ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 357/4717/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3520/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі представника ВК № 17, належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 24 09 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою подання ДУ «Покровська виправна колонія № 17» задоволено, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 09 2016 року відносно ОСОБА_7 приведено у відповідність до закону.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 (двох) років обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Необхідність приведення вказаного вироку у відповідність до вимог закону суд першої інстанції обґрунтував набранням 01 07 2020 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року, яким внесено зміни до ч.1 ст. 309 та ч.2 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та призначити покарання відповідно до положень, передбачених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року, що набрав законної сили 01 07 2020 року.
Позиції учасників апеляційного провадження.

Засуджений ОСОБА_7 просив про задоволення його апеляційної скарги.

Прокурор вважав за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, змінивши при цьому рішення суду першої інстанції, врахувавши положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 11 2018 року, що набрав законної сили 01 07 2020 року.

Представник ВК № 17 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи ухвалу суду першої інстанції та доводи обвинуваченого щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року №2617-VIII, яким внесені зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України, зокрема:
-із санкції ч.1 ст. 309 КК України виключено вид покарання позбавлення волі;
-у диспозиції ч.2 ст. 309 КК України виключено посилання на кваліфікуючу ознаку повторність.
Вказані зміни у законі безпосередньо стосуються засудженого ОСОБА_7 .
Так, ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 24 вересня 2020 року при приведенні вирокуБілоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 09 2016 року було враховано положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 11 2018 року №2617-VIIIта змінено ОСОБА_7 вид покарання, призначеного за ч.1 ст. 309 КК України, з позбавлення волі на обмеження волі.

В той же час засуджений ОСОБА_7 визнаний винним за ч.2 ст. 309 КК України у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно.
Проте, внесеними змінами до КК України з диспозиції ч.2 ст. 309 КК України було виключено таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.
У зв`язку з викладеним констатації підлягає факт застосування до ОСОБА_7 положень закону, які втратили чинність після внесення змін до КК України, що не було враховано судом першої інстанції при приведенні вироку у відповідність до вимог закону.
Статтею 5 КК України регламентовано те, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з положеннями п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України визначено підставу для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, якою є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як передбачено п.4 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 09 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає приведенню у відповідність до чинного законодавства, шляхом виключення з його мотивувальної частини кваліфікуючої ознаки повторності за ч.2 ст. 309 КК України, а ухвала Балаклійського районного суду Харківської області від 24 09 2020 року зміні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 24 09 2020 року по справі щодо засудженого ОСОБА_7 , - змінити.

Апеляційну скаргу засудженого, - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 09 2016 року відносно ОСОБА_7 привести у відповідність до діючого законодавства.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції від 13 09 2016 року та ухвалу суду першої інстанції від 24 09 2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4