Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

23 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення Державної установи Київський слідчий ізолятор кримінальне провадження № 0002481 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Васильків Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 02.03.2011 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України на 4 роки 6 місяців

позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 20.08.2013 за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років позбавлення волі,

3) вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 16.09.2013 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 8 місяців позбавлення волі;

4) вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області

від 30.08.2017 за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 9 місяців позбавлення волі;

5) вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 10.01.2018 за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

6) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03.04.2018

за ч.1 ст.205, ч.2 ст.2051 КК України на підставі ст.71 КК України

на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися

підприємницькою діяльністю на строк 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.05.2020 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі виконувач обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.01.2018 (з урахуванням ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.05.2018, якою на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.01.2018, більш суворим, призначеним вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців) та невідбуту частину основного покарання та додаткове покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03.04.2018, і за сукупністю вироків призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 1 рік. Також прокурор просить строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 12.12.2016, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.12.2016 по 10.01.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст.71 КК України, і призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість.

Як вказує прокурор, ОСОБА_6 вчинив новий злочин, за який засуджений цим вироком, 12.03.2019, тобто після постановлення вказаних раніше вироків, про які суд першої інстанції, взагалі, не зазначив, і до повного відбування покарання. А тому до покарання, призначеного за новим вироком, суд повинен був повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, і призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, яке має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який поклався на розсуд суду; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин за наступних обставин.

12 березня 2019 року у невстановлений час ОСОБА_6 , знаходячись у камері в залі судового засідання Васильківського міськрайонного суду Київської області, розташованого за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Шевченка, 8, куди був доставлений конвойною службою з Державної установи Київський слідчий ізолятор для участі в судовому засіданні, знайшов під лавкою прозорий поліетиленовий згорток, обмотаним скотчем, який залишила невстановлена особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. Розуміючи, що в згортку знаходиться психотропна речовина, ОСОБА_6 залишив її собі і таким чином незаконно придбав без мети збуту. В подальшому ОСОБА_6 поклав психотропну речовину за пояс штанів і, незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, перевіз до Державної установи Київський слідчий ізолятор.

13 березня 2019 року близько 15 години після доставки ОСОБА_6 до Державної установи Київський слідчий ізолятор працівниками оперативного відділу під час його особистого обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін масою 0,83 г.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України незаконне придбання, зберігання і перевезення психотропної речовини без мети збуту є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого суд лише формально послався на те, що він раніше судимий, і не зазначив всі судимості ОСОБА_6 , які не були зняті або погашені. Також, володіючи достовірними даними про те, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин під час відбування покарання, але до його повного відбуття, не застосував положення ст.71 КК України і не призначив покарання за сукупністю вироків, на що обґрунтовано вказує прокурор.

Згідно з ч.ч.1, 3, 4 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Цих вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримав, оскільки призначив ОСОБА_6 покарання тільки за новий злочин, у зв`язку з чим призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 414, 420 КПК України невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а так само неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке у зв`язку з набранням чинності 01.07.2020 Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 2617-VIII від 22.11.2018 віднесено до кримінальних проступків. Що стосується особи обвинуваченого, то він, починаючи з 2010 року, неодноразово судимий, в тому числі на вчинення злочинів проти власності, не працює і не займається суспільно корисною роботою, не має сім`ї та міцних соціальних зв`язків.

Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів враховує рецидив злочинів.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 найбільш суворого покарання з числа альтернативних, передбачених відповідною санкцією закону України про кримінальну відповідальність, у виді обмеження волі.

Оскільки ОСОБА_6 , який був засуджений вироками Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017, Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.01.2018, Солом`янського районного суду м. Києва від 03.04.2018, вчинив новий злочин під час відбування покарання за цими вироками, відповідно до вимог ст.71 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, слід частково приєднати невідбуті частини основного та додаткового покарання за попередніми вироками.

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017 ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.01.2018 ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.05.2018 вирішено питання про застосування покарання за наявності цих двох вироків за клопотанням прокурора і на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.01.2018, більш суворим, призначеним вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 9 місяців.

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03.04.2018 ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.

Станом на день вчинення кримінального правопорушення 13.03.2019 невідбута ОСОБА_6 частина покарань, призначених вироками Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017 і Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10.01.2018, питання про застосування яких вирішено ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.05.2018, становила 2 роки 4 місяці 2 дні.

Станом на цю ж дату невідбута частина основного покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03.04.2018 становила 1 рік 1 місяць 20 днів позбавлення волі, а додаткового покарання у виді позбавлення права займатися підприємницькою діяльністю 1 місяць 20 днів.

А тому до призначеного за цим вироком покарання, яке відповідно до співвідношення, визначеного п.п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України, переводиться в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, суд апеляційної інстанції частково приєднує невідбуті частини основного та додаткового покарання, строк який вказаний раніше, враховуючи те, що остаточне покарання має бути більшим як від покарання, призначеного за новим вироком, так і невідбутих частин покарання, до яких також приєднується невідбута частина додаткового покарання. При цьому, зважаючи на те, що ОСОБА_6 продовжує відбувати покарання, то строк з 13.03.2019 по дату ухвалення вироку судом апеляційної інстанції зараховується у строк відбування покарання.

З огляду на те, що підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі та призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів, як про це порушує питання в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає, апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 /один/ рік.

На підставі ст.71 КК України відповідно до положень ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 січня 2018 року з урахуванням ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 травня 2018 року, якою вирішено питання про застосування покарання за цим вироком і вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року, невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 3 квітня 2018 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки 5 /п`ять/ місяців з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 /один/ місяць 20 /двадцять/ днів.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 23 вересня 2020 року.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання період, протягом якого він продовжує відбувати покарання, з 13 березня 2019 року по 22 вересня 2020 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3