ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/31/21 Справа № 184/2512/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000821 від 17 листопада 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 в інтересах ПОВНОГО ТОВАРИСТВА "Маленик Т.В., ОСОБА_7 ЛОМБАРД "ГАРАНТ" на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2020 року щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Херсон, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
секретаря - ОСОБА_8 ,
прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_10 ,
представника заявника ПТ "Маленик Т.В., ОСОБА_7 ЛОМБАРД "ГАРАНТ" адвоката ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2020 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , 16 листопада 2019 року в м. Покров Дніпропетровської області ОСОБА_11 знаходився за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де у нього з корисливих спонукань виник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна з відділу продажу золотих виробів, розташованого на першому поверсі Центрального універмагу по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 .. З метою реалізації свого злочинного наміру 17.11.2019 року о 09 годині 50 хвилин ОСОБА_11 зайшов до приміщення Центрального універмагу по АДРЕСА_2 , де підійшов до відділу з продажу золотих виробів, розташованому на першому поверсі вказаного торговельного закладу, що належить ОСОБА_12 та попросив продавця відділу ОСОБА_13 надати йому для примірки ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби, довжиною 60 см, плетіння «Арабський бісмарк», вагою 32,62 грами та вартістю 37513 гривень. В той же день та час, знаходячись там же, ОСОБА_11 з метою реалізації злочинного наміру, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих спонукань, в момент, коли продавець відділу ОСОБА_13 намагалась надати йому для примірки вказаний золотий ланцюжок, відкрито шляхом ривку вихопив із рук останньої ланцюжок, виготовлений із золота 585 проби, довжиною 60 см, плетіння «Арабський бісмарк», вагою 32,62 грами та вартістю 37513 гривень, який належить ОСОБА_12 .. Після цього, ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 37513 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок змінити та, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Обгрунтовуючи свої вимоги обвинувачений, не оспорючи фактичних обставин провадження, дослідження доказів щодо яких було визнано недоцільним, вважає, що його можливо виправити та перевиховати шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Так, обвинувачений вказує, що він одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має вищу освіту, однак не має можливості працевлаштуватися за спеціальністю, тому працює без офіційного працевлаштування. Разом з цим, обвинувачений вважає, що призначене йому покарання надмірно суворе, оскільки судом не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаюється та просив вибачення у потерпілого, повністю відшкодував потерпілій сторонні заподіянні матеріальні збитки шляхом повернення викраденого.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах заявника просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги адвокат вказує, шо вирок підлягає скасуванню з направленням провадження на новий розгляд, оскільки судовий розгляд є неповним, а вирок винесеним із недоліками та порушенням норм чинного законодавства. Так, на думку адвоката, судом не було надано оцінки тим обставинам, що повне товариство " ОСОБА_14 , ОСОБА_7 ломбард «Гарант» не повідомлялося про хід досудового розслідування та про хід судового розгляду. Також, прокурором не було запропоновано юридичній особі бути потерпілою стороною у цьому провадженні, а отже було позбавлено можливості заявити цивільний позов та отримати компенсацію матеріальної шкоди, які воно понесло через злочинні дії ОСОБА_5 .
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали; адвоката ОСОБА_6 , який просив задовольнити його скаргу, та відмовити в задоволенні скарги сторони захисту; прокурора, який заперечував проти задоволення поданих скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок як суворості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.
Матеріалами провадження підтверджено, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, в повному обсязі відповідає наведеним вище нормам закону.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, скарг та заяв за місцем проживання щодо нього не надходило, матеріальний збиток потерпілій відшкодовано в повному обсязі шляхом повернення викраденого майна, а також думку потерпілої, яка вважала за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
В якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
В якості обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів.
Вказаним обставинам, суд надав у сукупності належну та обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку про неможливість застосування у провадженні положень ст.ст. 69, 75 КК України та необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, з його реальним відбуванням.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_5 призначене у виді позбавлення волі на мінімальний строк, з реальним його відбуттям, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, тому підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у наслідок суворості у суду не має.
Доводи скарги обвинуваченого про те, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що він одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вищу освіту, працює без офіційного працевлаштування, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами та їм надано належну оцінку.
Посилання обвинуваченого в скарзі на те, що суд не в повній мірі врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є безпідставним, оскільки, як вказано вище, ці обставини, при визначенні розміру і виду покарання судом першої інстанції, було визнано як пом`якшуючі.
Отже, призначене судом покарання ОСОБА_5 в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, й підстав вважати його занадто суворим, як і підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, не убачається.
Разом з цим, перевіряючи апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ПОВНОГО ТОВАРИСТВА "Маленик Т.В., ОСОБА_7 ЛОМБАРД "ГАРАНТ", колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Так, як видно із обвинувального акту потерпілою особою у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України органом досудового розслідування було визнано ОСОБА_15 .
До того ж, в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості щодо звернення представника ПТ "Маленик Т.В., ОСОБА_7 ЛОМБАРД "ГАРАНТ", у відповідності до ст. 55 КПК України, до органу досудового розслідування із заявами про залучення його до провадження як потерпілого, та суду апеляційної інстації таких надано не було.
Отже, враховуючи викладене, а також те, що у відповідності до ч. 1 ст. 3 КПК України, ПТ "Маленик Т.В., ОСОБА_7 ЛОМБАРД "ГАРАНТ" не являється учасником судового провадження, та апеляційним судом помилково було відкрито провадження за цією скаргою й призначено її до розгляду, вона є такою, що не підлягає задоволенню.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг без задовволення, а вироку суду першої інтснації - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 в інтересах ПОВНОГО ТОВАРИСТВА "Маленик Т.В., ОСОБА_7 ЛОМБАРД "ГАРАНТ" залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2020 року, щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4