ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5706/20 Номер провадження 11-сс/814/814/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
заявника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава матеріали судового провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 13.08.2020,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого Першого СВ СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава, ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження від 31.03.2020 у кримінальному провадженні № 0000261 від 10.04.2019 за ч. 1 ст. 365 КК України.
Прийняття такого рішення слідчий суддя мотивував тим, що в ході досудового розслідування слідчим не здобуто доказів вчинення головним державним інспектором сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 перевищення влади або перевищення службових повноважень, а тому слідчий дійшов правильного висновку, що в діях, описаних потерпілим ОСОБА_6 , відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати й постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову про закриття кримінального провадження №0000261 від 10.04.2019 .
Свої вимоги мотивує тим, що слідчим суддею не враховано те, що: лист ОУ ГУ ДФС в Полтавській області не міг бути підставою для складання протоколу про порушення митних правил №0197/80600/18 від 24.05.2018; склавши протокол про порушення митних правил і вилучивши товар до отримання митницею офіційного письмового повідомлення, Васецький тим самим перевищив свої службові повноваження, що призвело до тяжких наслідків, внаслідок зазначених дій було зруйновано бізнес апелянта; офіційний лист ОУ ГУ ДФС надійшов до митниці лише 30.05.2018, в той час як протокол було складено за цим листом ще 24.05.2018; товар, транспортний засіб і всі необхідні документи були пред`явлені Полтавській митниці ДФС 23.05.2018, а митний огляд згідно Акту про проведення огляду було проведено лише 24.05.2020 з 15:25 по 16:20, тобто більше ніж за 24 години заміть чотирьох годин. Після цього, не виявивши порушень, як вказано в Акті про проведення огляду, головний державний інспектор сектору митного оформлення №1 відділу митного оформлення Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 згідно законодавства, зобов`язаний був завершити митне оформлення автомобіля, натомість він склав протокол про порушення митних правил та вилучив товар на підставі листа, який дійде до митниці лише за 5 діб.
Окрім цього, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження, мотивуючи тим, що копію ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 13.08.2020 не отримував, повний текст зазначеної ухвали оприлюднено в ЄДРСР лише 21.08.2020 (за цією датою йшли 3 вихідні дні, що унеможливило відправку листа через пункти поштового зв`язку).
Згідно ч. 3 ст. 392 КПК України, в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її проголошення, якщо інше не передбачене цим Кодексом.
За змістом ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 27 травня 2019 року (справа № 461/1434/18, провадження № 51-6470кмо18) зазначила, що у випадку необізнаності у заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 117 КПК України.
З матеріалів судового провадження вбачається, що оскаржувана ухвала постановлена 13.08.2020 за участю заявника ОСОБА_6 , однак в судовому засіданні було проголошено лише резолютивну частину судового рішення. У матеріалах справи наявний супровідний лист від 2.09.2020, яким направлено копію повного тексту оскаржуваної ухвали ОСОБА_6 , в той час як докази її отримання апелянтом - відсутні.
Враховуючи те, що 13.08.2020 слідчим суддею оголошено лише резолютивну частину оскаржуваної ухвали та відомості щодо отримання копії повного тексту ухвали слідчого судді відсутні, то вказані обставини можна в цій справі вважати як об`єктивні перешкоди для подання апеляційної скарги через необізнаність заявника з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення. Апеляційну скаргу на адресу Полтавського апеляційного суду ОСОБА_6 направив 25.08.2020, що підтверджується штампом на конверті.
За таких обставин, враховуючи викладене вище та зважаючи на те, що оскаржувана ухвала слідчого судді стосується інтересів ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 не пропущено п`ятиденний строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 13.08.2020.
Прокурор, будучи належним чином повідомленим про місце, дату та час розгляду справи у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, 23.11.2020 на адресу суду апеляційної інстанції направив заяву, в якій просив здійснювати розгляд апеляційної скарги без його участі.
Положеннями ч. 4 ст.405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження, які судом були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає проведенню розгляду.
