ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
виправданого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000445 від 16.11.2018 року за апеляційною скаргою прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 03.07.2020р. щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 03.07.2020р. ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Речовий доказ транспортний засіб марки «БЕЛАРУСЬ ЮМЗ 6КА» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходиться на зберіганні у ОСОБА_6 , залишено йому, скасувавши заборону відчуження вказаного транспортного засобу, накладену ухвалою Глибоцького районного суду Чернівецької області 19 вересня 2018 року.

Речовий доказ транспортний засіб марки «КАМАЗ» державний реєстраційний номерний НОМЕР_2 , що знаходиться на зберіганні у ОСОБА_9 , залишено йому, скасувавши заборону

ЄУНСС: 715/26/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
НП: 11-кп/822/389/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 240 КК України
відчуження вказаного транспортного засобу, накладену ухвалою Глибоцького районного суду Чернівецької області 19 вересня 2018 року .

Відповідно до вироку районного суду, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він 15 вересня 2018 року біля 12 год.00 хв., перебуваючи на березі річки Сірет, що в адміністративних межах в с. Петричанка Глибоцького району Чернівецької області, не маючи дозвільних документів на проведення руслорегулюючих робіт на видобування корисних копалин, шляхом незаконного видобування корисних копалин загально державного значення, попросив про допомогу ОСОБА_9 , який не був обізнаний про те, що ОСОБА_6 не має дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, погодився та перегнав транспортний засіб марки «Камаз 511», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 на берег річки Сірет, де обвинувачений ОСОБА_6 , керуючи транспортним засобом марки «Беларусь ЮМЗ 6 КА» 1990 року випуску, шляхом знімання верхнього шару ґрунту ковшем завантажив в кузов вантажного автомобіля «Камаз 511», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 піщано гравійну суміш в кількості 6 метра кубічних із русла річки. Крім того, 15 вересня 2018 року ОСОБА_6 після здійснення незаконного видобування піщано гравійної суміші залишив на місці транспортний засіб марки Беларусь ЮМЗ 6 КА» 1990 року випуску, з місця події зник, а ОСОБА_9 , який керував «Камаз 511», реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , на кузові якого перебувала піщано гравійна суміш був зупинений працівниками поліції ГУНП в Чернівецькій області.

На вказаний вирок суду прокурором Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій останній посилається на незаконність та необґрунтованість вироку районного суду та просить скасувати його.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що районним судом помилково визнано протокол огляду місця події від 15.09.2018 року недопустимим доказом, так як КПК України не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих при огляді місця події 15.09.2018р., який проводився в межах русла річки Сірет в Глибоцькому районні, не була обов`язковою, а здобуті в ході досудового розслідування дані є допустимими доказами.

Стверджує, що районний суд визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події, який є допустимим згідно положень ч.7 ст. 223, ч.1 ст. 86 КПК України, суд безпідставно застосував доктрину «плодів отруєного дерева», прийшовши до хибного висновку, що проведена експертиза зразків суміші, яка була вилучена під час огляду місця події, є також недопустимим доказом.

Посилається на те, що районним судом не враховано, що згідно висновку експерта, зразки ґрунту, які вилучені із берега річки «Сірет» із свіжовиритої ями та автомобіля КАМАЗ, співпадають між собою за комплексом ознак: кольором, механічним складом, карбонатністю, кількісним і якісним складом вільних гумінових речовин і мають спільну родову належність, всупереч цьому районний суд згідно доктрини плодів отруйного дерева прийшов хибного висновку, що вказаний висновок експерта є недопустимим доказом, відсутній безпосередній предмет злочину передбаченого ч.2 ст. 240 КК України - корисні копалини загальнодержавного значення.

Вказує на те, що встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростувати фактів, які в них зафіксовано,а показання потерпілих, свідків, відтак висновок експерта від 08.11.2018р., поряд з протоколом огляду місця події від 15.09.2018р. є допустимими доказами.

Стверджує, що суд першої інстанції на підтвердження невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, посилався, у тому числі на показання свідка ОСОБА_11 , проте при прослуховуванні аудіо запису судового засідання від 21.11.2019 встановлено, що звукозапис судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого було допитано свідка ОСОБА_11 , неналежної якості та хід допиту свідка з 16 хв. 00 сек. по 16 хв. 17 сек., з 16 хв. 43 сек. по 19 хв. 16 сек., не прослуховується, також не прослуховується технічний запис судового засідання щодо допиту свідка ОСОБА_12 , крім того аудіо запис судового засідання від 01 липня 2020 року, під час якого давав показання обвинувачений ОСОБА_6 неможливо прослухати показання обвинуваченого, які він давав у довільній формі, також звукозапис на якому зафіксовано судові дебати, неналежної якості, виступ обвинуваченого ОСОБА_6 у судових дебатах та звернення його з останнім словом не прослуховується.

Крім того прокурор вказує на безпідставне відхилення його клопотання про допит свідків ОСОБА_13 , інших працівників мобільної групи та заступника начальника СВ Глибоцького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, однак суд після зазначення в усній формі про безпідставність клопотання, без виходу до нарадчої кімнати одразу перейшов до судових дебатів, про те що прокурором було заявлено таке клопотання вказано у вироку суду, де зазначено що воно є необґрунтованим та безпідставним, при цьому жодних аргументів в чому полягає необґрунтованість та безпідставність клопотання судом не наведено.

Просить вирок Глибоцького районного суду від 03 липня 2020 року у кримінальному провадженні №0000445 яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 240 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків районного суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників не надходило.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційну скаргу та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які вважають апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою та просили відмовити в її задоволенні, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, апеляційний суд вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку районного суду встановлено його відповідність вимогам ст. 374 КПК України.

Зокрема, районним судом сформульовано обвинувачення, яке пред`явлено особі і визначено судом недоведеним, а також підстави для виправдання, з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, з посиланням на положення закону, належним чином обґрунтованих на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, досліджень доказів, які були оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

15 вересня 2018 року в с. Петричанка Глибоцького району Чернівецької області слідчим Глибоцького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 проведено огляд місця події, в якому вказано, що в межах русла річки Сірет, за залізобетонним мостом в лісопосадці на початку дороги виявлено автомобіль КАМАЗ д.н.з. НОМЕР_2 на кузові якого знаходиться гравійно піщана суміш, в лісопосадці виявлено трактор змеленого кольору з ковшем. Також вказано, що під час огляду з кар`єру та кузова НОМЕР_3 відібрано та опечатано в різні пакети зразки гравійно піщаної суміші для подальшого дослідження. Та надано таблицю ілюстрацій до протоколу огляду місця події.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, так як фактично був проведений огляд місця події за відсутності не менше двох понятих, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України.

Крім посилань на застосовані норми кримінально-процесуального закону, районний суд посилався і на інші доводи, які підтверджують таку позицію суду, зокрема на показання свідків.

Вказана слідча дія, згідно протоколу, проводилися в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Допитаний під час судового розгляду районним судом ОСОБА_12 пояснив, що восени 2018 року він ішов біля річки в с. Сучевени, працівники поліції запросили його бути понятим. Вказував на те, що він не хотів брати участі в даній слідчій дії, тому близько не підходив до місця огляду, десь на відстані 200-300 м від КАМАЗу, бачив КАМАЗ з гравієм, біля нього була яма, недалеко від нього був трактор. Також вказував на те, що на місці були працівники поліції, інших понятих не було. Повідомив, що він не бачив як набирали гравію в пакети, поліцейські йому сказали, що взяли ґрунт з КАМАЗу.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засідання районного суду пояснив, що він участі в огляді місця події не брав, його не залучали, він не був присутній, у протоколі огляді місця події він не розписувався, підпис, поставлений в протоколі огляду місця події не його.

Отже, під час судового розгляду районним судом встановлено, що ОСОБА_15 не був присутній під час проведення даної слідчої дії. Інший понятий ОСОБА_12 пояснив, що його запросили до проведення даної слідчої дії разом з тим, безпосередньо до місця огляду він не підходив, як вилучалися зразки він не бачив.

Згідно протоколу огляду місця події від 15.09.2018 року, під час проведення огляду виявлено та вилучено зразки гравійно-піщаної суміші та вилучені транспортні засоби, вилучені зразки направлені на експертизу.

Згідно з висновку експерта №2-0977/18 від 08.11.2018 року - зразок ґрунту, вилучений із берега річки «Сірет» із свіжо-виритої ями, є середньо карбонатним піщаним ґрунтом сіро-коричневого кольору із камінням, тобто піщано-гравійною сумішшю, в якому кількість гравію становить 40,4 %; зразок ґрунту, вилучений із автомобіля «КАМАЗ» є середньо карбонатним піщаним ґрунтом сіро-коричневого кольору із камінням, тобто піщано-гравійною сумішшю, в якому кількість гравію становить 28.4 %.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, щодо того, що поза розумним сумнівом не можливо встановити, де саме були відібрані зразки, що відправлені для проведення вказаної експертизи. Під час розгляду справи районним судом як ОСОБА_9 так і свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_11 посилалися на те, що водій ОСОБА_9 висипав вміст кузова до приїзду слідчо-оперативної групи, в тому числі останній стверджував, що із кузова КАМАЗу нічого не брали. Дані розбіжності не були спростовані стороною обвинувачення під час розгляду справи в районному суді та під час апеляційного перегляду.

