ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/494/20 Номер провадження 11-кп/814/793/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
представника потерпілої -
адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000041 від 04.01.2020 за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 29.04.2020,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від вiдбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду зобов`язання.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого:
- періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжено у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Полтава, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
27.06.1995 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ст. 42 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
19.07.1999 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 81, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 42 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією частини майна;
06.03.2007 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
30.04.2010 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 01.07.2014 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014;
23.10.2015 Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 310 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
24.02.2016 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 209, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі; 08.01.2019 звільненого по відбуттю строку покарання, -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від вiдбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року 6 місяців не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього вироком суду зобов`язання.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого:
- періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 продовжено у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Судові витрати на залучення експертів в сумі 1256 грн. 08 коп. стягнуто солідарно із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду 02.01.2020 в нічний час доби ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , умисно, перелізли через паркан та проникли на територію домовоління за адресою: АДРЕСА_3 , де із будівлі господарського призначення, таємно викрали два алюмінієві бідони сірого кольору об`ємом 40 л вартістю 665 грн, а також 3 алюмінієві карнизи, без вартості, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 665 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03.01.2020 в нічний час доби в період часу із 02.00 год до 03.00 год ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , умисно повторно, перелізли через паркан та проникли на територію домовоління за адресою: АДРЕСА_3 , де із будівлі господарського призначення, таємно викрали дві металеві каністри зеленого кольору об`ємом 20 л вартістю 300 грн повністю заповнені бензином А-95 вартістю 1087, 60 грн, а також алюмінієві дроти, без вартості, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 1387 грн 60 коп.
Не погоджуючись із судовим рішенням суду першої інстанції, потерпіла ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинувачених через м`якість, просить скасувати вирок Київського районного суду м. Полтава від 29 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити більш суворе покарання за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі, без звільнення їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що, суд при призначенні покарання не врахував те, що вчинені два епізоди злочинів відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, висновки про щирість їх каяття непереконливі, оскільки збитки не відшкодовані, ОСОБА_8 , маючи непогашені судимості сьомий раз притягується до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, що переконливо свідчить про небажання стати на шлях виправлення та усвідомити невідворотність покарання. На час вчинення злочинів та ухвалення судом вироку, ОСОБА_7 не працював в ТОВ «Енергопостач 11». Окрім цього, потерпіла зазначає, що місцевий суд: безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - наявність у нього двох неповнолітніх дітей, оскільки він не працює, веде антисоціальний спосіб життя і доказів того, що він дійсно утримує матеріально своїх неповнолітніх дітей суду не надано. Також апелянт зазначає, що ухвалюючи вирок про звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, в порушення вимог закону суд першої інстанції своє рішення не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, за яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання у виді позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, пояснили, що визнають вину та в майбутньому відшкодують шкоду, завдану злочином; потерпілу та її представника, які просили задовольнити апеляційну скаргу з підстав в ній наведених і вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким призначити більш суворе покарання за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі, без звільнення їх від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Укарїни, прокурора, який вважав, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, посилаючись на неправильне застосування при призначенні покарання обвинуваченим ст. 75 КК України, оскільки відсутні обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, так як шкода, завдана злочином не відшкодована, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні злочинів, за які їх засуджено та кваліфікація вчиненого у апеляційній скарзі не оспорюються.
Так, дії обвинувачених:
ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за: ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення(епізод 1); ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення у інше приміщення(епізод 2);
ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за: ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення( епізод 1); ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення у інше приміщення(епізод 2).
Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст.413 КПК України застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд врахував тяжкість вчинених злочинів, всі обставини по справі в їх сукупності, особи обвинувачених, які вину у вчинених злочинах визнали повністю, просили вибачення у потерпілої, обставини які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику за місцем проживання, ОСОБА_8 - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , та обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував того, що збитки, завдані злочином, не відшкодовано, через це висновки про щирість каяття непереконливі, то апеляційний суд вважає їх слушними з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 66 КК України зазначено, що при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття.
Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яка полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася та готовність нести кримінальну відповідальність.
Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди здійснюється з власної ініціативи до винесення обвинувального вироку суду. Збитки є шкодою майнового характеру, вираженою в грошовій формі. Вони можуть виражатися зокрема: у наданні потерпілому коштів, які він витратив у зв`язку зі злочинним посяганням, поверненні викраденого майна тощо. Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди може розглядатися судом як обставина, що пом`якшує покарання, незалежно від того, здійснені вони до викриття злочину, в період його розслідування чи судового розгляду. Не є обов`язковим при цьому особисте відшкодування винним завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Вони можуть бути здійснені за його дорученням або на прохання й іншими особами як за рахунок винного, так і за рахунок цих осіб.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. (Постанова ВС від 18 вересня 2019 року у справі № 166/1065/18).
Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом, проте, не висловлють жаль з приводу вчиненого та не бажають виправити ситуацію, оскільки починаючи із моменту вчинення злочину й до апеляйного перегляду, шкоду, завдану злочинами потерпілій ОСОБА_9 не відшкодували, що підтверджується показаннями потерпілої та обвинувачених, які в судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердили, що шкода завдана внаслідок злочинів, ними не відшкодована. Таким чином, суд першої інстанції безпідставно у оскаржуваному судовому рішенні визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - щире каяття.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині того, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 - наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей, то, на думку апеляційного суду, вони є слушними, адже місцевий суд не врахував те, що ОСОБА_8 не працює, тобто матеріально не утримує дітей.
У свою чергу, твердження апелянта про те, що місцевий суд безпідставно послався на те, що обвинувачений ОСОБА_7 працює в ТОВ «Енергопостач 11», є правильним, оскільки на час вчинення злочинів та ухвалення судом вироку ОСОБА_7 не працював, це підтверджується копією цивільно-правового договору від 24.01.2020 відповідно до якого ОСОБА_7 уклав з ТОВ «Енергопостач 11» договір, термін дії якого становить з 24 січня 2020 року по 31 березня 2020 року, в той час як останній епізод злочинної діяльності ОСОБА_7 мав місце 03.01.2020, а вирок було ухвалено 29.04.2020 (а.с. 138-139).
Звільняючи від відбування покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд не у повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, і наслідки, які настали, конкретні обставини справи, дані про особу обвинувачених:
ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, натомість, вчинив 2 епізоди таємного викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, та те, що обвинувачений ОСОБА_7 майнову шкоду потерпілій не відшкодував, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання;
ОСОБА_8 , який, маючи шість судимостей, у тому числі за злочини проти власності, вчинив протягом менш ніж за рік після звільнення з місць позбавлення волі 2 епізоди таємного викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого усвідомити протиправність своєї поведінки та стати на шлях виправлення, те, що обвинувачений ОСОБА_8 майнову шкоду потерпілій не відшкодував, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Обговорюючи правильність звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів також враховує думку потерпілої, яка вважала таке звільнення безпідставним.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повинно бути призначено у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, згідно з санкцією ч.3 ст.185 КК України на строк, визначений судом першої інстанції. Підстави для призначення більш суворого покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України - відсутні.
Разом з тим, з урахуванням вказаних вище обставин, на думку колегії, звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання та недостатнє для виправлення обвинувачених і попередження нових злочинів, через це вирок у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, а апеляційна скарга частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтава від 29.04.2020 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити:
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 негайно взяти під варту у залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обчислювати з моменту взяття їх під варту.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - в той же строк з дня вручення їм копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4