Справа № 148/1989/19
Провадження №11-кп/801/60/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000417 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 16.08.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тульчинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 липня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , українка, гр. України, освіта середня, незаміжньої, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючої, судимої
- 06.05.2020, Вінницьким апеляційним судом за ст.ст.190 ч.1, 185 ч.3, 70, 75 КК України до 3 років п/в, з встановленням іспитового строку на 2 роки, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.186 ч.2 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано з часу її затримання з 12.09.2019, зарахувавши в строк відбування покарання, строк перебування під вартою.
Постановлено вирок Вінницького апеляційного суду від 06.05.20290 року виконувати самостійно.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 15.08.2019 року, близько 15:30 год., ОСОБА_8 , з метою крадіжки грошових коштів та іншого майна прийшла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительці АДРЕСА_3 , де виявила, що біля вказаного магазину перебуває продавець-практикант ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , жителька АДРЕСА_4 , яка займається миттям пластмасових ящиків.
Далі, ОСОБА_8 , керуючись корисливим умислом направленим на таємне заволодіння чужим майном, з метою відволікти увагу ОСОБА_11 , завела з нею розмову та в той же час зайшла до приміщення магазину, однак ОСОБА_11 , побачивши, що ОСОБА_8 , перебуває в середині магазину змусила останню вийти з нього. ОСОБА_8 , в свою чергу маючи на меті довести свій злочинний умисел до кінця продовжувала відволікати увагу ОСОБА_11 , та скориставшись тим, що остання займається своїми справами та на нею не звертає уваги знову зайшла до приміщення магазину, де переконавшись, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, із паперової коробки дістала грошові кошти у сумі 7200 гривень та взяла з полиці прилавку корм для котів «Kitekat», які викрала та почала виходити з магазину. В цей час до торгового залу зайшла продавець-практикант ОСОБА_11 , при цьому ОСОБА_8 тримаючи в руках викрадені грошові кошти та корм, усвідомивши, що її дії помічені іншою особою, бажаючи довести злочин до кінця, всупереч вимогам продавця зупинитися вибігла з магазину, тим самим залишила місце вчинення злочину та зникла у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 6083/19-21 від 18.09.2019 року, ринкова вартість упаковки корму для котів «Kitekat», масою 300 г. становить 32,13 гривень, відповідно до акту ревізії, щодо недостачі грошових коштів у касі магазину «Зоомагазин» їх недостача становить 7200 грн., а тому своїми умисними діями ОСОБА_8 , спричинила потерпілій ОСОБА_10 , матеріального збитку на загальну суму 7232,13 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Тульчинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 липня 2020 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить винести своє рішення, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч.2 ст. 186 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів та покарання за цим вироком у виді 5 років позбавлення волі та покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 06.05.2020 за ч.1 ст.190, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.70, ст. 75 КК України у виді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України виконувати самостійно.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст. 70 КК України не визначив остаточне покарання ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів з урахуванням попереднього вироку Вінницького апеляційного суду від 06.05.2020, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім цього, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченої та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив їй покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для її виправлення.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 липня 2020 року з закриттям провадження у справі відповідно до п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ОСОБА_8 вину у вчиненому не визнала, в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вини останньої. Крім того неналежним доказом є відеозапис з камери спостереження, оскільки на ньому не зафіксовано факту заволодіння грошовими коштами. При цьому відсутні будь-які докази на заволодіння коштами в сумі 7200 гривень.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі, при цьому заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарги прокурора у кримінальному провадженні підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким судом надана належна оцінка, а доводи апеляційної скарги захисника не спростовують висновків суду.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч.2 КК України є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними у справі доказами, в їх сукупності.
Зокрема, показами потерпілої ОСОБА_12 суду пояснила, що вона є приватним підприємцем та має у власності магазин, який розташований на території центрального базару м. Тульчина. У вказаному магазині працює продавцем ОСОБА_11 15.08.2019, їй зателефонувала продавець, і повідомила, що з магазину було скоєно крадіжку грошей та упаковку корму для котів невідомою жінкою. Приїхавши до магазину продавець, їй розповіла про обставини. Тоді вона повідомила в поліцію. Після цього нею було проведено ревізію та в касі не виявлено коштів в сумі 7200 грн., які викрала вказана жінка. Також вона повідомила працівникам поліції про камери відео спостереження, які розташовані на сусідньому магазині. З ОСОБА_8 вона не знайома, ніякого зерна вона в неї не купувала та не викрадала ніяких мішків. Також, їй відомо, що її син ОСОБА_13 також не викрадав ніяких мішків. В даному кримінальному провадженні нею заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, який вона підтримує в повному обсязі.
