ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2790/20 Справа № 199/9766/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001867 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.12.2010 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 1 ст. 186 КК України, до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 22.09.2011 умовно достроково на 4 місяці 19 днів;
- 11.12.2013 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді 4 роки позбавлення волі. Звільнився 22.05.2015 умовно достроково на 5 місяців 9 дні;
- 27.08.2019 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 1 рік;-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2019 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
08.11.2019 приблизно о 19:00 годині ОСОБА_6 , проходячи між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , побачив ОСОБА_10 , який є особою похилого віку та який через свій стан здоров`я повільно йшов у напрямку місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 .
Бажаючи допомогти, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_10 та запропонував відвести останнього до його місця проживання, на що ОСОБА_10 погодився, і вони разом дійшли до будинку АДРЕСА_3 . Потім ОСОБА_10 , піднявшись на дев`ятий поверх буд. АДРЕСА_3 , пішов до своєї квартири АДРЕСА_5 .
В той час, у ОСОБА_6 , який перебував біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, а саме речей, які знаходяться в квартирі АДРЕСА_6 та належать потерпілому ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний намір, 08.11.2019 приблизно о 19:15 годині ОСОБА_6 , піднявшись на дев`ятий поверх буд. АДРЕСА_3 , підійшов до квартири АДРЕСА_5 та подзвонив у дзвінок вхідних дверей. Дочекавшись, коли ОСОБА_10 відкриє вхідні двері, ОСОБА_6 запитав у нього: «Чи не губив він свої особисті речі?», на що ОСОБА_10 , залишивши вхідні двері в квартиру відкритими, пішов до зальної кімнати зазначеної квартири перевіряти наявність свого гаманця, і в цей час ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, а саме речей, які знаходяться в квартирі АДРЕСА_6 , скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 залишив вхідні двері до вищевказаної квартири відчиненими, достовірно знаючи про його похилий вік, незадовільний стан здоров`я, незаконно проник до квартири та прослідував за останнім в зальну кімнату, де, стоячи позаду ОСОБА_10 , штовхнув останнього в спину, від чого ОСОБА_10 впав на коліно, тим самим подолав волю потерпілого до опору. Після цього, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 не може чинити йому опір, діючи відкрито, з корисливих мотивів заволодів мобільним телефоном марки «Meizu M5 Note» чорного кольору, та, доводячи свій злочинний умисел до кінця, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2180 гривень 50 копійок.
В апеляції:
- захисник просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити останньому покарання в межах санкції цього злочину, а також врахувати стан здоров`я обвинуваченого, наявність в нього непрацездатних батьків похилого віку.
В обґрунтування вказує, що ОСОБА_6 вчинив відносно потерпілого ОСОБА_10 шахрайські дії, оскільки зловживаючи довірою заволодів мобільним телефоном. Вказує, що визнання вини за ч. 3 ст. 186 КК України ОСОБА_6 відбулось під впливом незаконних дій з боку працівників поліції. Також зазначив, що ОСОБА_6 щиро шкодує про вчинене, має батьків похилого віку, має перелом нижньої кінцівки, що може привести його до інвалідності. Звертає увагу, що тяжких наслідків злочин не спричинив, матеріальна та моральна шкода відшкодована.
Заслухавши учасників апеляційного провадження, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів, вважає їх такими, які не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними і необґрунтованими.

Так, судом першої інстанції безпосередньо встановлено, що за показами потерпілого ОСОБА_10 , останній повертався у вечірній час додому та позаду він почув голос ОСОБА_6 , який запропонував йому допомогти дійти додому. Зайшовши до своєї квартири, він залишив портмоне в прихожій, а телефон «Meizu M5 Note» та окуляри відніс до кімнати. Через деякий час подзвонили у двері, він відчинив та побачив ОСОБА_6 , який запитав: «Чи не губив він документи?» та сказав, що вони у іншого чоловіка, який стоїть знизу на вулиці. Після цього ОСОБА_6 запитав за телефон, щоб подзвонити. Він розвернувся та пішов до кімнати, щоб взяти телефон, і в цей момент ОСОБА_6 зайшов до квартири та, обігнавши його, залетів до кімнати, штовхнув його, та схопив телефон, після чого та вибіг з квартири, залишивши його в такому стані та положенні. Також потерпілий зазначив, що ОСОБА_6 він не запрошував до квартири, тільки відкрив йому двері, а останній вже сам зайшов.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що вони з ОСОБА_6 зустріли ОСОБА_10 , якого вони разом провели додому. ОСОБА_6 та потерпілий зайшли до будинку, а він залишився на вулиці. Хвилин через 20 ОСОБА_6 вийшов та вони пішли до кафе. Коли в них закінчились гроші, ОСОБА_6 дістав зі своєї кишені темний сенсорний телефон та запропонував його закласти до Ломбарду. Після цього вони пішли до ломбарду та заклали телефон на паспорт ОСОБА_13 , отримавши за це приблизно 1 000,00 гривень.
