Придніпровський районний суд м.Черкаси
Справа № 711/4256/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2020 року м. Черкаси

Придніпровський районний суд міста Черкаси у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
з участю прокурора ОСОБА_3 ,
засудженого ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Придніпровського районного суду м. Черкаси клопотання ОСОБА_4 , 1996 року народження про зарахування у строк відбуття покарання строку перебування під вартою, про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015, -
В С Т А Н О В И В :
17.06.2020 до Придніпровського районного суду м. Черкаси надійшло клопотання від засудженого ОСОБА_4 , 1996 року народження про застосування до нього положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015, в якому він просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.10.2016 по 07.08.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_4 підтримав своє клопотання та просив задовольнити у повному обсязі.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 не заперечував проти часткового задоволення клопотання засудженого ОСОБА_4 , а сааме, - вважав за можливе зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.10.2016 по 04.07.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У судове засідання представник ДУ «Черкаська виправна колонія (№62)» не з`явився, хоча про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся у встановленому законом порядку.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 539 КПК України неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду подання, не перешкоджає проведенню судового розгляду.

Заслухавши думку засудженого та позицію прокурора, дослідивши матеріали клопотання, надані матеріали особової справи засудженого ОСОБА_4 та наявні матеріали справи за клопотанням, суд приходить до наступного.
Як встановлено у судовому засіданні, 10.10.2016 вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області (справа № 746/21/16-к) ОСОБА_4 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.3 ст.289 КК України і призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 02 років позбавлення волі; за ч.3 ст.289 КК України у виді 07 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено засудженому ОСОБА_4 покарання у виді 07 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.ч.1,2,4,5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.06.2015, та остаточно призначено засудженому ОСОБА_4 покарання у виді 07 років 02 місяці позбавлення волі без конфіскації майна. Крім того, обрано засудженому ОСОБА_4 до вступу вироку в законну силу запобіжний захід - тримання під вартою, у Чернігівському слідчому ізоляторі, взявши його під варту з зали суду негайно. Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_4 визначено рахувати з моменту затримання та взяття його під варту.

За даними протоколу затримання особи від 10.10.2016 ОСОБА_4 , 1996 року народження, затримано 10.10.2016 о 13 год. 20 хв.
Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 25.04.2017 апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , прокурора Срібнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.10.2016 щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_7 без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.12.2017 касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задоволено, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задоволено частково.

Ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 25.04.2017 щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

12.02.2018 ухвалою апеляційного суду Чернігівської області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_5 задоволено частково. Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.10.2016 щодо ОСОБА_4 змінено, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України. ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 289 КК України знижено покарання до шести років позбавлення волі без конфіскації майна. За ч. 2 ст. 185 КК України вважати засудженим на 02 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначено покарання у виді 06 років позбавлення волі років без конфіскації майна. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.06.2015, і за сукупністю вироків остаточно призначено 06 років 02 місяці позбавлення волі, без конфіскації майна.

Постановою Верховного Суду від 12.02.2019 ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 12.02.2018 щодо засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_7 залишено без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, без задоволення.

05.07.2017 засуджений ОСОБА_4 , 1996 року народження поступив для відбуття кримінального покарання в ДУ «Черкаська виправна колонія (№ 62)», де перебуває і на даний час.

Відповідно до ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, вирішує питання пов`язані з виконанням вироку.

Згідно із п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13-2 частини першої статті 537 цього Кодексу.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII, який набрав чинності з 24.12.2015, до ч. 5 ст. 72 КК України були внесені зміни, які діяли до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 № 2046-VIII, а саме, - до 21.06.2017.
Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.
Із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» («наступними») законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Підставою для такого твердження є те, що інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на кримінально-правове становище особи (покращує або погіршує його).
Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, 29.08.2018 Велика Палата Верховного Суду прийняла рішення щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання). Висловлено правовий висновок про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Зокрема, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Отже, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VІІІ у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального злочину у часі.

Згідно з п. 2 розділу ІІ Закону №838-VIII від 26.11.2015 - цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Як передбачено п. 4 ч. 5 зазначеної статті, у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_4 вчинив злочини до 20.06.2017, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18), суд приходить до висновку про необхідність зарахування засудженому ОСОБА_4 , 1996 року народження, у строк відбутого покарання час перебування під вартою з 10.10.2016 (дата затримання) по 04.07.2017 включно (дата останнього дня перебування у слідчому ізоляторі) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, що стосується клопотання про зарахування засудженому строку з 05.07.2017 по 07.08.2017, як строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, то у цій частині слід відмовити, оскільки як вбачається з матеріалів особової справи засудженого ОСОБА_4 , 05.07.2017 він прибув для відбуття кримінального покарання в ДУ «Черкаська виправна колонія (№ 62)», де перебуває і на даний час, а тому не підлягає зарахуванню, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.

Отже, клопотання ОСОБА_4 , 1996 року народження, підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 72 КК України, Закону України «Про попереднє ув`язнення», ст. 152 КВК України, ст. ст. 537, 539 КПК України суд,
У Х В А Л И В :
Клопотання задовольнити частково.
Зарахувати ОСОБА_4 , 1996 року народження у строк відбуття покарання за вироком Прилуцького міськрайонного суду Черніговської області від 10.10.2016 р. час перебування під вартою з 10.10.2016 по 04.07.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині відмовити.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду, шляхом подання через Придніпровський районний суд міста Черкаси апеляційної скарги протягом семи днів з дня проголошення ухвали, а для осіб, які не були присутні в судовому засіданні - з дня отримання ними копії ухвали.

Головуючий: ОСОБА_1