Житомирський апеляційний суд
Справа №278/2582/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 410 ч.3, 263 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001469 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , командира відділення снайперів взводу снайперів роти снайперів військової частини НОМЕР_1 , сержанта, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого за ч.1 ст.263, ч.3 ст.410 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, скасувати та на підставі положень ч.3 ст.263 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.263 КК України, закривши кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001469 від 23.08.2017 року. Вважає вирок суду в цій частині незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що висновок суду першої інстанції про відсутність добровільної видачі ОСОБА_9 набоїв є помилковим, оскільки останній у добровільному порядку повідомив працівника поліції ОСОБА_11 про наявність у нього бойових припасів, обставини та час виявлення набоїв серед своїх особистих речей, та добровільно здав їх працівникам правоохоронних органів, що підтверджується доказами наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема: рапортом поліцейського ОСОБА_11 від 23.08.2017 року, протоколом огляду місця події від 23.08.2017 року та особистою заявою ОСОБА_9 на ім`я начальника управління поліції в метрополітені ГУНП в м. Києві від 23.08.2017 року. Стверджує, що покази поліцейського ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_9 повідомив про наявність у нього в рюкзаку набоїв лише після того, як він будучу одягнений у поліцейську форму зупинив його та запитав чи має той при собі заборонені речі, не спростовують факт добровільної здачі ОСОБА_9 бойових припасів.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.410 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.410 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі. Вважає вирок суду незаконним, необгрунтованим та невмотивованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.3 ст.410 КК України суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема: протокол огляду місця події від 23.08.2017 року, а також покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .. Надає свою оцінку вказаним доказам, та вважає, що висновок суду про суперечливість висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.3 ст.410 КК України є хибним. Крім того, зазначає, що призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, тяжкість скоєних ним злочинів, його ставлення до скоєного, та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, внаслідок чого призначив йому занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, яке надійшло від захисника ОСОБА_10 , йдеться про безпідставність доводів апелянта, залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст. 410 КК України без зміни.
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 410 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу цього злочину.

Також, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 790 (сімсот дев`яносто) грн. 96 коп., витрат на залучення експертів під час проведення судово-балістичної експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 21 серпня 2017 року у проміжок часу з 09 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв., ОСОБА_9 , як військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , що дислокується у АДРЕСА_3 , будучи відрядженим до військової частини НОМЕР_2 , яка дислокується у АДРЕСА_4 , перебуваючи на території п`ятої ділянки для стрільби снайперів військової частини НОМЕР_3 , що дислокується у АДРЕСА_4 , для виконання практичних занять під назвою: «Стрільба з місця по маломірних цілях» та «Стрільба в населеному пункті по цілях, що з`являються в обмеженому габариті» із стрілецької зброї вдень, отримав бойові припаси, а саме 80 патронів калібру 7,62 мм з маркуванням «188 76», які поклав у рюкзак та носив до закінчення виконання згаданих практичних занять.
Цього ж дня ОСОБА_9 , тримаючи наведені патрони безпосередньо при собі, а саме у рюкзаку, не маючи передбаченого законом дозволу, усупереч вимогам додатку № 1 затвердженого пунктом 1 постанови Верховної Ради України від 07 червня 1992 року № 2471-XII «Про право власності на окремі види майна», п.п. 1-4, 9, 15 Положення по дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, п.п. 2.8, 8.1, 8.2, 8.9 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1998 року № 622, діючи умисно, переніс їх до розташування військової частини НОМЕР_3 у АДРЕСА_4 та зберігав без передбаченого законом дозволу до 23 серпня 2017 року.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 у невстановлені досудовим розслідуванням день, час та місці, у порушення вимог вищенаведених нормативно-правових актів, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без передбаченого законом дозволу придбав один бойовий припас патрон калібру 7,62х39 мм з маркуванням «539 90», та з цього моменту зберігав його до 23 серпня 2017 року у обраному ним місці, у тому числі - на території військової частини НОМЕР_3 у АДРЕСА_4 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 серпня 2017 року ОСОБА_9 взяв із собою рюкзак, всередині якого, окрім іншого, знаходилися 20 патронів калібру 7,62 мм з маркуванням «188 76» та 1 патрон калібру 7,62x39 мм з маркуванням «539 90» та близько 13 години на автомобілі марки «Хюндай Сантафе» вибув з розташування військової частини НОМЕР_3 і без передбаченого законом дозволу перевіз вказані бойові припаси спочатку до м. Житомира, а звідти на громадському транспорті до м. Києва. Цього ж дня близько 16 години під час безпосереднього транспортування ОСОБА_9 при собі у рюкзаку зазначених патронів, останній був зупинений працівником патрульної поліції на станції метрополітену «Житомирська» КП «Київський метрополітен», де у період часу з 17 години 50 хвилин до 18 годину 40 хвилин під час огляду рюкзака обвинуваченого ОСОБА_9 , за його добровільною згодою, було виявлено та вилучено 21 бойовий припас.
Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 410 КК України, суд зазначив, що з урахуванням показань свідків та інших належних та допустимих доказів, а також розглядаючи справу у межах висунутого обвинувачення, суд вважає, що прокурором не доведено наявність прямого умислу у діях ОСОБА_9 щодо привласнення бойових припасів під час проведення практичних стрільб з особовим складом школи снайперів на Житомирському військовому полігоні та не спростовано версію подій, якими обвинувачений пояснив наявність у нього виявлених набоїв.
Заслухавши доповідача, доводи прокурорів в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 в підтримання апеляційної скарги захисника та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. При цьому не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Як неодноразово наголошував Верховний Суд, недотримання засад безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, в тому числі, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених процесуальним законом, а отже, судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України не може бути визнано законним і обґрунтованим.
В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено не повне дотримання судом першої інстанції положень ст. 23 КПК України, зокрема, принципу безпосередності дослідження письмових доказів.
Так, суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку докази, частина з яких в порушення ст. 23 КПК України безпосередньо не були дослідженні під час судового розгляду, що підтверджується журналами та аудіофіксацією судових засідань.
Зокрема, під час судового засідання від 06.08.2018 року процесуальним прокурором було оголошено письмові докази, які головуючий суддя приєднав до матеріалів справи, дослідивши безпосередньо лише частину з них (т.1 а.п. 184-185).
Таким чином, суд першої інстанції, всупереч ст.ст. 23, 358 КПК України, безпосередньо всі письмові докази, надані стороною обвинувачення під час судового розгляду не досліджував, обмежившись лише оголошенням цих доказів прокурором та безпосередньо дослідивши частину з оголошених доказів.

Отже, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів, відповідно до п.16 ч.1 ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції встановив наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначене порушення є істотним та процесуально неприпустимим, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності та безпосередності дослідження доказів та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про дослідження доказів апеляційним судом, таке клопотання не заявлялося в апеляційному суді, що позбавляє апеляційний суд можливості ухвалити новий вирок, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора або закрити кримінальне провадження, як просить в апеляційній скарзі захисник.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід, дотримуючись розумних строків розгляду кримінального провадження, усунути порушення, вказані у даній ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, надати їм належну оцінку, перевірити доводи апеляційних скарг і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року, щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: