ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/690/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.152 КК України
У Х В А Л А
іменем України

21 липня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0002306 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.4 ст.152 КК України (в редакції Закону України № 2295-VI від 01.06.2010 року) на 11 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.06.2018 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 13.06.2018 року близько 21 год. 00 хв., точніше невідомо, спільно з іншими особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в окреме провадження, відпочивали в «Каштановому сквері», розташованому по вул. Соборній у м. Миколаєві, де вживали алкогольні напої. В цей час, ОСОБА_8 та інші, особи побачили у вказаному сквері раніше невідому їм малолітню ОСОБА_10 та запропонували останній провести з ними час та вживати алкогольні напої. На вказану пропозицію ОСОБА_10 погодилася та вони спільно почали відпочивати у сквері та вживати алкогольні напої. В подальшому 13.06.2018 року близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_8 , інші особи та ОСОБА_10 направились із «Каштанового скверу» по вул. Соборній у м. Миколаєві до магазину «Сотка», розташованого на перетині вул. Соборної та пр. Центрального у м. Миколаєві, де придбали алкогольні напої «Revo» та «Shake». Після цього, вказані особи направились у двір багатоповерхового будинку АДРЕСА_2 , де сіли на лавку та почали вживати придбані алкогольні напої. У період часу із 22 год. 30 хв. 13.06.2018 року по 01 год. 00 хв. 14.06.2018 року, точніше невідомо, інші особи ненадовго відійшли від лавки, де залишились сидіти ОСОБА_8 та ОСОБА_10 удвох.
Після чого, у ОСОБА_8 , який усвідомлював, що малолітня потерпіла ОСОБА_10 знаходиться в безпорадному стані та не зможе чинити опір його діям, адже внаслідок вживання алкоголю та малолітнього віку не в повній мірі могла розуміти значення дій, які скоюють стосовно неї, виник злочинний умисел, направлений на зґвалтування останньої, тобто на вступ з нею в статеві зносини, використовуючи при цьому безпорадний стан малолітньої потерпілої.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_8 взяв ОСОБА_10 за руку та повів до гаражів, розташованих неподалік від лавки, де вони раніше сиділи. Перебуваючи біля гаражів, ОСОБА_8 , розуміючи, що потерпіла перебуває у безпорадному стані внаслідок вживання алкоголю, не може самостійно пересуватися, а отже чинити супротив йому, почав її роздягати. Далі, ОСОБА_8 , використовуючи безпорадний стан ОСОБА_10 , почав здійснювати природній статевий акт з малолітньою потерпілою проти її волі. Під час здійснення ОСОБА_8 насильницького статевого акту у відношенні малолітньої ОСОБА_10 , остання відчула нестерпний біль та сильно крикнула, від чого ОСОБА_8 злякався, та, припустивши, що його злочинні дії можуть бути викриті, швидко одягнувся та зник з місця скоєння злочину.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає висновки суду, викладені в обвинувальному вироку, такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_8 , не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки відповідно до показаній обвинуваченого, він добровільно відмовився від вчинення злочину внаслідок пошкодження статевого органу, і жодними доказами не підтверджено факт статевих зносин між обвинуваченим та потерпілою. Зокрема, висновком судово-медичної експертизи №585 від 20.06.2020 року та поясненнями експерта ОСОБА_11 встановлено, що у потерпілої ОСОБА_10 відсутні тілесні ушкодження, характерні при вчиненні насильницького статевого акту природним та неприродним способом. Експерт пояснила, що об`єктивні дані про вчинення з потерпілою статевого акту природним або неприродним способом відсутні. Згідно результатів судово-медичної експертизи №588 від 06.07.2018 року та пояснень експерта у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено такі ушкодження статевого органу, при яких виключається вчинення статевого акту. Крім того, судом першої інстанції не надано жодної оцінки факту добровільної відмови особи від вчинення злочину. Також апелянт зауважує про те, що не доведено наявність безпорадного стану потерпілої, оскільки вона особисто пояснила, що розуміла прагнення ОСОБА_8 вступити з нею у статевий зв`язок. Не було встановлено характер впливу алкоголю на організм потерпілої. Апелянт не погоджується з висновками суду про обізнаність обвинуваченого про малолітній вік потерпілої, оскільки вона особисто при знайомстві повідомила обвинуваченому та іншим особам, що їй 17 років, добровільно вживала алкогольні напої та палила, а тому її поведінка не викликала сумнівів в тому, що вона має такий вік, про який повідомила. Належним чином суд не обґрунтував висновок про те, чому в основу обвинувачення покладено висновок судово-психіатричної експертизи, відповідно до якої питання обвинуваченому про сприйняття ним віку потерпілої не ставилось, а встановлено те, що потерпіла має «дитячий вираз» обличчя, оскільки судом не вказано, за яких підстав обвинувачений мав зрозуміти, що особа не досягла 14 років. Крім того, судом не взято до уваги, що пояснення потерпілої за час судового розгляду змінювались, оскільки спочатку вона вказувала на особу ОСОБА_12 , який вчинив відносно неї насильницькі дії статевого характеру, але потім після долучення результатів судової молекулярно-генетичної експертизи № 753 від 04.12.2018 року, відповідно до якої на білизні ОСОБА_13 знайдено клітини з генетичними ознаками ОСОБА_10 , вона змінила показання, відповідно до яких не пам`ятає, хто саме вступив з нею в статевий зв`язок. За викладеного наголошує, що склад злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній. Просить повторно дослідити докази, допитати потерпілу, скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Іншими учасниками судового розгляду вирок щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь потерпілої та її законного представника в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені в апеляційних скаргах, просили їх задовольнити, думку прокурора про залишення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі захисника заявлено клопотання про повторне дослідження всіх доказів, допит потерпілої, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Враховуючи, що стороною захисту не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони захисту відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Відповідно до положень статті 404 КПК України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19).