Відповідно до ч.3 ст.306 КПК України розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянта, який підтримав подану ним апеляційну скаргу з підстав в ній наведених, перевіривши матеріали судового та кримінального проваджень, обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
Так, згідно з вимогами ч. 2 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Отже, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про його закриття можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності.
За змістом ст. 110 КПК України постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ньому має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту прав та відповіді на усі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу. Мотивувальна частина постанови про закриття кримінального провадження повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви такого рішення, їх обґрунтування з посиланням на положення цього Кодексу.
У свою чергу слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.
Зокрема, якщо слідчим закрито кримінальне провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено кримінальне правопорушення та доводи слідчого на їх спростування.
Проте, ці положення кримінального процесуального закону при прийнятті процесуального рішення про закриття кримінального провадження, слідчим не дотримані в повній мірі.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що 22.02.2019 до Прокуратури Полтавської області звернувся ОСОБА_6 з заявою про вчинення злочину головним державним інспектором сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 за ст. 365 КК України ( а.м.к.п. 4-9).
03.04.2020 Октябрським районним судом м. Полтава зобов`язано уповноважену особу ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, внести відомості до ЄРДР щодо вчинення головним державним інспектором сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України, відповідно до заяви ОСОБА_6 від 20.02.2019 ( а.м.к.п. 11).
10.04.2019 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за ч. 1 ст. 365 КК України за №0000261, а саме у короткому викладі обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення зазначено: «За фактом перевищення службових повноважень працівником Полтавської митниці ДФС, що спричинило істотну шкоду» (а.м.к.п. 1).
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, у провадженні Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, перебували матеріали досудового розслідування, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових № 0000261 від 10.04.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, розпочатого на виконання ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 03.04.2019 за заявою ОСОБА_6 .
Досудовим розслідуванням встановлено, що щодо ОСОБА_6 24.05.2018 складено протокол про порушення митних правил № 0197/80600/18, згідно якого до Полтавської митниці ДФС України надійшов лист ОУ ТУ ДФС України у Полтавській області за № 3945/7/16-31-21-07-12 від 24.05.2018 та вилучено належний йому товар - вугілля деревне вагою 16,2 т на загальну суму 138512,42 грн.
У ході слідства встановлено, що до Полтавської митниці ДФС України дійсно надходив лист ОУ ГУ ДФС України у Полтавській області, проте за іншим номером, а саме за № 3945/7/16-31-21-07-13 від 24.05.2018 року, тобто виявлена розбіжність в останній цифрі номера листа - «12» замість правильного «13». Під час допиту свідка ОСОБА_8 останній повідомив, що вказана розбіжність в протоколі може бути зумовлена допущеною помилкою. При цьому, надходження вказаного листа ніким не заперечується (а.м.к.п. 80).
Як вбачається зі змісту листа ОУ ГУ ДФС України у Полтавській області, № 3945/7/16-31-21-07-13 від 24.05.2018 та пояснень ОСОБА_9 , останній в 2018 році не здійснював продаж вугілля ФОП ОСОБА_10 . Проте допитаний у судовому засіданні під час розгляду справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_9 давав інші показання, а саме, що він реалізовував деревне вугілля ФОП ОСОБА_6 , але в паспорті якості на товар, наданого для митного оформлення печатка належна йому, а підпис не належить йому, пояснивши, що можливо він надавав чисті бланки без свого підпису.
Справа про адміністративне правопорушення неодноразово поверталася до Полтавської митниці ДФС (а.м.к.п. 44-47, 48-49), а постановою Ленінського районного суду м. Полтава від 18.06.2019 провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_6 закрито у зв`язку з закінченням строків накладення адміністративного правопорушення (а.м.к.п. 50-53).
31.03.2020 слідчим Першого СВ СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава, ОСОБА_7 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000261 від 10.04.2019 за ч. 1 ст. 365 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, а саме у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення (а.м.к.п. 143-150).
Закриваючи кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, слідчий Першого СВ СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Полтава, ОСОБА_7 у своїй постанові від 31.03.2020 зазначив, що з урахування доказів здобутих в ході проведення досудового розслідування слідчий дійшов висновку про відсутність складу кримінального правопорушення в діях інспектора сектору митного оформлення № 1 відділу митного оформлення Полтавської митниці ДФС ОСОБА_8 при складанні протоколу про порушення митних правил № 0197/80600/18, та вилученні належного ОСОБА_6 товару, а саме вугілля деревного вагою 16,2 т., на загальну суму 138 512, 42 грн.
Так, в ході досудового розслідування слідчим допитано: ОСОБА_6 як свідка (а.м.к.п. 25-29), якому 13.06.2019 вручена пам`ятка про права та обов`язки потерпілого (а.м.к.п. 42-43); завідувача сектора митного оформлення №1 відділу митного оформлення ОСОБА_8 (а.м.к.п. 58-63) та старшого оперуповноваженого з ОВС сектору вікриття кримінальних правопорушень у митній сфері ОУ ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_11 як свідків (а.м.к.п. 132-138). Крім того слідчим витребувано з Полтавської митниці ДФС копії протоколу про порушення митних правил №0197/80600/18 від 24.05.2018 щодо ОСОБА_6 та інші документи, що є у розпорядженні Полтавської митниці ДФС та які передавались до Ленінського районного суду м. Полтава (а.м.к.п. 69-127).
Апеляційним судом встановлено, що показання ОСОБА_9 (контрагента ОСОБА_6 ), надані в судовому засіданні суду першої інстанції під час розгляду справи про адміністративне правопорушення та письмові пояснення ОСОБА_9 , додані до протоколу про порушення митних правил, містять суттєві розбіжності. У свою чергу, слідчим в оскаржуваній постанові про закриття кримінального провадження від 31.03.2020 також зазначено, що ОСОБА_9 повідомив в суді інші обставини, ніж ті, які викладені в його поясненнях на момент складання протоколу. Проте слідчий вказані розбіжності не усунув шляхом допиту ОСОБА_9 як свідка, а лише обмежився посиланням на те, що неодноразово направлялись повістки про виклик ОСОБА_9 (9.07.2019, 13.09.2019, 2.10.2019, 17.03.2020), однак останній на допит не з`явився.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання свідка ОСОБА_9 мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ч.2 ст.139 КПК України, у випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений, свідок, потерпілий, цивільний відповідач, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, який був у встановленому цим Кодексом порядку викликаний (зокрема, наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з`явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, до підозрюваного, обвинуваченого, свідка може бути застосовано привід.
Згіідно з ч.2 ст.140 КПК України рішення про здійснення приводу приймається: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи, а під час судового провадження - судом за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, або з власної ініціативи. Рішення про здійснення приводу приймається у формі ухвали.
Так, привід є заходом забезпечення кримінального провадження та надає можливість слідчому забезпечити явку свідка на допит, за результатами якого слідчий може отримати показання, що слугуватимуть доказами у кримінальному провадженні.
За таких обставин, слідчому необхідно забезпечити явку ОСОБА_9 на допит шляхом звернення до слідчого судді з клопотанням про здійснення приводу та допитати ОСОБА_9 для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Після допиту як свідка ОСОБА_9 , за необхідності провести інші слідчі (розшукові) дії, для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження.
Апеляційний суд зауважує, що колегія суддів не висловлюється щодо наявності або відсутності в діях працівника Полтавської митниці ДФС складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України, а з огляду на викладене вище, зазначає, що постанова про закриття кримінального провадження № 0000261 від 10.04.2019 винесена передчасно, оскільки у даному кримінальному провадженні проведені не всі слідчі дії для з`ясування обставин, які б свідчили про наявність чи відсутність події злочину, а за наявності події - винуватості конкретної особи у вчиненні злочину.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга є обгрунтованою.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 13.08.2020, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Скасувати постанову слідчого Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві ОСОБА_7 від 31.03.2020 про закриття кримінального провадження № 0000261 від 10.04.2019, а кримінальне провадження направити до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві для проведення досудового розслідування.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4