ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа: 649/994/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/777/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень
У Х В А Л А
іменем України

11 серпня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 року про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність з законодавством України відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Йосипівка Фрунзівського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого вироком Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року за ч.3 ст.30, ч.4 ст.228.1 п.п. "А, Г" КК Російської Федерації, з урахуванням змін внесених апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року, на 9 років позбавлення волі,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені обставини

Вироком Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгорода від 16.05.2017 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою Бєлгородського обласного суду від 11.04.2018 року, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, п.п. «А, Г» ч.4 ст.228.1 КК Російської Федерації (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно - телекомунікаційних мереж "Інтернет", організованою групою, у великому розмірі) до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Початок строку відбування покарання з 17.05.2017р.
Зараховано у строк відбування покарання час тримання під вартою з 14.10.2015р. по 16.05.2017 року. У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 14.10.2015 року по 11.04.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 26.12.2019 року.
Кримінальним кодексом України за діяння, аналогічні тим, за які було засуджено ОСОБА_8 вироком Російської Федерації, передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст.307 КК України, а саме: незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою у великих розмірах.
Крім того, дії ОСОБА_8 за вироком Російської Федерації кваліфіковано як замах на вчинення злочину, що передбачено ч.2 ст.15 КК України: замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Також при визначенні остаточної міри покарання враховано положення ч.3 ст.68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Ухвалою Великолепетиського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 року визначено, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, що підлягає відбуванню на підставі вироку іноземної держави.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор зі змінами, не погоджуючись з висновками суду першої інстанції вказує, що суд безпідставно визначив правову кваліфікацію дій засудженого за ч.2 ст.15 КК України, оскільки злочин, передбачений ст.307 КК України вважається закінченим з моменту вчинення однієї із зазначених у вказаній статті альтернативних дій, що зазначено в Постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів». Крім того апелянт наголошує, що застосування судом першої інстанції ч.5 ст.72 КК України суперечить положенням ч.3 ст.610 КПК України, оскільки вказана норма підлягає застосуванню під час призначення покарання при ухвалені вироку щодо особи, що вчинила злочин на території України. Крім того, суд розглянув справу без участі захисника, участь якого відповідно до ч.1 ст.52 КПК України є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, згідно із вимогами ч.3 ст.415 КПК України, висновки та мотиви, з яких скасовані судові рішення апеляційним судом, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. 14.05.2020р. скасовуючи попередню ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19.10.2018р., апеляційний суд вказав на порушення вимог ст.ст.49,52 КПК України через розгляд справи без участі захисника, участь якого у даному випадку є обов`язковою. Проте новий розгляд проведено без участі захисника, що відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд клопотання у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги, наведені в апеляційній скарзі зі змінами.

Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.49 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
Згідно із ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Положеннями ч.3 ст.415 КПК України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Вищевказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції при розгляді клопотання дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою Херсонського апеляційного суду від 14.05.2020 року скасовано ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19.10.2018 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року щодо ОСОБА_8 з підстав порушення вимог ст.ст.49, 52 КПК України, оскільки суд провів судовий розгляд за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
В обгрунтування висновку колегією суддів було вказано, що розгляд клопотання Міністерства юстиції України щодо засудженого ОСОБА_8 про приведення вироку іноземної держави у відповідність з законодавством України було проведено без участі засудженого та його захисника, що відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що всупереч вимог ч.3 ст.415 КПК України під час нового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Октябрського (Жовтневого) районного суду м. Бєлгород Російської Федерації від 16.05.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 п.п. "А, Г" КК Російської Федерації, у відповідність з законодавством України, судом першої інстанції не було виконано вказівки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі Херсонського апеляційного суду від 14.05.2020 року, які є обов`язковими для виконання.
Новий судовий розгляд усупереч вимог ст.ст. 43, 49, 52 КПК України здійснено без участі засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , при цьому в матеріалах провадження наявне клопотання захисника ОСОБА_7 , який просив проводити судовий розгляд в режимі відеоконференції за його участю та засудженого ОСОБА_8 ..
Проте судом першої інстанції не було вжито заходів для розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку іноземної держави у відповідність із законодавством України за участю засудженого та його захисника, як про це вказав апеляційний суд в своїй ухвалі.
При цьому, згідно із вимогами ч.1 ст.52 КПК України участю захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, оскільки ОСОБА_8 засуджено за вчинення особливо тяжкого злочину, тому суд зобов`язаний був забезпечити обов`язкову участь його захисника під час судового розгляду.
Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Положення ч. 3 ст.415 КПК України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Зазначені порушення закону є істотними, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, і відповідно до вимог ч.1 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з наведено, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою, тому її слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування кримінального закону при визначенні розміру покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення при приведення вироку суду іноземної держави у відповідність з законодавством України, то вони підлягають перевірки під час нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Ухвалу Великолепетиського районного суду Херсонської області від 02 червня 2020 року про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність з законодавством України відносно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4