Ухвала
Іменем України
22 жовтня 2020 року

м. Київ
справа № 1-226/11
провадження № 51- 145 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2018 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 22 грудня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого,
у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено цивільні позови у провадженні та скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_6 .
Вироком Вінницького апеляційного суду від 22 грудня 2018 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Застосовано положення ч.5 ст.72 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він на протязі 2008-2009 років, у м. Хмільнику Хмільницького району Вінницької області, діючи з єдиним злочинним умислом, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів грошовими коштами потерпілих: ОСОБА_7 в сумі 31820 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 30.09.2008 року еквівалентно 154680,20 гривень; ОСОБА_8 в сумі 11330 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 03.02.2009 року еквівалентно 87241 гривня; ОСОБА_9 в розмірі 38250 гривень;ОСОБА_10 в розмірі 8750 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 17.06.2009 року еквівалентно 66599,75 гривень; ОСОБА_11 в розмірі 4780 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 21.06.2009 року еквівалентно 36411,72 гривень; ОСОБА_12 в розмірі 10250 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 01.07.2009 року еквівалентно 78210,57 гривень; ОСОБА_13 в розмірі 32000 гривень; всього на загальну суму 493 393,20 гривень, що є особливо великим розміром.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону просить скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своєї позиції стверджує, що суди не встановили наявності у нього єдиного умислу на заволодіння коштами потерпілих шляхом обману, вважає, що між ними склалися цивільно-правові відносини.

Зазначає, що копії розписок та договорів позики не можуть бути доказами у справі.
В свою чергу, судом апеляційної інстанції допущені місцевим судом порушення не усунуто, його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, вказує, що під час апеляційної процедури справу розглянуто упередженим складом суду, а при призначенні йому покарання у виді реального позбавлення волі, не враховано, що він хворіє на цукровий діабет та має на утриманні малолітніх дітей.
Позиції інших учасників судового провадження
Потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 подали заперечення у яких, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги засудженого, просили залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення вимог скарги засудженого.
Мотиви суду
Згідно ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. При цьому неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Тому, аргументи засудженого щодо невідповідності висновків апеляційного суду фактичним обставинам справи, з огляду на положення як ст.395, так і ст. 398 КПК України 1960 року не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, який йому інкриміновано, та висновку про його винуватість.
Відповідно до вимог ст. ст. 324, 334 КПК України 1960 року вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 67 цього Кодексу.
Касаційні доводи ОСОБА_6 про те, що суди не встановили наявності у нього єдиного умислу на заволодіння коштами потерпілих шляхом обману є безпідставними.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.190 КК України (шахрайства) характеризується прямим умислом і корисливим мотивом щодо вчиненого діяння.

При вчиненні шахрайства, винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ, а також той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною.

Шахрайство являє собою такий вплив на поведінку власника або володільця певного майна, який вводить потерпілого в оману щодо його уявлень про факти дійсності і обумовлює зовні добровільну передачу предмета злочину винному.

Судами достовірно встановлено, що ОСОБА_6 з метою створення довірчих стосунків із потерпілими, які були жителями одного невеликого містечка, повідомляв їм неправдиву інформацію про те, що він є приватним підприємцем, має успішний бізнес (магазини з продажу мобільних телефонів у м. Хмільнику) , а також інше майно, зокрема будинок та автомобілі, тим самим, складаючи враження забезпеченої людини, час від часу брав у них в борг невеликі суми коштів, які згодом повертав. В подальшому, засуджений, протягом невеликого проміжку часу, за допомогою однотипних дій, використовуючи свідомо обрану ним злагоджену схему, яка щоразу спрацьовувала, вводив потерпілих в оману щодо їх уявлень про факти дійсності щодо його реального матеріального стану, внаслідок чого отримував в борг від тих же потерпілих великі суми коштів. При цьому, він, достеменно знаючи, що попереднім особам гроші не повернув, знову позичав значні кошти у інших, що прямо вказує про відсутність у нього наміру їх повертати. Про відсутність можливості для повернення боргів також свідчить і те, що ОСОБА_6 , отримуючи дохід близько 1000 доларів США на місяць, що еквівалентно близько 20 000 грн., позичив кошти на загальну суму 493 393,20 грн., тобто він чітко усвідомлював, що за наявного доходу не зможе їх повернути. Заслуговує на увагу також те, що засуджений не був власником майна, про наявність якого запевняв потерпілих.

Вказані дії, у їх сукупності, беззаперечно підтверджують, що ОСОБА_6 мав єдиний умисел на заволодіння коштами потерпілих шляхом обману.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи засудженого про наявність між ним та потерпілими цивільно-правових відносин.

Так, згідно зі ст. 190 КК України шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Цивільно-правові відносини це врегульовані нормами цивільного права майнові і особисті немайнові відносини, що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності учасників. Підставами виникнення цивільних прав і обов`язків є, зокрема, угоди, договори та інші правочини. Цивільно-правовими угодами визнаються дії громадян, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, що становлять зміст угоди.

Тобто, особа при укладанні цивільно-правової угоди повинна мати право на її укладення та можливість виконання покладених за цією угодою на неї обов`язків.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Судами поза всяким сумнівом було встановлено, що ОСОБА_6 , не маючи достатнього джерела доходу, брав в борг у різних осіб значні суми коштів, всього на загальну суму 493 393,20 гривень, які в короткий строк зобовязувався повернути. Однак, розписки та договори позики він писав не у день отримання коштів, а на вимогу потерпілих, через певний час, після використання грошей. Щоразу, засуджений писав нові розписки, вільно вказуючи суми більші, аніж отримані, запевняючи потерпілих, що у разі невиконання зобов`язань він віддасть майно, при тому, що вказане ним майно йому не належало. Суди дійшли обґрунтованого переконання, що беручи в борг значні суми коштів, засуджений ще у момент отримання не мав бажання їх повертати. За таких обставин стверджувати про існування між ОСОБА_6 та потерпілими цивільно-правових угод немає підстав, про що було з достатньою повнотою зазначено в рішеннях судів першої та апеляційної інстанцій.

Щодо посилань у касаційній скарзі на те, що копії розписок та договорів позики не можуть бути доказами у справі, варто зазначити наступне.
Так, відповідно до положень ст.1047 ЦК України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Тобто, оригінал розписки має підтверджувати факт укладення договору позики. Натомість судами встановлено, що між засудженим і потерпілими не укладалось ніяких договорів позики. Усі розписки про отримання грошових коштів засуджений писав не одразу після отримання визначеної суми, а пізніше, на вимогу потерпілих, для їх заспокоєння. Більше того, ОСОБА_6 , щоразу писав нові розписки, вільно вказуючи суми у більших розмірах, ніж отримував. Тобто розписки були елементом обману, і писав він їх не з метою підтвердити наявність угоди, а з метою ввести в оману потерпілих та притупити їх пильність, що і є елементом шахрайства.
Доводи засудженого щодо розгляду справи упередженим судом, оскільки під час апеляційної процедури до складу колегії суддів входив суддя ОСОБА_14 , який є родичем в.о. голови Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_15 , який завірив постанову від 13 липня 2010 року щодо нього, є надуманими.
Статтями 54-55 КПК України 1960 року визначено перелік обставини, що виключають участь судді в розгляді справи. Із матеріалів справи та зі змісту касаційної скарги таких обставин стосовно судді ОСОБА_14 не встановлено.
Із копії постанови Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 13 липня 2010 року вбачається, що дане процесуальне рішення ухвалено суддею ОСОБА_16 , яким продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_6 . Що стосується судді ОСОБА_15 , то останній, виконуючи обов`язки голови Хмільницького міськрайонного суду, завірив своїм підписом її копію при видачі сторонам. Тому, твердження засудженого про наявність родинних відносин між суддями ОСОБА_14 та ОСОБА_17 при тому, що останній взагалі не брав участі у даній справі, жодним чином не викликає об`єктивних сумнівів в їх упередженості.
Стосовно посилань у скарзі на прийняті відводи та самовідводи іншими суддями апеляційного суду, то як слідує із матеріалів, це стосувалося виключно тих суддів, які під час досудового розслідування вирішували питання щодо обрання засудженому запобіжного заходу, а тому, у відповідності до вимог ст. 54 КПК України 1960 року, були відведені від розгляду справи.
Водночас, Суд звертає увагу, що ОСОБА_6 під час судових розглядів, жодним чином не був обмежений у реалізації своїх процесуальних прав та за наявності сумнівів в упередженості судді, в порядку ст. 56 КПК України 1960 року, мав можливість використати інститут відводу, проте таким правом не скористався. Натомість, доводи засудженого щодо недовіри судді, зводяться до незгоди з процесуальним рішенням, постановленим за наслідками судового розгляду, що не є підставою для відводу.
Що стосується доводів про суворість призначеного апеляційним судом покарання без застосування ст. 75 КК України, то вони не прийнятні.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд першої інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 , не в повній мірі звернув увагу на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначених питань має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у рішенні, на що звернув увагу суд апеляційної інстанції.
Так, апеляційний суд, ухвалюючи свій вирок, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, за яким законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років з конфіскацією майна, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, його вік, стан здоров`я, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а також його ставлення до вчиненого, зокрема те, що він ні під час досудового слідства, ні в ході судових розглядів не розкаявся, своїми діями завдав значної шкоди потерпілим, яку, незважаючи на тривалий час (більше десяти років), не відшкодував, не залишено без уваги і позицію останніх про необхідність призначення ОСОБА_6 суворого покарання, зокрема шляхом його ізоляції від суспільства.
Обґрунтовано зважено і на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Поряд з цим, суд з урахуванням всіх обставин справи, серед яких й ті, на які посилається засуджений у своїй скарзі, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 лише в умовах ізоляції від суспільства і правильно вказав про необхідність призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 190 КК України, яке буде сприяти виправленню засудженого та попередженню вчинення нових злочинів.
Касаційний суд вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Водночас, суд апеляційної інстанції в повній мірі перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту, які є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі та умотивовано, із посиланням на докази у справі, визнав їх безпідставними, про що у вироку, відповідно до ст. 378 КПК України 1960 року, навів докладні мотиви прийнятого рішення.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 332-335 КПК України 1960 року.
Ураховуючи наведене, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального чи неправильного застосування кримінального законів при постановленні оскаржуваних судових рішень, які були б безумовними підставами для їх скасування, а відтак касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, суд вважає, що касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
З цих підстав Суд постановив:
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2018 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 22 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3