11-кп/804/653/20
220/1985/19
11-кп/804/653/20
220/1985/19
Головуючий у І інстанції: Дурач О.А.
Доповідач: Топчій Т.В.

іменем У к р а ї н и
02 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:
головуючого судді Топчій Т.В
суддів Свіягіної І.М., Куракової В.В.
секретаря Меркулової Я.О.
за участю прокурора Сластіна М.С.
захисника Бойка О.В.
обвинуваченого ОСОБА_1

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровоград, українець, громадянин України, не працюючий, не одружений, учасник бойових дій, раніше не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України та засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У порядку, передбаченому ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 ч.3 п.2, ч. 1 п.п. 1, 2 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,-
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 24 лютого 2020 р. ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за ст. 263 ч.1 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_1 , маючи досвід поводження із зброєю, боєприпасами та вибуховими речовинами, при проходженні військової служби, достовірно знаючи, що бойові припаси та вибухові речовини відносяться до предметів, обмежених у обігу та не можуть знаходитися у власності громадян без спеціального дозволу, в порушення вимог Інструкції по організації обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 р. № 359 (у редакції від 22.12.2015 р.), ст.ст. 3,4,6 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних силах України», ст.ст. 9-12, 16, 127, 128 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (у редакції 28.12.2015 р.), ст.ст. 1,4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (у редакції від 05.03.2015 р.), ст. 178 Цивільного кодексу України, п.п. 7,8,15,16 Положення про порядок обліку, збереження, списання та використання військового майна у Збройних Силах України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1225 від 04.08.2000 року (у редакції від 24.03.2016 року), Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 р., п.п. 1-3,9,11,15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 р. № 576, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, тобто діючи у формі прямого умислу, вчинив придбання та носіння бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу. У липні 2016 року (більш точна дата та час в ході судового розгляду не встановлено), в місцях виконання завдань в зоні проведення АТО на території Донецької області в районі смт. Мар`їнка, ОСОБА_1 , під час проходження військової служби у військовій частині польова пошта В 2612, без передбаченого законом дозволу, у невстановлений спосіб придбав на блок-посту, розташованому по вул. Леніна в смт. Мар`їнка Донецької області (точного місця під час розгляду провадження не встановлено), наступальну ручну осколкову гранату типу РГД-5 (1 од) з маркуванням «61-80 Т», корпус оборонної осколкової ручної гранати типу Ф-1 (1 од) з маркуванням «107 46-80 Т», засоби підриву (детонування) уніфіковані запали ручної гранати, модернізовані, дистанційної дії типу УЗРГМ-2 (1 од) з маркуванням «149-79 УЗРГМ-2 582», та УЗРГМ (1 од) з маркуванням «18-77 УЗРГМ 349-2», що у своїй сукупності відноситься до категорії бойових припасів. Крім того, у цей же період ОСОБА_1 , діючи без передбаченого законом дозволу, у кімнаті, яка розташована на опорному пункті в смт. Мар`їнка Донецької області (точне місце в ході судового розгляду провадження не встановлено), зі знайденої бутилки відсипав порох загальною масою 333,5 г, що є вибуховою речовиною. У подальшому, діючи умисно, цілком усвідомлюючи, що вищезазначені предмети являються у своїй сукупності бойовими припасами та вибуховою речовиною, ігноруючи вимоги діючих нормативних актів, у порушення визначеного порядку керівництво військової частини, органам військового управління та поліції про вказаний факт не повідомив, приховав від них, на облік не поставив, а напроти, знаходячись у місті дислокації військової частини у смт. Мар`їнка Донецької області, не маючи ні дійсного ні уявного права на вчинення даних дій, 27.07.2016 р. помістив до свого речового мішка вибухову речовину метальної дії - нітроцелюлозний (бездимний) одноосновний порох масою 333,5 г; корпус наступальної осколкової ручної гранати типу РГД-5 (1 од) з маркуванням «61-80 Т», корпус оборонної осколкової ручної гранати типу Ф-1 (1 од) з маркуванням «107 46-80 Т», засоби підриву (детонування) уніфіковані запали ручної гранати, модернізовані, дистанційної дії типу УЗРГМ-2 (1 од) з маркуванням «149-79 УЗРГМ-2 583» та УЗРГМ (1 од) з маркуванням «18-77 УЗРГМ 349-2», які у своїй сукупності, а саме корпус гранати РГД-5 з маркуванням «61-80 Т» та підривач УЗРГМ-2 з маркуванням «149-79 УЗРГМ-2 583» є наступальною ручною осколковою гранатою типу РГД-5 (1 од), корпус гранати Ф-1 з маркуванням «107 46-80 Т» та підривач УЗРГМ з маркуванням «18-77 УЗРГМ 349-2» є оборонною осколковою ручною гранатою Ф-1 (1 од), що відносяться до категорії бойових припасів. Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне носіння бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, привіз дані речовини до відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», розташованого у будинку № 22 по вул. Гагаріна у смт. Велика Новосілка Донецької області. У той же день, 27.07.2016 року, у речовому мішку, що мав при собі ОСОБА_1 , у відділенні № 1 ТОВ «Нова пошта», розташованого у будинку № 22 по вул. Гагаріна у смт. Велика Новосілка Донецької області, співробітниками поліції відповідно до ст ст. 31, 34 Закону України «Про Національну поліцію», п. 4 ст. 15 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» виявлено та в період часу з 18 годин 25 хвилин до 19 годин 10 хвилин вилучено аморфну речовину у вигляді численних циліндрів висотою близько 3 мм та діаметром близько 2 мм жовто-коричневого кольору з сімома каналами загальною масою 333,5 г, яка є вибуховою речовиною метальної дії - нітроцелюлозним (бездимним) одноосновним порохом; корпус наступальної осколкової ручної гранати типу РГД-5 (1 од) з маркуванням «61-80 Т», корпус оборонної осколкової ручної гранати типу Ф-1 (1 од) з маркуванням «107 46-80 Т», засоби підриву (детонування) уніфіковані запали ручної гранати, модернізовані, дистанційної дії типу УЗРГМ-2 (1 од) з маркуванням «149-79 УЗРГМ-2 583» та УЗРГМ (1 од) з маркуванням «18-77 УЗРГМ 349-2», виготовлені промисловим (заводським) способом та споряджені вибуховою речовиною. У своїй сукупності корпус гранати РГД-5 з маркуванням «61-80 Т» та підривач УЗРГМ-2 з маркуванням «149-79 УЗРГМ-2 583» є наступальною ручною осколковою гранатою типу РГД-5 (1 од), корпус гранати Ф-1 з маркуванням «107 46-80 Т» та підривач УЗРГМ з маркуванням «18-77 УЗРГМ 349-2» є оборонною осколковою ручною гранатою Ф-1 (1 од), що відносяться до категорії бойових припасів.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вироком суду, захисник обвинуваченого - адвокат Бойко О.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України на підставі ст. 284 ч.1 п.1, 417 КПК України. Посилається та наводить в апеляційній скарзі покази обвинуваченого ОСОБА_1 , в яких він не визнав вину в інкримінованому йому злочині, пояснюючи, що 27.07.16 року, будучі військовослужбовцем «Донбасс-Україна» ЗСУ мав не лише право, а і обов`язок носити з собою та застосовувати вогнепальну зброю та бойові припаси. Перебуваючи у смт. Мар`янка 27.07.16 року його батальйон передислоцирувався у іншу місцевість, тому він зібрав свої особисті речі та разом зі штатною зброєю, яка у нього була в розгрузці, яку він не мав право залишати, разом з іншими військовослужбовцями зайшов у відділення «Нової пошти» з метою відправити додому свої особисті речі. Почав їх сортирувати, відклав в бік розгрузку з боєприпасами, у цей час прибули працівники ВСП, оперативна група поліції, військовий прокурор, які безпідставно звинувати його в тому, що він намагався відправити додому поштою боєприпаси, проти чого він заперчував. Документи оформляли у ВП, де він писав дозвін на огляд його особистих речей. Посилається на пояснення свідків ОСОБА_2 , працівника поліції ОСОБА_3 , свідка ОСОБА_4 , який працював у відділенні «Нової пошти» і нічого не зміг пояснити по суті подій, понятого ОСОБА_5 зі свідчень якого вбачається, що він бачив лише розкладені на столі боєприпаси, а не сам процес огляду. Критикує свідчення слідчого СВ Великоновосилківського ВП ГУНП Донецької області ОСОБА_6 , вважає, що він сфальсифікував протокол огляду місця події 27.07.16 року, не надавши ОСОБА_1 можливості підписати першу та другу сторінку цього протоколу, переписував протокол, зазначивши у протоколі на другій сторінці більш дрібним почерком, нібито поясненняння ОСОБА_1 про те, що він намагався відправити додому разом з речами і боєприпаси, що суперечить його показам, складеним 27.06.16 року де він повідомляв, що бажав відправити додому лише особисті речі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що під час судового засідання 09.09.2019 р. судом безпідставно досліджувалися письмові докази, надані прокурором. Під час їх дослідження стороною захисту подавались зауваження на письмові докази щодо їх недопустимості, проте суд першої інстанції це проігнорував.
