Дата документу 11.08.2020 Справа № 328/850/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/850/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/893/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який працює на посаді виконавчого директора ТОВ «Хліб Токмака», має вищу освіту, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відео конференції з приміщенням Василівського районного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 17 лютого 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та виправдано.

Постановлено процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення почеркознавчої експертизи в сумі 2 288 грн, залишити за Державним бюджетом України.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно з положеннями п.2 та ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Крім того, висновки суду першої інстанції про те, що інформаційний лист №52 від 01 лютого 2017 року та довідка-гарантія щодо відсутності антиконкурентних дій №52 від 07 лютого 2017 року носять інформативний характер, а не такі, що посвідчують певні події, факти чи обставини, які породили чи здатні породити правові наслідки, також не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При складені, видачі, а також внесенні відомостей до інформаційного листа №52 від 01 лютого 2017 року та довідки-гарантії щодо відсутності антиконкурентних дій №52 від 07 лютого 2017 року, ОСОБА_6 підтверджено факт того, що до ТОВ «Хліб Токмака» не застосовувалися заходи за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, який у подальшому спричинив правові наслідки у виді участі ТОВ «Хліб Токмака» у процедурі закупівлі, визнання підприємства переможцем тендерної процедури та як наслідком укладення договору про закупівлю товару.

Також зазначене також підтверджено показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Крім того, свідок ОСОБА_15 , яка працює головним бухгалтером ТОВ «Хліб Токмака», пояснила, що ОСОБА_6 було відомо про накладення на підприємство штрафу антимонопольним комітетом.

Свідок ОСОБА_16 , яка працює в Запорізькому обласному територіальному відділенні Антимонопольного комітету України, пояснила, що в 2016 році винесено рішення адміністративної колегії, яким визнано порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ«Хліб Токмака». Підприємство, будучи не згодним з рішенням антимонопольного комітету оспорювало його в судовому порядку, однак Господарським судом Запорізької області 20 грудня 2016 року відмовлено в задоволенні позову, у зв`язку з чим 30 грудня 2016 року підприємство сплатило штраф в сумі 23000 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що дії ТОВ «Хліб Токмака» було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а підприємство притягнено до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів, вчинив службове підроблення, внаслідок чого ТОВ «Хліб Токмака» визнано переможцем відкритих торгів та у подальшому укладено договір №35/30 від 27 лютого 2017 року про закупівлю товару.

Зазначені вище обставини суд при ухваленні вироку до уваги не взяв.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Хліб Токмака» (скорочена назва ТОВ «Хліб Токмака») (згідно тексту статуту Товариство) внесене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, присвоєно ідентифікаційний код юридичної особи 31713269.

Відповідно до п.п. 7.2 Статуту ТОВ «Хліб Токмака» у четвертій редакції, затвердженій протоколом зборів учасників Товариства № 09 від 14.02.2007, посадовими особами органів управління Товариства є Генеральний директор, заступник Генерального директора, виконавчий директор, голова ревізійної комісії, а також інші особи згідно з законодавством.

Згідно п.п. 9.1 Статуту, дирекція є колегіальним виконавчим органом Товариства, який діє від імені Товариства, здійснює керівництво всією поточною діяльністю Товариства в порядку, встановленому законодавством України, цим статутом, іншими локальними (внутрішніми) нормативними актами Товариства.

Відповідно до п.п. 9. Статуту, до компетенції дирекції Товариства відноситься:

- п.п. 9.3.1 здійснення керівництва поточною діяльністю Товариства, організація виконання рішень зборів учасників Товариства;

- п.п. 9.3.2 внесення на розгляд зборам учасників пропозицій про основні напрямки діяльності та розвитку Товариства, в тому числі щодо комерційної, інвестиційної, технічної, фінансової, маркетингової та цінової політики Товариства, додержання раціональної номенклатури виробляємої та реалізуємої продукції (робіт, послуг);

- п.п. 9.3.3 розгляд у попередньому порядку питань, що підлягають обговоренню на зборах учасників Товариства, підготовка відповідних матеріалів та внесення пропозицій, в тому числі щодо розподілу прибутку та засобів покриття збитків, внесенню змін до Статуту, локальних (внутрішніх) нормативних актів Товариства;

- п.п. 9.3.4 затвердження локальних (внутрішніх) нормативних актів Товариства, внесення відповідних змін та доповнень до цих актів;

- п.п. 9.3.5 вирішення всіх інших питань Товариства, крім тих, які відповідно до цього Статуту входять до компетенції інших органів та посадових осіб Товариства;

Згідно п.п. 9.4 Статуту дирекція може прийняти рішення про передачу до одноособової компетенції Генерального директора окремих своїх повноважень, визначених цим Статутом, якщо інше не передбачено законодавством.

Відповідно до п.п. 9.5 Статуту, до складу дирекції входять Генеральний директор та інші члени Дирекції у кількості 2 (двох) осіб, а саме - заступник генерального директора та виконавчий директор. Обсяг повноважень членів дирекції визначає Генеральний директор.

Згідно п.п. 9.6 Статуту, Генеральний директор та інші члени виконавчого органу обираються зборами учасників Товариства (рішенням засновника) строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п. 9.7 Статуту, у разі обрання (призначення) Генерального директора на посаду, з ним укладається контракт, в якому визначаються права, строки найму, обов`язки і відповідальність, умови матеріального забезпечення і звільнення з посади з урахуванням гарантій, передбачених контрактом та законодавством України. Контракт з Генеральним директором від імені власника підписує голова зборів учасників Товариства.

Згідно п.п. 9.10 Статуту, Генеральний директор без довіреності має право чинити дії від імені Товариства (з урахуванням обмежень, визначених законодавством та цим Статутом), в тому числі:

- представляти інтереси Товариства у відносинах з українськими та іноземними підприємствами, установами та організаціями, державними та судовими органами та будь-якими іншими суб`єктами;

- відкривати та закривати рахунки в банківських установах, розпоряджатись майном та коштами Товариства згідно з чинними законодавством та цим Статутом; укладати угоди (договори, контракти), забезпечувати участь Товариства в інших цивільно-правових відносинах;

- видавати довіреності на право представництва від імені Товариства (в тому числі з правом передоручення), накази, розпорядження і давати вказівки, обов`язкові для виконання всіма працівниками Товариства;

- здійснювати керівництво роботою філій, представництв і дочірніх підприємств, створених Товариством, структурних підрозділів;

- призначати на посади, переводити і звільняти працівників Товариства, застосовувати заходи заохочення та дисциплінарного стягнення відповідно до законодавства;

- здійснювати інші дії від імені Товариства, з урахуванням обмежень, визначених законодавством.

Відповідно до п.п. 9.11 Статуту, зовнішньоекономічні договори (контракти) від імені Товариства підписуються Генеральним директором одноособово.

Наказом учасника ТОВ «Хліб Токмака» ОСОБА_17 №45 Д від 03.01.2016 ОСОБА_6 призначено на посаду генерального директора ТОВ Xліб Токмака».

03.01.2016 між ТОВ «Хліб Токмака» в особі голови Товариства ОСОБА_17 та ОСОБА_6 укладено Трудовий контракт з генеральним директором товариства з обмеженою відповідальністю, згідно п.п. 1.1 якого ОСОБА_6 зобов`язався виконувати посадові обов`язки Генерального Директора Товариства.

Відповідно до п. 2 трудового контракту Генеральний Директор зобов`язаний:

- п.п. 2.1.1 В межах своєї компетенції керувати усіма видами поточної діяльності Товариства, забезпечуючи його ефективну стійку роботу;

- п.п. 2.1.2 Організовувати виконання рішень зборів учасників Товариства;

- п.п. 2.1.5 Брати участь у розробці планів розвитку Товариства та контролювати їх виконання;

- п.п. 2.1.6 Створення підрозділів, необхідних для виконання цілей та задач Товариства;

- п.п. 2.1.7 Забезпечувати організацію, належний стан та достовірність бухгалтерського обліку в Товаристві, своєчасне подання щорічного звіту та іншої фінансової звітності до відповідних органів, а також відомостей про діяльність Товариства, що надаються учасникам Товариства, кредиторам та до засобів масової інформації;

- п.п. 2.1.11 Організовувати проведення засідань Дирекції Товариства;

- п.п. 2.1.12 Внесення на розгляд зборів учасників Товариства пропозицій відносно створення, реорганізації та ліквідації дочірніх підприємств, філій та представництв;

