Справа № 569/3673/17 Провадження №11-кп/802/358/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 187 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000562 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, з середньою освітою, не військовозобов`язаний, раніше неодноразово судимий востаннє вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 10 травня 2011 року за ч.1 ст.121 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 постановлено рахувати з моменту його затримання 26 січня 2017 року.
Відповідно до ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_11 в строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 26.01.2017 по 20.06.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 10.05.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Хрінники Млинівського району Рівненської області, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, одружений, з неповною середньою освітою, не працевлаштований, не військовозобов`язаний, раніше неодноразово судимий востаннє вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 10.03.2011 за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту його затримання 26 січня 2017 року
Відповідно до ст.72 КК України, зараховано в строк відбутого покарання ОСОБА_10 термін його попереднього ув`язнення з 26.01.2017 по 20.06.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 по 10.05.2018 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Вироком вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 , 26 січня 2017 року близько 00 год. 47 хв., знаходячись у приміщенні гуртожитку, що по АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , здійснили на нього напад із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, що виразилось у здавлюванні шиї паском та нанесенні ударів металевою трубою по тілу що призвело до утворення тілесних ушкоджень у вигляді крововиливів в правій навколоочній ділянці з крововиливом в склеру правого ока, у внутрішньому куті лівого ока з переходом на нижню повіку, на боковій поверхні грудної клітки зліва, саден в правій надбрівній ділянці, на лівому ліктьовому суглобі, на кінчику носа, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, від яких потерпілий втрачав свідомість, та відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy Grand 2 Duos SM G7102» та золотою чоловічою каблучкою, а всього майна на загальну суму 5152,44 гривень.
Також за вироком суду, ОСОБА_10 , 26 січня 2017 року близько 00 год. 47 хв., знаходячись у приміщенні гуртожитку, що по вулиці Литовській, буд. 55 у м. Рівне, та діючи умисно за попередньою змовою із ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , здійснили на нього напад із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, що виразилось здавлюванні шиї паском та нанесенні ударів металевою трубою по тілу, що призвело до утворення тілесних ушкоджень у вигляді крововиливів в правій навколоочній ділянці з крововиливом в склеру правого ока, у внутрішньому куті лівого ока з переходом на нижню повіку, на боковій поверхні грудної клітки зліва, саден в правій надбрівній ділянці, на лівому ліктьовому суглобі, на кінчику носа, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень, від яких останній втрачав свідомість, та заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy Grand SM G7102» та золотою чоловічою каблучкою, загальною вартістю 5152,44 гривень.
В поданій апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_10 вважає вирок суду необґрунтованим, а висновки суду викладені у його тексті не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на те, що судом не встановлено вчинення ним дій за попередньою змовою з ОСОБА_11 , оскільки він розуміючи наслідки протиправних дій ОСОБА_11 та усвідомлюючи до чого це може призвести, заперечував й просив ОСОБА_11 не наносити ушкодження потерпілому. Вважає, що суд першої інстанції не дав оцінку наведеному, а відкинув і спростував цю подію на користь звинувачення щодо підтримки ним дій ОСОБА_11 та подальшу узгоджену співучасть щодо намірів та дій. Крім того зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 під час події звертав його увагу на те, чи бачив він які у потерпілого ОСОБА_12 золоті прикраси, й наведене враховано судом у подальшому на користь версії обвинувачення щодо дій з корисливих мотивів. Вказує, що він під час нападу ОСОБА_11 на потерпілого ОСОБА_12 спрямовував усі свої дії на оборону потерпілого від ОСОБА_11 , захищаючи потерпілого відтягував від його ОСОБА_11 та видер з його рук металеву трубу, після чого намагався зупинити нападника, та видерти з його рук пасок, яким він душив ОСОБА_12 . Посилається на те, що його мета у адресованому ОСОБА_11 проханні, щоб той зняв з руки ОСОБА_12 золоту каблучку та віддав йому полягала у тому, щоб на наступний день повернути її потерпілому. Наведеному, суд, на його думку, також не дав належної оцінки. Також вказує на те, судом призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі. Крім того вважає, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду, що суперечить вимогам ч.1 ст.76 КПК України, оскільки суддя який ухвалював вирок брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового слідства та вирішував щодо нього питання застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Крім того, при зарахуванні строку покарання, суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_10 термін його попереднього ув`язнення з 27.01.2017 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , вважає вирок суду невмотивованим, а правову кваліфікацію діянь свого підзахисного помилковою. Посилається на те, що прокурор в судовому засіданні не навів доказів попередньої змови ОСОБА_10 з ОСОБА_11 на розбійний напад на потерпілого ОСОБА_12 та кваліфікуючих ознак розбійного нападу тілесних ушкоджень, які б відповідали показанням потерпілого. Зазначає, що питання попередньої змови обвинувачених на пограбування ОСОБА_12 у вироку не відображено, при цьому, відповідно до матеріалів та показань отриманих в ході судового розгляду чітко встановлено, що ніхто ні про що не домовлявся, та фактично можливості на це не мали, майже увесь час перебуваючи в полі зору потерпілого ОСОБА_12 . Також, вважає що місцевим судом проігноровано та не дано належної оцінки клопотанням сторони захисту з мотивів визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 26.01.2017. Також вказує на те, що неправильність правової кваліфікації діянь ОСОБА_11 є очевидною, оскільки нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень потерпілому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, викликаних непристойною поведінкою потерпілого та схиляння ним до вчинення аморальних дій. Також вважає, що при зарахуванні строку покарання обвинуваченому, суд неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України. Просить вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 за недоведеністю в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діяннях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційних скарг та доповнень до них, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , їх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які подані апеляційні скарги підтримали та просили скасувати оскаржуване судове рішення, прокурора, який заперечив апеляційні скарги і просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Положеннями ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів кримінального провадження, судом дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно положень статті 392 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Так, обвинувачений ОСОБА_11 як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанцій вину у вчиненні злочину не визнав та показав, що 25 січня 2017 року він зустрівся з ОСОБА_10 і вони пішли до ОСОБА_12 на попередньо домовлене місце, щоб поговорити та випити. Прийшовши до ОСОБА_12 , попросили, щоб потерпілий дав їм гроші на горілку та закуску, у відповідь на що потерпілий погодився, дав гроші для ОСОБА_10 і він пішов у магазин. В подальшому потерпілий запропонував піти з ним в окрему кімнату поговорити на що він відмовив. Оскільки ОСОБА_12 зробив йому непристойну пропозицію, він хотів піти, але потерпілий перегородив йому шлях. Зазначив, що тоді він ударив ОСОБА_12 один раз рукою в обличчя, від удару потерпілий впав. Потім він з ОСОБА_10 пішли. Також вказав, що труби не бачив, потерпілого трубою не бив, телефон та каблучку не забирав, паском потерпілого не душив, не бачив як ОСОБА_10 забирав у потерпілого каблучку. Стверджував, що попередньої домовленості на вчинення розбійного нападу у нього з ОСОБА_10 не було. Вважає, що тілесні ушкодження потерпілий отримав в результаті падіння від удару в обличчя, оскільки був п`яний.
