№ 336/7549/14
пр. № 1-кп/336/30/2020
ВИРОК
Іменем України
05 січня 2021 року м. Запоріжжя
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя у складі

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за звинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжя, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

звинуваченого у скоєнні злочинів, передбаченого ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні злочинів за наступних обставин.

ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом не менше 1,3 мл, який став незаконно зберігати за місцем мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

02.07.2014 року приблизно о 22.30 годині ОСОБА_5 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_7 за 100 гривень медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом 1,3 мл масою 0,0169 г.

Дії ОСОБА_5 в цій частині кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконні придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

23.07.2014 року приблизно о 17.10 годині ОСОБА_5 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 за 60 гривень медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом 1 мл масою 0,0212 г.

Дії ОСОБА_5 в цій частині кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконні придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

06.08.2014 року приблизно о 20.00 годині ОСОБА_5 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за 100 гривень медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом 1,55 мл масою 0,0295 г.

Дії ОСОБА_5 в цій частині кваліфіковані за ст. 307 ч. 2 КК України як незаконні придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинених повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, при невстановлених обставинах у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом не менше 2,5 мл, який став незаконно зберігати за місце мешкання, а саме у квартирі АДРЕСА_2 .

06.08.2014 року з 23.09 години до 07.08.2014 року до 00.21 години в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 за вказаною адресою у холодильнику був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом 1,1 мл вагою в перерахунку на суху речовину 0,022 г, яку він, діючи навмисно, повторно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Далі в ході обшуку квартири був проведений обшук самого ОСОБА_5 , в ході якого в його сумці, яка знаходилась при ньому, був виявлений та вилучений полімерний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим об`ємом 1,4 мл вагою в перерахунку на суху речовину 0,028 г, яку він, діючи навмисно, повторно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Дії ОСОБА_5 в цій частині кваліфіковані за ст. 309 ч. 2 КК України як незаконні придбання, зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений вину у скоєнні інкримінованих злочинів заперечив. По суті обвинувачення ОСОБА_5 пояснив, що по епізоду 02.07.2014 року йому нічого не відомо, того дня він наркотичних засобів ОСОБА_7 не збував та не зустрічався з ним, вважає, що в цьому випадку має місце фальсифікація з боку працівників поліції, адже ОСОБА_7 є родичем працівника ВБНОН.

За епізодом 23.07.2014 року ОСОБА_5 пояснив, що з ОСОБА_8 знайомий, адже вони разом відбували покарання у місцях позбавлення волі. У 2014 році ОСОБА_5 звільнився з виправної колонії, а десь за місяць з тієї ж колонії звільнився і ОСОБА_8 . Десь за тиждень до 23.07.2014 року ОСОБА_5 зустрівся із ОСОБА_8 та позичив останньому 60 гривень, а 23.07.2014 року ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_5 та запропонував повернути борг, що того ж дня і зробив біля під`їзду будинку, передавши ОСОБА_5 гроші в сумі 60 гривень.

06.08.2014 року ОСОБА_5 домовився зустрітись із своїм знайомим на ім`я ОСОБА_10 , з яким вони вдвох придбали 2 мл ацетильованого опію для власного вживання, адже тривалий час вживають наркотичні засоби. Для покупки опію через банкомат перерахували гроші на банківську картку, після чого їм вказали де можна забрати наркотичний засіб. Забравши 2 мл опію, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_10 пішли до квартири обвинуваченого, де збирались вжити ацетильований опій. Пробувши у квартирі десь півгодини, ОСОБА_10 пішов. ОСОБА_5 вважає, що ОСОБА_10 свою частку опію не вжив, а забрав із собою. Пізніше коли ОСОБА_5 виходив з під`їзду у справах, його затримали працівники поліції, які одразу вдягли кайданки, потім забрали у нього ключі від квартири, після чого попрямували у квартиру, де здійснювали обшук. В ході обшуку у квартирі перебувало багато людей, які то заходили, то виходили, ОСОБА_5 вважає, що наркотичний засіб, що начебто був знайдений у холодильнику, був підкинутий працівниками поліції, будь-яких наркотичних засобів він вдома не зберігав, а холодильник перебував у загальному користуванні усіх членів родини. Грошей при ОСОБА_5 чи в ході обшуку квартири не знайшли, а коли його затримали та вже всі разом виходили з під`їзду, то один з працівників поліції підібрав гроші, що перебували біля під`їзду на землі.

