ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/528/21 Справа № 204/3766/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000778 від 08 травня 2020 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-12.02.2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.185 ч.1, 185 ч.3, 70, 75, 76 КК України до п`яти років позбавлення волі, з іспитовим строком три роки;
-10.04.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.369 КК України до двох років обмеження волі;
-23.07.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі;
-11.09.2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.4, 71 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, поглинувши призначене менш суворе покарання за цим вироком, більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2020 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Окрім цього, обвинуваченому зараховано до покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року до 04 грудня 2018 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі та з 12 червня 2020 року по день набрання вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2020 року з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 , 25 березня 2020 року приблизно о 14 годині 36 хвилин, вступив у попередню змову з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), з метою повторного вчинення таємного викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення, розподіливши ролі кожного із них.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , 25 березня 2020 року о 14 годині 36 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прибули до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 . Зайшовши до вказаного під`їзду через незачинені двері, піднялись по сходах на третій поверх, де побачили вхідні двері тамбуру до квартир АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , які були зачинені.
Після чого, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, відповідно до відведених ролей ОСОБА_7 , слідкував, щоб за їх злочинними діями ніхто не спостерігав, а ОСОБА_8 у цей час, натиснув на ручку вхідних дверей тамбуру до квартир АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 та виявив, що двері не зачинені на замок. Відчинивши двері, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , проникли до тамбурного приміщення вказаних квартир, звідки таємно викрали чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме:
- шуруповерт марки Forte модель СDL 1217-2 В2, серійний номер 001963, вартістю 1 175 гривень 09 копійок;
- конвектор електричний марки HausMark Heat Master, вартістю 1 375 гривень 14 копійок;
- перфоратор марки Зеніт модель ЗП-1100, вартістю 862 гривні 27 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно при собі, зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спричинили потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 3 412 гривень 50 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , 09 квітня 2020 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, перебуваючи на 11 поверсі під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_7 , побачив не зачинені вхідні двері тамбуру до квартир та у нього винник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, з проникненням у інше приміщення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, через відчинені двері проник до тамбурного приміщення квартир, звідки таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме дитячий велосипед «Schwinn», срібного кольору, вартістю 1 875 гривень 00 копійок.
Після чого, ОСОБА_7 утримуючи викрадене майно при собі, зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Вказаними діями, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на загальну суму 1 875 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому до покарання строк перебування під вартою, з моменту його затримання до кінцевого вироку. ОСОБА_7 вказує на те, що був засуджений попереднім вироком за вчинення злочину до 20 червня 2017 року, а тому до його покарання слід зарахувати весь строк перебування під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який апеляційну скаргу підтримав, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.
Водночас, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано до останнього в межах іншого провадження, розгляд якого закінчено ухваленням попереднього вироку Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська від 11 вересня 2020 року. Цим вироком ОСОБА_7 зараховано до покарання, зокрема, строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2020 року до 12 жовтня 2020 року, тобто до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
В такому ж порядку було зараховано до покарання строк попереднього ув`язнення й оскаржуваним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 23 грудня 2020 року).
Між тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів до 21 червня 2017 року.
За цих обставин, з огляду на те, що з урахуванням положень ч. 4 ст 70 КК України, покарання за вказаним вироком враховано судом при призначенні за новим, беручи до уваги правову позицію Верховного Суду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування до покарання вказаного строку з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Разом із цим, колегія суддів не вбачається підстав для зарахування до покарання строку ув`язнення після 12 жовтня 2020 року до дня набрання законної сили вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2020 року, оскільки з цього часу ОСОБА_7 в розумінні вимог Закону України Про попереднє ув`язнення не вважався попередньо ув`язненою особю та фактично відбував покарання.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку з наведених вище мотивів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.
Зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України до покарання строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2020 року до 12 жовтня 2020 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4