Обвинувачений ОСОБА_10 також, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції вину не визнав та показав, що 25 січня 2017 року о 20.30 год. зустрів ОСОБА_11 , після чого вони разом зателефонували до ОСОБА_12 та домовились про зустріч. Приблизно о 21.00 год. приїхали у м.Рівне, зателефонували потерпілому і пішли до нього в гості, в приміщення їдальні, ОСОБА_11 запитав ОСОБА_12 чи є у нього горілка, на що потерпілий відповів що немає та запропонував придбати. Вказвав, що взяв у ОСОБА_12 гроші та пішов у магазин, а повернувшись, зайшов у кімнату в якій вони були, і виявив відсутність потерпілого та ОСОБА_11 . Із сусідньої кімнати почув сварку між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , коли вони повернулись, ОСОБА_11 сказав йому - чи бачив він яка у ОСОБА_12 золота каблучка на руці й ланцюжок. Потім, усі сіли за стіл, а він налив горілки. Пізніше до них приєдналася знайома потерпілого ОСОБА_13 , яка раніше телефонувала потерпілому. Вона довго не побула, й кудись вийшла, і він вийшов за нею, а коли повернувся в кімнаті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не було. Почув, що у сусідній кімнаті відбувається сварка між потерпілим та ОСОБА_11 , а коли вони повернулись в кімнату почалась бійка, під час якої ОСОБА_11 взяв ремінь і почав душити ним потерпілого, потім взяв металеву трубу від карнизу та почав бити нею ОСОБА_12 . Зазначає, що намагався розборонити їх. Потерпілому сказав щоб той віддав каблучку і тоді ОСОБА_11 перестане його душити. Н що ОСОБА_12 каблучку віддав, а перстень, який був у нього на іншому пальці - ні. Потім вони почули, що йде ОСОБА_13 і почали швидко виходити. Перед виходом ОСОБА_11 сказав йому, щоб той вимкнув телефон і тоді він побачив, що у нього в руках смартфон потерпілого.
Крім того ОСОБА_10 підтвердив, що під час затримання працівниками поліції, телефон та каблучка потерпілого були у нього, удари ОСОБА_11 наносив потерпілому рукою в голову, а потім трубою від карнизу по тулубу потерпілого, таких було не менше трьох. Потерпілий лежав на боку, а потім стояв на колінах, ОСОБА_11 душив потерпілого паском, водночас він виривав пасок. Зазначив, що попередньої домовленості на розбійний напад у них не було.
Будучи допитаним в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 суду показав, що 25 січня 2017 року, він зателефонував до ОСОБА_11 , з яким познайомився напередодні на залізничному вокзалі в м. Рівне, і запропонував йому прийти до нього, щоб випити спиртних напоїв та відпочити, на що він погодився, але сказав, що буде не сам, а з ОСОБА_10 . Близько 21.00 год., обвинувачені прийшли до нього в приміщення їдальні «Скверик», що знаходиться в гуртожитку, за адресою: м. Рівне, вул. Литовська, 55, де вони почали розпивати спиртні напої. Через деякий час він дав ОСОБА_10 грошові кошти, щоб той сходив до магазину та купив ще алкоголю. Після того коли ОСОБА_14 повернувся вони продовжили розпивати алкоголь. Коли допили всю горілку, ОСОБА_11 сказав аби він дав йому грошей щоб купити ще горілки, проте в нього більше не було коштів про що він їм і сказав, після чого встав із стільця на якому сидів та повернувся лицем до вікна, тоді ОСОБА_11 накинув паска йому на шию та розпочав душити. Далі його вдарили в потилицю внаслідок чого він впав на землю біля батареї, після того ОСОБА_11 почав наносити удари по усіх частинах тіла, більшість ударів було нанесено в ділянку голови, також повідомив, що ймовірно удари наносилися металевою трубою від карнизу, яку він бачив поруч. Під час нанесення тілесних ушкоджень і душіння він відчув загрозу своєму життю і сприймав цю загрозу як реальну. Прийшовши до тями він відчув, що хтось знімає з правої руки золоту каблучку, а також намагається зняти ланцюжок та перстень, однак ланцюжок та перстень зняти не вдалося.
Будучи допитаною в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 суду показала, що в січні місяці 2017 року у вечірню пору доби вона прийшла до приміщення гуртожитку, за адресою: АДРЕСА_3 , та зайшла через «чорний вхід». В приміщенні знаходився потерпілий та обвинувачені та розпивали спиртні напої. В той час, коли вона знаходилася в іншій кімнаті почула шум та зрозуміла, що між хлопцями виник конфлікт, після чого направилась до них. Підходячи до їхньої кімнати вона побачила як обвинувачені вибігають з неї та рухаються в сторону виходу. Далі вона зайшла до кімнати та побачила на підлозі непритомного потерпілого. Коли потерпілий відкрив очі, то відразу повідомив про обручку та мобільний телефон які в нього забрали. Також потерпілий повідомив, що йому наносили тілесні ушкодження трубою карниза та здавлювали шию поясом.
Таким чином, потерпілий ОСОБА_12 чітко вказував на те, що саме ОСОБА_11 душив його паском за шию та наносив удари, в тому числі металевою трубою. Вказані обставини також стверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтвердив покази потерпілого ОСОБА_12 в цій частині.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він не хотів заволодіти майном потерпілого, а каблучку з пальця потерпілого зняв щоб припинити побиття ОСОБА_12 ОСОБА_11 , то такі показання обґрунтовано визнані неправдивими та непереконливими, оскільки основною метою зняття каблучки з пальця потерпілого та заволодіння його телефоном було неправомірне, здійснене проти його волі, заволодіння майном ОСОБА_12 .

