ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3023/20 Справа № 216/2401/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000968 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21 грудня 2010 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнився 26.11.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 17 днів;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
В останній декаді квітня 2019 року в нічний час доби ОСОБА_7 , знаходячись поряд із господарською будівлею, розташованою між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , маючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, застосовуючи заздалегідь заготовлені інструменти, за допомогою яких зірвав навісний замок і відчинив гвинтовий замок, проникнув до належного потерпілому ОСОБА_10 сараю № 240. Перебуваючи в приміщенні цього сараю, переслідуючи єдиний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що його дії носять таємний характер і залишаються непомітними, діючи повторно та умисно, таємно викрав таке майно: 10 фрагментів труби з нержавіючої сталі, загальною довжиною 30 метрів, діаметром 40 мм, вартістю 6 490 грн 80 коп.; каністру з нержавіючої сталі об`ємом 30 літрів вартістю 500 грн; каністру з нержавіючої сталі об`ємом 10 літрів вартістю 300 грн; бідон з алюмінію об`ємом 40 літрів вартістю 425 грн; два бідони з алюмінію об`ємом по 10 літрів загальною вартістю 300 грн; скляний бутель об`ємом 20 літрів вартістю 250 грн; візок з нержавіючої сталі вартістю 250 грн; пральну машину «Ріга» вартістю 700 грн; миску латунну об`ємом 10 літрів вартістю 500 грн; штучну ялинку висотою 1,5 метра вартістю 350 грн; диски гантельні в кількості 6 штук (2 по 1,5 кг, 2 по 2 кг, 2 по 2,5 кг) вартістю 700 грн. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні злочинні дії, спрямовані на досягнення бажаного злочинного результату, з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 10 765 грн 80 коп.
В апеляції:
- захисник, не оскаржуючи обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України.
В обґрунтування зазначив, що суд не врахував дані про особу обвинуваченого, а саме його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, висновок органу пробації, відповідно до якого, виправлення ОСОБА_7 можливе без обмеження або позбавлення волі. Також вказує, що судом не було взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, оскільки його мати знаходилась в безпорадному стані, їй постійно необхідні були гроші на лікування. Також захисник вказує на відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
- прокурор, не оскаржуючи обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині зазначених відомостей про судимість обвинуваченого від 01 червня 2016 року, та викласти вступну частину вироку без урахування цієї судимості. В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.
В обґрунтування зазначив, що суд першої інстанції у вступній частині вироку вказав на судимість ОСОБА_7 від 01 червня 2016 року, яка відповідно до матеріалів кримінального провадження є знятою та погашеною.
Заслухавши учасників кримінального провадження, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника та просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах захисника та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги захисника з приводу суворості призначеного ОСОБА_7 покарання і необхідності застосування до нього положення статей 69, 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Згідно вироку, при обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, вирішуючи питання призначення покарання, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів проти власності та відбував покарання у виді позбавлення волі, при цьому останній не усвідомлює наслідки своїх протиправних дій і схильний до скоєння правопорушень, офіційно не працює, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується посередньо, перебував під наглядом лікаря-нарколога з січня 2013 року до серпня 2016 року з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками, а також відсутність обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
При призначенні покарання, судом першої інстанції також надана відповідна оцінка у сукупності з іншими обставинами, які характеризують обвинуваченого і висновку органу пробації згідно якого виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, на що вказує в своїй апеляції і захисник.
Однак, при призначенні покарання судом також було прийнято до уваги наведені вище обставини, у тому числі, що завдана потерпілому ОСОБА_10 шкода обвинуваченим ОСОБА_7 до цього часу не відшкодована, заходів ним щодо її відшкодування не прийнято, інших дій, які б свідчили про дієвість дійсно щирого каяття останнього, не виявлено.
Тому посилання захисника в апеляції на те, що суд безпідставно не врахував дані про особу обвинуваченого, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не є обґрунтованими, оскільки судом першої інстанції не було встановлено в діях обвинуваченого наведених вище ознак дійсного прояву щирого каяття. Натомість фактичні обставини кримінального провадження та негативна репутація обвинуваченого через обраний ним спосіб життя свідчать про формальність такого каяття, яке фактично висловлене останнім лише з метою призначення йому судом більш м`якого покарання.

Отже, вказані обставини судом першої інстанції враховані в їх сукупності і призначене покарання у виді позбавлення волі визначено в межах мінімального строку інкримінованої санкції статті, що на переконання колегії суддів, при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому не є занадто суворим.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень статей 69, 75 КК України та пом`якшення покарання обвинуваченому з тих мотивів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає. Судом призначене покарання є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Розглядаючи апеляційну скаргу прокурора щодо необхідності виключення з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 від 01 червня 2016 року, колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки.
За ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2018 року, ОСОБА_7 , 17 вересня 2018 року знятий з обліку у зв`язку із закінченням іспитового строку.
За цим вироком ОСОБА_7 вчинив злочин у квітні 2019 року, тобто після погашення судимості.
Таким чином, з урахуванням вимог п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, ОСОБА_7 слід вважати таким, що не має судимості за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні на підставі п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, шляхом виключення з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року, оскільки внесення таких змін не погіршує становище обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 серпня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2016 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4