Вважає, що прокурор всупереч закону надав в судовому засіданні 18.12.2019 р. у якості доказів запит в.о.військового прокурора Маріупольського гарнізону ОСОБА_7 до в/ч АЗ220 від 07.10.2019р. №28-6025 вих-19 та відповідь на вказаний запит т.в.о.командира в/ч А3220 Щербакова С. від 11.12.2019 р. №1297/34 (через два місяці після запиту), які як вважає прокурор, надавалися на запит ст. слідчого СУ ГУНП в Донецькій області Сморокової Н.Ю. про те, що, боєприпаси, виявлені 27.07.16 року у ОСОБА_1 за військовою частитною в/ч АЗ220 не рахувалися, ОСОБА_1 не видавалися. На думку захисника, прокурор Домніцький Ю. у своєму запиті здійснює психологічний тиск на керівництво військової частини з натяком на можливу перевірку наявності та відсутності всіх боєприпасів даної військової частини, спотворює обставини справи досліджені судом, покази ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_2 (військовий водій), які показали у суді, що всі військові 27.07.16 року були із зброєю та бойовими припасами, оскільки з бойових позицій заїхали до «Нової пошти» та до розташування військової частини, ще не доїхали, тому зброю та БК (бойовий комплект) не здали. Захисник вважає, що обставини, вказані у відповіді з військової частини прокурору Домницькому Ю., про те, що гранати та боєприпаси на обліку у військовій частині не перебували та ОСОБА_1 не видавались, не були з`ясовані на стадії досудового розслідування, не давались запити до Міністерства збройних Сил України, щодо виданого озброєння даній військовій частині, чи іншим військовим частинам, які на той час перебували у м. Мар`їнка на бойових позиціях, ці обставини не з`ясовувалися судом в порядку ст 333 КПК України, тому не можуть бути враховані судом під час судового розгляду.
Захисник вказує, що судом було безпідставно проігноровано клопотання захисту про критичну оцінку показів слідчого СВ Великоновосілківського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області Челгій Д.С., які надані ним у судовому засіданні 18.12.2019 р. Вважає, що їх не можна брати до уваги, тому, що слідчий є службовою особою, що складала вказані процесуальні документи, несе відповідальність передбачену законом за їх достовірність та належність, тому він заінтересований у результатах розгляду справи судом. До того ж суд визнав недостовірними відомості вказані в протоколі огляду про те, що ОСОБА_1 намагався відправити боєприпаси додому поштою, тому захист вважає, що у суду були підстави вважати покази слідчого ОСОБА_6 , надані в суді недостовірним вцілому, зокрема у часі надання ОСОБА_1 дозволу на обшуку вже після його проведення у ВП Великовосилківського району.
Посилається на положення ст 62 Конституції України, за якими у разі виникнення сумнівів у доведеності вини особи всі сумніви тлумачаться на її користь, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних не законним шляхом, а також на припущеннях, вважає, що суд всупереч положенням ст 87 ч.1,4, ст 89 КПК відмовив захисту у визнанні наведених доказів недопустимими.
Захисник вказує і на те, що обвинувачений ОСОБА_1 є учасником бойових дій відповідно до посвідчення НОМЕР_1 , яке видане 07.04.2016 р., а тому відповідно до п.»д» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_1 підлягає звільненню від відбування покарання, як передбачає ст. 3 ЗУ «Про застосування амністії в України», але суд безпідставно не звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання за амністією.
Наполягає на тому, що в діях ОСОБА_1 не було навіть замаху на вчинення злочину передбаченого ст 263 ч.1 КК України, а не тільки закінченого складу цього злочину, тому, що ОСОБА_1 на «Новій пошті» не пакував в коробку для відправки гранати та боєприпаси, взагалі нічого не пакував, а лише перебирав свої речі для відправки додому, вказує, що в діях ОСОБА_8 не було не лише складу злочину, а і події злочину також не було. Вважає, що суд при ухваленні вироку припустився не правильного застосування кримінального закону, що є підставою для скасування судового рішення в порядку, передбаченому ст 409, 413 КПК України. Посилається також на положення ст. 411 КПК України та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню чи зміні, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, вирок суду без зміни. Зазначає, що зважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_1 його вина у скоєнні інкримінованому йому злочину підтверджується дослідженні у судовому засіданні доказами, показаннями свідків.
Прокурор вважає, що огляд речей як слідчу дію було проведено та протокол огляду від 27.07.2016 р., був складений у відповідності до вимог ст. 237 КПК України, у присутності понятих, на підставі заяви ОСОБА_1 від 27.07.16 року, жодних заяв про тиск на нього ОСОБА_1 не робив. Відсутність тиску на ОСОБА_1 підтверджено допитаними у судовому засіданні свідками та не заперечується ним в судовому засіданні, ОСОБА_1 не заперечував проти проведення огляду. Отже, підстав для визнання недопустимим доказом заяви про дозвіл на огляд речей від 27.07.2016 р. та протоколу огляду від 27.07.2016 р., на думку прокурора, нема. Відсутність у протоколі огляду від 27.07.2016 р. на перших двох аркушах підпису обвинуваченого ОСОБА_1 , та написання однієї частини протоколу крупним, а другої частини протоколу меншим почерком, та інші дрібні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, на які посилається в клопотаннях сторона захисту, не є такими, що призвели до порушення конституційних прав обвинуваченого чи інших осіб, поставили під сумнів законність проведення самих слідчих дій або створили можливість неоднозначної оцінки отриманих внаслідок проведення слідчих дій результатів.
Відносно запиту Військової прокуратури Маріупольського гарнізону від 07.10.2019 № 28-6025 вих-19 (т. 2 а.с. 69-70), та відповіді на запит вих. № 1297/24 від 11.12.2019 (т. 2 а.с. 68) прокурор зазначає, що запит на отримання інформації з військової частини був зроблений слідчим Смороковою Н.Ю. 17.05.2019 р., яка входить до групи слідчих у даному кримінальному провадженні. У запиті просили надати відомості чи отримував ОСОБА_1 виявлені в нього бойові припаси в період несення служби у смт Мар`янка Донецької області та надати копії відповідних відомостей про отримання боєприпасів. З цим запитом сторона захисту була ознайомлена в порядку ст. 290 КПК України. Відповідь на цей запит слідчого та прокурора Домницького Ю., який також просив керівництво військової частини надати відповідь на тіж питання, надійшла з військової частини В 2612 (А 3220) 11.12.19 року, тобто під час розгляду судового провадження. З її змісту вбачається, що наступальна ручна граната типу РГД-5 з маркуванням «61-80 Т», оборонна осколкова ручна граната типу Ф-1 з маркуванням «107 46-80 Т», засоби підриву (детонування) уніфіковані запали ручної гранати, модернізовані, дистанційної дії типу УЗРГМ-2 з маркуванням «149-79 УЗРГМ-2 582», та УЗРГМ з маркуванням «18-77 УЗРГМ 349-2» ОСОБА_1 не видавалися та на обліку у військовій частині не перебували. Зазначена інформація, що міститься у відповіді командира в/ч А 3220( В2612) на запит слідчого № 7323/20-2019 від 19.07.19 року в рамках досудового розслідування, отримано лише після відповідного нагадування військової прокуратури, що унеможливлювало її відкриття під час досудового розслідування провадження з об`єктивних причин.
Ця відповідь була відкрита стороні захисту 25.12.19 року, стороні захисту був наданий судом час для підготовки захисту та надання пояснень з приводу цієї інформації. З урахуванням наведеного прокурор вважає, що суд обґрунтовано з додержанням положень ст. 290 п.11,12 КПК України визнав відомості, викладені у відповіді військової частини допустимими доказами у кримінальному провадженні. Крім того посилається на те, що обвинувачений в суді сам не заперечував, що порох 333,5 г. йому у військовій частині за місцем служби не видавався.
Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_1 , як військовослужбовець, мав передбачений законом дозвіл на носіння, зберігання, придбання, бойових припасів та вибухових речовин, прокурор вважає необґрунтованим, оскільки дійсно, як військовослужбовець, ОСОБА_1 має право на носіння, придбання, зберігання
зброї, боєприпасів, вибухових речовин, проте такі дії повинні відбуватися у цілковитій відповідності з вимогами нормативних актів (інструкцій, актів, наказів тощо), що регулюють порядок поводження з цими предметами. У данному випадку обвинувачений не законно придбав та носив бойові припаси, вибухові речовини поза межами військової частини, в громадському місці, що категорично заборонено та створює склад злочину, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України.
