Номер провадження: 11-кп/813/1161/20
Номер справи місцевого суду: 523/9269/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду

м. Одеси, від 31.01.2020, у кримінальному провадженні №0001802, внесеному до ЄРДР 17.05.2019, яким ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, є громадянином України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
15.05.2013 - Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
07.11.2014 - Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць;
11.03.2015 - Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців;
09.06.2015 - Гуляйпольским районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки сім місяців, звільнений 17.04.2019 в зв`язку з відбуттям покарання,
засуджений за вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покаранняу виді позбавлення воліна строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.
На підставі п. п. 1), 2) ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.
Вироком суду вирішено долю речових доказів.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину при таких обставинах.

17.05.2019 о 12 год. 49 хв., ОСОБА_8 перебував за адресою:

вул. Ген. Оборони Одеси, 89 в м. Одесі, в магазині «Prostor», який належить ТОВ

«Стиль Д», звідки відкрито викрав одну банку прального засобу марки «Persil», вартістю 294,78 грн. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

26.05.2019 о 14 год. 28 хв. ОСОБА_8 відкрито викрав з того ж магазину дві банки прального засобу марки «Persil», кожна вартістю 203,62 грн. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказаний вирок прокурор Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій стверджує, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з такими обставинами:

1.Оскаржений вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, суд першої інстанції призначив надмірно м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а саме: не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який чотири рази судимий за вчинення злочинів проти власності, за які двічі відбував реальні терміни ув`язнення, знов вчинив корисливий злочин, тобто обвинувачений не став на шлях виправлення, існує підвищена суспільна небезпека.

2.Судом першої інстанції невірно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність, а саме до обвинуваченого безпідставно застосовано звільнення від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України, тобто застосований закон, який не підлягає застосуванню.

На підставі викладених обставин, прокурор Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить:

1.Скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання.

2.Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченогоч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

3.Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період 07.06.2019 по 31.01.2020.

4.В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
У судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати оскаржений вирок в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України -у виді позбавлення воліна строк чотири роки.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення зазначеної апеляційної скарги.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки, судовий розгляд судом першої інстанції був здійснений без дослідження доказів на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинену злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

1. Доводи апеляційної скарги стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, в апеляційній скарзі прокурора фактично відсутні посилання на обставини, що свідчать про істотні порушення судом першої інстанції при ухваленні оскарженого вироку вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора в цій частині є необгрунтованою і задоволенню не підлягає.

2. Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, на думку апеляційного суду, зазначені доводи апеляційної скарги є необгрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Оскарженим вироком обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Посилаючись на певні обставини, що стосуються тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржений вирок в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, тобто таке саме покарання, яке призначено обвинуваченому оскарженим вироком.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

3. Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, зокрема звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, апеляційний суд вважає обгрунтованими з огляду на таке.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком.

На думку апеляційного суду, твердження прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, є обґрунтованим, оскільки висновок суду першої інстанції, про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване.
При цьому, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обгрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції фактично перелічив обставини, які враховуються при вирішенні питання про вид та розмір покарання, що має бути призначено обвинуваченому, не зазначивши при цьому які саме обставини свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Відповідно до п. 3 Пленум Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Більш того, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Наявне у матеріалах справи підтвердження того, що дідусь обвинуваченого ОСОБА_10 відшкодував шкоду, завдану злочином (а.с. 56), не свідчить про належну критичну оцінку ОСОБА_8 своєї протиправної поведінки та її осуд.
Крім того, бажання обвинуваченого виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, не знайшло своє відображення в матеріалах кримінального провадження, тобто обвинувачений визнає свою вину лише для того, щоб уникнути справедливого покарання, тому його каяття не можна визнати щирим.
Також апеляційний суд вважає, що каяття обвинуваченого можливо визнати обставиною, яка пом`якшує покарання, однак наявність такого каяття не свідчить про можливість його виправлення без відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений неодноразово був судимий за вчинення корисливих злочинів. Двічі до нього застосовувалось звільнення від відбування покарання, відповідно до положень ст.75 КК України, тричі обвинувачений відбував покарання реально.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений офіційно не працевлаштований, проживає без визначених джерел доходу, на шлях виправлення не став, оскільки вчинив новий корисливий злочин.
За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.
Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до положень п.1) ч. 1 ст. 409, п. 2) ч. 1 ст. 413, п. 4) ч. 1 ст. 420 КПК України є підставами для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, скасування оскарженого вироку в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України, та ухвалення в цій частині нового вироку стосовно ОСОБА_8 .

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в період з 07.06.2019 по 31.01.2020 підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст. ст. 370-372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Скасувати вирок Суворовського районного суду м. Одеси, від 31.01.2020, стосовно ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні №0001802, внесеному до ЄРДР 17.05.2019, в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким, вважати ОСОБА_8 , засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, без звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту ухвалення вироку - 19.11.2020 року.

Зарахувати ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в період 07.06.2019 по 31.01.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4