ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/5101/16-r Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1308/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч. 2 ст.125 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 15 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 15 листопада 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Харків, з середньою освітою, не одружений, який працює на посаді водія КП «Салтівське трамвайне депо», раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України з призначенням йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання у вигляді обмеження волі з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо протягом встановленого судом іспитового строку він не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В термін відбуття покарання ОСОБА_7 за цим вироком зараховано термін покарання, яке вже відбуте за даний злочин за вироком Київського районного суду м.Харкова від 09.09.2017 р. у вигляді 1 року обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

Вказаним вироком встановлено, що 30 січня 2016 року близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , керуючи трамвайним вагоном КП «Салтівське трамвайне депо» маршруту № 5 РК «Південний вокзал» - РК «вул. Одеська», зупинив вагон на зупинці громадського транспорту «провулок Короленко» розташованої навпроти нежитлової будівлі №7 по проспекту Московському в м.Харкові, звідки з трамвайного вагону через передні автоматичні двері вийшов пасажир ОСОБА_9 , який при виході з вагону, на ґрунті виниклих неприязнених стосунків з ОСОБА_7 , через не своєчасну оплату проїзду, плюнув в його бік та штовхнув долонею по голові ОСОБА_7 , після чого почав переходити проїзну частину - проспект Московський до будівлі №7, водій трамваю ОСОБА_7 , образившись на такі дії раніше йому не знайомого ОСОБА_9 , та бажаючи помститися, вийшов з кабіни водія, взявши з собою металеву фомку, яку використовує для переводу стрілок та побіг за ОСОБА_9 , наздогнавши його на проїзній частині навпроти будівлі №7 по проспекту Московському, використовуючи металеву фомку умисно наніс удар в область голови, удар в область лівої руки в момент коли потерпілий прикривався, та удар в область шиї, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забитої рани на голові, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №622-ая/16 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що причинили за собою короткочасний розлад здоров`я та тілесні ушкодження у вигляді саден на лівій верхній кінцівці, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №622-ая/16 відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з рішенням районного прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 15.11.2018 року - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги. Допитати свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Дослідити докази: протокол огляду місця події від 06.02.2016 року; відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, розташованих на фасаді будівлі АДРЕСА_2 ; протоколи пред`явлення особи для впізнання від 09.02.2016 року; протоколи пред`явлення речей для впізнання від 17.02.20111 року; протокол проведення слідчого експерименту від 17.02.2016 року; протокол огляду місця події від 06.02.2016 року; висновок експерта КЗОЗ «Харківське обласне бюро судово-медичних експертиз» № 622-ая/16 від 17.02.2016 року; характеристику ОСОБА_7 з місця роботи; речовий доказ металеву фомку.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки. На підставі п. 2,3, 4 ч.1 ст. 76 КК України встановити ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом не правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України, оскільки обвинувачений вчинив свої злочині дії шляхом порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета заздалегідь заготовленного для нанесення тілесних ушкоджень, охоплювалось умислом ОСОБА_7 , що свідчить про наявність в його діях кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України. Крім того зазначає, що вчинення ОСОБА_7 правопорушення саме на громадській зупинці підтверджується показами свідка ОСОБА_12 .

На думку апелянта суд при призначені покарання ОСОБА_7 не врахував тяжкість вчиненого злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином. Вважає, що враховуючи особу обвинуваченого його пост злочину поведінку та невідшкодування заподіяної матеріальної шкоди призначене судом покарання не відповідає ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка в повному обсязі підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задоволити; думку обвинуваченого, який просив закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.ч. 1,4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає , оскільки , відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Вказаних підстав для повторного дослідження доказів прокурор в клопотанні та в судовому засіданні не навів.

Розглядаючи апеляційну скаргу колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами прокурора щодо невірної перекваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4ст.296 КК України на ч.2 ст. 125 КК України, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Так суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження в судовому засіданні допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково визнав свою вину та незаперечував факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому; допитав потерпілого ОСОБА_9 ; свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ; дослідив письмові докази: копію наказу № 165-ВК від 15.08.2011 року; протокол огляду місця події від 06.02.2016 року,; відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, розташованих на фасаді будівлі АДРЕСА_2 ; протокол пред`явлення особи для впізнання від 09.02.2016 року; протокол пред`явлення речей для впізнання від 17.02.2011 року; протокол проведення слідчого експерименту від 17.02.2016 року; протокол огляду місця події від 06.02.2016 року; висновком судово-медичної експертизи № 622-ая/16 від 17.02.2016 року; висновок судово-медичної експертизи № 1104-ая/16 від 19.02.2016 року.

Таким чином аналіз встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_7 кримінально правопорушення, спрямованості умислу, мотиву, стали підставою для суду, прийти до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 переслідували намір заподіяння тілесних ушкоджень та були викликані особистими неприязними стосунками та неправомірною поведінкою потерпілого ОСОБА_9 у відношенні до водія трамвая ОСОБА_7 , який виконував професійні обовязки . Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили , що потерпілий плюнув в ОСОБА_15 та ударив його при виході з трамваю. Судом встановлено що ОСОБА_7 переслідував ОСОБА_9 , з мотивів помсти, з метою нанесення йому тілесних пошкоджень через виникнення неприязнених відносин між ними з чим погоджується колегія суддів та вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 безпідставними.

Щодо заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження у звязку зі спливом строків давності, колегія суддів вважає його слушним наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Згідно п. 2 ч. 1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Відповідно до положень ст. 12 КК України кримінальне правопорушення , передбачене ч.2 ст.125 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії кримінальних проступків.

У відповідності до п.1 ч.2 ст.284, ч. 3 ст. 288 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 та 3 статті 285 КПК України передбачено, що Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи, що ОСОБА_7 частково визнав вину за пред`явленим обвинуваченням та не заперечував заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, та просив звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження, належить скасувати оскаржуваний вирок, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України закрити і звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

При цьому обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснено, що застосування до нього положень статті 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення його від кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним скасувати оскаржуваний обвинувальний вирок та закрити кримінальне провадження, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України .

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м.Харковавід 15 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України закрити, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -