Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/761/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження№0011872 від 21.10.2017 за апеляційними скаргами прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , який представляє інтереси потерпілого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.08.2020, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, не одруженого, працюючого на ОДО м`ясокомбінат «Ятрань», зареєстрованого і проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.122 ч.1 КК України, та призначено йому покарання за ст.122 ч.1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.
Згідно зі ст.76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди, завданої злочином задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 - 5 000 грн. моральної шкоди, завданої злочином.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 640 грн. процесуальних витрат.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду в частині відмови у стягненні процесуальних витрат змінити у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 процесуальні витрати на правову допомогу в сумі 10 000 грн. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
На підтвердження понесених витрат потерпілим надано документальне підтвердження: ордер від 31.10.2017 (а.п. 17 т.2), свідоцтво на зайняття адвокатською діяльністю №149 від 17.01.1994 (а.п. 18 т.2), договір про надання правової допомоги №31-10/17 від 31.10.2017 укладений із адвокатом ОСОБА_7 про здійснення представництва інтересів потерпілого (а.п. 19 т.2), акт погодження розміру оплати за надання правової допомоги адвоката від 26.12.2017 (а.п. 25 т.2). У вказаному акті погодження зазначено, що він є додатком до договору про надання правової допомоги та його підписанням сторони підтвердили отримання адвокатом ОСОБА_7 від ОСОБА_8 оплату в сумі 10000 грн.
Однак, судом вказано, що витрати на правову допомогу, граничний розмір якої визначено відповідним законом, стягується у разі, якщо вони були документально підтверджені та доведені та безпідставно відмовив у стягненні з обвинуваченого понесені потерпілим процесуальні витрати на правову допомогу.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання щодо стягнення з ОСОБА_10 процесуальних витрат.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ОСОБА_12 , просив вирок суду змінити, доповнивши його резолютивну частину реченням наступного змісту: Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 10000 грн. процесуальних витрат, що складаються із витрат на правову допомогу адвоката.
Зазначає, що захисником задекларовано отримання від ОСОБА_8 26.12.2017 доходу в сумі 10000 грн., з якого захисник сплатив як податок на доходи фізичних осіб, так і єдиний соціальний внесок.
Вважає вирок суду в частині відмови про стягнення з особи, винної у вчиненні кримінального правопорушення, понесених процесуальних витрат на правову допомогу адвоката незаконним та необґрунтованим, винесеним із застосуванням закону, який втратив чинність.

Захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду, провадження у справі закрити.
Мотивує своє рішення тим, що суд в своєму рішенні не надав оцінки показам потерпілого та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , наданих під час судового слідства. Зміст показів, зокрема свідка ОСОБА_14 викладених у вироку не відповідає змісту показів останнього, наданих в судовому засіданні.
Потерпілий ОСОБА_8 та його дружина свідок ОСОБА_13 зазначили, що ні бійки, ні ударів не було.
Покази потерпілого та його дружини різняться щодо факту виклику поліції, послідовності дій потерпілого після отримання останнім тілесних ушкоджень та безпосередньо опису знаряддя злочину.
Вказує, що не всі свідки події були допитані в судовому засіданні.
Знаряддя злочину свідками та потерпілим описано по-різному.
Судом не взято до уваги, що експерт викликана за клопотанням сторони обвинувачення надавала суду покази не маючи при собі висновків №1402 від 30.10.2017 та 1605/1402 від 30.11.2017 з урахуванням значного проміжку часу між датою проведення експертиз та датою судового засідання.
Покази на які суд послався у вироку, а саме покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_8 , висновки експерта є неузгодженими та суперечливими за своїм змістом, ряд фактичних обставин справи перевірено не було та не надано оцінки.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого, за наступних обставин.
20.10.2017 року приблизно в проміжок часу з 15.00 год. до 16.00 год. ОСОБА_10 перебуваючи біля будинку №26, корп.4 по вул. Вокзальній в м. Кропивницький, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_8 , діючи умисно, наніс останньому один удар дерев`яною палицею, яку тримав у праві руці в ділянку пальців лівої кисті.
В результаті неправомірних дій ОСОБА_10 , у потерпілого ОСОБА_8 утворилося тілесне ушкодження у вигляді уламкового внутрішнього - суглобного перелому проксимального відділу основної фаланги 5 пальця лівої руки, яке згідно висновку експерта №1402 від 21.10.2017 року відноситься до категорії середньої ступені тяжкості, яке викликало тривалий розлад здоров`я.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого просили залишити без задоволення; потерпілого ОСОБА_8 та в його інтересах представника- адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, з доповненням стосовно судового збору не погодилися, апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення; думку прокурора, який просив подану апеляційну скаргу із доповненнями та апеляційну скаргу представника потерпілого задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованого правопорушення, вина останнього повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства судом першої інстанції, зокрема показами:
обвинуваченого ОСОБА_10 , який вину у вчиненні даного кримінального правопорушення не визнав та вказав, що тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 не наносив. Стверджує, що потерпілий побив його матір, оговорює та хоче отримати від нього грошей. Палицю ніхто не знайшов. Вказав, що давно знає потерпілого ОСОБА_8 . Коли створили ОСББ розпочались конфлікти, гадає, що з 2016 року, так як матір була головна по будинку. 20.10.2017 року був вдома та чув шум на подвір`ї. Зайшла мати в крові та сказала, що це зробили ОСОБА_15 . Він вийшов, проте потерпілого не було. Потім поліз до каналізаційного люку під №6. Хотів дістати з люку ціпок, якого так і не знайшов. Потім виліз з люку та побачив, що стоїть потерпілий. Розмовляли з потерпілими на підвищених тонах. Зробив потерпілому зауваження, що жінок не б`ють. Після чого, потерпілий наніс йому удар від якого той ухилився. Потім він схопив його за куртку, він у свою чергу виривався. Хотів піти, однак впав, бо перечепився, чи його схопив за ногу потерпілий. Потім на протязі години чекали на приїзд поліції. Потім його відвезли до поліції та повідомили його, що начебто він побив потерпілого. Він погрожував, що їх з матір`ю прибере. Хвилин 15 з моменту, коли прийшла ОСОБА_16 він вийшов у двір. ОСОБА_15 стояв біля під`їзду. Люк знаходиться на відстані 10 м, а від потерпілого до люка 5 м. Він звернувся до потерпілого, який там стояв один. В цей час вийшла матір на вулицю за ним вдруге та попрохала дістати ціпок з люку. Він поліз у люк. В цей час потерпілий ображав матір. Після чого, він виліз назовні і підійшов до потерпілого впритул. Розмовляли 15 хвилин. Він намагався заступитися за матір. Він підійшов до ОСОБА_15 . Запропонував вдарити в обличчя правою рукою кулаком. Він схопив його обома руками за куртку, а він схопив його за куртку. Він повалив потерпілого, той впав на лівий бік. При цьому, на асфальті виступаючих поверхонь не було. Як впав потерпілий він не бачив. Він переступив через нього, потерпілий вставав, а він впав. В цей час потерпілий продовжував його ображати. Пам`ятає, що швидка медична допомога стояла біля неї була мати і потерпілий, також були присутні працівники ЖЕКу. Працівників швидкої допомоги ОСОБА_8 запрошував, як свідків. При цьому, пам`ятає, що потерпілий медичної допомоги не потребував. У нього була розбита права рука. Заяву писала мати за нього. Було багато людей. Поліція приїхала через годину. Ушкоджень на потерпілому не було. Свідків події він не бачив. Вказав, що заявлений потерпілим позов він не визнає у повному обсязі.
- потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив суду першої інстанції, що з сусідами знайомий, має негативний досвід. Він голова ОСББ, а мати обвинуваченого до цього була завбудинком і вона проти ОСББ. Того дня у сусідки прорвала труба. Вказав, що зайшов в підвальне приміщення, там була вже ОСОБА_17 , яка на нього накинулась. Ключ був у ОСОБА_17 , яка почала йому погрожувати і провокувати сутичку, хоча є особою пенсійного віку. Дружину попросив викликати поліцію. З підвалу вийшов на вулицю. Його жінка спустилась через пару хвилин. Він організував ремонт та попросив відкрити стояки кранів. Вказав, що ОСОБА_16 не пускала до підвалу. З початку його дружина і ОСОБА_16 зчепились між собою. Після чого, ОСОБА_16 почала махати ціпком від замка. Він забрав у ОСОБА_16 згаданий ціпок і викинув до люку. Остання йому погрожувала побиттям. ОСОБА_16 високого зросту та не худорлявої тіло будови. В першому під`їзді живуть його батьки, до яких він потім пішов. Піднялись на вверх, а потім через 2-3 хвилини пішли до батьків. В цей час обвинувачений діставав з люку палкою ціпок. Він хотів піти від конфлікту, однак обвинувачений його наздогнав та вдарив палицею (черенком) від лопати (довжиною 70 см) по лівій руці. Він розвернувся і підставив руку під удар. Вказане бачили ОСОБА_16 і сусідка з кв. АДРЕСА_2 - ОСОБА_18 . Його наздоганяв лише обвинувачений, який тримав в руці палицю. Обвинувачений прагнув нанести удар по голові, однак він прикрився, та удар прийшовся по кисті. Він вибив палицю та увернувся від ударів, які він намагався нанести. Палиця в нього випала з рук. Він пішов до магазину. Пізніше поїхав в лікарню. Через годину сам поїхав в травмпункт. Поліцію викликав і він, і ОСОБА_16 . Вказав, що боліла рука, яка опухла. Невдовзі поїхав до лікарні. У нього один був ключ внутрішній, а накидного не було. Сім років тому назад завбудинком була ОСОБА_16 40% жильців проти ОСББ, тому ЖЕК №1 не передав будинок. Підвал під`їзду закривається на 2 замки. Другий замок був навісний, який знаходився у ОСОБА_16 , який встановили ЖЕК №1. З іншими мешканцями конфліктів не було. Конфлікт почався в лютому 2016 року з ОСОБА_17 , про що він звернувся у поліцію. З ОСОБА_16 в той день бійки не було. Була суперечка його жінки та матері обвинуваченого. Ударів не було, а була лише сварка. Обвинувачений лаявся в його бік, а він у свою чергу він образливих слів в бік обвинуваченого не говорив. Швидка стояла біля будинку. Вказав, що на той час було боляче не знав, що був перелом. Весь час його ображали, провокували сутичку, а тому викликав поліцію. Він живе в будинку 30 років бувають різні ситуації, все це обходилося без сутичок. Під час події коли йому нанесли тілесні ушкодження, слюсарів не бачив в цей момент. Він ходив у підвал і виходив звідти. Слюсарі ЖЕКу були там, але він не встиг включити стояки, тому попросив їх включити, останні відмовились і пішли. Хоча на 6 поверсі прорвали труби і треба було перекрити стояки. Якби в травмо пункті не виявили перелом, то до поліції із заявою не звертався б.
- свідка ОСОБА_16 , яка суду першої інстанції пояснила, що обвинувачений є її сином. 20.10.2017 року з потерпілим в підвалі почали сваритися. Прибігла жінка ОСОБА_15 , яка тягала її за волосся. Потерпілий її тягав, а вона ціпком била його по ногам, після чого він забрав ціпок і викинув до люку. Потерпілий вигадав, що її син його побив держаком, але вони впали, коли зчепилися та його ніхто не бив. Їй розірвали згаданий ціпок. Вона була із сином у дворі. В неї було розбите лице. В крові була губа, після чого розказала сину про це, зокрема про те, що її побили. Пізніше поїхала в травмпункт, так як була субота. Попросила дістати ціпок з люку, однак його не дістали з люку, оскільки його могло змити. Потерпілий погрожував їй та сину, що "зітре їх з-землі". В ході сутички бачила як вони хапали один одного за груди. Все дійство було у дворі біля під`їзду під №3. Потерпілий відбігав, а обвинувачений був у дворі. В той час ОСОБА_19 сидів на парапеті, а слюсар ОСОБА_20 був у сусідки в квартирі, в якої була протічка в квартирі АДРЕСА_3 . Після конфлікту вийшли усі сусіди. В неї з потерпілим неприязні відносини, останній постійно ображає, буває п`яний, при цьому кидає їй по вікнам щебінь. Обвинувачений впав і розбив руку, а потерпілий ходив повз магазин і швидку, яка до когось приїхала. Викликала патрульну поліцію. Вони і потерпілі писали заяви. Подія відбувалась 20.10.2017 року чи 2016 року біля 15.00-15.30 год. Йшла з магазину відкритий підвал, так як сусідка викликала слюсарів, там був потерпілий, вона сказала, щоб той виходив, однак потерпілий не захотів. Сусідці дала ключі. Заходила і побачила, що відкрито, вийшла його жінка. Вона намагалася закрити двері, в той час потерпілий сам йшов перед нею. Вона закривала замок. Його жінка почала її бити по ногам, а потерпілий викинув її ціпок у люк. Потім усі розійшлися. Вона повідомила, що викличе поліцію, бо в неї розбита губа. Йшла витирати кров, а син вийшов з квартири і запитав в неї, що з лицем. Потім вона попросила дістати ціпок. Син пішов у під`їзд, а вона пішла витирати кров. Син поліз у люк діставати ціпок, тоді підійшов потерпілий і почав погрожувати їй та сину. Син виліз з люку і сказав, що давай поговоримо. І вони схопилися. Син впав, а ціпок порвався. Хто кого схопив першим вже пригадати не може. Потерпілий тримав сина за футболку, а син спіймав його, але той викрутився і син впав. Син схопив за куртку потерпілого, а син оступився і вони потягнули один одного. Коли впав син, потерпілий побіг до магазину, де стояла швидка допомога. Вони не наносили тілесних ушкоджень один одному. В той день були слюсарі, один з яких сидів біля підвалу, а інший стояв біля вікна з ОСОБА_21 на кухні. Коли ОСОБА_21 зайшла, то чоловік стояв на кухні. Вона заходила в під`їзд, а слюсар сидів на парапеті, а інший в квартирі у сусідки був. Коли стояла швидка нічого не було у потерпілого, а вже ввечері приїхав з гіпсом на руці. До 2017 року на протязі 3 років має неприязні відносини з потерпілим. Додала, що потерпілий до цього на кладовці зривав замки. Вказала, що каналізаційний колодязь глибиною 2-2.5 м. В люку нечистот не має. Син стояв там на дні, щоб дістати цеп, яким закривають на навісний замок двері. Спустився вниз там все чисто. Після люку син був чистий.
- свідка ОСОБА_14 , який суду першої інстанції пояснив, що в кінці жовтня 2017 році після обіду під`їхав до контори «Шторм», що в районі «Ковалівка» в м. Кропивницькому, однак точної адреси не пам`ятає. Після обідньої перерви біля 15.00-16 год. вийшов покурити і почув незрозумілий шум та побачив потерпілого. Того дня допомагав з перевезенням. Бачив як невідомий палкою замахнувся, а потім «лупив» людину палицею. Вказане дійство відбувалось на відстані 30-40 метрів від нього. Потерпілого впізнав, так як побачив його ближче. Потерпілий підняв руку та намагався захищатися від палиці, в той час обвинувачений замахнувся на потерпілого. Підійшов ближче та запитав у потерпілого чи потрібна йому якась допомога. Особа з палицею був чоловічої статі, високого зросту, впізнав незважаючи на відстань і поганий зір в особі обвинуваченого нападника. Вказав, що потерпілий побіг в інший бік по направленню будинку, а куди подівся обвинувачений в той момент не звернув уваги. Куди поділась палиця також не бачив. Зазначив, що почув шум -сварку. Була словесна перепалка, яка і привернула його увагу. Тоді в обличчя він запам`ятав обвинуваченого ОСОБА_10 . Палиця була в руках обвинуваченого, однак її описати не може. Того дня в поліцію не дзвонив. Вперше перевозив речі на автомобілі «Газель». В залі судового засідання впізнав обвинуваченого в обличчя.
- свідок ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що подія трапилась в після обідню перерву біля 15.00 год. Це була п`ятниця в жовтні місяці 2017 року Вказане відбувалось біля під`їзду будинку, що по АДРЕСА_4 . Вказала, що покликала сусідка з квартири АДРЕСА_5 . Зазначили, що проводились ремонтні роботи. ЇЇ та потерпілого по телефону повідомили про порив. Після чого вони приїхали, так як в неї трубу прорвало. Вона пішла у підвал, щоб перекрити воду, потім їй подзвонив потерпілий і повідомив, що його не пускає сусідка ОСОБА_16 та не дала можливості перекрити воду. Вона вирішила не викликати поліцію. Потім вона спустилась з шостого поверху на перший. Стояла біля чоловіка. В той момент ОСОБА_16 не пускала нікого до підвалу. На дверях висів ціпок, самого замка там не було та двері були зачинені. Вона попросила її відійти, бо в людини тече вода, натомість сусідка відмовила їй в цьому. Потім вона намагалась її подвинути, але ОСОБА_16 навіть не здвинулась з місця. Після чого розпочались образи і вона пішла у квартиру, а чоловік пішов з нею. Їхні батьки живуть по сусідству в під`їзді, а вона пішла далі до сусідки прибирати, а її чоловік пішов до батьків у сусідній будинок. В неї трикімнатна квартира. ЇЇ квартира на шостому поверсі та вікна виходять якраз у двір. Коли прибирала у вікно бачила, як її чоловік проходить по дорозі, а за ним біжить син ОСОБА_22 з палицею та замахується. Чоловік захищався лівою рукою, так як отримав би по голові. В ході сутички потерпілий забрав в обвинуваченого палицю, потім викинув палицю і пішов далі. Палиця була схожа на держак від лопати. Потерпілий пішов до батьків, а потім повертався назад. Обвинувачений намагався ще раз нанести удар по її чоловіку, але той відхилився і обвинувачений втратив рівновагу і впустив палку. Чоловік забрав плицю і відкинув її у бік та пішов. Чоловік повернувся через хвилин 30. Рука у потерпілого була опухла та не міг роздягнутися. Після чого, вона змусила його поїхати в травмпункт. Сказав, що йшов та почув кроки і крики. Зазначила, що потерпілий отримав перелом фаланги пальця мізинця на лівій руці. Ходив місяць з гіпсом. Поліцію не викликали. Конфліктів з обвинуваченим вони не мали. Потерпілий також з обвинуваченим до цього конфліктів не мав. Обвинувачений обізвав чоловіка «гнидою». Вони претензій до сім`ї обвинуваченого не мають. В квартирі 93 проживає ОСОБА_23 , якої біля вікна під час інциденту не було. В той час вона перебувала у ванній кімнаті, де виливала воду.
- свідок ОСОБА_24 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що знає обох сусідів. Неприязних відносин з ними не має. 20.10.2017 року їх дім підключили до системи опалення. Живе на першому поверсі. ОСОБА_16 її сусідка та є завбудинку. Пояснила, що остання завжди присутня, коли слюсарі приходять провадити ремонтні роботи. Того дня вона готувала на кухні вечерю. Чула добре, що в тамбурі шуміли та була «тупотня». Відкрила двері і побачила ОСОБА_22 , який виходить з вхідних дверей. Потерпілий сварився з мамою обвинуваченого. Потерпілий викинув ключі в каналізаційний люк. Зайшла в квартиру та розповіла чоловіку і пішла до ОСОБА_16 , там був її чоловік. Бачила ОСОБА_16 біля каналізаційного люку. На середині двору був потерпілий почали щось розмовляти, однак про що саме не чула. Потім почали сходитися до центру двору до під`їзду №3. Вони зійшлися тільки потерпілий і обвинувачений зупинилися у дворі і вона побігла до себе. Сказала чоловіку, а потім одяглась і вийшла з під`їзду. У ОСОБА_16 підбите око, а потім викликали поліцію. В руках у ОСОБА_10 нічого не бачила. Потерпілий був приємний сусід, а як стало ОСББ, став іншою людиною. Обвинуваченого знає з малечку, так як доглядала ще малим, характеризує виключно позитивно. У неї дружні відносини з ОСОБА_16 . Проте, що сталося дізналася коли приїхала патрульна поліція. Сказав, що потерпілий намагався його відштовхнути, а той теж і вони впали, бо обвинувачений вище. Коли потерпілого бачила, той не жалівся про побої, тільки нервував. 20.10.2017 року працювала ОСОБА_25 магазині. Зміна тривала тиждень через тиждень з 08.00 год. 20.00 год. Дату записала собі, так як була субота. Батько ОСОБА_17 в залі був на дивані, а вона ходила на кухню, так як вільно може ходити по квартирі. Вона була роздягнута, тому на вулицю не виходила. Коли потерпілий і обвинувачений зійшлися під під`їзд, то чула діалог сварки. Потерпілий взяв обвинуваченого за куртку, а той за плечі потерпілого обома руками, труснули і вони впали. Хто тягав не бачила, впали на бік, як лежали не бачила. Вона переодягалась з халата в спортивний костюм і куртку за 2-3 хв. ОСОБА_16 стояла біля підвалу в цей час за 10 кроків від обвинуваченого та потерпілого. Від вікна до ОСОБА_16 було метрів 1.5. Вона її добре бачила, так як вона стояла до неї боком. До неї остання обличчям не поверталася та її обличчя вона не розглядала. У тамбурі перед квартирою зайшла ОСОБА_16 губа у неї була роздерта і біля лівого ока. Сказала, що ОСОБА_15 її побили біля підвалу. Обвинувачений заходив разом з нею, одягалися бо викликали поліцію. Вона пішла з ними, щоб підтримати, бо вони скрізь разом ходять. Потерпілий конфліктує з ОСОБА_16 . При цьому, їй потерпілий також погрожував, зокрема за щитову у під`їзді №1. Намагається з потерпілим не спілкуватися і триматися подалі. Має з ним неприязні стосунки як на момент злочину, так і зараз. Коли приїхала патрульна поліція, то бачила потерпілого той нервував. Коли вийшла у двір, там був у дворі був слюсар із ОСОБА_26 . Люк поблизу під`їзду №2, а біля підвалу стояв слюсар. Один в підвалі працював, а другий біля ОСОБА_16 стояв. Слюсар заглядав у підвал, розмовляв із іншим слюсарем. На 20.10.2017 року ОСББ працювала більша частина дому відмовилась, тому ЖЕК включив опалення.
Експерт ОСОБА_27 в судовому засіданні суду першої інстанції підтримала раніше зроблені нею висновки №1402 від 30.10.2017 р. та 1605/1402 від 30.11.2017 року. Пояснила, що був травматичний вплив на суглобову поверхню, внаслідок удару. За механізмом дані переломи не утворюються з падіння власного росту. Рука не була на «весу», тому відповідає ушкодженню трималася біля лобу. Конкретно, який саме був предмет вказати не можливо. Потерпілий мав набряк, запалення і посиніння, почервоніння і різкий біль. Вказане залежить від опірних властивостей організму та судово-медичних даних немає. На момент огляду гіпсова «лангета», яку неможна знімати, що встановлено по рентгенівським знімками.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджується іншими зібраними по даному епізоді доказами оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції і, зокрема:
- заявою ОСОБА_8 про кримінальне правопорушення від 20.10.2017 року, згідно з якою останній просив притягнути до відповідальності ОСОБА_16 та ОСОБА_10 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 , які 20.10.2017 року приблизно в 16.20 год. в результаті сварки нанесли йому тілесні ушкодження, а саме ушкодження кісті лівої руки (а.п.11 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.11.2017 року та фото таблицею до нього за участю потерпілого ОСОБА_8 у ході проведення якого потерпілий підтвердив власні показання та вказав на обставини, спосіб і механізм спричинення йому обвинуваченим тілесних ушкоджень (один удар дерев`яною палицею, в ділянку пальців лівої кисті потерпілого) (а.п.17-19 т.1);
- висновками судово-медичних експертизи №1402 від 30.10.2017 року та №1605/1402 від 30.11.2017 року, згідно з якою у гр. ОСОБА_8 мається тілесне ушкодження у вигляді: уламкового внутрішнього суглобного перелому проксимального відділу основної фаланги 5 пальця лівої руки. Пошкодження утворилось від одного травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), могло утворитись в строк вказаний в постанові та відносяться до категорії середньої ступені тяжкості , яке викликало тривалий розлад здоров`я, згідно «правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6». Судово-медичних даних, чи міг потерпілий втрачати свідомість під час нанесення тілесних ушкоджень, немає. Локалізація та характер виявленого при проведення судово-медичної експертизи тілесного ушкодження у гр. ОСОБА_8 відповідає механізм утворення, на який вказує потерпілий ОСОБА_8 в протоколі проведення слідчого експерименту від 28.11.2017 року (а.п.26-28 т.1).
- протоколом проведення слідчого експерименту від 29.11.2017 року та фото таблицею до нього за участю свідка ОСОБА_13 у ході проведення якого свідок підтвердила власні показання та вказала на обставини, спосіб і механізм спричинення обвинуваченим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 (один удар дерев`яною палицею, в ділянку пальців лівої кисті потерпілого ОСОБА_8 ) (а.п.35-38 т.1).
- протоколом проведення слідчого експерименту від 29.11.2017 року та фото таблицею до нього за участю свідка ОСОБА_14 у ході проведення якого свідок підтвердив власні показання та вказав на обставини, спосіб і механізм спричинення обвинуваченим ОСОБА_14 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 (один удар дерев`яною палицею, в ділянку пальців лівої кисті потерпілого ОСОБА_8 ) (а.п.41-43 т.1).
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.11.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 впізнав на фото №1 ОСОБА_10 як особу, яка 21.10.2017 року в проміжок часу з 15.00 год. по 16.00 год. перебуваючи біля під`їзду 3, будинку АДРЕСА_4 , наніс удар палицею по руці потерпілого ОСОБА_8 спричинив йому тілесні ушкодження (а.п.44-45 т.1);
- характеристикою абонента НОМЕР_1 з деталізацією з`єднань в період часу з 14.00 год. 17.00 год. 20.10.2017 р. (злочин скоєно з 15.00 год. 16.00 год.) з відміткою про переміщення абонента з району вул. Київської і бік вул. Вокзальної, 58 через район місця скоєння злочину /вх.20.10.17 15.47 00:01:04 99 7266702 280 Кропивнциький вул. Ж. Революції, 58/ (а.п.231 т.2);
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 28.02.2020 року, згідно з яким при ознайомленні зі змістом документів встановлено, що вилучення СD-R диску, на якому мається інформація про користувача мобільного терміналу у період часу з 14.00 год. по 17.00 год. 20.10.2017 року з абонентським номером НОМЕР_2 (СD-R диск: СD-20-01923/k: від 24.02.2020) (а.п.237 т.2);
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені докази підтверджують достовірність, можливість використання та допустимість інших досліджених судом доказів, що доводять умисел обвинуваченого ОСОБА_10 на заподіяння потерпілій тілесного ушкодження.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я є доведеною, та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 122 КК України.
Твердження сторони захисту про те, що відсутнє знаряддя злочину як речовий доказ в матеріалах кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що опис знаряддя злочину, а так само і механізм спричинення ним тілесних ушкоджень встановлено як на підставі пояснень потерпілого, свідків та узгоджуються з письмовими доказами та висновком експерта.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що ОСОБА_10 маючи можливість припинити конфлікт із потерпілим ОСОБА_8 вступив з ним в бійку, крім того з огляду на спрямованість самого удару в область голови потерпілого, який прикрився рукою від удару палицею, удар прийшовся в ділянку пальців лівої кисті, що свідчить про наявність наміру спричинення тілесних ушкоджень, та поведінки самого обвинуваченого, під час конфлікту з потерпілим, прямо свідчать про наявність у обвинуваченого умислу саме на заподіяння тілесних ушкоджень на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, а відтак спростовує твердження обвинуваченого щодо самозахисту.
Посилання сторони захисту стосовно того, що свідок ОСОБА_23 з квартири якої свідок ОСОБА_13 бачила в момент отримання потерпілим тілесних ушкоджень допитана не була та судом першої інстанції дана обставина залишена поза увагою є безпідставною, оскільки в судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторона захисту підтвердила, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції ані стороною захисту, ані стороною обвинувачення не порушувалося питання щодо допиту свідка ОСОБА_23 .
Сторона захисту підтвердила, що суд першої інстанції не обмежував ставити питання свідкам та сторони кримінального провадження мали змогу в повному обсязі поставити уточнюючі питання.
Отже, висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Вказані висновки суду зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув, тому твердження сторони захисту про непричетність обвинуваченого до вчинення вказаного злочину, є необґрунтованим.
Окрім того, посилання захисника на відсутність речових доказів, не спростовує доведеного факту вчинення обвинуваченим злочину.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.
Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).
Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
Обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії не тяжких злочинів, вчинений злочин умисний, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, не одружений, офіційно працевлаштований, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, осудний, раніше не судимий.
Судом першої інстанції враховано досудову доповідь про обвинуваченого у кримінальному провадженні, встановлено, що за результатами оцінки ризику вчинення повторного кримінального правопорушення відносно обвинуваченого не показали високого ризику небезпеки для суспільства в тому числі для окремих осіб, існує ймовірність виправлення обвинуваченого без ізоляція від суспільства.
Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання відповідно до ст. 66, 67 КК України судом першої інстанції не встановлено.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч.1 ст. 122 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, що на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для попередження вчинення ОСОБА_10 нового кримінального правопорушення та його переховання.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.
Стосовно поданої апеляційної скарги прокурора та адвоката ОСОБА_7 , який представляє інтереси потерпілого ОСОБА_8 щодо стягнення з обвинуваченого процесуальних витрат, які складаються із витрат на правову допомогу адвоката в сумі 10 000 грн., то їх слід визнати обґрунтованими.