Показами свідка ОСОБА_11 , яка пояснила, що вона працює продавцем в ПП ОСОБА_12 в магазині, який розташований на центральному базарі м. Тульчина. 15.08.2019, в обідній час до магазину зайшла ОСОБА_8 , яка купувала ковбасу та корм для котів, при цьому остання сказала, що в неї немає грошей, і що вона їх занесе пізніше. Вже перед закриттям магазину, ОСОБА_8 знову прийшла і перебувала біля магазину, а вона в цей час прибирала територію. Декілька разів ОСОБА_8 намагалась увійти в магазин. Коли там нікого не було. Але кожного разу, вона її не пускала. В черговий раз, вона побачила, що ОСОБА_8 немає на вулиці, і вона зайшла до магазину, і там побачила ОСОБА_8 , яка стояла біля вітрини і тримала в руках корм для котів та гроші. Побачивши, що вона зайшла, ОСОБА_8 вибігла з магазину, а вона в свою чергу почала її наздоганяти і кричати, щоб та повернула гроші. Але ОСОБА_8 викинула з рук корм, а сама втекла. Коли вона повернулась до магазину, то зателефонувала власнику. Коли та приїхала, то вони провели ревізію, і виявили недостачу готівки в касі на сумі 7200 грн.
Окрім показань потерпілої та свідка судом досліджені письмові докази:
- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 15.08.2019 від гр. ОСОБА_10 (т.1 а.с.173);
- протокол огляду місця події від 15.08.2019 та фототаблицею до нього, відповідно до якого було проведено огляд приміщення магазину (т.1 а.с.174-178);
- акт проведення ревізії грошових коштів «Зоомагазин» від 16.08.2019, відповідно до якого виявлено нестачу готівки в касі магазину на суму 7200 грн. (т.1 а.с.180);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.08.2019, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 , впізнала жінку на фото № 2 та пояснила, що вказана жінка викрала кошти з магазину (т.1 а.с.182-183);
- висновок товарознавчої експертизи № 6083/19-21 від 18.09.2019 відповідно до якого встановлено ринкову вартість корму для котів (т.1а.с.186-189);
- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 09.09.2019 проведеного на підставі ухвали слідчого судді Немирівського районного суду від 06.09.2019, відповідно до якого було вилучено копію відеозапису з камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою АДРЕСА_2 , який продемонстровано учасникам судового засідання (т.1 а.с.206-208).
Стосовно показів наданих обвинуваченою ОСОБА_8 та не визнання її вини
у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони не знайшли свого об`єктивного підтвердження та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку відповідно до вимог ст.370 КПК України.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про недопустимість відеозапису з камери спостереження не ґрунтуються на законі, оскільки зазначеним доказом встановлено, що з боку ОСОБА_8 дійсно мало місце відкрите викрадення майна, зокрема корму для котів «Kitekat». При цьому доказом заволодіння грошима в сумі 7200 гривень є досліджений судом акт проведення ревізії грошових коштів «Зоомагазин» від 16.08.2019, відповідно до якого виявлено нестачу готівки в касі магазину на суму 7200 грн. (т.1 а.с.180).
За вказаних обставин, суд вважає, що доводи обвинуваченої ОСОБА_8 , які не знайшли свого об`єктивного підтвердження, є одним із способів її захисту для уникнення відповідальності за вчинений злочин.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, відповідальність за яке встановлено ч.2 ст.186 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення надто м`якого покарання, суд зазначає, що згідно ст.50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як видно з вироку, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, тому такі дані про особу винної дали суду підстави призначити покарання в межах санкції частини статті, яке слід відбувати реально, а тому призначене судом покарання не суперечить положенням ст.ст.50, 65 КК України.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судима вироком Вінницького апеляційного суду Вінницької області від 06.05.2020 за ч.1 ст.190, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Кримінальне правопорушення, що інкримінується ОСОБА_8 за даним вироком, вона вчинила 15.08.2019, тобто до ухвалення відносно неї попереднього вироку від 06.05.2020, яким їй призначено умовне покарання з іспитовим строком.
Як убачається з вироку, в мотивувальній частині суд з посиланням на положення ч.4 ст.70 КК України та ч2 п.23 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказав що коли особа, до якої застосовано звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку у першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожен вирок виконується самостійно.
На виконання зазначених положень в резолютивній частині вироку суд вказав, що вирок Вінницького апеляційного суду від 06.05.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджена за ст.ст.190 ч.1, 185 ч.3, 70, 75 КК України виконується самостійно, проте не зазначив, що таке самостійне виконання здійснюється на підставі ч.4 ст70 КК України за сукупністю злочинів.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (незастосування закону, який підлягав застосуванню) відповідно до п.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинського відділу Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 липня 2020 року у кримінальному провадженні №0000417, внесеному в ЄРДР 16.08.2019. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В резолютивній частині вироку зазначити, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначити у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та вирок Вінницького апеляційного суду від 06.05.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджена за ст.ст.190 ч.1, 185 ч.3, 70, 75 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: