Номер провадження: 11-кп/813/766/21
Номер справи місцевого суду: 511/2549/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.01.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001068 від 01 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Плисків Погребищенського району Вінницької області, українця, громадянина України, с середньою освітою, одруженого, офіційно не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , учасника АТО, раніше судимого:

- 01.08.2011 року Погребищенським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, 22.05.2013 року Погребищенським районним судом Вінницької області вирок був переглянутий, ОСОБА_8 спрямований до міст позбавлення волі, 12.12.2016 року звільнений Погребищенським районним судом Вінницької області за ст.81 КК України умовно-достроково, не відбутий термін покарання складає 7 місяців 6 днів;

- 13.09.2018 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.3 ст.408 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75, ч.1 ст.76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано частину невідбутого покарання за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 01 листопада 2018 року по 19 грудня 2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.
Строк відбування покарання відраховується з 24 липня 2020 року - моменту застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 листопада 2020 року в резолютивній частині вироку була виправлена описка, а саме вказано, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід відраховувати з 23 липня 2020 року, замість невірного - 24 липня 2020 року.

Оскарженим вироком встановлено, що 01 листопада 2018 року о 04 годині 55 хвилин ОСОБА_8 , з метою особистої розмови зі своєю дружиною ОСОБА_9 (з якою разом не проживає тривалий час) прибув до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить на праві тимчасового користування (по найму) ОСОБА_10 . Через вхідні ворота ОСОБА_8 проник на територію зазначеного домоволодіння, де у останнього виник раптовий умисел на заволодіння чужим майном. Так, ОСОБА_8 , знаходячись на території вищезазначеного домоволодіння та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом застосування фізичної сили (ривку) здійснив відкриття вхідних двостулкових дверей, які ведуть до житла вищезазначеного домоволодіння, звідки таємно повторно з корисливих мотивів, вчинив крадіжку наступного майна, що належало ОСОБА_10 , а саме: спортивного костюму вартістю 500 гривень сірого кольору, чоловічих кросівок вартістю 300 гривень сіро-білого кольору, чоловічих туфель вартістю 300 гривень темного кольору, камуфляжних штанів вартістю 350 гривень та планшету «Prestigio» W1ZE 3108 вартістю 900 гривень. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, чим завдав матеріальні збитки потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 2350 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, ступінь доведеності вини та кваліфікацію своїх дій просив змінити вирок в частині призначення покарання , у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого та застосувати до нього дію ст.69 КК України.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме те, що він має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та проходив військову службу в зоні проведення АТО.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити вирок суду без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не оскаржував фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію своїх дій та ступінь доведеності його вини, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не переглядає вирок суду в цій частині.

Частиною 2 ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник наголошував, що на утриманні ОСОБА_8 знаходяться неповнолітні діти.

Разом з тим вказана обставина була врахована судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 .

В якості обставини, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує його покарання суд відніс вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, він негативно характеризується за місцем проживання та ухилявся від явки до суду, в зв`язку з чим був оголошений у розшук.

Апеляційний суд приймає до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 вже двічі притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення аналогічного злочину проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин в період іспитового строку.

Така поведінка обвинуваченого свідчить про явне небажання ОСОБА_8 вести законослухняний спосіб життя.

При цьому апеляційний суд не враховує в якості пом`якшуючої покарання обставини участь ОСОБА_8 в АТО та зазначає, що існування вказаної обставини викликає певні сумніви, оскільки за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2018 року ОСОБА_8 був засуджений за дезертирство (ч.3 ст.408 КК України).

За вищевказаним вироком суд призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Положеннями ч.4 ст.71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи те, що невідбута частина покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 вересня 2018 року складала 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України правильно визначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

З огляду на імперативні вимоги ч.4 ст.71 КК України у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції не міг призначити ОСОБА_8 остаточне покарання менш ніж 5 років 1 місяць позбавлення волі.

На думку апеляційного суду, призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, а отже таке покарання відповідає меті, визначеній ст.50 КК України.

За таких обставин апеляційний суд визнає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 такою, що не підлягає задоволенню, у зв`язку з чим відсутні підстави для зміни або скасування оскарженого вироку суду першої інстанції .

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 29 жовтня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_11