- п.п. 2.1.13 Вирішення питань керівництва роботою філій, представництв та дочірніх підприємств, створених Товариством, забезпечення виконання покладених на них задач, заслуховування звітів посадових осіб дочірніх підприємств Товариства, його філій та представництв на підставі рішень загальних зборів учасників Товариства;

- п.п. 2.1.14 Забезпечення дотримання Товариством, його філіями, представництвами та дочірніми підприємствами законодавства України;

- п.п. 2.1.17 Затвердження штатного розкладу та посадових окладів працівників Товариства, встановлення показників, розмірів та строків їх преміювання; визначення посадових та функціональних обов`язків працівників Товариства, умови та порядок оплати їх праці (окрім посадових осіб органів управління та контролю).

Згідно наказу учасника ТОВ «Хліб Токмака» №58-к від 05 липня 2018 року ОСОБА_6 звільнений з посади Генерального директора ТОВ «Хліб Токмака» з 05.07.2018 за власним бажанням.

Таким чином, ОСОБА_6 в період з 03 січня 2016 року до 05 липня 2018 року, працюючи на посаді Генерального директора ТОВ «Хліб Токмака», відповідно до положень ст.18 КК України, був службовою особою, тобто особою, яка постійно обіймала на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 серпня 2016року №14-рш, визнано дії ТОВ «Хліб Токмака» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.ст. 50 п. 1, 6 ч. 2 п. 4 ЗаконуУкраїни «Прозахист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентнихузгоджених дій, щостосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених у травні - червні 2015 року КУ «Михайлівський психоневрологічний інтернат» ЗОР щодо закупівлі борошна зернових і овочевих культур, інших сумішей, у зв`язку з чим на ТОВ «Хліб Токмака» накладено штраф у сумі 23000 грн.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 20 грудня 2016 року у справі № 908/2793/16, повністю відмовлено в задоволенні позову ТОВ «Хліб Токмака» до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним рішення № 14-рш від 25 серпня 2016 року.

Згідно змісту вказаного рішення Господарського суду Запорізької області від 20 грудня 2016 року справа № 908/2793/16, 21 жовтня 2016 року до господарського суду Запорізької області звернулось ТОВ «Хліб Токмака» з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 25.08.2016 № 14-рш.

На підставі платіжного доручення № 1303 від 20 жовтня 2016 року ТОВ «Хліб Токмака» сплачено судовий збір у сумі 1450 гривень за подання вищевказаної позовної заяви.

На підставі платіжного доручення № 9541626 від 30 грудня 2016 року ТОВ «Хліб Токмака» сплачено штраф у сумі 23000 гривень за Рішенням адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 серпня 2016 року №14-рш, та за платіжним дорученням № 88 від 26 січня 2017 року пені у сумі 3105 гривень за прострочення сплати вищевказаного штрафу.

Таким чином ОСОБА_6 достовірно знав про те, що ТОВ «Хліб Токмака» було притягнено до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів.

19 січня 2017 року на виконання річного плану закупівель, у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» комунальною установою «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» () оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги на закупівлю хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерські виробів (хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку та хліб із суміші борошна житнього та пшеничного першого ґатунку), код ДК 021:2015- 15810000-9, та висунуто ряд вимог до учасників, а саме: надання довідки в довільній формі про відсутність підстав для відмови Учаснику в участі у процедурі закупівлі (в довідці Учасник зазначає кожну підставу окремо, згідно вимог статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пунктів 1 та 7 частини першої статті 17 даного Закону); та до учасників-переможців, а саме: надання довідки-гарантії довільної форми, яка засвідчує, що учасник протягом останніх 3-ох років не притягувався до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

