Справа № 127/5112/18
Провадження №11-кп/801/294/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №9995877 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:
07.05.2018 вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом 1 року іспитового строку;
19.10.2018 вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області за ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

визнано невинуватим у вчиненні 21.12.2017 злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення даного злочину;
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік;
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки;
за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупність злочинів, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 3 роки та вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 19.10.2018 року виконувати самостійно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 02.03.2018 року по 13.02.2019 року включно.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди завданої злочином залишити без розгляду,

в с т а н о в и в :

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 21.12.2017 в період часу з 16:00 год. до 17:30 год. перебуваючи по вул. Келецькій у м. Вінниці, зайшов до приміщення загальноосвітньої школи м. Вінниці № 18, що розташована за адресою: м. Вінниця, вул. Келецька, 97.
ОСОБА_7 , зайшовши до приміщення навчального класу № 210, що розташований на 2 поверсі даного навчального закладу, помітив мобільний телефон марки «Nokia 222 Dual sim» в корпусі білого кольору у чохлі чорного кольору, з картою пам`яті торгової марки «Team Group», який належить ОСОБА_9 .. ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, вчинив крадіжку вищевказаного мобільного телефону.
Відповідно до висновку експерта № 973-975/18-21 вартість мобільного телефону марки «Nokia 222 Dual sim» в корпусі білого кольору становить 968,61 грн., вартість чохла чорного кольору становить 43,39 грн., а також вартість карти пам`яті торгової марки «Team Group» становить 171,60 грн.,
В подальшому, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд заподіявши матеріального збитку на загальну суму 1183,60 гривен.
Крім цього, досудовим розслідуванням встановлено, що 26.12.2017 в період часу з 16:00 год. по 17:00 год., ОСОБА_7 зайшов до приміщення дошкільного навчального закладу м. Вінниці № 39, що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 6. В приміщенні роздягальні даного закладу, він помітив жіночу сумочку, яка належить ОСОБА_10 . Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 викрав із даної сумочки жіночий гаманець блакитного кольору, в середині якого знаходилися грошові кошти у сумі 300 гривень, дві банківські картки ПАТ КБ «Приват Банк», дисконтні картки та посвідчення водія, видане на ім`я ОСОБА_10 . В подальшому з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 31.12.2017 близько 22:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поряд з лікарнею ім. М.І. Пирогова, що в м. Вінниці по вул. Пирогова, 46, зайшов на територію лікарні та підійшов до відділення мікрохірургії ока, підійшов до вікна сестринської кімнати та застосовуючи викрутку віджав вікно і проник до даного приміщення.
Перебуваючи в сестринській кімнаті, ОСОБА_7 з шафи викрав жіночу сумку, в середині якої знаходився паспорт громадянина України та ідентифікаційний код виданий на ім`я ОСОБА_11 , гаманець з грошима в сумі 350 гривень та картки банку «Приват Банк», після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що 12.01.2018 у період часу з 13:48 год. до 13:55 год. ОСОБА_7 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи в приміщенні магазину «Техномаркет», що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Коцюбинського, 4, помітили на торговій вітрині ФОП ОСОБА_12 мобільний телефон «Samsung Galaxy J530FZDNSEK» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який належить останньому. В подальшому у ОСОБА_7 та вищевказаної невідомої особи жіночої статі, з якою він прийшов до магазину, виник умисел на спільне таємне викрадення чужого майна, для чого ОСОБА_7 та невстановлена особа вступили у попередню змову між собою.
ОСОБА_7 під приводом перегляду товару, разом із невстановленою особою, попросили продавця-консультанта ОСОБА_13 надати їм для перегляду товар - новий мобільний телефон «Samsung Galaxy J530FZDNSEK» IMEI 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , що знаходився на торговій вітрині ФОП ОСОБА_12 . Після чого, продавець-консультант ОСОБА_13 відчинив вітрину та дав у руки невстановленій слідством особі, матеріали розслідування відносно якої виділено в окреме провадження, вказаний мобільний телефон, а ця особа передала телефон ОСОБА_7 . Після цього вказана невстановлена особа відволікла увагу продавця-консультанта ОСОБА_14 , а ОСОБА_7 в цей момент дістав з правої кишені куртки наявний у нього аналогічний, бувший у використанні мобільний телефон «Samsung Galaxy SM-J530 FZDNSE» ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , та віддав його продавцю-консультанту ОСОБА_15 . В той же час, новий мобільний телефон «Samsung Galaxy J530FZDNSEK» IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , що належить ФОП ОСОБА_16 , поклав у кишеню своєї куртки з метою прихованого винесення з приміщення магазину та уникнення його оплати. Пройшовши повз касу, ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, матеріали досудового розслідування відносно якої виділено в окреме провадження, пішли у напрямку до виходу з приміщення магазину, після чого зникли у невідомому напрямку та розпорядилися викраденим товаром на власний розсуд.
Відповідно до висновку судового експерта від 14.02.2018 № 978/18-21, ринкова вартість нового мобільного телефону «Samsung Galaxy J530FZDNSEK», станом 12.01.2018 складала 7999 грн.
Суд першої інстанції, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, аналізуючи та оцінюючи в сукупності всі докази по епізоду вчинення крадіжки 21.12.2017 року мобільного телефону марки «Nokia 222 Dual sim», що досліджені у судовому засіданні, приходить до висновку, що стороною обвинувачення не здобуто достатньо доказів, які могли б довести факт вчинення злочину ОСОБА_7 , передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а саме 21.12.2017, у вчиненні якого останній обвинувачується, тому ОСОБА_7 підлягає виправданню на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок; в ході судового розгляду дослідити протокол проведеного 01.02.2018 року слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_17 та доданого до нього диску з відеозаписом його проведення, допитати: обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_9 , дослідити заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про відшкодування ОСОБА_7 заподіяної шкоди, постанову про виділення матеріалів в окреме провадження від 05.02.2018 року; мотивуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в частині вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, що мало місце 21.12.2017 року в приміщенні ЗОШ №18 в порушення вимог ст.94 КПК України, не надано об`єктивної оцінки доказам, які були надані стороні обвинувачення, не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, внаслідок чого суд дійшов до хибного висновку про недоведеність вини обвинуваченого в скоєнні цього злочину.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції при вирішенні долю речових доказів безпідставно прийняв рішення щодо повернення власникам (без їх чіткого визначення).

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягаю частковому задоволенню.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.ч.1,2,3 ст.185 КК України (по епізодам від 31.12.2017 року та 12.01.2018 року), за якими він засуджений, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, кваліфікація дій обвинуваченого є вірною і ніким не оскаржується.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, що слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
В ході апеляційного провадження та перевірці доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів було встановлено, що формулювання обвинувачення відносно ОСОБА_7 по всіх інкримінованих кримінальних правопорушеннях встановлено досудовим розслідуванням, а не визнано судом доведеним, чим істотно порушені вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак інші доводи апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції не перевіряє.
Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок слід скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4