Так, положеннями ч. 1 ст. 124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 КПК України до процесуальних витрат належать витрати на правову допомогу.
Необхідність вирішення у вироку питання про судові витрати передбачено також п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України.
На думку колегії суддів, при вирішенні судом питання про витрати на правову допомогу, суд першої інстанції всупереч підтвердженому факту того, що потерпілий ОСОБА_8 поніс процесуальні витрати на правову допомогу в сумі 10 000 грн., помилково застосував у даному кримінальному провадженні правову позицію Верховного Суду України від 17.10.2018.
Згідно п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги та ордер є документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги.
У матеріалах кримінального провадження наявні договір, укладений між потерпілим ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_7 про здійснення представництва інтересів потерпілого (а.п. 19 т.2), ордер на надання правової допомоги (а.п. 17 т.2 ), копія свідоцтва ОСОБА_7 про право на заняття адвокатською діяльністю (а.п. 19 т.2) та акт погодження розміру оплати за надання правової допомоги адвоката від 26.12.2017 (а.п. 25 т.2).
Судом достовірно встановлено, що потерпілий ОСОБА_8 поніс процесуальні витрати на правову допомогу у розмірі 10 000 грн., що підтверджується актом погодження розміру оплати за надання правової допомоги суми гонорару за надання правової допомоги та даними про його сплату (а.п. 25 т.2).
За таких обставин, у відповідності до ч. 1 ст. 124, п. 1 ч. 1 ст. 118 КПК України, процесуальні витрати підлягають обов`язковому стягненню із особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та адвоката ОСОБА_7 , який діє як представник потерпілого ОСОБА_8 про необхідність стягнення з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 фактичних витрат на правову допомогу в сумі 10 000 грн., оскільки суд порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Що стосується посилання в доповненій апеляційній скарзі прокурора стосовно стягнення судового збору, зазначена апеляційна вимога підлягає задоволенню виходячи з наступного:
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також смертю фізичної особи.
Окрім того, об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 23 січня 2019 року у справі № 187/291/17 сформулювала правовий висновок, в якому зазначено, що при вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягнення судового збору з обвинуваченого (засудженого), який несе цивільну відповідальність, не допускається, адже таке стягнення суперечить закріпленим у статтях 2, 7, 9 КПК завданням кримінального провадження, засаді законності, не відповідає приписам ч. 5 ст. 128, статей 118, 119, 370 цього Кодексу та істотно порушує гарантоване особі право на розгляд справи щодо неї з додержанням вимог зазначеного провадження, передбачених указаним Кодексом.
Цих вимог закону, судом першої інстанції дотримано не було.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_8 звернувся до суду з цивільним позовом про відшкодування моральної шкоди, завданої у цьому провадженні, зокрема обвинуваченим ОСОБА_10 (а. п. 23-24 т. 2).
Відповідно до квитанції від 22.01.2018, ОСОБА_8 сплатив судовий збір за пред`явлений цивільний позов у розмірі 640 гривень.
Суд, задовольняючи частково заявлений цивільний позов ОСОБА_8 , стягнув з ОСОБА_10 на користь потерпілого вищезазначену суму сплаченого судового збору.
Отже, при вирішенні цивільного позову в межах кримінального провадження та стягнення з винної особи коштів у рахунок відшкодування завданої злочином шкоди суд першої інстанції не врахував, що статус особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність, насамперед пов`язаний зі статусом обвинуваченого, якому має бути гарантовано додержання закріпленої у статтях 7, 9 КПК України засади законності, звідси й положень глави 8 цього Кодексу.
З огляду на викладене, застосування Закону України «Про судовий збір» і стягнення за вироком із обвинуваченого судового збору суперечить ч. 5 ст. 128, ст. ст. 2, 7, 9, 118, 119, 370 КПК України, в їх взаємозв`язку.
Колегія суддів зауважує на тому, що потерпілий має право звернутись до суду із заявою про повернення судового збору.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з викладеного, доводи скарги прокурора та представника потерпілого заслуговують на увагу та вирок щодо ОСОБА_10 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні, у зв`язку з допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.376, 404,407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , який представляє інтереси потерпілого ОСОБА_8 задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.08.2020 в частині вирішення процесуальних витрат змінити.
Стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 процесуальні витрати на правову допомогу в сумі 10 000 грн.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання щодо стягнення судового збору пов`язаного з цивільним позовом в сумі 640 грн.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4