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним у зґвалтуванні малолітньої, не заперечував той факт, що 13.06.2018 року близько 21.00 години він перебував в компанії друзів. Вони побачили ОСОБА_10 та запропонували провести з ними час, пропонували алкогольні напої та вживали їх разом з потерпілою. Він особисто сидів на лавочці з потерпілою, цілував її, торкався її статевих органів, пішов з неї до гаражів з метою вчинення статевого акту, однак передумав вступати з нею в статеві зносини, оскільки пошкодив уздечку статевого органу. Друзям повідомив, що статевий акт з ОСОБА_10 у нього відбувся, щоб краще виглядати в очах товаришів.

Такі заперечення ОСОБА_8 проти пред`явленого обвинувачення та доводи захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та недоведеність вини ОСОБА_8 у зґвалтуванні малолітньої, зокрема те, що обвинувачений добровільно відмовився від вступу в статеві зносини через пошкодження статевого органу в процесі роздягання, а також те, що він не міг знати про те, що вона є малолітньою, були предметом перевірки в суді першої інстанції та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_8 вчинив злочин, за який його засуджено, підтверджуються наступними доказами.

Потерпіла ОСОБА_10 показала, що навчається в 9 класі Криничанської школи. 13.06.2018 р. вона разом з сестрою приїхали до міста Миколаєва. Близько 12 год. дня вони прийшли погуляти в дитяче містечко "Казка", її сестра ОСОБА_14 пішла гуляти окремо, а вона пішла на вул. Соборну. На вулиці зустріла подругу і пішла з нею гуляти містом. Близько 21 год. її подруга пішла, а вона зустріла компанію молодих людей в Каштановому сквері, що розташований на вул. Соборній. Їх було четверо, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та його дівчина ОСОБА_18 . До цієї події вона не знала цю компанію людей. ОСОБА_19 покликав її та запропонував приєднатись до них. Коли вона до них приєдналась, то ОСОБА_19 їй запропонував випити горілки, вона погодилася та випила близько 50 мл, при цьому раніше алкоголь вона не вживала, лише один раз на новий рік шампанське. Вони з нею спілкувались, сміялись, про що саме говорили, вона не пам`ятає. Вони сиділи близько до 23 год. ночі та пішли проводжати ОСОБА_18 додому. Вони зайшли в магазин «Сотка», який знаходиться на зупинці Радянська, купили дві пляшки слабоалкогольних напоїв «Рево», дві пляшки "Шейка" та цигарки. Після того, вони пішли у двір за магазином «Сотка». По дорозі в двір вживали алкогольні напої, коли прийшли в двір сіли на лавки і допивали їх. На лавці біля неї сидів ОСОБА_16 , а ОСОБА_15 та ОСОБА_17 сиділи навпроти неї. Їй стало погано, її знудило та вона присіла на лавку. Коли прийшла до тями, то побачила, що всі пішли, крім ОСОБА_20 , який сидів поруч. Після того, ОСОБА_20 взяв її руку та повів вперед. Коли ОСОБА_20 потягнув її вперед, він розстібнув її шорти, але їх побачила якась жінка та почала кричати. Жінка була на відстані близько 10 м ліворуч, вона кричала, щоб відпустили дівчину, та що ви тут робите. Вона мовчала, бо була п`яною та їй було погано. ОСОБА_20 нецензурно висловився на адресу цієї жінки, та вона пішла далі. Після цього, обвинувачений продовжив тягнути її до гаражів. За гаражами ОСОБА_20 почав її роздягати, зняв шорти, підняв футболку та нижню білизну, вона була в сильному стані алкогольного сп`яніння, не могла самостійно стояти та чинити активний супротив. ОСОБА_20 її тримав силою, так що вона не могла вирватись від нього, але просила його зупинитись, він на неї крикнув та облаяв, і не зупинявся та продовжував сильно тримати руками. ОСОБА_20 самостійно стягнув з себе шорти та спідню білизну, роздягнув її, вона стояла обличчям до нього. Він опустив її на коліна, та намагався вчинити з нею статевий акт неприродним способом, тримаючи її за волосся. Після цього, він розвернув її спиною до себе та вчинив з нею природній статевий акт. Вона намагалася вирватися, але він її сильно притиснув до стіни, та здійснював статевий акт. В той момент їй стало дуже боляче. Вона почала вириватись, він відійшов від неї та сказав збиратися. ОСОБА_21 здійснив усі дії пов`язані із задоволенням статевої пристрасті, які хотів зробити, і лише після цього відпустив її. Коли вона одягнулася, то до неї підійшов ОСОБА_16 , який допоміг їй підійти до лавки. При цьому ОСОБА_22 сказав їй нічого нікому не говорити. На її одязі була велика кількість слідів крові.
Свідок ОСОБА_23 показав, що близько 12 ночі в середині червня 2018 року він разом з дружиною повертався додому, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 . Проходячи по території двору за магазином «Сотка», він побачив двох молодих людей на лавці, та третього в білій футболці біля гаражу. Один із хлопців, що сиділи на лавці, який був вдягнений в червону футболку, запропонував його дружині «подивитися на секс», після чого він зробив зауваження цьому хлопцю, а другий що сидів на лавці, вибачився та сказав, що його товариш пожартував. Неподалік від лавки знаходяться гаражі, там він бачив силует хлопця в білій футболці. Він разом з дружиною дійшли додому, де він зателефонував своєму другу ОСОБА_24 , який проживає в сусідньому будинку, та запропонував спуститися до лавочки, оскільки там сидять підозрілі люди. Його дружина залишилася вдома, а він пішов на вулицю. Через 3 хв. вони підійшли до лавки, там сидів високий хлопець, та від гаражу вибігла потерпіла ОСОБА_10 , якій на вигляд було приблизно 12-13 років. Потерпіла була вся в крові, її речі також були в бруді та в крові. Вони запитали в потерпілої, що сталося, та вона відповіла, що її зґвалтували. Тоді хлопця який був з нею, вони затримали. Після цього, вони викликали поліцію, яка приїхала через 15 хв. Обвинуваченого ОСОБА_8 на той момент вже не було. Потерпіла була дуже схвильованою, вона плакала, нічого не могла нормально сказати. ОСОБА_10 була вдягнена в джинсові шорти чи бриджі та футболку. Коли приїхали працівники поліції, вони допитували потерпілу, та через годину привели двох хлопців, один був в червоній футболці, а другий в білій, які були в стані алкогольного сп`яніння. Один із тих, кого привели, був ОСОБА_8 , він був в білій футболці. На його думку, обвинувачений ОСОБА_25 і був тим хлопцем, який стояв біля гаражів, коли він проходив.