Доводи сторони захисту щодо необхідності застосування до ОСОБА_1 амністії не відповідають вимогам діючого законодавства, оскільки відповідно до ст. 10 Закону України «Про амністію у 2016 р.» застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, свою згоду подає суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього у журналі судового засідання. Вказує, що судом було з`ясовано думку обвинуваченого ОСОБА_1 про застосування до нього вимог Закону України «Про амністію у 2016 році», але він відмовився.
Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.
Захисник Бойко О.В. та обвинувачений ОСОБА_1 підтримали апеляційні вимоги захисту, викладені в апеляційній скарзі, просили скасувати вирок суду з закриттям кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за відсутності події злочину на підставі ст. 284 ч.1 п.1 КПК України. Обвинувачений ОСОБА_1 під час апеляційного перегляду провадження свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ст. 263 ч.1 КК України не визнав, заперечував проти застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Прокурор Сластін М.С. в судовому засіданні заперечував проти апеляційних вимог прокурора, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив залишити судове рішення без зміни.
Мотиви з яких виходив апеляційний суд при постановленні ухвали, положення кримінального та процесуального закону, якими він керувався.
Вислухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника Бойка О.В. не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого
Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання та ін.. Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту в частині того, що ОСОБА_1 придбав та носив бойові припаси та вибухові речовини з собою 27.07.16 року на законних підставах як військовослужбовець до часу їх виявлення та вилучення у нього у відділенні «Нової пошти» в смт. Велика Новосілка, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.
Збергання, видача, здача бойових припасі, стрилецької зброї та вибухових речовин регламентована Інструкцією по організації обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 р. № 359 (у редакції від 22.12.2015 р.) з наступними змінами.
За п.14 цієї Інструкції під час видачі стрілецької зброї та боєприпасів військовослужбовцям командир (керівник, начальник) зобов`язаний нагадати їм порядок поводження зі стрілецькою зброєю та боєприпасами, зокрема щодо заборони: використання несправної стрілецької зброї; зберігання поза розташуванням військової частини (удома, у гуртожитку, на робочому місці) стрілецької зброї, у тому числі й спортивної, та боєприпасів; носіння пістолета без кобури, боєприпасів до будь-якої зброї розсипом; мати при собі стрілецьку зброю під час перебування в санаторії, будинку відпочинку, у відпустці, на лікуванні, а також під час відвідування театрів, клубів та інших громадських місць, якщо перебування в них не пов`язане з несенням служби та інші умови.
Порядок видачі та здачі зброї та боєприпасів окремо регламентований п.17 Інструкції, за яким видача (здача) особистої зброї та боєприпасів військовослужбовцям структурних підрозділів, органів військового управління, військових частин, які прибули (вибувають) до нового місця проходження військової служби або звільнені з військової служби, проводиться службою РАО зі складу (на склад) РАО за накладними гідно із заявками на забезпечення особистою зброєю військовослужбовцівкерівників (начальників) структурних підрозділів (органів військового управління), які завіряються гербовою печаткою, а у військових частинах - за заявками командирів підрозділів на видачу зброї.
Особиста зброя та боєприпаси військовослужбовцями отримуються (здаються) зі складу (на склад) РАО особисто. Категорично забороняється передавати (отримувати, здавати) особисту зброю та боєприпаси поза складом РАО військової частини. Військовослужбовцям для отримання або здачі особистої зброї та боєприпасів зі складів РАО (на склади РАО), які розташовані поза межами території військового містечка (дислокації структурного підрозділу, органу військового управління, військової частини), відповідними командирами (керівниками, начальниками) виділяється автотранспорт. Отримана військовослужбовцем зі складу особиста зброя та боєприпаси негайно в той самий день здаються на зберігання черговому частини (оперативному черговому) або особі, яка в управлінні відповідає за зберігання та видачу зброї і боєприпасів, під підписи того, хто здав, і того, хто прийняв зброю, в окремому розділі книги видачі зброї та боєприпасів роти.
У разі вибуття військовослужбовців до нового місця служби або звільнення з військової служби особиста зброя і боєприпаси отримуються в чергового частини (оперативного чергового) на підставі накладної під особистий підпис у книзі видачі зброї та боєприпасів, які в той самий день здаються ними на склад РАО. Пункт 17 розділу I доповнено новим абзацом п`ятим згідно з Наказом Міністерства оборони № 632 від 29.11.2017 Забороняється видавати та отримувати стрілецьку зброю та боєприпаси з порушенням вимог статутів Збройних Сил України та цієї Інструкції.
