ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1432/14-к Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/819/786/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2020 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора захисників ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000562 від 02.03.2014 року за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.11.2019 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нова Каховка, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 28.03.2013 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.09.2015 року за ч.1 ст.162, ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, строк відбування покарання з 28.05.2015 року, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.11.2019 ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75,76 КК України ОСОБА_10 звільнено від покарання з випробуванням в 1 рік.
Відповідно до ст. 76 ч.1 п. 1,2 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки :
- періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції ( в подальшому уповноважений орган з питань пробації);
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію (в подальшому уповноважений орган з питань пробації) про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Відповідно до ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання за цим вироком у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року, приєднано до покарання за цим вирком частково невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року (у виді 1 року позбавлення волі), у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 , остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 18.09.2015 року шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.09.2015 року, у виді 6 років позбавлення волі.
Вказано строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з 28.05.2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано період перебування ОСОБА_9 в умовах попереднього ув`язнення з 03.12.2015 року до 22.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Вказано вважати ОСОБА_9 таким, що відбув покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.11.2019 року.
Цивільний позов ПАТ «ДМК «Таврія» залишено без задоволення.
Запобіжний захід ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не обрано.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 28.02.2014 року близько 16.00 год. за попередньою змовою у групі осіб з ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, а ОСОБА_9 - також повторно, знаходячись на прибережній території «ПАТ ДМК «Таврія», що розташоване по пр. Дніпровський, 299 в м. Нова Каховка Херсонської області, переслідуючи умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу заволодів майном «ПАТ ДМК «Таврія», а саме брухтом чорного металу вагою 350 кг., вартістю 525 грн., в результаті чого заподіяв «ПАТ ДМК «Таврія» матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_10 01.03.2014 року близько 16.00 год. за попередньою змовою у групі осіб з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на території садової дільниці № НОМЕР_1 садового товариства «Таврія» м. Нова Каховка Херсонської області, переслідуючи умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, заволодів майном ОСОБА_12 , а саме брухтом чорного металу вагою 137 кг. вартістю 1,4 грн. за 1 кг., в результаті чого заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 191,8 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_10 суд кваліфікував по першому епізоду за ч.2 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, по другому епізоду за ч.2 ст.185 УКК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб. Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував по першому та другому епізоду за ч.2 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор Новокаховської місцевої прокуратури не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_9 , порушує питання про зміну вироку щодо нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що на час винесення оскаржуваного вироку, Новокаховським міським судом 16.10.2019 року постановлено ухвалу, якою засудженого ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року, враховуючи, що вказана ухвала на даний час ніким не оскаржена, призначене покарання ОСОБА_9 за ст. 71 КК України є безпідставним. Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.11.2019 року стосовно ОСОБА_9 змінити, виключивши з резолютивної частини ст. 71 КК України, в решті вирок залишити без змін.
Вирок суду щодо ОСОБА_10 жодним із учасників провадження не оскаржується.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції також в апеляційному порядку не оскаржується.
Заслухавши доповідь головуючого щодо суті поданої апеляційної скарги, вислухавши думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, захисників, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставинах та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, щодо виду та міри призначеного судом покарання за ч.2 ст. 185 КК за сукупністю злочинів, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, а також рішення про початок обчислення строку покарання.
Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Приписами ч.1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як зазначено в оскаржуваному вироку, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю вироків з урахуванням вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року, приєднано до покарання за цим вирком частково невідбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року (у виді 1 року позбавлення волі), у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 , остаточне покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Білозерського районного суду Херсонської області від 18.09.2015 року шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.09.2015 року, у виді 6 років позбавлення волі.
Вказано строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з 28.05.2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано період перебування ОСОБА_9 в умовах попереднього ув`язнення з 03.12.2015 року до 22.11.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Вказано вважати ОСОБА_9 таким, що відбув покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.11.2019 року.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 28.03.2013 року вироком Новокаховського міського суду Херсонської області ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
Ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 16.10.2019 року ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року. Вказане рішення набрало чинності 24.10.2019 року.
Як вірно вказує апелянт, той факт, що ОСОБА_9 від покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року, звільнений ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області 16.10.2019 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 вважається таким, що відбув покаранням за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року.
Враховуючи викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Виходячи з наведеного, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 , які не погіршують становище обвинуваченого і не тягнуть за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України із виключенням з резолютивної частини вказаного вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування або зміни в іншій частині вироку колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409,413, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.11.2019 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду на призначення покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 28.03.2013 року.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18.09.2015 року вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 27.11.2019 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4