Покази потерпілого та свідка ОСОБА_12 підтверджуються і дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме: протоколом огляду місяці події від 08.11.2019 з фототаблицею, відповідно до якого ОСОБА_6 добровільно надав чохол для мобільного телефону чорного кольору по типу книжки; протоколом огляду місця події від 08.11.2019, згідно з яким було проведено огляд приміщення ломбарду «Імперіал», під час якого ОСОБА_14 добровільно надав договір фінансового кредиту № 27.37165/0, виданий на імя ОСОБА_13 , відповідно до якого був закладений телефон «Meizu M5 Note»; договором про надання фінансового кредиту під заставу № 27.37165/0 від 08.11.2019, відповідно до якого ОСОБА_13 заклав до ПТ «Ломбард «ОНІКС» Анохіна, Яценко» мобільний телефон «Meizu M5 Note», отримавши за це 1 200,00 грн; протоколом пред`явлення особи до впізнання від 09.11.2019, згідно з яким ОСОБА_10 за рисами обличчя, формою та кольором зачіски впізнав ОСОБА_6 , як такого, що зайшов до його квартири, відштовхнув його у бік та відкрито викрав його мобільний телефон Meizu; відеозаписом з камер спостереження ломбарду «Імперіал», на якому зафіксовано як троє чоловіків знаходяться в приміщенні ломбарду, один із них закладає телефон та отримує за це грошові кошти, інші двоє чоловіків - ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , стоять поряд; а також іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, які вказують на причетність ОСОБА_15 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Таким чином, надані потерпілим та свідком покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою і дослідженими доказами, наявними в кримінальному провадженні та не мають суттєвих суперечностей. Наявність даних або доказів, які б свідчили про неправдивість їх показів, колегією суддів не встановлено.
Доводи захисника ОСОБА_9 стосовно того, що суд, при ухваленні вироку посилався на пояснення свідка ОСОБА_12 , який не був допитаний судом, є безпідставними, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 04 березня 2020 року, останній, будучи попередженим судом про кримінальну відповідальність, був допитаний судом та надав свої пояснення по справі.
Що стосується посилання захисника на невірну кваліфікацію дій ОСОБА_15 , то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 186 КК України, викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
В свою чергу, з аналізу норми ст. 190 КК України випливає, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.
Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.
Однак, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи обізнаним про наявність в приміщенні квартири ОСОБА_10 мобільного телефону, через незамкнені двері до квартири, без запрошення власника цієї квартири, а також не маючи на меті здійснення телефонного дзвінка, потрапив до приміщення квартири, відштовхнув потерпілого та заволодів мобільним телефоном.
За таких обставин слідує, що потерпілий ОСОБА_10 добровільно не передавав свій мобільний телефон ОСОБА_6 , що є обов`язковою ознакою шахрайства. Фактично ОСОБА_6 використав обставини, що об`єктивно склалися на момент грабежу. То ж обман потерпілого у конкретному випадку був лише способом доступу до чужого майна, в тому числі отримання вільного доступу до квартири ОСОБА_10 , вилучаючи яке у присутності потерпілого, ОСОБА_6 розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися ним як протиправні.
Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене ОСОБА_6 діяння не може утворювати шахрайства.
Що стосується посилання захисника на те, що визнання ОСОБА_6 вини за ч. 3 ст. 186 КК України, відбулось під впливом незаконних дій з боку працівників поліції, то колегія суддів вважає його необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції було забезпечено проведення повної та відповідної перевірки заяви обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неправомірних дій з боку працівників поліції по відношенню до нього та вказані обстаини свого підтвердження не знайшли, що підтверджується наявною в матеріалах справи постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань від 16.06.2020 відповідно до якого, кримінальне провадження № 0000164 від 11.02.2020 за заявою обвинуваченого ОСОБА_6 закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як на це вказує захисник в апеляції.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку або зміни кваліфікації дії обвинуваченого з тих мотивів, які наведені захисником в апеляції, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке скоєно умисно, і, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2019 року та через нетривалий час після його засудження, відносно хворої людини похилого віку, свою вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав, за місцем проживання скарг не надходило, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не одружений, працює неофіційно, проживає з батьками, не має на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб.
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому згідно зі ст.ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.
Вказані обставини судом першої інстанції враховані в їх сукупності і призначене покарання визначено у виді позбавлення волі в межах мінімального строку інкримінованої санкції статті, що на переконання колегії суддів, при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому не є занадто м`яким чи суворим.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень статей 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Посилання захисника на стан здоров`я обвинуваченого, судом хоча приймаються до уваги, проте вони не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а також не є перешкодою для відбуття покарання останнім в умовах позбавлення волі. Інших відомостей, які б унеможливлювали відбування покарання ОСОБА_6 в умовах позбавлення волі, захисником не надано та апеляційним судом не встановлено.
Таким чином, відсутні підстави, як для пом`якшення покарання обвинуваченому, з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, оскільки судом призначене покарання є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4