ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/300/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - триманя під вартою
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю :

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши 27 жовтня 2020 р. у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду матеріали за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 вересня 2020 р.,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 за погодженням з прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та застосовано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього відповідних обов`язків.

Датою закінчення дії ухвали зазначено 23 год 59 хв. 18 листопада 2020 року.

Не погодившись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи обґрунтованість рішення слідчого судді в частині обрання запобіжного заходу, зазначає, що судом не в повній мірі враховано обставини кримінального правопорушення.

Просить ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 25.09.2020 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою терміном на 60 днів.

Визначити розмір застави в сумі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 630 600 грн.

У разі внесення застави зобов`язати підозрюваного ОСОБА_8 виконувати обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати на виклики слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання,

роботи або навчання;

- утриматись від спілкування з особами, які являються підозрюваними та свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання закордонний паспорт та інші документи, які дають право на виїзд за кордон.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_13 просить в задоволенні апеляційної скарги прокурору відмовити повністю, рішення слідчого судді залишити без змін, оскільки на даний час ОСОБА_8 знаходиться під домашнім арештом, належно виконує покладені на нього обовязки, не спілкується з іншими учасниками кримінального провадження. Якщо суд, як зазначає адвокат, прийде до переконання, що підозра обгрунтована, просить обрати заставу в сумі 60 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, підозрюваного, його законного представника та захисника, які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а рішення місцевого суду - без змін, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Слідчим подано клопотання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з тих підстав, що останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. Прокурор вважав, що неможливо запобігти вказаним ризикам шляхом застосування більш м`якої міри запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області перебувають матеріали кримінального провадження за №0000243 від 23 січня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у січні 2019 року в ОСОБА_14 виник злочинний умисел, направлений на отримання незаконних доходів на постійній основі шляхом придбання, зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани) у м. Тернополі особам, схильним до їх вживання. Усвідомлюючи незаконність такої злочинної діяльності та небезпеку її викриття правоохоронними органами, ОСОБА_14 , бажаючи отримувати власну матеріальну вигоду, керуючись корисливим мотивом, вступив у злочинну змову з рядом осіб, серед яких і ОСОБА_8 та інші невстановлені слідством особи, щодо безконтактного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - марихуани /канабісу/ із використанням мережі Інтернет, мессенджера «Telegram», псевдонімів у ньому «Муткарь» - « ОСОБА_15 » - « ОСОБА_16 » - « Муткарь оператор» - «Кура Муткарь 1», « ОСОБА_17 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Почали купувати вказані наркотичні з метою збуту у групи невстановлених осіб, які постачали їх за допомогою послуг TOB «Нова Пошта» у місто Тернопіль з інших населених пунктів України з метою їх подальшого збуту споживачам. Безконтактний спосіб придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу полягав у залишенні його в певному місці шляхом так званих «закладок», а обмін інформацією у виді текстових повідомлень та графічних файлів між учасниками групи, а також із замовником наркотичного засобу, здійснювався за допомогою мережі Інтернет та месенджера «Telegram». Зокрема, особам, які виявили бажання придбати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/, у месенджері «Telegram» надсилались текстові повідомлення, у яких містилась інформація про те, що для придбання наркотичного засобу необхідно відправити грошові кошти на номера системи прийому платежів « EasyPay». Після цього споживачі наркотичних засобів, оплативши вартість наркотичного засобу, надсилали у месенджері «Telegram» користувачам під псевдонімом « ОСОБА_18 » - « ОСОБА_15 » - « ОСОБА_16 » - « Муткарь оператор» - « ОСОБА_17 1», « ОСОБА_17 2», за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме фотографію чеку підтвердження зарахування грошових коштів на вказані номера системи прийому платежів « ІНФОРМАЦІЯ_3 », і після цього споживачам наркотичного засобу від користувачів месенджеру «Telegram» під псевдонімами « ОСОБА_18 » - « ОСОБА_15 » - « ОСОБА_16 » - « Муткарь оператор» - « ОСОБА_17 1», « ОСОБА_19 », за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » надсилалась інформація із місцем, де можна отримати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/ у вигляді «закладки», тобто вказувалась адреса та додавались фото з конкретним місцем «закладки». Дані «закладки» містили в собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуану/, яка розміщалась у паперовому згортку або в поліетиленовому пакеті із застібкою, магнітом (або без нього) та обмотувалась клейкою стрічкою.

