Провадження № 11-кп/4820/356/20
Справа № 676/4447/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.369-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке 29 березня 2018 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000069, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2020 року,

у с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жердя Чемеровецького району Хмельницької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, не працює, з вищою освітою, на утриманні неповнолітніх дітей, інших утриманців немає, не має судимостей,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк сто двадцять годин.

Вирішено питання скасування арештів, накладених на грошові кошти та майно, розв`язано питання речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду, ОСОБА_8 , будучи секретарем Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, діючи у порушення вимог ст.ст.19, 68 Конституції України, ст.8 Закону України «Про державну службу», посадової інструкції секретаря Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, затвердженої 30 грудня 2016 керівником апарату вказаного суду ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи із прямим умислом, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення у період з 28 березня 2018 року по 30 березня 2018 року вимагав у ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 1 000 доларів США.

30 березня 2018 року близько 15 години 46 хвилин, перебуваючи в салоні власного транспортного засобу автомобіля марки «Шкода Октавія», р.н.з. НОМЕР_1 , на території місця для паркування автомобілів біля Кам`янець-Подільської Центральної районної лікарні, розташованої за адресою: вулиця Матросова, 30, село Мукша Китайгородська Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, одержав для себе від ОСОБА_10 вказану неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 1 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 30 березня 2018 становило 26 543,49 грн, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме суддею Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_11 задля постановлення ним судового рішення про призначення ОСОБА_10 найм`якішого покарання за результатами розгляду адміністративної справи №676/1940/18 відносно останнього про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 КУпАП.

Органами досудового розслідування вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.369-2 КК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Городоцького районного суду від 26 лютого 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, за яким призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, а також з позбавленням права обіймати посади в органах судової системи, строком на 3 роки.

Прокурор уважав, що вказаний вирок місцевого суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, а відтак підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_8 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

Отримання ОСОБА_8 саме неправомірної вигоди, а не заволодіння чужим майном (в даному випадку грошовими коштами) шляхом обману також констатується в оскаржуваному вироку. Однак, у цьому ж рішенні (вироку) судом констатовано вчинення ОСОБА_8 заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману, у зв`язку з чим безпідставно та необґрунтовано прийнято рішення про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.369-2 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Указане також свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам, а також підтверджує, що висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Окрім того, прокурор посилався на те, що факт та механізм передачі грошових коштів неправомірної вигоди в сумі 1 000 доларів США ОСОБА_8 , за незаконною вимогою останнього, підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 , які долучено до матеріалів судової справи та досліджено судом, та наданими свідком в суді показаннями.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції у вироку не проаналізував та взагалі не надав юридичної оцінки зібраним доказам, не додержався зазначених вимог процесуального закону, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а не ч.3 ст.369-2 КК України.

Таким чином, суд дійшов неправомірного висновку про відсутність правових підстав для притягнення ОСОБА_8 , послідовність дій якого щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та досягнення результатів такого впливу, була цілком доведена дослідженими матеріалами, які є належними і допустимими доказами.

Також судом при ухваленні оскаржуваного вироку було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Окрім інших чинників, обов`язковою умовою кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.190 КК України є наявність потерпілого, тобто особи, якій злочином заподіяно майнову шкоду.

Проте суд, констатуючи в оскаржуваному вироку, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства) не врахував таку важливу обставину як відсутність у кримінальному провадженні потерпілого, що унеможливлює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК України, оскільки ОСОБА_10 , від якого обвинувачений одержав грошові кошти, набув процесуального статусу свідка, а не потерпілого у даному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати вирок Городоцького районного суду від 26 лютого 2020 року та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинним за ч.1 ст.190 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Зазначав, що відсутні правові підстави для притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.369-2 КК України. Тому вважав, що вирок суду в цій частині є законним і обґрунтованим та таким, що постановлений із дотриманням кримінального процесуального закону.

Водночас суд першої інстанції визнав його винним за ч.1 ст.190 КК України в межах даного кримінального провадження, що, на його думку, є неправильним.

Визнаючи його винним за ч.1 ст.190 КК України, суд першої інстанції у вироку вказав, що відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, суд першої інстанції вважав, що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Однак, він вважав, що такі висновки суду першої інстанції є необґрунтованими, надуманими і такими, що не відповідають вимогам закону та фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Аналізуючи мотиви суду зазначені на обґрунтування у вироку щодо кваліфікації його дій за ч.1 ст.190 КК України, вважав, що суд фактично оцінив його дії як замах на заволодіння грошових коштів. Водночас у резолютивній частині вироку суду зазначено, що його визнано винним за ч.1 ст.190 КК України, без застосування ст.15 КК України.

Дана обставина, на його думку, також свідчить про незаконність вироку суду першої інстанції, оскільки це є порушення закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, звертав увагу на те, що в даному випадку, на його думку, суд першої інстанції не мав підстав для перекваліфікації його дій на ст.190 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг; прокурора на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора та на підтримання поданої апеляційної скарги обвинуваченим; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів перевіривши оскаржуваний вирок місцевого суду на відповідність його вимогам ст.ст.370, 374 КПК України приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п.п.1, 3 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків,передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Колегія суддів апеляційного суду перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог вважає, що є переконливими доводи прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційних скаргах про допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, будучи секретарем Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, діючи у порушення вимог ст.ст.19, 68 Конституції України, ст.8 Закону України «Про державну службу», Посадової інструкції секретаря Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області, затвердженої 30 грудня 2016 року керівником апарату вказаного суду ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, у період з 28 березня 2018 року по 30 березня 2018 року вимагав у ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 1 000 доларів США та 30 березня 2018 року близько 15 години 50 хвилин, перебуваючи на території місця для паркування автомобілів біля Кам`янець-Подільської Центральної районної лікарні, що за адресою: Хмельницька область, Кам`янець-Подільський район, с. Мукша Китайгородська, вул. Матросова, 30, одержав для себе від ОСОБА_10 указану неправомірну вигоду грошові кошти в сумі 1 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на момент одержання становить 26 543,49 грн, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: суддею Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_11 , задля прийняття ним рішення про призначення найм`якішого покарання за результатами розгляду адміністративної справи №676/1940/18 відносно ОСОБА_10 про адміністративне правопорушення, передбачене ст.44 КУпАП.

Отримання ОСОБА_8 саме неправомірної вигоди, а не заволодіння чужим майном (в даному випадку грошовими коштами) шляхом обману також констатується в оскаржуваному вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Однак, у цьому ж вироку судом констатовано вчинення ОСОБА_8 заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману, у зв`язку з чим прийнято рішення про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.3 ст.369-2 КК України на ч.1 ст.190 КК України і призначення за цим законом покарання.

Указане свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також підтверджує, що висновки суду першої інстанції містять істотні суперечності.

Колегія апеляційного суду вважає, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , що є підставою для його скасування.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до п.4 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з тим, що судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, враховуючи положення ст.ст.7 та 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження

Колегія суддів уважає таке рішення найприйнятнішим у цій справі, яким не буде порушено баланс прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Водночас при новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, які не перевірялися апеляційним судом, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_8 кримінального правопорушення і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора підлягають задоволенню частково, як такі, що містять вимоги про скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 26 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3