Номер провадження: 11-кп/813/418/21
Номер справи місцевого суду: 505/1577/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілої ОСОБА_10

представника потерпілої адвоката ОСОБА_11

представника ювенальної превенції ОСОБА_12

перекладача ОСОБА_13

обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області ОСОБА_16 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_17 та потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_15 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.06.2018 року у кримінальному провадженні № 0000386 від 22.03.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_14 , ОСОБА_15 за ч.2 ст.121, ч.2 ст.185 КК України,-

встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, ромської національності, без громадянства, без освіти, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , без реєстрації, раніше судимий:
- 09.10.2017 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 09.10.2017 року та остаточно призначено ОСОБА_14 покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_14 обчислюється з 25.03.2018 року, із зарахуванням строку тримання під вартою в період досудового слідства та судового розгляду.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_14 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили;
та
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Талмаза, район Штефан Води Республіки Молдова, без громадянства, з неповною середньою освітою, ромської національності, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , без реєстрації, раніше не судимий,
визнаний винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_15 обчислюється з 25.03.2018 року, із зарахуванням строку тримання під вартою в період досудового слідства та судового розгляду.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_15 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.
Вироком суду частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 та з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 стягнуто в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_10 : матеріальну шкоду в розмірі 27954 (двадцять сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) гривні; витрати пов`язані з наданням правової допомоги у розмірі 16080 (шістнадцять тисяч вісімдесят) грн. та моральну шкоду в розмірі 400000 (чотириста тисяч) гривень.
Вироком суду вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком суду ОСОБА_14 та ОСОБА_15 засуджені за те, що 22.03.2018 року, приблизно о 01 год., знаходячись на автомобільній дорозі сполученням «Подільськ-Любомирка» біля автобусної зупинки в с. Любомирка Подільського району Одеської області між ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з одного боку та ОСОБА_18 з іншого, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, виник конфлікт, в ході якого у ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_18 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , ОСОБА_14 в той же день і час, спільно з ОСОБА_15 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, за допомогою знайдених на автобусній зупинці дерев`яних брусків, нанесли ними декілька ударів (не менше 4-х) в область голови ОСОБА_18 , які згідно висновку судово-медичної експертизи № 68 від 21.05.2018 року виразились у наступних тілесних ушкодженнях: забиті рани завушної ділянки зліва та обличчя, синці обличчя, уламчастий перелом кісток спинки носа та двобічний перелом тіла нижньої щелепи, вогнищеві крововиливи в м`які покрови голови субарахноїдальний та контузійні крововиливи головного мозку, множинні згортки та рідка кров в дихальних шляхах (трахея, головні бронхи, бронхи 2 та 3 порядку); садна тильної поверхні лівої кісті.
Характер та морфологічні властивості пошкоджень у вигляді забитих ран завушної ділянки голови зліва та обличчя спричинені в результаті контактування з тупим предметом в місці прикладення травмуючої сили з обмеженою поверхнею, яка може мати ребро, а також синці обличчя та уламчастий перелом кісток носа, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я; двобічний уламчастий перелом тіла нижньої щелепи, згідно п. 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
На протязі деякого проміжку часу в ході травматичного процесу, уламчастий перелом кісток нижньої щелепи та кісток носа викликав кровотечу, з наступним заковтуванням крові і заповненням просвіта дихальних шляхів (гортань, трахея, бронхи), привели до небезпечного для життя стану глибокої аспірації дихальних шляхів (асфіксії), яка супроводжується комплексом розладів центральної нервової системи, гострим порушенням дихальної та серцево-судинної діяльності та відповідно п. 2.1.3 «у» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) належить до тяжких тілесних ушкоджень, загрозливих для життя.
Пошкодження в вигляді синців обличчя та саден лівої кісті, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 р.) належать до легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_18 стоїть в причинному зв`язку з наявними тілесними ушкодженнями і настала в результаті механічної асфіксії, розвинутої від заковтування рідкої та згортків крові в дихальні шляхи, внаслідок глибокої аспірації крові, при уламчастому переломі кісток лицьового черепу (двобічний перелом тіла нижньої щелепи та кісток носа).
Крім того, 22.03.2018 року приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 знаходячись на автомобільній дорозі сполученням «Подільськ-Любомирка» біля автобусної зупинки в с. Любомирка Подільського району Одеської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин завдали ОСОБА_19 тяжкі тілесні ушкодження від яких останній впав на землю та знепритомнів.
Після того, як ОСОБА_19 , при вищеописаних обставинах, впав на землю та знепритомнів, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 помітили на дорозі належні ОСОБА_19 мобільний телефон марки «HUAWEI» моделі CUN-U29 та планшет марки «Asus», якими вирішили незаконно заволодіти, щоб в подальшому ними розпорядитись на власний розсуд.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , в той же день і час, переконавшись у тому, що їх злочинні дії залишаться ніким, у тому числі ОСОБА_18 , який перебував в непритомному стані, непоміченими, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, умисно, таємно, підібрали мобільний телефон марки «HUAWEI» моделі CUN-U29 та планшет марки «Asus», з якими з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном загальною вартістю 1525 гривень на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком районного суду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_15 , представник потерпілої ОСОБА_20 - адвокат ОСОБА_17 , потерпіла ОСОБА_10 та заступник прокурора Одеської області ОСОБА_16 подали апеляційні скарги, в яких:

- захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_9 просить вирок районного суду змінити в частині стягнення з обвинувачених моральної шкоди, а саме стягнути з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 моральну шкоду на користь потерпілої у розмірі по 50000 грн. з кожного. В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що суд першої інстанції не врахував того, що обвинувачені є сиротами, не працюють, не мають ні житла, ні майна, а тому стягнення моральної шкоди в розмірі визначеному резолютивною частиною вироку становитиме для них непомірний тягар;

- обвинувачений ОСОБА_15 посилаючись на стан здоров`я матері, яка потребує догляду та лікування, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати до нього більш м`яке покарання. Крім того, ОСОБА_21 просить змінити вирок районного суду в частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілої та зменшити суму стягнення;

- потерпіла та її представник в зміненій апеляційній скарзі просять вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_14 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі, обвинуваченому ОСОБА_15 остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі, яке визначити шляхом часткового складання покарань за вчинені злочини, а цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з обвинувачених в солідарному порядку моральної шкоди у розмірі 500000 грн. задовольнити повністю. Потерпіла ОСОБА_10 та її представник вказують на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані тяжкість вчинених злочинів та особи обвинувачених, у зв`язку з чим призначено занадто м`яке покарання;

- заступник прокурора Одеської області ОСОБА_16 в зміненій апеляційній скарзі просить вирок Котовського міськрайонного суду змінити в частині призначеного покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_15 та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, посилаючись на неврахування судом при призначенні покарання положень ч.3 ст.102 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинувачених та їх захисника, які підтримали апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_15 , заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, потерпілої та її представника; прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу, просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг потерпілої та її представника, а також апеляційних скарг захисника та обвинуваченого ОСОБА_15 ; потерпілу та її представника, які підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора, захисника та обвинуваченого ОСОБА_15 ; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зміст оскаржуваного вироку та матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, дав їм належну оцінку у сукупності, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.2 ст.185 КК України.
В обґрунтування висновку про доведеність вини ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожного з них окремо, районний суд послався у вироку на показання потерпілої та свідків, які дали суду послідовні, логічні та взаємодоповнюючи показання щодо обставин та подій, свідками яких вони були, а також письмові докази і, таке рішення районного суду в оскаржуваному вироку належним чином обґрунтоване та мотивоване.
При цьому, районний суд виходив із сукупності всіх встановлених обставин і обстановки події, яка відбулася, що вказує на наявність в діях ОСОБА_14 та ОСОБА_15 мотиву та умислу на вчинення протиправних дій щодо потерпілого за ч.2 ст.121 КК України як умисне нанесення тяжких тілесних ушкоджень, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, а також за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена групою осіб.

Перевіривши доводи апеляційних скарг сторін кримінального провадження, в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав повну і належну оцінку дослідженим доказам в їх сукупності та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості кожного з обвинувачених.
При цьому, апеляційний суд враховує той факт, що сторони даного кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини вчинених злочинів та доведеність вчинення цих злочинів обвинуваченими.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_15 , який на час вчинення злочинів перебував у неповнолітньому віці, то вони є слушними, з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.102 КК України покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку, може бути призначене на строк від шести місяців до десяти років, крім випадків, передбачених пунктом 5 частини третьої цієї статті. Пункт 3 частини 3 зазначеної норми містить заборону призначення неповнолітньому покарання у виді позбавлення волі за тяжкий злочин більш ніж на сім років.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що районний суд вирішуючи питання про міру та строк покарання обвинуваченому ОСОБА_15 , який на час вчинення злочинів перебував у неповнолітньому віці, за вчинені ним злочини, передбачені ч.2 ст.121 та ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_15 , остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців, що не відповідає вимогам п.3 ч.3 ст.102 КК України.
Отже, призначаючи неповнолітньому ОСОБА_15 покарання за даним вироком, районний суд припустився помилки та призначив обвинуваченому за ч.2 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шість) місяців, яке перевищує межу строку покарання, яке може бути призначене неповнолітньому за вчинення тяжкого злочину.
З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги потерпілої та її представника щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг потерпілої та її представника вбачається, що вони порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена кожному з обвинувачених за вчинені ними кримінальні правопорушення, і чи повинні вони його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, в результаті якого настала смерть людини; конкретні обставини вчинення злочинів; особу кожного з обвинувачених. Судом враховано, негативні характеристики кожного з обвинувачених, їх щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, публічне вибачення в залі суду перед потерпілою, а також той факт що обвинувачений ОСОБА_15 під час вчинення кримінальних правопорушень, перебував у неповнолітньому віці і, ця обставина, серед інших, визнана районним судом як така, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_15 . Крім того, районним судом не встановлено обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Визначаючись з мірою покарання щодо кожного з обвинувачених суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_14 раніше судимий та скоїв кримінальне правопорушення в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Враховані також районним судом досудові доповіді Подільського МРВ з питань пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, згідно яких у ОСОБА_14 встановлено дуже високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення і дуже високий ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб; у ОСОБА_15 встановлено високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення і високий ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб.
При цьому, районний суд призначив обвинуваченим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , кожному окремо, покарання у виді позбавлення волі, за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, та яке, з урахуванням обставин справи, наявністю пом`якшуючих та відсутністю обтяжуючих обставин покарання винних, в свою чергу не можна вважати занадто м`яким з урахуванням санкції ч.2 ст.121 КК України, за якою у тому числі, обвинувачені визнані винними, та яке повністю поглинуло покарання, призначене за ч.2 ст.185 КК України.
Апеляційний суд вважає, що призначене покарання, розмір якого достатньо мотивований районним судом, не можна вважати таким, що є занадто м`яким, про що стверджують потерпіла та її представник.

При цьому, на думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений ОСОБА_15 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а також на час вчинення злочинів перебував у неповнолітньому віці, та наявність пом`якшуючих покарання обставин обвинуваченого ОСОБА_14 , є в даній справі вирішальним в питанні призначення покарання в мінімальних межах санкцій статей за якими кожен з обвинувачених визнаний винним, що було в повній мірі враховано районним судом, та що в свою чергу свідчить про непереконливість доводів апеляційної скарги потерпілої та її представника про м`якість призначеного покарання.

Апеляційний суд вважає, що наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обставин, які обтяжують покарання винних, свідчать про співмірність призначеного покарання.