Таким чином, протягом січня 2019 року по теперішній час групою осіб, в яку входив ОСОБА_8 , всупереч Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори №60/95-ВР від 15.02.1995, в редакції від 28.12.2015, порушуючи вимоги Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобі психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009 та Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №512/4733 в редакції від 19.06.2015 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу здійснювали збут особливо небезпечного наркотичного засобу особам схильним до їх вживання.

Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

23.09.2020 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно обґрунтованості підозри ОСОБА_8 , чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив. Не виявлено таких обставин і колегією суддів.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській обл., яке погоджене з прокурором Тернопільської місцевої прокуратури про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , слідчий суддя своє рішення мотивував тим, що існують ризики, зазначені слідчим в клопотанні, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, те, що ОСОБА_8 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідка; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Проте прокурором, на думку слідчого судді, не доведено необхідність застосування виключного та найважчого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим було обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, оскільки саме цей запобіжний захід, на його думку, може гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та попередить вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

У відповідності до положень ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення або продовжити злочинну діяльність.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України.

Як зазначено в клопотанні, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами, а саме:

- протоколом про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 30.12.2019, 16.03.2020, 14.04.2020, 26.04.2020, 22.05.2020, 28.05.2020;

- висновками експертів №2/1-12/20, №2/1-383/20, №2/1-569/20, №2/1-565/20, №2/1-621/20, №2/1-620/20 згідно яких вилучені в ході проведення оперативної закупки речовини є особливо небезпечними наркотичними засобами - канабісом (марихуаною);

- довідка о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області, аналізу інофрмації отриманої по електронних гаманцях «EasyPay» із інформацією про створення гаманців, вхід на них зарахування грошових коштів та виведення грошових коштів;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - накладення арешту на кореспонденцію від 28.04.2020, 29.04.2020, 19.05.2020, 26.05.2020, 04.06.2020, 05.06.2020;

- висновками експертів №2/1-380/20, №2/1-381/20, №2/1-571/20, №2/1-572/20, №2/1-717/20, №2/1-715/20, згідно яких вилучені в ході відібрання взірців речовини посилки є особливо небезпечними наркотичними засобами - канабісом (марихуаною);

- протоколами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - спостереження за особою від 04.05.2020 №683/35/01-20, 04.06.2020 №943/35/01-20 згідно яких учасники групи зустрічаються, забирають посилки із наркотичним засобом канабісом та розкладають у м. Тернополі наркотичні засоби - канабіс у вигляді закладок;

- оглядами місця події згід нояких вилучено закладки які розкладали учасники злочинної групи, та які містять в собі наркотичний засіб - канабіс, а саме від 13.08.2019, 16.03.2020, 16.04.2020, 27.04.2020, 27.05.2020, 28.05.2020, 04.06.2020, 05.06.2020, 03.07.2020;

- показаннями свідка ОСОБА_20 14 від 13.08.2019;

- висновками експертів №2.1-683/19, №2/1-382/20, №2/1-384/20, №2/1-566/20, №2/1-568/20, №2/1-567/20, №2/1-570/20, №2/1-618/20, №2/1-617/20, №2/1-619/20, №2/1-711/20, №2/1-712/20, №2/1-711/20, №2/1-710/20, №2/1-716/20 згідно яких вилучені в ході оглядів місця події (закладки) речовини є особливо небезпечними наркотичними засобами - канабісом (марихуаною);

- протоколами проведення негласної слідчої (розшукової дії) - зняття інформації з транспортних телекомунікаціних мереж згідно яких учасники злочинної групи спілкуються між собою про кількість замовлення наркотичного засобу канабісу (його вид чи сорт) черед ТОВ НОВА ПОШТА, коли необхідно забирати посилки, кількість мість у м. Тернополі з (закладками-наркотичим засобом канабісом, оплату заробітньою плати учасникам злочинної групи, про клієнтів (споживачів) та їх чат (так званий магазин з продажу наркотичних засобів), обговорюються кількість зроблених фото із місцями розташування наркотичного засобу канабісу у вигляді закладок, говорять про гаманці «EasyPay», про спілкування між собою в більшості в месенджері «Telegram».

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що слідчий суддя помилково прийшов до висновку, що альтернативний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту буде співмірним з існуючими ризиками, відповідати особі підозрюваного ОСОБА_8 , тяжкості висунутої йому підозри і зможе забезпечити належне виконання ним процесуальних обов`язків.

При вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу суд повинен враховувати обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання її винуватою у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого ця особа обвинувачується, та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від суду чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Поряд з цим, у розумінні практики Європейського суду з прав людини тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справ «Ілійков проти Болгарії» Європейський суд з прав людини зазначив, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів.

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Тобто, щоб вирішити справу у відповідності до вимог закону, суд повинен взяти до уваги, крім даних, передбачених ст. 177 КПК України, особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки, характер справи, розмір майнової шкоди, тяжкість покарання та наслідки вчинення протиправних діянь.

Наявні в матеріалах кримінального провадження докази та обставини, на які посилається слідчий у клопотанні та слідчий суддя у своїй ухвалі, дають достатні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Так, при вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд бере до уваги, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів; за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, санкцією статті визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

При цьому колегія суддів враховує, за діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, група підозрюється у отриманні сум коштів в особливо великих розмірах, які в подальшому розподілялись між її членами.

Отже, беручи до уваги наявність вищезазначених ризиків, тяжкість покарання, що йому загрожує у разі визнання його винуватим, суд вважає, що застосування до підозрюваного менш суворого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання ОСОБА_8 покладених на нього процесуальних обов`язків та не зможе запобігти ризикам, визначеним статтею 177 КПК України.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що, застосувавши до підозрюваного альтернативний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя не в повній мірі оцінив тяжкість інкримінованого йому правопорушення, ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому підозрюється ОСОБА_8 , а тому дійшов помилкового висновку про співмірність наявних в матеріалах провадження ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, обраному запобіжному заходу, про що обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Як наслідок, слідчий суддя своїм рішенням не забезпечив впевненості у належній процесуальній поведінці ОСОБА_8 , у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової, якою слід задовольнити клопотання слідчого в частині обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з одночасним визначенням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Що стосується розміру застави, колегія суддів не може погодитись із її розміром, визначеним прокурором.

Так, колегія суддів враховує положення ст. 182 КПК України та практику Європейського суду з прав людини, згідно яких уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність тримання обвинуваченого під вартою. Визначаючи суму застави, суди повинні брати до уваги ризик того, що підозрюваний може ухилитися від покарання, обставини особистого життя та тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа.

Таким чином, на переконання колегії суддів, розмір застави підозрюваному в сумі 168 160 (80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб-2102 грн *80), враховує тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 та здатен забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та дієво запобігти зазначеним ризикам.

Враховуючи вищевикладене, виходячи з положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів приходить до остаточного висновку, що ухвала слідчого судді підлягає до скасування, а апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення: ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою частково задовольнити клопотання слідчого про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з одночасним визначенням застави в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 183 КПК України, та покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 183, 184, 193, 194, 309, 407 ч. 3 п. 1, ч.1 418, 422 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 вересня 2020 р. задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 25 вересня 2020 р. відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого, погодженого прокурором Тернопільської місцевої прокуратури про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою та визначенням розміру застави в сумі 630 600 грн., що складає 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб із покладенням на нього відповідних обов`язків у випадку її внесення, задовольнити частково.

Застосувати у відношенні підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 18 листопада 2020 року включно.

Визначити розмір застави у сумі 168 160 грн. (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят гривень) грн., що становить 80 (вісімдесят) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, за умови внесення якої ОСОБА_8 слід негайно звільнити з-під варти.

Застава може бути внесена як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на депозитний рахунок Тернопільського апеляційного суду р/р UA0082849, МФО 820172, код одержувача 42261572, Банк одержувача Державна казначейська служба України у м. Київ.

Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, протягом дії ухвали.

У разі внесення застави зобов`язати підозрюваного ОСОБА_8 виконувати обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:

- прибувати на виклики слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

- утриматись від спілкування з особами, які являються підозрюваними та свідками у даному кримінальному провадженні.

- здати на зберігання закордонний паспорт та інші документи, які дають право на виїзд за кордон.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

________________ ______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3