01 лютого 2017 року, в період часу з 08 години 00 хвилин до 17 години 00 хвилин, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, а саме: Генеральним директором ТОВ «Хліб Токмака», маючи єдиний умисел на внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, та реалізуючи свій злочинний умисел, у приміщенні свого службового кабінету у будівлі ТОВ «Хліб Токмака», розташованої за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Чкалова, 63, достовірно знаючи, що ТОВ «Хліб Токмака» відповідно до рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 серпня 2016 року №14-рш було притягнено до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів, вніс до інформаційного листа №52 від 01 лютого 2017 року на ім`я голови тендерного комітету з проведення закупівлі через електрону систему закупівель КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», виготовленого на офіційному бланку Товариства, завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «Хліб Токмака» протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за правопорушення, передбачені п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_6 засвідчив вказаний інформаційний лист особистим підписом та печаткою ТОВ «Хліб Токмака», чим надав всіх реквізитів, та здійснив складання завідомо неправдивого документу.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел на внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, та реалізуючи свій злочинний умисел, 07 лютого 2017 року в період часу з 08 години 00 хвилин до 17 години 00 хвилин, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, а саме: Генеральним директором ТОВ «Хліб Токмака», у приміщенні свого службового кабінету у будівлі ТОВ «Хліб Токмака», розташованої за адресою: Запорізька область, м. Токмак, вул. Чкалова, 63, достовірно знаючи, що ТОВ «Хліб Токмака» відповідно до рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 серпня 2016 року №14-рш було притягнено до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються результатів торгів, вніс до довідки-гарантії щодо відсутності антиконкурентних дій №52 від 07 лютого 2017 року на ім`я голови тендерного комітету з проведення закупівлі через електрону систему закупівель КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», виготовленого на офіційному бланку Товариства, завідомо неправдиві відомості про те, що ТОВ «Хліб Токмака» протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_6 засвідчив вказаний інформаційний лист особистим підписом та печаткою ТОВ «Хліб Токмака», чим надав всіх реквізитів, та здійснив складання завідомо неправдивого документу.

Вищевказані інформаційний лист № 52 від 01 лютого 2017 року та довідка-гарантія щодо відсутності антиконкурентних дій № 52 від 07 лютого 2017 року згідно примітки до ст.358 КК України є офіційними документами, тобто документами, що містять зафіксовану на матеріальному носії інформацію, яка підтверджує та посвідчує певний факт, який спричинив наслідки правового характеру, що складені та видані повноважною (компетентною) особою юридичної особи незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Згідно з висновком експерта № 15-14 від 13 березня 2019 року за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи:

- підпис на аркуші паперу з друкованим текстом «Інформаційний лист щодо відсутності підстав для відмови у процедурі закупівлі», вилученому у КУ «МКЛЕтШМД м. Запоріжжя» навпроти записів «Генеральний директор ТОВ «Хліб Токмака» та «Р.В.Соловйов», виконаний ОСОБА_6 .

- підпис на аркуші паперу з друкованим текстом «Довідка-гарантія щодо відсутності антиконкурентних дій», вилученому у КУ «МКЛЕтШМД м. Запоріжжя» навпроти записів «Генеральний директор ТОВ «Хліб Токмака» та « ОСОБА_6 », виконаний ОСОБА_6 .

17 лютого 2017 року, у період часу з 08 години 00 хвилин до 16 години 00 хвилин, більш точний час під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 80, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, надав до тендерного комітету КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» оригінали документів тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах по процедурі закупівлі хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських виробів (хліб пшеничний з борошна вищого гатунку та хліб із суміші борошна житнього та пшеничного першого ґатунку), код ДК 021:2015-15810000-9, у тому числі вищевказані інформаційний лист №52 від 01 лютого 2017 року та довідку-гарантію щодо відсутності антиконкурентних дій №52 від 07 лютого 2017 року, чим видав завідомо неправдиві офіційні документи.

Згідно з Журналом реєстрації вхідної кореспонденції КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», документи тендерної пропозиції ТОВ «Хліб Токмака» зареєстровано 17 лютого 2017 року за вхідним номером 249/01-9.

Згідно з протоколом № 22 від 14 лютого 2017 року засідання тендерного комітету КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» ТОВ «Хліб Токмака» визнане переможцем торгів по процедурі закупівлі - відкриті торги на закупівлю хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських виробів (хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку та хліб із суміші борошна житнього та пшеничного першого гатунку), код ДК 021:2015- 15810000-9.

27 лютого 2017 року між КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя» (Покупець), в особі головного лікаря ОСОБА_18 , та ТОВ «Хліб Токмака» (Продавець), в особі генерального директора ОСОБА_6 укладений договір № 35/30 про закупівлю товару, згідно з умовами якого Продавець зобов`язується передати у власність Покупця хлібопродукти, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби, а саме: хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку у кількості 20442,5 кг загальною вартістю з ПДВ 156589,55 грн, та хліб із суміші борошна житнього та пшеничного першого ґатунку у кількості 2405 кг, загальною вартістю з ПДВ 19335,45 грн.