У судовому засіданні судом достименно було встановлено, що ОСОБА_1 27.07.16 року, проходячи військову службу у військовій частині А3220 (В 2612), передислокуючись на інше місце несення військовї служби з смт. Мар`янка, зброю, бойові припаси та вибухові речовини, всупереч установленому п.15,17 Інструкції порядку не здав, прибув озброєний разом з іншими військовослужбовцями у громадське місце у смт. Велика Новосілка по вул. Гагаріна б.22 у ТОВ «Нова пошта» з метою відправлення додому особистих речей, де поряд з ними, знаходилися громадські особи та працівники поштового відділення та де у нього були виявлені та вилучені ці бойові припаси.
З огляду на наведені обставини, встановлені судом, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_1 не законно придбав та незаконно носив при собі, за обставин, вказаних в обвинуваченні, бойові припаси, вибухові речовини без передбаченого законом дозволу та його дії правильно кваліфіковані судом за ст 263 ч.1 КК України. Враховуючи наведені висновки, колегія суддів відкидає апеляційні твердження захисту про відсутність події кримінального праовопрушення, а також відсутність в діях ОСОБА_1 складу цього кримінального правопорушення.
Такі висновки суду узгоджуються з рекомендаціями викладеними в п.11,12 Постанови пленуму ВСУ № 3 від 26.04.02 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», за якими незаконне носіння вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин
або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого
законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою
безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному
футлярі, транспортному засобі тощо), під незаконним придбанням вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин
або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані з їх
набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або
заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем)
всупереч передбаченому законом порядку - в результаті купівлі,
обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на
відшкодування боргу тощо.
Вирішуючи питання, порушені в апеляційній скарзі захисту щодо визнання недопустимим доказом відповідь на запит слідчого Сморокової Н.Ю. та прокурора Домницького Ю. з військової частини В 2612 (А 3220) від 11.12.19 року через порушення вимог ст. 290 КПК України, колегія суддів виходить з наступного.
В цій частині апеляційних вимог захисту колегія суддів виходить з положень ст. 290 ч.1 та 12 КПК України, якою встановлено, що визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Дійсно за результатами апеляційного перегляду провадження встановлено, що слідчим слідчого управління НП Україн Головного управління національної поліції в Донецькій області Смороковою Н.Ю. 17.05.2019 р. на ім`я ОСОБА_11 командувача Національної гвардії України ОСОБА_12 , запитувалися відомості чи отримував ОСОБА_1 бойові припаси в період несення служби у смт Мар`їнка Донецької області, слідчий просив надати копії відповідних відомостей про отримання боєприпасів (т. 2 а.с. 18-19). Слідчий входить до групи слідчих у даному кримінальному провадженні. Даний запит був відкритий стороні захисту у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, як і запит слідчого від 11.05.2019 р., на ім`я командира Військової частини польова пошта А3220 полковника ОСОБА_13 (т. 2 а.с. 15-16). В результаті слідство отримало відповідь, яка не містила відомостей про належність та легітимність придбання ОСОБА_1 у військовій частині, де він проходив службу відповідних боепипасів. Вказані документи були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України за результатами досудового слідства захист був ознайомлений з ними і не заперечував проти цього в суді.
З метою отримання остаточної відповіді на запит слідчого, прокурором Домницьким Ю. було направлено нагадування командиру військової частини А 3220 (пп В2612) ОСОБА_13 з посиланням на запит слідчого Сморокової Н.Ю. надати відповідь на поставлені слідчим питання (т. 2 а.с. 69-70), на який відповідь було отримано 11.12.2019 р. (а.с. 68), тобто під час знаходження даного провадження у суді. За її змістом ОСОБА_1 під час проходження служби особисто із складу РАО військової частини В2612 (А3220) наступальна ручна осколкова граната типу РГД-5 з маркуванням «61-80Т» з підривачем УЗРГМ-2 з маркуванням «149-79 УЗРГМ 2583», оборонна ручна осколкова граната типу Ф-1 з маркуванням «107 46-80Т» з підривачем УЗРГМ з маркуванням «18-77 УЗРГМ 349-2» не видавались та на обліку у військовій частині В2612 (А3220) такі бойові припаси не перебували. Отже, вказана відповідь цілком доводить, що обвинувачений ОСОБА_1 незаконно придбав зазначені бойові припаси та вибухові речовини за обставин вказаних в обвинуваченні.