Суд, обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку послідовні показання потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_15 , які доводами апеляційних скарг залишились неспростованими.

Посилаючись в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 про неправильну оцінку судом показань потерпілого, апелянт стверджує, що ці показання є неправдивими.
При цьому, апелянт не наводить в якій саме частині ці свідчення наведені у вироку не відповідають свідченням які надавались потерпілим і в судовому засіданні.

Поза увагою захисника ОСОБА_8 залишається той факт, що показання потерпілого, у відповідності до положень глави 4 КПК України, є самостійним джерелом доказів і потребують не «підтвердження об`єктивними доказами», а оцінці у сукупності з іншими доказами.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 не наведено жодної передбаченої законом підстави, з якої апелянт просить визнати ці показання неправдивими або недостовірними, тобто такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Показання потерпілого повністю узгоджуються з іншими доказами зібраними у провадженні і не суперечать жодному з них.

Доводи апелянтів про перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння, жодним чином не впливають на правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України, а тому не є предметом доказування в кримінальному провадженні.

Згідно показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які вони надали в суді першої інстанції, в ніч з 25 січня 2017 року на 26 січня 2017 року, ними було затримано обвинувачених, оскільки вони проходили по орієнтуванню осіб які вчинили злочин. Цими показами підтверджується факт затримання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 після вчинення злочину по орієнтуванню, яке надала свідок ОСОБА_15 та факт добровільної видачі обвинуваченим ОСОБА_10 золотої каблучки та мобільного телефону «Samsung Galaху».

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо необґрунтованості доводів сторони захисту, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не було попередньої змови на вчинення розбою.

Так, відповідно до ст.28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.

Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбуватися у будь-якій формі усній, за допомогою конкретних дій тощо.

Згідно п. 24 Постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, із спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

Так, на спільність дій обвинувачених, а відповідно на вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, вказують встановлені дані щодо участі обвинуваченого ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у спільному викраденні майна потерпілого, діяли узгоджено, при цьому ОСОБА_11 застосував насильство небезпечне для життя потерпілого ОСОБА_12 наносячи тілесні ушкодження та за допомогою паска здавлюючи шию, а ОСОБА_10 в цей же час незаконно заволодів речами потерпілого - мобільним телефоном та золотою каблучкою.

Також вина ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджується письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, згідно протоколу огляду місця події від 26.01.2017, який проведений в період часу з 02.00 год. до 04.20 год., встановлено порушену обстановку на місці злочину, а саме у приміщенні їдальні «Скверик» за адресою АДРЕСА_3 , проведено фотографування, а також вилучено скляну пляшку з під горілки на якій наявні сліди пальців руки, вилучено фрагмент килиму із слідами бурого кольору, вилучено металеву трубу. (Т.1 а.м.к.п.3-11).

Крім того, відповідно до протоколу огляду місця події від 26 січня 2017 року, зокрема території поблизу річки Устя під дорожнім мостом, ОСОБА_11 та ОСОБА_18 були затримані працівниками патрульної поліції. В ході огляду ОСОБА_18 виявлено та вилучено телефон марки «Samsung Galaху» та золоту каблучку, які ОСОБА_18 добровільно дістав з куртки та передав працівникам поліції. (Т.1 а.с.12-19)

Під час слідчого експерименту від 20 лютого 2017 року, потерпілий ОСОБА_12 показав місце де відбувався конфлікт, місце де йому наносились удари та відтворив обставини вчинення щодо нього кримінального правопорушення. (Т.1 а.с.21-26)

Також під час розгляду справи в суді першої інстанції, судом оглянутий відеозапис з нагрудної камери патрульного поліції, який підтверджує покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та на якому зафіксовано момент затримання працівниками патрульної поліції ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , у яких при затриманні були наявні речі потерпілого: мобільний телефон марки «Samsung Galaху Grand 2 Duos SМ-G7102» та золота каблучка.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 91 від 27.01.2017, у потерпілого ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які утворились 26.01.2017 та виникли не менше як від шести травматичних дій тупих предметів, якими могла бути рука, нога, металева труба. (Т.1 а.с.71-72).

Будучи допитаним під час розгляду справи в суді першої інстанції, судмедексперт ОСОБА_19 показала, що під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження вона проводила судово-медичну експертизу щодо встановлення ступеню тяжкості отриманих потерпілим ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, яка підтримала складений нею висновок.

З досліджених судом першої інстанції доказів, слідує, що ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , вчинили на ОСОБА_12 напад з метою заволодіння його майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазначала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України.

Дії обвинувачених при розбійному нападі на потерпілого за попередньою змовою групою осіб носили корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок викраденого майна та мали корисливу мету особисте збагачення.

Вчиняючи вказані протиправні дії, обвинувачені усвідомлювали, що посягає на чужу власність, передбачав заподіяння матеріальної шкоди потерпілому та бажали заподіяти таку шкоду.

З урахуванням наведеного вище, висновки суду про вчинення саме обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_18 розбійного нападу на потерпілого за попередньою змовою групою осіб є обґрунтованими та вмотивованими, відповідають фактичним обставинам справи, з чим також погоджується суд апеляційної інстанції.

Не заслуговують доводи захисника ОСОБА_8 щодо перекваліфікації ОСОБА_11 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.125 КК України (умисне легке тілесне ушкодження), є необґрунтованими, оскільки враховуючи наявність факту насильницьких дій, які були небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого в момент їх вчинення (насильство, що призвело до втрати свідомості, придушення потерпілого за шию).