При цьому апеляційний суд враховує, що у Постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», в якій акцентовано увагу на необхідності суворого дотримання принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання при його призначенні неповнолітнім, оскільки метою такого покарання є виправлення, виховання та соціальна реабілітація засудженого. Судам слід ураховувати не тільки ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а й умови життя та виховання підлітка, вплив дорослих, рівень розвитку неповнолітнього та інші особливості. Відповідно до п.5.1 Пекінських правил заходи впливу на неповнолітніх мають визначатися з урахуванням не лише тяжкості вчиненого ними правопорушення, а й рис характеру. Особі, яка скоїла злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання новим злочинам.
Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що кожен з обвинувачених визнав свою вину у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, публічно вибачився в залі суду перед потерпілою, визнали заявлені потерпілою цивільні позови щодо відшкодування матеріальної шкоди та частково визнали позовні вимоги щодо відшкодування моральної шкоди, що на думку апеляційного суду може свідчити про щире каяття з боку обвинувачених.

Той факт, що обвинувачені не вжили жодних дій направлених на відшкодування спричиненої шкоди потерпілій, на що посилаються потерпіла та її представник, на думку апеляційного суду пояснюється тим, що обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не мають заробітку та майна, з дня вчинення злочину утримаються під вартою, а з урахуванням визнання заявлених потерпілою позовних вимог, не може безперечно свідчити про відсутність у обвинувачених щирого каяття у вчиненому.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене кожному з обвинувачених покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його м`якість.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілої та її представника, захисника обвинувачених, а також обвинуваченого ОСОБА_15 про невірне вирішення судом цивільного позову в частині стягнення з обвинувачених моральної шкоди, колегія суддів приходить висновку про таке.

За правилами ст.ст. 62, 128 КПК України під час кримінального провадження до початку судового розгляду особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом в КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства, зокрема, недоторканості права власності та розумності строків (ч. 5 ст. 128 КПК України).

Статтею 12 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Апеляційним судом встановлено, що розглядаючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 , районний суд дотримався зазначених вище вимог в повній мірі.

Так, в оскаржуваному вироку, суд зазначив, що цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 в частині стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди у розмірі 27954 (двадцять сім тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири) гривні та витрати пов`язані з наданням правової допомоги у розмірі 16080 (шістнадцять тисяч вісімдесят) гривень, який повністю був визнаний обвинуваченими, підлягає задоволенню в повному обсязі.
Вирішуючи питання про стягнення на користь потерпілої завданої обвинуваченими моральної шкоди, районний суд прийшов висновку, що позовні вимоги потерпілої у розмірі 500000 гривень підлягають частковому задоволенню та стягнув з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 400000 гривень.
Приймаючи таке рішення, судом першої інстанції були враховані положення ст.ст.23, 1167 ЦК України, оскільки потерпіла ОСОБА_10 має всі юридичні підстави стягнення моральної шкоди з обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , з огляду на наявність обставини, які визначає ст.23 ЦК України, що мають істотне значення для відшкодування моральної шкоди, в тому числі причинний зв`язок між протиправними діями обвинувачених по відношенню до потерпілої та наслідками, які настали. Визначаючи розмір моральної шкоди, завданої потерпілій та яка підлягає відшкодуванню останній, районний суд виходив з перенесених потерпілою емоційних, психічних страждань, які вона зазнала після скоєння злочину відносно її сина ОСОБА_18 у зв`язку з його смертю та які призвели до порушення її звичайного способу життя, тривалість її лікування і наслідки завданої травми, тривалість психологічних страждань.
Крім того, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд надав оцінку доводам сторони захисту щодо часткового визнання обвинуваченими позову про стягнення на користь потерпілої моральної шкоди в солідарному порядку в сумі 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. з кожного обвинуваченого. Разом з цим, суд прийшов до висновку, що такі доводи не відповідали вимогам потерпілої, та врахувавши майновий стан обвинувачених, задовольнив позов потерпілої частково.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками районного суду та визнає оскаржуваний вирок в цій частині законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги потерпілої її представника, а також доводи сторони захисту не обґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_15 .

Керуючись ст.ст. 102, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_17 та потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_15 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_22 задовольнити.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 27.06.2018 року відносно ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_15 .

Призначити ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання:
- за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, за засудженими, які тримаються під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4