвалити свій вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2019 у кримінальному провадженні №0008241, внесеному до ЄРДР 27.10.2016, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Залізнодорожного районного суду м. Сімферополя від 16.09.2008, визначивши остаточно до відбуття ОСОБА_9 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного затримання тобто з 27.10.2016.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015, зарахувати в строк покарання ОСОБА_9 термін його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2016 по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4