Так позицію суду, щодо правової оцінки протоколу огляду місця події від 15.09.2018р. відповідає вимогам ст. 223 КПК України, і прокурор у вимогах апеляційної скарги не спростував такої оцінки з посиланням на вимоги КПК.

Враховуючи те, що огляд місця події був проведений у порушення вимог процесуального закону, протокол огляду визнано недопустимим доказом, районний суд прийшов до правильного висновку, що проведена експертиза зразків суміші, що вилучені під час вказаної слідчої дії, є також недопустимим доказом.

Апеляційний суд погоджується із такою позицією районного суду.

Крім того, районним судом, у відповідності вимог закону, визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту та відеозапис наданий прокурором, що не оскаржується в апеляційній скарзі, з таким висновком погоджується і апеляційний суд.

Так, протокол слідчого експерименту, проведений 28 листопада 2018 року на території Глибоцького ЖКГ та таблиця ілюстрацій до нього, під час якого визначено, що кузов НОМЕР_3 вміщає 6 метрів кубічних суміші (якої не вказано), не є належним доказом, оскільки під час судового розгляду районним судом встановлено, що він проведений у відсутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Відеозапис наданий прокурором районним судом є недопустимим доказом, із оглянутого відео не можливо встановити хто проводив відео зйомку, коли саме та де, на який пристрій було записано, не ідентифіковані особи, які є на відеозаписі, не ідентифіковані транспортні засоби. Не доведено вказані обставини і стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора у яких він не погоджується із правовою оцінкою районним судом доказів даного кримінального провадження є власною позицією, яка за своїм змістом не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги про не якісний запис під час судового засідання у районному суді показань ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не є підставою сумніватись у достовірності цих показань, адже сам апелянт, не вказує того, що ці показання не були змінені, чи не відповідали за своїм змістом достовірності.

Фактів відсутності звукозапису технічного носія інформації не зазначено у апеляційній скарзі, не встановлено апеляційним судом, тому якість самого запису у даному випадку не має правового значення, крім того прокурор прослухав копію звукозапису.

Посилання прокурора про те, що йому безпідставно відмовлено в клопотанні про допит додаткових свідків є безпідставним, заявленим на стадії судових дебатів, прокурор не був позбавлений можливості заявляти дане клопотання під час судового слідства у районному суді, що ним не було зроблено, крім того зважаючи на досить тривалий час розгляду даного кримінального провадження у районному суді з січня 2019 року по липень 2020 року, сторона обвинувачення мала можливість реалізувати свої процесуальні права у повному обсязі, а тому районний суд обґрунтовано відхилив дане клопотання як безпідставне.

Прокурор в апеляційному суді пояснив, що заявив клопотання на стадії судових дебатів про допит свідка ОСОБА_13 , як свідок обвинувачення він не заявлявся під час досудового слідства, але являвся громадським активістом і під час судових дебатів в районному суді у прокурора виникло бажання його допитати в якості свідка.

Крім того, прокурор при цьому просив суд на стадії судових дебатів зайнятися пошуком нових доказів, зокрема зробити запит щодо складу мобільної групи працівників по Чернівецькій області, які базувались в смт. Глибока, допиту колишнього заступника начальника СВ Глибоцького ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 , громадського активіста ОСОБА_13 .

Заявляючи таке клопотання на стадії судових дебатів є способом перекладання на суд обов`язків сторони обвинувачення щодо збирання доказів доведеності вини, крім того є обов`язком сторони обвинувачення, зокрема на стадії досудового слідства.

Таке клопотання вірно відхилено судом, як таке, що не може бути задоволено виходячи з засад кримінально-процесуального судочинства, та неприпустимістю перенесення функцій і обов`язків сторони обвинувачення на суд.

Доводи апеляційної скарги прокурора про скасування оскаржуваного вироку районного суду та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд не відповідають вимогам ст. 412,415 КПК України.

Під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення і сторона захисту погодились із відсутністю під час розгляду даного кримінального провадження районним судом підстав передбачених ст.ст. 412,415 КПК України, для призначення нового судового розгляду, і вказали що: судове рішення ухвалено законним складом суду, з участю обвинуваченого прокурора, захисника, без порушення правил підсудності, є наявний журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, без заявленого відводу судді, судове рішення ухвалено і підписано тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на не вирішення районним судом долі речового доказу, а саме DVD-R диску 4,7 ГБ, який був визнаний речовим доказом та досліджувався судом, слід зазначити що це не є підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення районного суду, доля речових доказів, якщо вони не були вирішені під час винесення остаточного рішення може бути вирішені в порядку п.14 ч.1 ст. 537 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Вирок районного суду є законним та обґрунтованим, проведено повний та всебічний розгляд даного кримінального провадження, ухвалено законне та об`єктивне рішення.

За таких обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 03 липня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим за ч.2 ст. 240 КК України - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

17.09.2020 року

(дата засвідчення копії)