Згідно з вимогами ч.3 ст.17 Закону України «Про державні закупівлі», замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.17 Закону України «Про державні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Згідно п.п.2,3 ч.1 ст.30 Закону України «Про державні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Таким чином, видача ОСОБА_6 офіційних документів - інформаційного листа №52 від 01 лютого 2017 року та довідки-гарантії щодо відсутності антиконкурентних дій №52 від 07 лютого 2017 року за власним підписом на ім`я голови тендерного комітету з проведення закупівлі через електрону систему закупівель КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя», прямо вплинула на результат торгів по процедурі закупівлі - відкриті торги на закупівлю хлібопродуктів, свіжовипечених хлібобулочних та кондитерських виробів (хліб пшеничний з борошна вищого ґатунку та хліб із суміші борошна житнього та пшеничного першого ґатунку), код ДК 021:2015-15810000-9, та мала наслідком допущення ТОВ «Хліб Токмака» до участі у процедурі закупівлі, невідхилення тендерної пропозиції вказаного Товариства, визнання його переможцем відкритих торгів, та у подальшому укладання договору №35/30 від 27 лютого 2017 року про закупівлю товару.

Згідно з висунутим обвинуваченням, своїми умисними діями, які виразились у внесені службовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, складані та видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України, тобто службове підроблення.

Заслухавши доповідь судді; прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок цим вимогам закону не відповідає через таке.

Відповідальність за ч.1 ст.366 КК України передбачена, зокрема, за внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, у зв`язку із відсутністю предмету злочину, як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони цього злочину, а відповідно і відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, мотивуючи свій висновок тим, що інформаційний лист від 01 лютого 2017 року та довідка-гарантія від 07 лютого 2017 року не є офіційними документами, а тому не можуть бути предметом злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на таке.

Предметом злочинів, передбачених ст. ст. 366, 358 КК України, є офіційний документ. Згідно з приміткою до ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Тому, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України щодо ознак предмета службового підроблення (справи № 5-10кс13, № 5-50кс15), яка зводиться до того, що нормативне визначення службового підроблення визнає офіційними документами ті з них, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, які посвідчують певні факти і події, що мають правове значення. Ці документи мають бути належним чином складені за формою та містити необхідні реквізити.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Відповідно до Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження примірної тендерної документації №680 від 13 квітня 2016 року, примірна тендерна документація містить:

обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» N 922-VIII від 25 грудня 2015 року (в редакції, яка діяла на момент вищевказаних подій) у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" , та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно з положеннями п.4 ч.1 ст.17 вказаного Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Згідно з положеннями ч.3 ст.17 Закону, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.

Відповідно до наявного в матеріалах провадження Рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення №14-рш від 25 серпня 2016 року, дії ТОВ «Хліб Токмака» визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів торгів (тендерів) (т.1 а.п.79-86).

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 20 грудня 2016 року у справі №908/2793/16, (т.1 а.п.199-213), в задоволенні позову ТОВ «Хліб Токмака» до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 25 серпня 2016 року №14-рш відмовлено повністю.

Як убачається з копії інформаційного листа №52 від 01 лютого 2017 року, генеральний директор ОСОБА_6 підтверджує на адресу тендерного комітету інформацію щодо відсутності підстав для відмови у процедурі закупівлі (т.1 а.п.171).

Як убачається з копії довідки - гарантії щодо відсутності антиконкурентих дій №52-2д від 07 лютого 2017 року, ТОВ «Хліб Токмака» засвідчив, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Дана довідка підписана генеральним директором ОСОБА_6 , завірена гербовою печаткою ТОВ (т.2 а.п.55).

На викладене суд першої інстанції належної уваги не звернув, надані прокурором докази лише перелічив у вироку, але їх належним чином не проаналізував.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд не з`ясував належним чином, чи було подання вищевказаних документів обов`язковою умовою для участі у процедурі закупівлі, чи здатна була наявність цих документів чи їх відсутність, а також їх зміст спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

На доводи сторони обвинувачення у вироку відповіді немає.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином надані сторонами докази та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Колегія суддів вважає, що вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407,409,410,412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані недоліки, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст.7-9 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409-410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 17 лютого 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано не винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та виправдано скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4