Свідок ОСОБА_24 показав, що пізно ввечері в літку 2018 рок, він перебував вдома по АДРЕСА_3 . Йому зателефонував його друг ОСОБА_23 та попросив спуститися вниз у двір до лавочки, бо там були якась підозріла компанія людей. Ця лавочка знаходилися за магазином «Сотка». Його товариш проживає в сусідньому будинку. Через 2 хв. вони разом підійшли до лавочки, та побачили на ній двох людей, це була потерпіла ОСОБА_10 , дівчина невисокого зросту, років 12-13 та молодий чоловік, не обвинувачений. Дівчина була вдягнута в майку, яка була порвана та шорти, які були розстібнуті. Всі речі потерпілої були в бруді та крові. Руки та ноги потерпілої також були в крові. Він разом з ОСОБА_23 запитали в потерпілої, що сталося, та вона відповіла, що її зґвалтували. Тоді вони викликали поліцію. Потерпіла була дуже схвильована та перебувала в шоці, не могла нормально говорити. Вони спитали потерпілу, хто її зґвалтував, вона сказала, що троє хлопців, хто саме не говорила. Коли вони запитала хлопця, що був з нею, то він відповів, що сам тільки підійшов, та нічого не бачив та не знає. Через 10 хв. приїхали співробітники поліції. Він чув як її питали, що сталося, на що вона самостійно розповідала, що її зґвалтувало 3 чоловіки. Вона описала їх. Хлопця, що був разом з нею, затримали на місці, він був стані алкогольного сп`яніння, та був збентежений за що його затримали.
Зазначені вище показання потерпілої та свідків були перевірені судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.

Колегія суддів вважає, що підстав не вірити показанням потерпілої та свідків у суду не було, оскільки в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 надала детальні та послідовні показання про обставини вчинення ОСОБА_8 злочину щодо неї, які узгоджуються з іншими доказами, а тому доводи сторони захисту про недостовірність показаній потерпілої, позбавлені підстав.

Показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 щодо зовнішнього стану потерпілої ОСОБА_10 узгоджується з її показаннями щодо місця та обставин вчинення ОСОБА_8 зґвалтування потерпілої, які не є суперечливими та не викликають сумнівів в їх правдивості.

Так, потерпіла ОСОБА_10 показала, що їй було запропоновано приєднатись до компанії із чотирьох молодих людей, серед якої було троє чоловіків і одна жінка, яких вона раніше не знала, та запропонували їй вживати спиртні напої.

Вона же, після того, як свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 побачили її на місці вчинення злочину, повідомила їм про факт її зґвалтування.

Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 показали, що вони побачили дівчину невеликого зросту (потерпілу), якій на зовнішній вигляд було приблизно 12-13 років, вона була в крові, налякана.

Законний представник потерпілої ОСОБА_26 показала, що потерпіла ОСОБА_10 приходиться їй онукою та вона є її опікуном через те, що її батьки померли. ОСОБА_27 позитивно характеризується та добре навчається, з усіма добре спілкується, вчителя в школі її постійно хвалять. В неї також є старша онука ОСОБА_14 2001 року народження. 13.06.2018 року обидві онуки поїхали в місто Миколаїв гуляти. Вони були в її куми та о 15 год 30 хв вони пішли, ОСОБА_14 поїхала в «Казку», а ОСОБА_27 вирішила піти на вул. Соборну. ОСОБА_14 їй телефонувала о 18 год., але у ОСОБА_27 був вимкнений телефон. Вони одразу почали її шукати, дзвонити усім знайомим. Лише о 23 год. ОСОБА_14 її знайшла, коли вже була поліції. Зі слів останньої, одяг ОСОБА_27 був в крові. Вона особисто приїхала вранці в поліцію. ОСОБА_27 не хотіла розповідати про події того вечора, вона дуже соромилась. ОСОБА_27 допитували декілька разів, один раз при ній. В неї були розмови з онуками про статеві відносини. Вона знає, що у ОСОБА_27 не було статевих зв`язків. ОСОБА_14 їй розповідала, що ОСОБА_27 їй казала, що пішла з трьома хлопцями та однією дівчиною в магазин «Сотка» зняти гроші. Потім вони пішли за магазин вживати алкогольні напої, хтось із хлопців забрав в неї рюкзак, в якому були особисті речі ОСОБА_27 . ОСОБА_27 їй особисто розповідала про зґвалтування. Коли були у слідчого, ОСОБА_27 показала на фото обвинуваченого, вона назвала його ім`я. Внаслідок цієї події ОСОБА_27 стала замкнутою, часто буває, що плаче.

Свідок ОСОБА_28 показала, що ОСОБА_29 є батьком її дитини. 13.06.2018 року вона була в компанії ОСОБА_25 , ОСОБА_30 та ОСОБА_29 . Вони відпочивали в Каштановому сквері, де вживали алкогольні напої. О 21 годині до них підійшла потерпіла ОСОБА_31 та попросила випити. Вона точно не пам`ятає, чи хтось звав її до них в компанію. Вона її до цього дня не знала. ОСОБА_27 налили 50 мл. алкогольного напою, присіла до них та почала спілкуватися. Потерпіла вживала алкоголь та курила цигарки. При цьому свідок спитала, скільки їй років. ОСОБА_27 відповіла, що їй вже 17 років, вона закінчила школу та училище. Вона (свідок) з ОСОБА_32 та ОСОБА_29 ходили в магазин, а ОСОБА_20 з ОСОБА_27 залишалися на лавці в Каштановому сквері, та вони сиділи в обнімку, ОСОБА_27 чіплялась до ОСОБА_20 ( ОСОБА_25 ), брала його за руку. О 22 годині вона (свідок) пішла додому, хлопці пішли її проводжати, а ОСОБА_27 пішла разом з ними. Вони її провели до перехрестя вул. Шевченка та вул. Московська.

Крім того, винність ОСОБА_8 підтверджується наступними письмовими та речовими доказами.

З протоколу огляду місця події від 14.06.2018 року з фототаблицями до нього вбачається, що об`єктом огляду була ділянка місцевості, розташована у дворі буд. АДРЕСА_2 . Огляд було здійснено у нічний час. На ділянці наявний багатоповерховий будинок, поряд з ним дорога, шириною 3-6 м, поміж дворів знаходяться дві дерев`яні лави, на відстані двох метрів від якої на траві лежить пляшка від напою «Рево» об`ємом 0,5л. На відстані 20 м від лавок в сторону вул. Соборної за деревами розташовані два одноповерхових металевих об`єкти-гаражі. На ділянці місцевості між гаражами на асфальті виявлено три краплі бурого кольору, на двері гаражу № НОМЕР_1 виявлено чотири патьоки речовини бурого кольору. Територія, на якій знаходиться лавки і гараж, неосвітлена. Справа від гаражів розміщена одноповерхова електрична підстанція. Через дорогу - вхід до складського приміщення магазину «Сотка». Під час огляду виявлено та вилучено пляшку металеву жовтого кольору об`ємом 0,5л, від напою «Рево», змиви рідини бурого кольору виявлених на двері гаражного приміщення. ( т.2 а.с.2-10)

З протоколу додаткового огляду місця події від 14.06.2018 року вбачається, що об`єктом огляду була ділянка місцевості, розташована у дворі буд. АДРЕСА_2 . Зазначений огляд було здійснено вже при денному освітленні. Предметом огляду стала ділянка, що являє собою частина двору, майданчик з асфальтним покриттям розміром 10х15м, прямокутної форми. В`їзд на територію майданчика здійснюється зі сторони буд. АДРЕСА_4 . Зліва від в`їзду на майданчик розташований сквер, на території якого знаходиться 2 дерев`яні лавки, розташовані паралельно між собою. Також на території скверу маються зелені насадження дерева, дикорослих рослин та доріжка з бруківки, яка пролягає від в`їду на майданчик до проїзної частини дороги по АДРЕСА_5 . Справа від в`їзду на майданчик розташовані будівлі сірого кольору, нежитлові, схожі на котельню. Прямо навпроти від в`їзду в кінці майданчика розташовані 2 металеві автомобільні гаражі пофарбовані у червоний колір. Гаражі розташовані паралельно один до одного, відстань між гаражами 0,3м. У провулку між гаражами наявна купа сміття. Ворота обох гаражів звернені до в`їзду на територію майданчика. На момент огляду на зовнішній поверхні лівої створи металевих воріт гаражу № НОМЕР_1 , розташованого зліва на право зі сторони в`їзду, встановлені плями речовини бурого кольору у вигляді патьоків в кількості 13 шт.. На поверхні землі під лівою стулкою воріт виявлено фрагменти дерев`яного лакованого штапику зі слідами речовини біологічного походження. На поверхні ґрунту в районі лівої створи воріт гаражу № НОМЕР_1 , а саме на ділянці розміром 0,5х1,2м проведено зішкріб ґрунту з наявністю речовини схожої на речовину біологічного походження. В ході проведення огляду було вилучено два змиви речовини бурого кольору зі зовнішньої поверхні лівої стулки металевих воріт гаражу № НОМЕР_1 , які поміщенні в паперові конверти, два фрагменти дерев`яного віконного штапику, виявленого на поверхні ґрунту в районі лівої стулки металевих воріт гаражу № НОМЕР_1 , зіскоб ґрунту в район лівої стулки металевих воріт гаражу №2. (т.2 а.с.11-14)
Із талону до супровідного листа №11 та супровідного листа від 14.06.2018 року ІНФОРМАЦІЯ_2 , випливає, що 14.06.2018 року о 01 год. 00 хв. до медичного закладу поступила потерпіла ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вік 12 років. Зі слів потерпілої, невідомий чоловік здійснив з нею насильницький статевий акт, який стався о 00 год. 10 хв. Виклик прийнятий о 00 год. 32 хв. Попередній діагноз зґвалтування. (т.2, а.с.15-16)
З виписки №1471 Миколаївського обласного наркологічного диспансеру від 14.06.2018 року вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебувала в стані алкогольного сп`яніння. (т.2, а.с.17)
Згідно заяви від 14.06.2018 року, ОСОБА_10 в присутності законного представника - опікуна ОСОБА_26 добровільно передала речі, в які була вдягнена потерпіла в ніч з 13.06.2018 року на 14.06.2018 року, а саме: труси синього кольору, ліфчик чорного кольору, футболку в чорно-білу полосу, джинсові шорти.
(т.2; а.с.21)
З протоколу огляду вищезазначених речей з фототаблицями від 14.06.2018 року вбачається, що були оглянуті речі, які добровільно видала ОСОБА_10 , а саме футболку жіночу в смужку чорно-білого кольору, на передній частині є напис на англійській мові, з малюнком пір`я в області груді. В області груді виявлені плями речовини бурого кольору діаметром 6х9см, з правої сторони від шва на відстані 8см є пляма речовини бурого кольору діаметром 1х1см, з лівої сторони на відстані 4см є пляма бурого діаметром близько 1х0,5см. На задній частині футболки знизу є пляма речовини бурого кольору діаметром близько 5х3см, трохи вище є три плями речовини бурого кольору. Шорти джинсові блакитного кольору, на лівій стороні передньої частини шортів внизу виявлена пляма бурого кольору діаметром приблизно 4х6см, також є дві краплі бурого кольору на нижньому шві з лівої сторони передньої частини шортів. На лівому боці в області бокового шву також встановлені плями речовини бурого кольору. На задній частині з правої сторони сліди від речовини бурого кольору діаметром близько 12х6см, сліди схожі на витирання предмета від речовини бурого кольору. На місці проміжності по шву сліди бурого-жовтого кольору. Труси темно-синього кольору з синтетичного матеріалу, в області проміжності сліди з речовиною темно-білого кольору. (т.2, а.с.22-26)
Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.06.2018 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_10 на фотознімку №3 впізнала ОСОБА_8 , який 13.06.2018 року при знайомстві представилася ОСОБА_20 , а згодом її зґвалтував. (т.2; а.с.27-29)
З відеозапису від 14.06.2018 року, дослідженого в судовому засіданні, що збережений на DVD-R диску у вигляді відеофайлів із зображенням без звуку, вбачається, як до приміщення магазину № НОМЕР_2 (вул. Соборна, 9/1) входять потерпіла ОСОБА_10 з ОСОБА_13 , пізніше видно як до магазину входить ще два чоловіки ОСОБА_33 та ОСОБА_8 , які направляються на зустріч друг другу в магазині. З відеозапису вбачається, як ОСОБА_34 разом з ОСОБА_10 , тримаючи в руках предмет зовні схожий на банку, виходять з магазину, в слід за ними вийшли ОСОБА_35 та ОСОБА_8 , час на відео файлі 23:08:59.
(т.2, а.с.30-34)
З копію свідоцтва про народження потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що вона народилася ІНФОРМАЦІЯ_4 , тобто на момент ІНФОРМАЦІЯ_5 мала повний вік - 12 років, тобто була малолітньою.
(т.2, а.с.81)
Висновком судово-медичної експертизи №585 від 20.06.2018 встановлено, що у потерпілої ОСОБА_10 в області статевих органів виявлені тілесні ушкодження, характерні при вчиненні насильницького статевого акту природним способом, які могли виникнути не менш ніж за 2024 год до моменту огляду.
(т.2, а.с.63-66)
Висновком судово-медичної експертизи №588 від 06.07.2018 року підтверджено, що у обвинуваченого ОСОБА_8 на статевому органі виявлені тілесні ушкодження, цілком можливо при вчиненні статевого акту природним способом не менше ніж за 1 добу до моменту освідування.
(т.2; а.с.72-73)
В судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_11 підтвердила, що виявлені тілесні ушкодження в області статевих органів у потерпілої ОСОБА_10 та у звинуваченого ОСОБА_8 , їх локалізація, не виключають той факт, що ОСОБА_8 зґвалтував потерпілу. При надриві вуздечки, в стані алкогольного сп`яніння, можливо продовжити статевий акт, так як це є індивідуальної особливістю.

Зазначеними висновками судово-медичних експертиз та показаннями експерта, спростовуються твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не вчиняв статевих акт з потерпілою через самостійне пошкодження статевого органу.

Висновком комісійної судово-психіатричної експертизи №285 від 24.10.2018 року встановлено, що ОСОБА_10 зовні виглядає фізично більш розвинутою за свій біологічний вік, однак має дитячий вираз обличчя та емоції. Під час експертного дослідження потерпіла повідомила експертам, що познайомилася з групою молодих людей, серед яких був ОСОБА_21 , який почав їй приділяти увагу. Вона випила горілки, а потім слабоалкогольний напій, до цього алкоголь не вживала. Після того, як випила " ОСОБА_36 ", їй стало дуже погано, крутилася голова, хотіла сісти, не могла пересуватися. Після цього ОСОБА_25 повів її до гаражів, почав цілувати, знімати шорти, вона була проти цього, намагалася його відштовхувати, але в неї не вистачало сил, бо була п`яна, не трималася на ногах. Вириватись не могла, бо обвинувачений погрожував, що вдарить. Далі обвинувачений почав її ґвалтувати. Через сильний біль вона закричала. При цьому експертне дослідження не виявило таких індивідуально-психологічних особливостей потерпілої, які суттєво вплинули на характер її показів у справі, а саме підвищеної схильності до фантазування, відхилень у розумінні певних явищ, підвищеної сугестивності. Підекспертна не виявила будь-яких нестандартних особливостей, які можуть перешкоджати її здатності давати адекватні свідчення. Згідно експертного аналізу матеріалів кримінального провадження, потерпіла під впливом алкоголю не могла самостійно приймати активні заходи, що оберігають її статеву недоторканість, здоров`я і гідність, не мала можливість чинити опір. (т.2, а.с.92-106)

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №699 від 09.11.2018 року з таблицею та ілюстративними таблицями встановлено, що речах потерпілої ОСОБА_10 , а саме на трусах (об`єкт № 1), джинсових шортах (об`єктах №№ 4, 5, 6), футболці (об`єкти №№ 11, 12, 13, 14, 15, 16) виявлено клітини з ядрами з домішкою крові та на джинсових шортах (об`єкт № 9), футболці (об`єкт № 18) виявлено клітини з ядрами без домішку крові та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). Генетичні ознаки клітин з ядрами з домішкою крові виявлених на джинсових шортах (об`єкт № 4) збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 та не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію потерпілої ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_13 і зразка крові підозрюваного ОСОБА_37 . Походження генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою крові в об`єкті № 4, а саме на джинсових шортах від потерпілої ОСОБА_10 та підозрюваних ОСОБА_13 , ОСОБА_38 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами з домішкою крові виявлених на футболці (об`єкти №№ 15, 16) є змішаними і можуть бути придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин з домішкою крові, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єктах №№ 15, 16 збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 , не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію потерпілої ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_13 і зразка крові ОСОБА_37 . Походження генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою крові, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єктах №№ 15, 16, а саме на футболці від потерпілої ОСОБА_10 та підозрюваних ОСОБА_13 .. ОСОБА_38 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами без домішку крові, виявлених на джинсових шортах (об`єкт № 9) та футболці (об`єкт № 18) є змішаними і можуть бути придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин без домішку крові, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єктах №№ 9, 18 збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_10 , не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію підозрюваних ОСОБА_8 , ОСОБА_13 і зразка крові ОСОБА_37 .. Походження генетичних ознак клітин з ядрами без домішку крові, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єктах №№ 9, 18, а саме на джинсових шортах та футболці від підозрюваних ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_38 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами з домішкою крові, виявлених на трусах (об`єкт № 1), джинсових шортах (об`єкт № 5, 6) та футболці (об`єкти №№ 11, 13, 14) є змішаними, збігаються між собою, містять генетичні ознаки зразків букального епітелію потерпілої ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_8 і не містять генетичні ознаки зразка букального епітелію підозрюваних ОСОБА_13 і зразка крові ОСОБА_37 . Походження генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою крові в об`єктах №№ 1, 5, 6, 11, 13, 14, а саме на трусах, футболці та джинсових шортах від підозрюваних ОСОБА_13 , ОСОБА_38 виключається.
(т.2, а.с.151-164)
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №751 від 19.11.2018 року з таблицею та ілюстративними таблицями встановлено, що у змивах з поверхні гаражу (об`єкт №1), з дверей металевого гаража "1", "2" (об`єкти №№ 2,3), на дерев`яному штапику "2" (об`єкти №№ 10,11), у зіскобі з ґрунту (об`єкт № 4) виявлено кров людини та клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження ( таблиця 1.1 додатку 1). На банці «Revo» (об`єкти №№ 6,7) та на дерев`яному штапику "2" (об`єкт № 12) виявлено клітини з ядрами без домішки крові та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1 додатку 1). На дерев`яному штапику "1" (об`єкт № 8) виявлено кров людини та клітини з ядрами, генетичні ознаки яких не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю та/або деградацією біологічного матеріалу. На дерев`яному штапику "1" (об`єкт № 9) виявлено клітини з ядрами без домішки крові, генетичні ознаки яких є змішаними та ідентифікації не придатні. Генетичні ознаки крові та клітин з ядрами виявлених у змивах з поверхні гаражу (об`єкт № 1), з дверей металевого гаража 1, 2 (об`єкти №№2,3), на дерев`яному штапику "2" (об`єкти №№ 10,11), у зіскобі з грунту (об`єкт № 4) та клітин з ядрами без домішки крові, виявлених на дерев`яному штапику "2" (об`єкт № 12) збігаються між собою, та збігаються з генетичними ознаками букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_38 , зразків букального епітелію потерпілої ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_13 . Походження слідів крові та клітин з ядрами, виявлених у змивах з поверхні гаражу (об`єкт № 1), з дверей металевого гаража "1, 2 (об`єкти №№2,3), на дерев`яному штапику "2" (об`єкти №№ 10,11), у зіскобі з грунту (об`єкт № 4) та клітин з ядрами без домішки крові, виявлених на дерев`яному штапику "2" (об`єкт № 12) від підозрюваного ОСОБА_37 , підозрюваного ОСОБА_13 та від потерпілої ОСОБА_10 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами без домішки крові виявлених на банці "Revo" (об`єкти №№ 6,7) є змішаними та можуть бути придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки, що домінують серед змішаних генетичних ознак клітин з ядрами без домішки крові, виявлених в об`єктах №№ 6,7, а саме на банці "Revo" збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_10 , та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_38 , та зразків букального епітелію підозрюваних ОСОБА_13 та ОСОБА_8 .. Походження генетичних ознаки клітин з ядрами без домішки крові, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єктах №№ 6,7, а саме на банці "Revo" від підозрюваного ОСОБА_38 , та підозрюваних ОСОБА_13 та ОСОБА_8 виключається.
(т.2, а.с.208-226)
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №698 від 30.11.2018 року з таблицею та ілюстративними таблицями встановлено, що на речах обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме на трусах та футболці виявлено клітини з ядрами з домішкою крові, на трусах (об`єкт №4), на правому кросівку (об`єкт № 10), шкарпетці "1" (об`єкт №14), шкарпетці "2" (об`єкт №15), джинсах (об`єкти №№ 19,20) виявлено клітини з ядрами без домішки крові та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). На футболці (об`єкт №9), правому кросівку (об`єкт №11) та лівому кросівку (об`єкт № 12) виявлено клітини з ядрами без домішки крові та встановлено їх генетичні ознаки, які є змішаними та для ідентифікації непридатні. На футболці (об`єкт №5) виявлено клітини з ядрами з домішкою крові, на джинсах (об`єкт №17) виявлено клітини з ядрами без домішки крові, на футболці (об`єкт №8), лівому кросівку (об`єкт №13) та джинсах (об`єкти №№ 16,18) виявлено поодинокі клітин з ядрами без домішки крові, генетичні ознаки яких не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю та/або деградацією біологічного матеріалу. Генетичні ознаки клітин з ядрами з домішкою крові, виявлених на трусах (об`єкти №№ 1,2,3), футболці (об`єкт № 6) та клітин з ядрами без домішки крові, виявлених на джинсах (об`єкт № 19) збігаються між собою, та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_38 , зразків букального епітелію потерпілої ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_13 .. Походження генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою крові, виявлених на трусах (об`єкти №№ 1,2,3), футболці (об`єкт № 6) та клітин з ядрами без домішки крові, виявлених на джинсах (об`єкт №19) від потерпілої ОСОБА_10 , підозрюваних ОСОБА_38 та ОСОБА_13 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами з домішкою крові, виявлених на футболці (об`єкт № 7) та клітин з ядрами без домішки крові, виявлених на трусах (об`єкт №4), правому кросівку (об`єкт № 10), шкарпетці "1" (об`єкт № 14), шкарпетці "2" (об`єкт №15), джинсах (об`єкти №№ 20) є змішаними та придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК- профілем. Генетичні ознаки клітин з ядрами з домішкою крові та клітин з ядрами без домішки крові, що домінують серед змішаних генетичних в об`єктах №№ 4,7,10,14,15,20 збігаються між собою, та збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_8 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_38 , зразків букального епітелію потерпілої ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_13 .. Походження генетичних ознак клітин з ядрами з домішкою крові, що домінують серед змішаних генетичних ознак на футболці (об`єкт № 7) та клітин з ядрами без домішки крові, що домінують серед змішаних генетичних ознак на трусах (об`єкт №4), правому кросівку (об`єкт № 10), шкарпетці «1» (об`єкт №14), шкарпетці "2" (об`єкт №15), джинсах (об`єкти №№ 20) від потерпілої ОСОБА_10 , підозрюваних ОСОБА_38 та ОСОБА_13 виключається. (т.2, а.с.232-246)

Будь-яких сумнівів в обґрунтованості висновків указаних вище експертиз немає, вони базуються на дослідженні даних, що були отримані під час досудового розслідування, яким судом дано належну оцінку. Їх належність та допустимість не ставиться під сумнів стороною захисту.

Дані, що містяться у протоколах огляду місця події, у протоколах огляду предметів, у висновках вищезазначених експертиз, не є суперечливими та узгоджуються з показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 щодо місця та обставин вчинення ОСОБА_8 злочину, якими спростовуються твердження сторони захисту та недоведеність вини ОСОБА_8 у зґвалтуванні малолітньої потерпілої.

Характер тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_10 та у звинуваченого ОСОБА_8 в області статевих органів, їх локалізація та механізм утворення, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої, зґвалтував її.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпіла ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 обмовили обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні зґвалтування, в матеріалах справи немає, бо ретельний аналіз показаній цих осіб у сукупності з іншими доказами, спростовують ці доводи сторони захисту і свідчать про правильність їх оцінки судом першої інстанції.

Наведені вище докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин учинення ОСОБА_8 злочину, а тому суду не було підстав ставити під сумнів їх належність, допустимість, достовірність і достатність, які в своїй сукупності викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, які обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на неналежних, недопустимих та суперечливих доказах, слід визнати безпідставними.
Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_8 та позиції захисту про те, що ОСОБА_8 не ґвалтував потерпілу та добровільно відмовився від вчинення злочину через пошкодження статевого органу, і обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , експерта ОСОБА_11 , висновками судово-медичних експертиз, висновками судової молекулярно-генетичних експертиз, висновком комісійної судово-психіатричної експертизи, з яких випливає, що в області статевих органів, на одягу та білизні потерпілої ОСОБА_10 , на місця злочину виявлено клітини та сліди крові, які за генетичними ознаками походять від ОСОБА_8 , та викривають його у зґвалтування потерпілої.
Посилання захисника на висновок молекулярно-генетичної експертизи №753 від 04.12.2018 року, згідно якого на трусах ОСОБА_13 знайдено клітини з генетичними ознаками ОСОБА_10 , що вказує можливу причетність до злочину іншої особи, а також на зміну потерпілої своїх показань з цього приводу, слід визнати безпідставними.
Як убачається з матеріалів провадження, іншим особам, крім ОСОБА_8 , обвинувачення за ч.4 ст.152 КК України не висувалось.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводився лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався при розгляді справи.

У свою чергу згідно із ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Предметом перевірки в суді першої інстанції були докази сторони обвинувачення, які беззаперечно вказують на вчинення злочину саме ОСОБА_8 ..
Докази того, що потерпіла ОСОБА_10 змінила свої показання, які б свідчили про непричетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину, в матеріалах провадження відсутні.

Що ж до доводів захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах про те, що про недоведеність наявності безпорадного стану потерпілої, а також того, що ОСОБА_8 не міг знати про малолітній вік потерпілої, то колегія суддів вважає їх неспроможними, виходячи з наступного.

Згідно сформованої судової практики та роз`яснень, які містяться у п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» стан потерпілої особи слід визнавати безпорадним, коли вона внаслідок малолітнього чи похилого віку, фізичних вад, розладу психічної діяльності, хворобливого або непритомного стану, або з інших причин не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір. При цьому необхідно, щоб винна особа, яка вчиняє зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що потерпіла особа перебуває саме у такому стані. Вирішуючи питання про те, чи є стан потерпілої особи безпорадним внаслідок алкогольного, наркотичного сп`яніння або дії на її організм отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин, судам слід виходити з того, що безпорадним у цих випадках можна визнати лише такий стан, який позбавляв потерпілу особу можливості розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій або чинити винній особі опір. При цьому не має значення, чи винна особа привела потерпілу особу у такий стан (наприклад, дала наркотик, снодійне, напоїла алкогольними напоями тощо), чи остання перебувала у безпорадному стані незалежно від дій винної особи.

Як установлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, обвинувачений ОСОБА_8 знаходився разом із потерпілою ОСОБА_10 тривалий час та вживали алкогольні напої. ОСОБА_8 безпосередньо спостерігав вказані обставини та чітко усвідомлював, в якому стані перебувала потерпіла, внаслідок вжиття нею алкогольних напоїв. На такий стан прямо вказувала поведінка потерпілої та той факт, що вона відчувала себе погано. Висновком комісійної судово-психіатричної експертизи №285 від 24.10.2018 року встановлено, що виявлені індивідуально-психологічні і вікові особливості потерпілої ОСОБА_10 свідчать про те, що її життєвий досвід є недостатнім для розуміння справжніх намірів підозрюваних і ситуації, що склалася в цілому. Дезорієнтація була обумовлена неможливістю передбачити можливі наслідки своєї поведінки. У потерпілої була відсутня мотивація на досягнення сексуальної близькості з її боку. Потерпіла під дією алкоголю не могла самостійно приймати активні заходи, що оберігають її статеву недоторканість, здоров`я і гідність, не мала можливості чинити опір. Потерпіла розуміла характер скоюваних з нею дій, однак не в повній мірі розуміла їх значення, що вплинуло на її здатність до надання активного опору. З показаній потерпілої ОСОБА_10 випливає, що вона висловлювала обвинуваченому свою незгоду із його діями, проте внаслідок стану алкогольного сп`яніння не мала можливості активно здійснювати супротив. Випискою з медичної карти потерпілої №1471 від 14.06.2018р. підтверджено, що остання на момент огляду мала гостру інтоксикацію внаслідок вживання алкоголю. (т.2; а.с.17)
Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_10 спільний факт вживання алкогольних напоїв не оспорювали. При цьому не має значення, чи винна особа привела потерпілу особу у такий стан, спосіб та ініціатива приведення потерпілої у безпорадний стан. З матеріалів справи вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 особисто алкогольні напої не купувала, вживала алкогольні напої, запропоновані їй компанією людей, серед яких був ОСОБА_8 .. На момент огляду потерпіла ОСОБА_10 мала гостру інтоксикацію внаслідок вживання алкоголю, що підтверджено випискою з її медичної карти, а тому доводи сторони захисту про те, що концентрація алкоголю в організмі потерпілої становила лише 0,2 проміле, що свідчить про незначний вплив алкоголю на її свідомість та аналогічні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , спрямовані на спростування висновків суду про доведеність факту безпорадного стану потерпілої, є припущеннями та суперечать наведеним доказам.
Крім того, наявність безпорадного стану потерпілою підтверджено показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які бачили потерпілу ОСОБА_10 безпосередньо після вчинення злочину, та показали, що потерпіла та її одяг були у бруді та крові, а сама вона налякана. ОСОБА_10 повідомила їм, що її зґвалтували, плакала, перебувала в шоці, не могла нормально говорити.

Щодо ж до твердження сторони захисту про те, що зовнішні ознаки та поведінка потерпілої не давали можливості обвинуваченому ОСОБА_8 розуміти, що вона є малолітньою, то колегія суддів вважає їх непереконливими, виходячи з наступного.
Висновком комісійної судово-психіатричної експертизи №285 від 24.10.2018 року встановлено, що потерпіла ОСОБА_10 зовні виглядає фізично більш розвинутою за свій біологічний вік, однак має дитячий вираз обличчя та емоції.
З показань потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_28 убачається, що під час знайомства з компанією ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_28 запитала у ОСОБА_10 про її вік, і вона повідомила, що їй 17 років, проте вони їй не повірили.
Свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 показали, що коли вони побачили потерпілу ОСОБА_10 , їй на зовнішній вигляд було приблизно 12-13 років.
Суд також правильно врахував те, що ОСОБА_8 протягом тривалого часу спілкувався з потерпілою та бачив її дитячі риси обличчя.
Сукупність цих обставини свідчить про те, що ОСОБА_8 міг та повинен був усвідомлювати те, що потерпіла є малолітньою особою, вчиняючи злочин щодо неї.
Колегія суддів підкреслює, що заперечення стороною захисту обставин вчиненого злочину, не є підставою для визнання доказів обвинувачення неналежними та недопустимими.

Позбавлені підстав і доводи апелянта про те, що суд першої інстанції за клопотанням сторони захисту не вирішив питання щодо неналежності та недопустимості письмових доказів, оскільки відповідно до ч.1 ст.89 ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано прийняв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Оцінивши ці докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.152 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Отже, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невинуватість ОСОБА_8 , слід визнати такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Підстав для скасування вироку через недоведеність вини ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання захисник, а також призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це просить обвинувачений, колегія суддів не знаходить.

Як убачається з матеріалів провадження, у процесі досудового розслідування та судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, перевірялися позиції сторін обвинувачення та захисту шляхом допиту обвинуваченого, потерпілої, свідків, дослідження протоколів слідчих дій, висновків відповідних експертиз, яким судом дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин учинення злочину, а також про доповнення судового розгляду сторона захисту не заявляла.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, в тому числі права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, дані про його особу, що він на момент вчинення злочину є повнолітнім, не працює, навчається у Миколаївському професійному промисловому ліцеї, має постійне місце проживання, де проживає з матір`ю, є раніше не судимим, адміністрацією СІЗО характеризується посередньо, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, є осудною особою, але на момент інкримінованого йому злочину та на теперішній час страждав та страждає на психічний розлад психіки та поведінки внаслідок вживання каннабіноїдів, синдром залежності, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2017р. з діагнозом зловживання каннабіноїдами, не відшкодував моральну шкоду потерпілій, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням цих конкретних обставин, підвищеної суспільної небезпечності вчиненого злочину, відсутності каяття з боку обвинуваченого, суд обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.152 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміну вироку, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, апеляційні скарги сторони захисту слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3