ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2697/20 Справа № 203/1669/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000671 від 28 березня 2020 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2020 рокущодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.12.2001 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.140, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 10.06.2003 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 14.11.2007 Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.190, 70, 71 КК України до 3 рокі 2 місяців позбавлення волі;
- 21.12.2011 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 02.10.2012 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 850 грн;
- 18.12.2013 Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровській області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 23.08.2016 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 29.09.2016 Ленінським районним судом м Дніпропетровська за ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- 09.11.2016 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- 27.04.2017 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- 08.05.2019 року Синельниківським місьрайонним судом Дніпропетровської області та Ухвали Дніпровського апеляційного суду від 16.09.2019 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 та ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, ч.5 ст.72 КК України, остаточно, до 5 років та 6 місяців позбавлення волі; звільнений від відбуття покарання у зв`язку з відбуттям покарання;
- 06.02.2020 Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі;
- 01.06.2020 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2020 року, призначено остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Окрім цього, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
28.03.2020, приблизно о 11 годині 42 хвилини, (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, через отвір у огорожі проник до подвір`я вказаного будинку, після чого, шляхом зняття скла у вікні, проник до приміщення вищезазначеного будинку, звідки намагався вчинити крадіжку сумки темно-синього кольору з логотипом «Ferrari», а також праски фірми «Vitek», модель VT-1224B, серія 0, білого кольору, в кількості 1 шт., футболки чоловічої фірми «Найк», чорного кольору, розмір «М», в кількості 1 шт., вартість яких складає 1386 гривень, проте розпорядитись викраденим майном ОСОБА_7 не зміг, оскільки не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий в приміщенні вищезазначеного житла потерпілим ОСОБА_10 ..

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2020 року, призначити остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що обвинувачений раніше судимий вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року, проте ця судимість при ухваленні вироку судом врахована не була. Прокурор зазначає, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, було вчинено після ухвалення зазначеного вироку, а тому суд повинен був застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому до покарання строк перебування в ізоляторі тимчасово тримання та рахувати покарання з 28 березня 2020 року. Свої вимоги ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що його було затримано 28 березня 2020 року та лише 30 березня 2020 року до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційних скарг, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, прокурором та обвинуваченим не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2020 року за ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, до ухвалення зазначеного вироку.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, з огляду на вказані обставини, судом було призначено обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та учасниками провадження не оскаржується.
Водночас, при призначенні покарання судом не було враховано, що ОСОБА_7 було вчинено злочин в період невідбутого покарання у виді 1 року обмеження волі за попереднім вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2020 року.
Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що судом обґрунтовано не застосовано положення ч. 1 ст. 71 КПК України, оскільки зазначене рішення станом на день ухвалення вироку не набрало законної сили.
Ці мотиви відповідають вимогам ст. 62 Конституції України, якими визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, який виходячи з вимог ст. 532 КПК України має набрати законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Не суперечать наведене й висновкам Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, де вирішувалось питання порядку призначення покарання за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків із застосуванням відповідно положень ч.4 ст.70 КК України або ч.1 ст.71 КК України за вчинення злочину з огляду на час постановлення попереднього вироку.
Вирішуючи питання про необхідність скасування вироку за умови набрання попереднім вироком законної на стадії апеляційного провадження, колегія суддів виходить з того, що підставою для цього можуть слугувати лише порушення вимог ст. 409 КПК України, які по суті судом допущені не були.
Таким чином, виходячи з того, що фактично судом було дотримано вимоги закону України про кримінальну відповідальність, апеляційним судом не може бути ухвалено свій вирок лише через існування нових обставин, які не мали місце на час ухвалення вироку. Питання приведення покарання у відповідність, в тому числі й за сукупністю вироків, про що ставить питання в апеляційній скарзі прокурор, може бути вирішено в порядку виконання вироків на підставі п.11 ч.1 ст.537 КПК України.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Щодо доводів обвинуваченого про неправильно визначений початок строку відбування покарання, то вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Так, згідно з вимогами ст. 197 КПК України, строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Як вбачається з наданого на запит апеляційного суду протоколу затримання, ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України 28 березня 2020 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам, суд вирішив рахувати строк відбування покарання з 30 березня 2020 року, тобто з моменту застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що суперечить вимогам ст. 197 КПК України та ст.72 КК України, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого визначив обвинувачено невірно початок строку відбування покарання, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в цій частині та рахувати засудженому покарання з 28 березня 2020 року.
Отже, колегія суддів вважає слушними лише доводи апеляційної скарги обвинуваченого та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку з наведених у ній мотивів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині обчислення строку відбування покарання.
Рахувати ОСОБА_7 покарання з 28 березня 2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4