В ході судового розгляду судом допитані свідки, про допит яких заявили сторона обвинувачення та захисту, досліджені письмові докази, надані сторонами, з урахуванням позицій учасників провадження щодо належності та допустимості доказів обвинувачення та захисту.

Свідок обвинувачення ОСОБА_11 пояснив, що на початку липня 2014 року він проходив по вул. Полякова у м. Запоріжжя, коли до нього підійшов хлопець, який представився співробітником поліції та запропонував взяти участь в якості понятого при видачі наркотичного засобу. Потім знайшли ще одного понятого та разом попрямували у двори. Там вже стояли двоє хлопців, один з яких надав шприц з рідиною коричневого кольору, вказавши, що це «ширка», яку він придбав у ОСОБА_12 . Приблизно за місяць свідку зателефонували співробітники поліції та запропонували взяти участь у закупці наркотичного засобу, на що свідок погодився. У другій половині дня ОСОБА_11 приїхав до ГУВД, де вже перебував той саме понятий. Іншому хлопцю, якого поверхнево оглянули, дали 100 гривень двома купюрами номіналом по 50 гривень, після чого цей хлопець комусь зателефонував та вказав, що йому потрібно взяти на 100 грн, але чого саме не вказував. Далі після деякого очікування усі разом попрямували в Шевченківський район, де хлопець, якому передали гроші, пішов вздовж будинку та зник з огляду, а повернувшись десь за 15-20 хвилин, видав працівникам поліції шприц, який запакували у пластиковий пакет (файл). Далі вони поїхали у двори та свідок побачив, як біля під`їзду затримали якогось хлопця. Далі усі піднялись на п`ятий поверх будинку, де здійснювали обшук. Вже у квартирі обшукали затриманого та знайшли при ньому шприц з рідиною та кілька порожніх шприцив. У холодильнику в квартирі теж знайшли шприц, але не знайшли грошей. Окрім ОСОБА_5 інших мешканців квартири не обшукували, також не обшукували одну з кімнат. Гроші знайшли пізніше біля під`їзду.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що десь 6-7 років тому співробітники поліції запросили його взяти участь в якості понятого, на що свідок погодився. В приміщенні ГУВД хлопцю дали грошові кошти. Далі вони разом із співробітниками поліції під`їхали до якоїсь школи, де хлопець кудись пішов, а коли повернувся, то передав шприц з темною рідиною. Що відбувалось за участі цього хлопця свідок не бачив, бо вони перебували далеко, десь за 100 або 200 метрів.

Свідок ОСОБА_14 повідомив, що приблизно п`ять років тому разом зі своїм знайомим ОСОБА_15 гуляв біля порту ім. Леніна, коли до них підійшли співробітники поліції та запропонували бути понятими при закупці. Потім вони пройшли до будівлі ГУВД, де їм представили закупного, склали протокол, що при ньому нічого немає. Далі закупний комусь зателефонував, але змісту розмови свідок не пригадує. Далі вп`ятьох поїхали на вул. Полякова. Закупний пішов до будинку, відійшов на відстань 100-200 метрів, всі інші перебували в автомобілі. Закупний зустрівся з чоловіком, схожим на обвинуваченого, вони десь хвилину спілкувались, після чого закупний повернувся, в його руках був шприц з коричневою рідиною, який упакували в конверт, склавши протокол.

Свідок ОСОБА_16 суду повідомив, що працює оперуповноваженим Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Запорізькій області. У 2014 році свідок разом із своїм колегою ОСОБА_17 перебували на АДРЕСА_4 , коли до них підійшов хлопець на ім`я ОСОБА_18 , який вказав, що хоче видати наркотичний засіб. Після запрошення понятих, ОСОБА_18 видав наркотичний засіб, про що оперуповноваженим був оформлений протокол. Далі був складений рапорт та до ЄРДР внесено відомості про злочин. Наприкінці липня 2014 року у ОСОБА_5 провели оперативну закупку, а ще за два тижня третю закупку, після чого ОСОБА_5 затримали. Піднявшись у квартиру, ОСОБА_5 обшукали та знайшли при ньому шприц із рідиною коричневого кольору, а також в його сумці були порожні шприци. В холодильнику також було знайдено шприц, після чого в кімнаті ОСОБА_5 провели обшук. Грошей не знайшли, а ОСОБА_5 заперечував збут наркотичних засобів. Коли вони виходили з під`їзду, то побачили на землі зім`яті купюри.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що працює оперуповноваженим Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Запорізькій області. В якийсь день він разом із ОСОБА_16 були в Шевченківському районі. До них підійшов чоловік, вказав, що знає хто продає наркотичні засоби та надав їм шприц. Оперуповноважені десь за 15 хвилин запросили понятих та оформили протокол видачі, шприц упакували у саморобний конверт з аркуша паперу. Десь за місяць керівник свідка вказав йому, що потрібно надати допомогу ОСОБА_16 у «реалізації». Вони приїхали на Шевченківський район разом зі слідчим Новосельським та понятими. Далі ОСОБА_16 описав свідку фігуранта, показав фото обвинуваченого, вказав один з під`їздів будинку та вказав, що потрібно затримати обвинуваченого. Після кількагодинного очікування з під`їзду вийшов ОСОБА_5 , якого свідок і затримав. Далі всі разом пішли у квартиру, зачитали ухвалу слідчого судді, після чого ОСОБА_17 розпочав особистий обшук ОСОБА_5 , в ході якого в сумці були виявлені шприц з опієм, порожні шприци та якісь ампули. Далі оглянули коридор, хтось відчинив холодильник та дістав звідти шприци. Далі провели обшук кухні та кімнати ОСОБА_5 . Одну з кімнат не обшукували, бо там, зі слів, перебувала дитина. Грошей у ОСОБА_5 не знайшли, а коли вже завершили обшук та оглядали під`їзд, то один з співробітників вказав на гроші, які лежали біля під`їзду. Обшук слідчий особисто не проводив, лише спостерігав.

Судом не допитані свідки сторони обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (двоє останніх особи під вигаданими іменами), адже стороною обвинувачення не забезпечено явку вказаних свідків, хоча судом неодноразово оголошувались перерви для забезпечення такої можливості, а також вживались заходи, про які просила прокурор, для забезпечення їх явки. Підстав для допиту свідків під вигаданими іменами із застосуванням заходів безпеки у вигляді допиту з іншого приміщення судом не знайдено, адже прокурор не обґрунтувала в який саме спосіб допит свідків з іншого приміщення здатен їх убезпечити, а ОСОБА_5 вказав, що цих осіб він добре знає, був знайомий із ними як до подій інкримінованих злочинів, так і спілкувався після цього. При цьому ОСОБА_5 вказав прізвище та ім`я свідка ОСОБА_12 , вказавши, що цього чоловіка звуть ОСОБА_19 , а зі свідком ОСОБА_8 , зі слів обвинуваченого, він відбував покарання в одному пенітенціарному закладі. При цьому захисник заперечував проти допиту свідків із застосуванням заходів безпеки, вказуючи по-перше на відсутність взагалі підстав для застосування таких заходів, по-друге на порушення права сторони захисту переконатись в особистості таких свідків, а також і на те, що такі свідки в ході допиту їх при попередньому розгляді кримінального провадження судом давали показання під контролем та у присутності сторонніх осіб працівників поліції.

Свідок сторони захисту ОСОБА_20 пояснила, що є сестрою ОСОБА_5 , мешкає із братом в квартирі АДРЕСА_2 . Якось вночі у серпні 2014 року приблизно о 22.30 годині свідок прокинулась від стуку у двері своєї кімнати. Коли вийшла в коридор, то побачила там ОСОБА_5 та ще 6 або 7 чоловіків. Усі пройшли до різних кімнат або до кухні. Поняті під час обшуку перебували переважно у під`їзді. Під час особистого обшуку ОСОБА_5 при ньому знайшли нові шприци, використаних не було, а у його кімнаті порожні банки. В квартирі наявний один холодильник, яким користується уся родина та в ньому зберігаються виключно продукти харчування. Під час обшуку один з співробітників поліції попросив у свідка надати ключ від домофону, що вона і зробила. Після завершення обшуку усі разом спустились вниз, аж раптом один із співробітників вказав, що знайшов гроші, які підняв та поклав до папки, не упаковуючи та не описуючи.

Свідок сторони захисту ОСОБА_21 пояснив, що є цивільним чоловіком ОСОБА_20 Якось влітку ввечері вони із дружиною прокинулись від галасу в коридорі. Коли вийшли в коридор, то побачили ОСОБА_5 в кайданках та кількох працівників поліції. Далі співробітники поліції розійшлись по різних кімнатах, поняті перебували більшу кількість часу у під`їзді. При обшуку ОСОБА_5 в сумці знайшли шприц. В холодильнику, окрім продуктів харчування, нічого не зберігалось.

Також судом досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення.

За епізодом 02.07.2014 року судом досліджені наступні докази.

Відповідно до протоколу добровільної видачі від 03.07.2014 року оперуповноваженим ВБНОН ОСОБА_22 складений протокол добровільної видачі ОСОБА_7 одноразового медичного шприца ємкістю 2 мл з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,2 мл (т. 1 а.с. 136).

Вказаний протокол суд вважає недопустимим доказом, адже оперуповноважений не мав будь-яких підстав чи повноважень на вчинення такої дії, тим більше поза межами кримінального провадження.

Фактично в даному випадку особа, яка не має жодних повноважень на збирання доказів, без передбачених чинним законодавством підстав та до внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне провадження, до початку досудового розслідування, вилучила у ОСОБА_7 речовий доказ, який в подальшому став об`єктом дослідження.

Висновок експерта № 813 від 07.07.2014 року судом не досліджувався, адже відповідно до зазначеному у ньому експертиза проведена в межах кримінального провадження № 0000270, натомість як за поясненнями прокурора ОСОБА_4 в судовому засіданні на той час існувало лише одне кримінальне провадження, а саме 0000313 від 03.07.2014 року. При цьому суду не надано підтвердження того, що зазначені в висновку експерта відомості є технічною помилкою та експертизу проведено саме в межах кримінального провадження № 0000313.

Крім того, враховуючи незаконність первісного отримання речового доказу шприца з наркотичним засобом, суд вважає, що усі інші докази, отримані внаслідок дослідження наданого ОСОБА_7 шприца, є недопустимими, адже є похідними від первісного.

Суд також погоджується і з доводами сторони захисту щодо наявності підстав вважати, що вказаний доказ (протокол добровільної видачі) є недопустимим також і внаслідок його штучної зміни після оформлення та після відкриття стороні захисту доказів стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, адже захисником суду надано фотографію протоколу добровільної видачі, яка, зі слів захисника, здійснена під час виконання вимог ст. 290 КПК України, при цьому протокол на момент відкриття матеріалів стороні захисту не містив підпису оперуповноваженого ОСОБА_17 (т. 5 а.с. 41).

За епізодом 23.07.2014 року стороною обвинувачення надані наступні докази.

Постановою прокурора від 10.07.2014 року дозволено проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 88).

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 11.07.2014 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_5 (т. 5 а.с. 31).

Протокол видачі грошових коштів для проведення оперативної закупки від 23.07.2014 року, відповідно до якого слідчим видані ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 60 гривень (т. 1 а.с. 85).

Відповідно до протоколу огляду ОСОБА_23 23.07.2014 року у нього були грошові кошти в сумі 60 гривень, медичний шприц та мобільний телефон (т. 1 а.с. 87).

Згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 04.08.2014 року (т. 1 а.с. 90) та протоколом про результати аудіо та відеоконтролю місця від 04.08.2014 року (т. 1 а.с. 131) було зафіксовано факт збуту ацетильованого опію ОСОБА_24 ОСОБА_8 за 60 гривень.

Відповідно до протоколу добровільної видачі від 23.07.2014 року (т. 1 а.с. 91) ОСОБА_8 добровільно видав слідчому медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною 1 мл.

За висновком експерта № 954 від 29.07.2014 року (т. 1 а.с. 93) у рідині зі шприца, виданого ОСОБА_8 , міститься особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований маса якого в 1 мл становить 0,0212 г.

За епізодом придбання та зберігання з метою збуту, а також збуту наркотичного засобу 06.08.2014 року.

Постановою прокурора від 06.08.2014 року дозволено проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 99).

Згідно із протоколом видачі грошових коштів для проведення оперативної закупки від 06.08.2014 року (т. 1 а.с. 96) слідчим в присутності понятих видано ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 гривень для проведення оперативної закупки наркотичного засобу опій у ОСОБА_5 .

В ході огляду ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 98) при ньому були знайдені грошові кошти в сумі 100 гривень та мобільний телефон.

Згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 19.08.2014 року (т. 1 а.с. 101) та протоколом про результати аудіо та відеоконтролю місця (за особою) від 19.08.2014 року було зафіксовано факт збуту ацетильованого опію об`ємом 1,55 мл ОСОБА_24 ОСОБА_9 за 100 гривень.

Відповідно до протоколу добровільної видачі від 06.08.2014 року (т. 1 а.с. 102) ОСОБА_9 добровільно видав слідчому медичний шприц ємністю 2 мл з рідиною 1,7 мл.

За висновком експерта № 1038 від 13.08.2014 року (т. 1 а.с. 104) прозора рідина коричневого кольору об`ємом 1,55 мл містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований маса якого в 1.8 мл рідина становить 0,0295 г.

В ході огляду місця події 07.08.2014 року слідчим в присутності понятих було оглянуто ділянку місцевості біля вхідних дверей до п`ятого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , в ході чого знайдено та вилучено грошові кошти в сумі 100 гривень купюрами номіналом по 50 гривень, серії та номери яких співпадають з серіями та номерами грошових коштів, виданих ОСОБА_9 .

За епізодом 06.08.2014 року в частині збуту наркотичного засобу фактично неможливо встановити який саме об`єм наркотичного засобу був предметом злочину, адже у письмових доказах містяться суперечливі відомості щодо обсягу рідини у шприци, який був виданий ОСОБА_9 : чи то 1,55 мл, чи то 1,7 мл, чи то 1,8 мл.

Отже не виявляється можливим зрозуміти шприц з рідиною в якій саме кількості було видано ОСОБА_9 працівникам поліції, в подальшому досліджено експертом.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 06.08.2014 року надано дозвіл слідчому ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_25 на проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 113).

В ході обшуку квартири АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 114) у холодильнику в коридорі було знайдено медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною об`ємом 1,6 мл, у кімнаті знайдені три скляні флакони, на кухні шприц із залишками речовини темно-коричневого кольору.

В ході обшуку квартири також був проведений обшук ОСОБА_5 , під час якого виявлено два шприци з рештками речовини темно-коричневого кольору, а у сумці порожній шприц, шприц об`ємом 10 мл з прозорою речовиною об`ємом 1,5 мл, шприц об`ємом 5 мл з рідиною темно-коричневого кольору 1 мл, інші речі, які не мають доказового значення у кримінальному провадженні.

З висновку експерта № 1132 від 27.08.2014 року вбачається, що у експертом отримано на дослідження, зокрема, полімерний шприц одноразового використання місткістю 5 мл з непрозорою рідиною коричневого кольору об`ємом 1,1 мл, полімерний шприц одноразового використання місткістю 2 мл з непрозорою рідиною коричневого кольору об`ємом 1,4 мл.

При аналізі та оцінці доказів, які надані сторонами кримінального провадження, та досліджені судом безпосередньо, суд керується наступними положеннями чинного законодавства.

Стаття 337 КПК України вказує, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, загальних принципів кримінального судочинства, положень статей 84, 85, 86, 89 КПК України та практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації", одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постановлення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Статті 370, 373 КПК України вказують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у Рішенні по справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії № 10590/83 від 6 грудня 1988 р. та § 39 Рішення Страсбурзького суду "Капо проти Бельгії" № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

З урахуванням вищевикладених положень чинного законодавства та практики Європейського суду з прав людини, суд, проаналізувавши в сукупності надані сторонами кримінального провадження та досліджені під час судового слідства докази, дійшов наступних висновків.

Враховуючи, що вилучення шприца у свідка ОСОБА_7 03.07.2014 року відбулось поза межами кримінального провадження та до внесення відомостей до ЄРДР неуповноваженими на те особами, суд вважає, що усі докази по цьому епізоду є неналежними та недопустимими.

Крім того, на переконання суду, сумнівною є версія сторони обвинувачення, відповідно до якої ОСОБА_7 , придбавши ввечері 02.07.2014 року наркотичний засіб для власного вживання, зберігав його при собі до 10.15 години 03.07.2014 року, після чого вирішив добровільно видати працівникам поліції.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України 23.07.2014 року та 06.08.2014 року стороною обвинувачення фактично було надано лише протоколи видачі грошових коштів, огляду закупних та протоколи про результати проведених оперативних закупок.

Судом з урахуванням заяви сторони захисту про очевидну недопустимість цього доказу, що мало своїм наслідком неможливість його дослідження, не досліджувався оптичний носій з інформацією на ньому (т. 1 а.с. 136), адже суду прокурором не надано відомостей щодо походження цього диску, а саме суду не надано жодних документів щодо того, ким саме та коли саме був створений вказаний доказ, звідки він взявся у слідчого та які підстави вважати, що він містить інформацію, що має доказове значення у кримінальному провадженні, а саме з якого саме первинного носія скопійовані данні, що містяться на вказаному диску.

Фактично прокурором лише у 2020 році надано довідку від 19.02.2020 року, відповідно до якої до СВ ЗМУ ГУМВС в Запорізькій області було направлено матеріальний носій DVD-R диск з інформацією за результатами проведених НСРД, що однак, не спростовує вищевикладених висновків суду щодо невідомого джерела походження такого доказу, адже у довідці не зазначено ким саме, коли саме та в який спосіб створений такий диск, ким та на підставі чого такий диск був переданий слідчому.

Досліджені ж в судовому засіданні докази у своїй сукупності не підтверджують як самого факту вчинення злочинів, так і вчинення їх ОСОБА_5 за обставин, які викладені в обвинувальному акті, адже усі ці протоколи створені виключно працівниками поліції, які зацікавлені у результатах досудового розслідування.

У письмових доказах за епізодом збуту наркотичного засобу 06.08.2014 року містяться суперечливі відомості щодо кількості наркотичного засобу, що у свою чергу позбавляє суд можливості встановити яка саме кількість наркотичного засобу була предметом злочину за цим епізодом.

При цьому за відсутності можливості допитати свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд також позбавлений можливості встановити за яких передумов та обставин та у кого саме вказаними особами були придбані наркотичні засоби, враховуючи, що поняті, що спостерігали за ходом закупки перебували на тій відстані, яка не дозволяла їм впізнати особу, яка, за версією обвинувачення, збула свідкам наркотичний засіб, а також і впевнитись у діях свідків, які в окремі періоди часу взагалі перебували поза межами зору свідків, про що вони і зазначили в судовому засіданні.

При цьому стороною обвинувачення не спростовані доводи сторони захисту про те, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які виступали в якості закупних, є особами, раніше судимими, які вживають наркотичні засоби та внаслідок цих обставин є залежними від працівників поліції.

В даному випадку, обмеживши відомості про свідків шляхом приховування їх справжніх імен за відсутності на те передбачених законом підстав, стороною обвинувачення штучно створені перешкоди для сторони захисту щодо перевірки репутації свідків для з?ясування достовірності їх показань у відповідності до положень ст. 96 КПК України.

З урахуванням того, що стороною обвинувачення не надано можливості допитати свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , тож суд позбавлений можливості спростувати доводи сторони захисту щодо наявності ознак провокації з боку працівників поліції за епізодами збуту наркотичних засобів 23.07.2014 року та 06.08.2014 року.

Натомість на переконання суду доводи сторони захисту щодо наявності в даному випадку ознак провокації з боку працівників слідства заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, відповідно до практики ЄСПЛ, усі докази, отримані під час досудового розслідування злочину, який було вчинено внаслідок підбурювання з боку працівників поліції або інших осіб, які діють за їх вказівками, та який в іншому випадку не було би вчинено, мають визнаватися недопустимими.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Таранекс проти Латвії» від 2 грудня 2015 року).

Суд звертає увагу на те, що ОСОБА_5 раніше за збут наркотичних засобів не засуджувався жодного разу та підстав вважати, що він причетний до розповсюдження наркотичних засобів у працівників поліції не було.

Натомість працівниками поліції були залучені до закупки наркотичних засобів особи, які добре знайомі ОСОБА_5 , з його слів, є раніше судимими та внаслідок цього залежними від працівників поліції.

Тож в даному випадку є очевидні ознаки того, що в діях працівників поліції простежуються активні дії з моделювання злочину, інкримінованого особі, з використанням іншої особи як агента-провокатора.

Так, за поясненнями ОСОБА_5 за епізодом 06.08.2014 року він разом із раніше знайомим ОСОБА_9 , вирішили вжити наркотичні засоби, для чого їх придбали, а потім попрямували до житла ОСОБА_5 з метою їх вживання. При цьому ОСОБА_9 діяв під контролем працівників поліції.

Відповідно до обвинувального акту за епізодом 309 ч. 2 КК України ОСОБА_5 обвинувачується у незаконному зберіганні без мети збуту медичного шприца ємкістю 5 мл з опієм ацетильованим об`ємом 1,1 мл (з холодильника) та медичного шприца ємкістю 2 мл з опієм ацетильованим об`ємом 1,4 мл (з сумки), між тим як в ході обшуку як квартири, так і самого ОСОБА_5 було вилучено три шприци: один з холодильника ємкістю 2 мл з рідиною об`ємом 1,6 мл, два з сумки ОСОБА_5 один ємкістю 10 мл з прозорою речовиною об`ємом 1,5 мл, інший ємкістю 5 мл з рідиною темно-коричневого кольору 1 мл.

Таким чином, не виявляється можливим встановити який саме об`єкт направлявся на експертизу та що саме є предметом інкримінованого злочину, а вилучені в ході обшуку шприци з рідиною не відповідають тим, що були направлені на експертизу, а рівно і тим, у зберіганні яких обвинувачується ОСОБА_5 , а обставини, які викладені в обвинувальному акті, суперечать наданим прокурором та дослідженим судом доказам.

Крім того, з показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які узгоджуються між собою в цій частині, обшук фактично проводився не слідчим, якому єдиному було ухвалою слідчого судді надано дозвіл на проведення цієї слідчої дії, а оперуповноваженими, між тим як слідчий лише спостерігав за його ходом. При цьому оперуповноважені ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , фактично здійснюючи обшук, не мали на це повноважень, при цьому ці особи навіть не вказані в протоколі обшуку в якості учасників, протокол ними не підписаний.

З урахуванням вищевикладених висновків суду щодо належності доказів та їх оцінки, оскільки висновки суду не можуть ґрунтуватись на припущеннях, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами та поза розумним сумнівом, що були вчинені злочини, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_5 , внаслідок чого обвинуваченого належить виправдати за всіма епізодами.

При вирішенні долі речових доказів у кримінальному проваджені, суд керується положеннями КПК України.

Оскільки суду не надавались документи щодо належності та походження грошових коштів в сумі 100 гривень, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, а після ухвалення першого вироку передані оперуповноваженому ОСОБА_16 за актом від 03.09.2015 року (т. 2 а.с. 26), у зв?язку з чим суд позбавлений можливості вирішити їх долю.

Відповідно до акту без дати про знищення наркотичних засобів (т. 2 а.с. 123) речові докази (які саме не зазначені) були знищені, у зв?язку з чим судом не вирішується питання щодо речових доказів, як то медичних шприців, флаконів, тощо.

Доля інших речових доказів судом вирішується у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 369, 373, 374 КПК України,
УХВАЛИВ:
ОСОБА_5 у скоєнні злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України, визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_5 .

Скасувати арешт, накладений на 1/4 частку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_5 на підставі свідоцтва про право власності, НОМЕР_1 , виданого Шевченківською районною адміністрацією Запорізької міської ради 22.01.2009 року, накладений ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26.08.2014 року.

Речові докази: мобільний телефон Nokia 1101, дві візитниці з картками, грошові кошти в сумі 3 гривні (купюри номіналом 1 та 2 гривні), металевий ополоник, які передані на зберігання до камери сховища ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, повернути ОСОБА_5 ; оптичний носій DVD-R диск, наявний в матеріалах кримінальної справи, залишити в матеріалах кримінальної справи.

Копію вироку учасники провадження мають право отримати в суді негайно після його проголошення. Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копію вироку надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, та може бути оскаржений до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1