Справа № 149/3169/19
Провадження №11-кп/801/1215/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000462 від 07.12.2019,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.08.2020, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , гр. України, освіта середня, неодруженого, не працюючого, раніше судимого 23.03.2018 вироком Літинського районного суду Вінницької області за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільненого із іспитовим строком 2 роки, -

-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 389-2 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.08.2020 визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 389-2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці.
Початок строку відбування покарання вирішено відраховувати з моменту затримання особи на виконання вироку суду.
Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що постановою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 05.08.2019 року, яка набула законної сили 14.08.2019 року, ОСОБА_8 , у зв`язку з несплатою аліментів на утримання своєї дитини, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 183-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у 240 сорока годин суспільно корисних робіт.
Так, 16.08.2019 року до Хмільницького міськрайонного сектору Філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області надійшла на виконання постанова Хмільницького міськрайонного суду від 05.08.2019 та на підставі п. 13.6 Розділу ХІІІ Порядку виконання адміністративних стягнень у вигляді громадських робіт, виправних робіт та суспільно корисних робіт, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 474/5 від 19.03.2013 (далі Порядок) ОСОБА_8 , цього ж дня, був поставлений на облік і на нього було заведено особову справу за № 42/23/30-19.
На виконання п. 13.9 вищезазначеного порядку Порядку, ОСОБА_8 20.08.2019 викликано до Хмільницького міськрайонного сектору Філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області, де йому було роз`яснено про порядок та умови відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, необхідності сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених об`єктах, відпрацювати встановлений судом строк суспільно корисних робіт, які він під особистий підпис зобов`язався виконувати та попереджено, що у разі ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, він може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП, а в разі злісного ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт до кримінальної відповідальності за ст. 389-2 КК України.
ОСОБА_8 20.08.2019, будучи належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, під особистий підпис відмовився від отримання направлення від Хмільницького міськрайонного сектору Філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області до КП «Хмільниккомунсервіс» для відбування адміністративного стягнення.
В результаті чого 20.08.2019 відносно останнього працівниками Хмільницького міськрайонного сектору Філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області складено протокол № 20 про вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 183-2 КУпАП і постановою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11.09.2019, яка набула законної сили 20.09.2019 за ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП, відповідно до якої останньому призначено адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком одна доба, яке він відбув з 11.11.2019 року по 12.11.2019 року в умовах ІТТ № 6 ГУНП у Вінницькій області у встановленому законодавством порядку.
Так, ОСОБА_8 достовірно знаючи, що відповідно до ст. 325-1 КУпАП та розділу ХІ-XV Порядку повинен дотримуватися встановленого законодавством умов та порядку відбування покарання, діючи з прямим умислом, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, з метою ухилення від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт, після притягнення останнього постановою Хмільницького міськрайонного суду від 05.08.2019 до адміністративної відповідальності за ст. 183-1 КУпАП, починаючи з 21.08.2019 без поважних причин жодного разу не прибув до місця виконання суспільно корисних робіт, тобто до КП «Хмільниккомунсервіс». З 240 годин суспільно корисних робіт, призначених постановою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області, не відпрацював жодної години, не маючи на те поважних причин.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ст. 389-2 КК України, тобто злісне ухилення особи від відбування адміністративного покарання у виді суспільно корисних робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27.08.2020 щодо ОСОБА_8 змінити, застосувавши до призначеного судом першої інстанції положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування даного покарання з випробовуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, який не є тяжким злочином та щиро розкаявся у вчиненому, просив суд не застосовувати до нього сувору міру покарання і не позбавляти його волі, тому суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Судом встановлено обставину, що пом`якшує його покарання щире каяття, а також не встановлено обставин, що обтяжують його покарання. Окрім цього він має постійне місце проживання та перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога. Проте, вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом у вироку не обґрунтовано чому до ОСОБА_8 не підлягає застосування ст. 75 КК України, лише зазначено те, що підстав для застосування ст.ст.69,75 КК України суд не вбачає.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованістю та безпідставність, а вирок місцевого суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в судове засідання до суду апеляційної інстанції не з`явився, хоча був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Разом з тим від нього надійшла заява у які він зазначає про те, що угода з ОСОБА_8 укладалася лише на написання апеляційної скарги та в подальшому не була пролонгована, у зв`язку з чим ним на сьогоднішній день захист ОСОБА_8 не здійснюється.

Обвинувачений ОСОБА_8 також повідомлявся судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не повідомив суд про поважні причини свого неприбуття. В апеляційній скарзі захисника не зазначається про бажання обвинуваченого ОСОБА_8 бути особисто присутнім під час апеляційного розгляду апеляційної скарги поданої його захисником.

За таких підстав прокурор не заперечував проти апеляційного розгляду у відсутність обвинуваченого та його захисника, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши ретельно доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів апеляційного суду не знаходить їх переконливими, оскільки встановлено, що призначене ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, виходячи з наступних підстав.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 389-2 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що, на думку захисника, призначене ОСОБА_8 покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину і його особі.
Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимог частини 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу обвинуваченого, встановлено та враховано обставину, що пом`якшують його покарання - щире каяття, а також відсутність обставини, що обтяжують його покарання. Окрім того, судом враховано те, що ОСОБА_8 перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, та не перебуває на диспансерному обліку у лікаря-психіатра, його негативну характеристику за місцем проживання, відношення до подій що відбулися та їх наслідків, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а саме 23.03.2018 року вироком Літинського районного суду Вінницької області засуджений за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 02.04.2020 року звільнений від покарання, призначеного вироком Літинського районного суду Вінницької області від 23.03.2018 року у зв`язку з закінченням іспитового строку, яка вступила в законну силу, а тому підстав для застосування ч. 3 ст. 78 КК України немає.

Також, судом першої інстанції правильно врахована досудова доповідь Хмільницького районного відділу з питань пробації, відповідно до якої, встановлено інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства.

У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги захисника не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому місцевий суд дійшов правильного та цілко обґрунтованого висновку про відсутність достатніх законних підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України, а необхідним і достатнім покаранням для його перевиховання та попередження вчинення нових злочинів буде саме покарання за ст. 389-2 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції визначеної частини статті КК України, тобто з ізоляцією його від суспільства.

Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини.

Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_8 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, тому не вбачає достатніх підстав для його зміни, як того просить у своїй скарзі захисник обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 27 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 за ст. 389-2 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4