КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/3232/2020
Категорія ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 липня 2020 року у кримінальному провадженні №0001793 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дівиця Куликівського району Чернігівської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_8 , працюючи продавцем-консультантом магазину «Дім шпалер «Маестро», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Феодори Пушиної, 23, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_9 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ), будучи матеріально відповідальною особою, якій ввірене чуже майно, що знаходилось у його правомірному володінні, наділений правомочністю по розпорядженню ввіреним йому майном, реалізуючи злочинний умисел, направлений на привласнення ввіреного йому чужого майна, маючи вільний доступ до складів та виконуючи свої функціональні обов`язки з обслуговування клієнтів, в період часу з 27 січня 2019 року по 27 лютого 2019 року реалізовував товари магазину «Дім шпалер «Маестро», не проводячи такі операції через касу, тим самим привласнив отримані від клієнтів магазину грошові кошти на загальну суму 38565 грн., чим завдав майнової шкоди ФОП ОСОБА_9 у вказаному розмірі.
Крім того, 19 лютого 2019 року у невстановлений слідством час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, реалізуючи який ОСОБА_8 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Дім шпалер «Маестро», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_9 , маючи вільний доступ до складів та виконуючи свої функціональні обов`язки з обслуговування клієнтів, прийняв замовлення від ОСОБА_10 на 15 рулонів шпалер, вартістю 6932 грн. та шляхом зловживання довірою змусив останнього сплатити повну вартість замовлення на його особисту банківську картку.
Отримавши грошові кошти, ОСОБА_8 замовлений товар ОСОБА_10 не надав, грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 6932 грн.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 липня 2020 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

За позицією прокурора суд, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, не дотримав вимог ст.ст. 55, 65 КК України. Зокрема, зазначає про те, що відповідно до обвинувачення, визнаного судом доведеним, на ОСОБА_8 була покладена повна індивідуальна матеріальна відповідальність за товарно-матеріальні цінності та грошові засоби, які перебували у його віданні як продавця-консультанта, тому з огляду на положення КЗпП України про те, що всі наймані працівники несуть індивідуальну матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну в межах заробітної плати, суд, застосувавши додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, фактично заборонив обвинуваченому займатися найманою працею, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

За визначеним обсягом доказів, що підлягали дослідженню, в суді першої інстанції за погодженням з усіма учасниками судового провадження у відповідності з ч. 3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснено наслідки щодо таких обставин, а саме позбавлення права оскаржити їх.

Оскільки застосування вказаного порядку учасниками судового розгляду не оспорюється, колегія суддів виходить виключно із встановлених судом першої інстанції обставин та висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 190 КК України, не переглядає згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується покарання, то судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працює, не одружений, під наркологічним та психоневрологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, обставину, що його пом`якшує, - щире каяття, і призначено ОСОБА_8 в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ч. 1 ст. 191 КК України основне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання, за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі, а остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, судом прийнято рішення про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 в умовах звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, а тому застосовано положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Прокурором не оспорюються вид та розмір призначених обвинуваченому основного покарання за ч. 1 ст. 191 КК України та покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, не ставиться під сумнів правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, а тому, перевіряючи вирок суду першої інстанції з огляду на доводи, викладені в апеляційній скарзі, в частині призначеного додаткового покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Санкція ч. 1 ст. 191 КК України як додатковий вид покарання передбачає позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Частиною 1 статті 55 КК України визначено, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає в позбавленні обвинуваченого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю. Призначаючи це покарання, суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється обвинувачений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абзацах 1, 4 пункту 17 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було безпосередньо пов`язане із посадою, яку обіймала особа або з діяльністю, якою займалася. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися певною діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог повною мірою дотримано не було.

Як свідчать матеріали кримінального провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення працював продавцем-консультантом магазину «Дім шпалер «Маестро», де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_9 , мав доступ до майна ФОП ОСОБА_9 та наділений правомочністю по розпорядженню ним, був матеріально відповідальною особою за ввірене йому чуже майно, тобто з огляду на положення ст. 135-1 КЗпП України з ним було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

Таким чином, враховуючи посаду, яку займав ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення та види матеріальної відповідальності, які передбачені КЗпП України, саме права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, обвинувачений має бути позбавлений.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, суд не взяв до уваги положення закону України про кримінальну відповідальність, тому на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання, а апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва - задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21 липня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного додаткового покарання за ч. 1 ст. 191 КК України та остаточного покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначивши ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з повною індивідуальною матеріальною відповідальністю, на строк 3 (три) роки.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4