Будь-якого психологічного тиску на керівництво військової частини А3220 (В2612) нагадування (лист) військового прокурора від 07.10.19 року, на думку колегії суддів не містить, а містить законну вимогу надати змістовну відповідь на запит слідчого, спрямований до військової частини під час досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , тому такі твердження захисника Бойка О.В. колегія суддів вважає, обумовленими позицією захисту.
Колегія суддів виходить з того, що визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, що не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК України, покликане забезпечити рівновагу сторін кримінального провадження для реалізації принципу змагальності кримінального процесу та, відповідно, має своїм завданням не допустити ситуації, за якої б обвинувачений був змушений захищатися у суді від невідомих йому доказів без можливості підготовки своєї лінії захисту та можливості ґрунтовно спростувати заявлені стороною обвинувачення твердження. Таке порушення кримінально-процесуального закону порушує принцип рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження, в свою чергу своєчасне надання кожною стороною - обвинувачення та захисту відомих їй матеріалів досудового розслідування гарантує розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом в суді. Фактор своєчасного та повного надання матеріалів досудового розслідування сторонами захисту та обвинувачення має такий правовий сенс до початку судового розгляду провадження, законодавець має на увазі і до початку попереднього судового розгляду, як окремо визначеної стадії судочинства.
Оскільки запит на отримання вказаної у відповіді інформації робився уповноваженою особою під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження, з даним запитом обвинувачений та його захисник були ознайомлені під час відкриття матеріалів кримінального провадження, об`єктивно мали змогу зібрати відомості про легітимність отримання ОСОБА_14 бойових припасів під час несення військової служби, оскільки ця теза була обрана у якості позиції захисту на час направлення кримінального провадження до суду. Колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення не мала об`єктивної змоги надати стороні захисту відповідь з військової частини під час закінченні досудового слідства, через її відсутність у розпорядженні обвинувачення. Відповідь на запит слідчого надійшла з військової частини під час судового розгляду вказаного провадження та була відкрита обвинуваченому та його захиснику 25.12.2019 р. у відповідності до вимог п. 11 ст. 290 КПК України (а.с. 81 т.2), сторона захисту мала достатньо часу для надання пояснень щодо отриманої інформації або її спростування, тому колегія суддів погоджується з висновками суду про визнання цього доказу належним та допустимим.
Таке правове застосування положень та принципів ст. 290 КПК України міститься в позиції Верховного Суду, викладеній постанові від 05 червня 2019 року по справі 734/1810/15-к в якій Верховний Суд констатує, що відповідно за самим змістом ч. 2 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на час судового розгляду бути готовими до проведення змагального процесу мати заперечення на доводи сторони обвинувачення та навпаки. Разом з тим, сторона як захисту, так і обвинувачення не може використовувати вказане положення процесуального закону як формальну й безумовну підставу, щоб вимагати від судів скасувань судових рішень. Положення ч. 12 статті 290 КПК України про наслідки недопущення судом відомостей, що містяться в них як докази, може мати місце лише у випадку саме невідкриття матеріалів провадження, але щодо відкриття матеріалів тільки до початку проведення підготовчого судового засідання законодавцем нічого не зазначено.
Посилання сторони захисту у своїх апеляційних вимогах на те, що таке уточнення або встановлення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження під час судового розгляду, мало відбуватися в порядку ст 333 КПК України з застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих дій під час судового провадження, колегія суддів відкидає. Суд виходить з того, що за положеннями ч.3 ст 333 КПК України такі заходи застосовує суд у разі необхідності встановлення та перевірки обставин, які не можуть бути перевірені іншим шляхом, а у данному випадку, обставини, які підлягають доказуванню у данному кримінальному провадженні в порядку ст. 91 КПК України, зокрема легітимності чи не легітимності придбання обвинуваченим ОСОБА_1 бойових припасів та вибухових речовин були отримані стороною обвинувачення в порядку, передбаченому КПК України, шляхом отримання відповіді з військової частини на запит слідчого, спрямований під час досудового розслідування згідно КПК України. Тому отримання аналогічної за змістом відповіді з військової частини в порядку ст.333 КПК України суд вважає недоцільним та не виправданим з огляду на положення ст. 28 КПК України з метою додержання критерію розумності строків розгляду кримінального провадження.
Аналізуючи апеляційні доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду, складеного 27.07.16 року колегія суддів виходить з положень ст. 237 КПК України, за якою огляд місцевості, приміщення, речей та документів, як слідча дія, проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчим або прокурором.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
За ч.5 ст 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко - чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Апеляційні твердження захисту про те, що ОСОБА_1 27.07.16 року не давав дозволу на проведення огляду виявлених при ньому речей вилучених з обігу - бойових припасів та вибухових речовин, спростовуються його заявою від 27.07.16 року протилежного змісту (а/с 72 т.1), у суду нема підстав для сумнівів з приводу часу складання цієї заяви. Колегія суддів вважає, що дана заява була складена ОСОБА_1 до проведення огляду, оскільки сам протокол огляду від 27.07.16 року (а/с 73-75 т.1) не містить будь-яких зауважень ОСОБА_1 з приводу незгоди з проведенною слідчою дією, навпаки за його змістом та доданими до нього фототаблицями ОСОБА_1 в присутності понятих видає зміст своєї «розгрузки» дві гранати зі взивачами, світлові ракети та патрон від ракетниці. Як під час судового розгяду провадження в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду провадження ОСОБА_1 не заявляв про те, що відмовлявся видати працівникам поліції боеприпаси, що знаходилися при ньому 27.07.16 року, не зазначав, що заперечував проти проведення їх огляду або проти порядку проведення цієї слідчої дії. Добровільна згода ОСОБА_1 на проведення огляду 27.07.16 року підтверджується і поясненнями понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_10 , які підтвердили в суді обставини, вказані в протоколі обшуку, вказали, що приймали участь у проведенні цієї слідчої дії як поняті. За змістом їх пояснень апеляційні твердження захисту про невідповідність, викладеної в протоколі інформації дійсним обставинам, не знайшла свого підтвердження.
Колегія суддів вважає, що протокол огляду місця події від 27.07.16 року з фототаблицями, складений у відповідності з положеннями ст. 104, 105, 106, 237, 223 КПК України, містить підписи слідчого, двох понятих та ОСОБА_1 , складений однією особою - слідчим, однаковим почерком, ознак фальсифікації не містить. Апеляційні доводи сторонни захисту про те, що протокол огляду мав містити підписи ОСОБА_1 на кожному аркуші, не грунтується на вимогах КПК України. Отже, підстав для визнання протоколу огляду місця події від 27.07.16 року не належним або недопустими доказом колегією суддів не встановлено.
Свідок ОСОБА_6 був допитаний судом під час судового розгляду провадження під час дослідженя доказів в порядку ст. 352 КПК України, свідок був попереджений судом про кримінальну відповідальність за ст 384,385 КПК України за завідомо неправдиві свідчення, його покази суд розцінив як доказ згідно ст. 95 КПК України, тому підстав вважати цей доказ не допустимим колегія суддів не вбачає. Апеляційні доводи захисника про те, що цей свідок є зацікавленою особою, суд визнав частину обвинувачення не доведенною, тому не можна довіряти показам свідка, не спростовують наведених висновків суду.
Апеляційні доводи сторони захисту щодо необхідності застосування до ОСОБА_1 амністії, при звільненні його від покарання на підставі ст. 3 Закона України «Про застосування амністії в Україні», на думку колегії суддів, також не відповідають вимогам діючого законодавства, оскільки вони стосуються випадків, коли особа, не заважаючи на не визнання своєї вини у вчиненні злочину, дає згоду на застосування до неї амністії, яка може бути до неї застосована. У такому випадку, установивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.
Під час судового розгляду данного провадження та під час його апеляційного перегляду ОСОБА_1 відмовився від застосування до нього амністії, тому відповідно до положень ст. 10 ч.8 ЗУ «Про амністію у 2016 році» застосування до нього амністії не допускається.
За наслідками розгляду апеляційної скарги захисту колегією суддів не встановлено не правильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження, тобто порушень вимог ст 411, 413 КПК України, на які посилався захисник Бойко О.В. в апеляційній скарзі, або інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст 409 КПК України.
У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 колегія суддів, виходить також з того, що ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів констатує, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку з іншими, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.
Проаналізувавши апеляційні доводи захисту, колегія суддів вважає, що підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування або зміни вироку суду вони не містять, під час апеляційного перегляду провадження таких підстав також не встановлено.
Керуючись ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника Бойка О.В. залишити без задоволення.
Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 24 лютого 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_1 - залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

Топчій Т.В. Свіягіна І.М. Куракова В.В.