Так, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009, під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо недопустимості як доказу, протоколу огляду місця події від 26.01.2017, оскільки під час розгляду справи апеля судом встановлено, що місцевим судом розглянуто заявлене клопотання з приводу наведеного та суд вказав у вироку, що такий огляд проводився на підставі письмової згоди орендаря приміщення їдальні, що підтверджується показами допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , який є приватним підприємцем та орендарем приміщення де був вчинений злочин та за його письмовою заявою.

Є необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 щодо ухвалення вироку суду незаконним складом, оскільки суддя який ухвалював вирок брав участь у цьому ж кримінальному провадженні під час досудового слідства, є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суддя ОСОБА_1 , який ухвалив вирок у вказаній справі, участі як слідчий суддя під час досудового розслідування не брав, а лише вирішував питання про продовження строку запобіжного заходу щодо обвинувачених, в порядку підготовки справи до розгляду, передбаченому ст.314 КПК України. (Т.2 а.с.30-31)

Суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 з приводу того, що до його були застосовані незаконні методи слідства працівниками органу досудового розслідування, враховуючи наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 звертався із заявою до СБУ в Рівненській області про жорстке поводження з ним, застосування недозволених методів під час досудового розслідування, на підставі чого були внесені відомості до ЄРД за №0000080 від 25.04.2018.

Так, на запит Волинського апеляційного суду СБУ в Рівненській області надана відповідь, згідно якої, кримінальне провадження №0000080 від 25.04.2018, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.371 КК України, закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, на підтвердження чого долучено копію відповідного процесуального рішення.

Згідно постанови слідчого СВ СБУ в Рівненській області ОСОБА_21 від 16 липня 2019 року про закриття кримінального провадження, під час службового розслідування відомості щодо неправомірних дій співробітників Рівненського ВП ГУНП в Рівненській області свого підтвердження не знайшли. У ході досудового розслідування виконано усі необхідні слідчі дії, за результатами яких не встановлено даних, які б вказували в діях співробітників поліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.371 КК України. У зв`язку з чим кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000080 від 25.04.2018, у зв`язку із встановленням відсутності в діях співробітників поліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.371 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрито.

Таким чином, факт про жорстке поводження з ОСОБА_10 , застосування до його недозволених методів під час досудового розслідування, не знайшов свого підтвердження.

Отже, обставини, на які обвинувачений ОСОБА_10 посилається в своїй апеляційній скарзі, перевірені у спосіб визначений кримінальним процесуальним законодавством України і не знайшли свого підтвердження та спростовуються постановою слідчого про закриття провадження, яка не скасована у визначеному процесуальним законом порядку. Оскільки рішення слідчого про закриття кримінального провадження №0000080 від 25.04.2018 на даний час має законну силу, а порядок його оскарження, як і оскарження дій та бездіяльності слідчого, здійснюється у спосіб визначений кримінальним процесуальним законом в окремому судовому провадженні, шляхом подачі відповідних скарг до слідчого судді, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог в цій частині апеляційної скарги.

Вимогами ст.ст.50, 65 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 та ОСОБА_18 злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, та характеризуючи дані про особу обвинувачених.
Так, судом враховано особу ОСОБА_10 , який характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, особу ОСОБА_11 який раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також врахував відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують вину ОСОБА_10 , відсутність обставин що пом`якшує вину ОСОБА_11 та наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, і обрав обвинуваченим покарання у межах санкції ч.2 ст.187 КК України.
На думку апеляційного суду покарання, призначене місцевим судом ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з апеляційними доводами захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , в частині неправильного зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_18 вчинили злочин за цим кримінальним провадженням 26 січня 2017 року та у цей день їх було затримано.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення уразі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст.5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_18 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» внесені зміни в частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України, якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до приписів ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, а також згідно до положень ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» погіршують становище обвинувачених з урахуванням вимог ст.5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому апеляційний суд застосовує положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_18 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який, апеляційний суд приходить до висновку, що дане клопотання до задоволення не підлягає з таких підстав.

Відповідно до статті 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст.31 КПК України).
Тому, з метою забезпечення апеляційного провадження, а також виконання вироку, як складових кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєний злочин, місцевий суд обґрунтовано застосував до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Підстав для його зміни, з урахуванням вимог ст.ст.177, 178 КПК України, апеляційний суд не вбачає. При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що ризики, які існували на час обрання та продовження запобіжного заходу щодо ОСОБА_10 не зменшилися.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_11 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 26.01.2017 по 18.12.2018 включно та з 25.02.2020 по 07 грудня 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 26.01.2017 по 18.12.2018 включно та з 20.10.2019 по 07 грудня 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який відмовити.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які тримаються під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: