ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2272/20 Справа № 212/1448/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000227 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_8 засудженою: - за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Проте суд першої інстанції, в порушення вимог ст.61 КК України, призначив ОСОБА_8 , яка має на утриманні двох малолітніх дітей, покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 26.01.2020 приблизно о 18.00 годині, перебувала поблизу будинку №18 по вулиці Мусоргського в місті Кривому Розі, де зустріла раніше незнайомого їй ОСОБА_9 , з яким почали розмовляти. В цей час ОСОБА_8 побачила в руках у ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон марки «Nokia», model: 6021, чорного кольору, де в цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на заволодіння вказаним телефоном шляхом обману та обернення його на свою користь.
Того ж дня, 26.01.2020 знаходячись біля будинку №18 по вулиці Мусоргського в місті Кривому Розі, ОСОБА_8 реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, маючи за мету власне збагачення, під вигаданим приводом, для здійснення телефонного дзвінку, попросила у ОСОБА_9 передати їй вказаний мобільний телефон, на що ОСОБА_9 будучи впевненим в правомірності дій ОСОБА_8 та введеним в оману щодо її істинних намірів, добровільно передав ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Nokia», model: 6021, чорного кольору, вартістю 288,33 грн.
Після чого, ОСОБА_8 реалізуючи в подальшому свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливого мотиву, з метою власного збагачення, отримавши від потерпілого ОСОБА_9 вищевказаний мобільний телефон, заздалегідь маючи намір його не повертати, діючи на досягнення злочинного результату, разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникла в невідомому напрямку, таким чином шляхом обману заволоділа особистим майном потерпілого ОСОБА_9 , обернувши його на свою користь та використавши за своїм розсудом, чим завдала потерпілому майнову шкоду на суму 288,33 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 09.02.2020 року приблизно о 13.30 годин прийшла до приміщення кімнат АДРЕСА_2 , у гості до своєї знайомої ОСОБА_10 .
Того, ж дня 09.02.2020 року в період часу з 13.30 годин до 14.00 годин ОСОБА_8 побачила у кімнаті АДРЕСА_3 , де перебувала з дозволу власника ОСОБА_10 , належний останній телевізор торгової марки «Orion», 20AR, чорного кольору, в результаті чого у ОСОБА_8 виник раптовий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме вищеописаного телевізору.
В подальшому реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 09.02.2020 року в період часу з 14.00 години до 18.00 години ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю свідків та інших очевидців та тим, що потерпіла ОСОБА_11 спала, діючи із корисливого мотиву, з метою власного збагачення, без будь-якого дозволу власника, умисно, таємно викрала телевізор торгової марки «Orion», 20AR, чорного кольору, вартістю 299,75 грн, належний потерпілій ОСОБА_10 . Після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдала потерпілій майнову шкоду на суму 299,75 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України, заслуговують на увагу.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.2 ст.185 КК України, та за ч. 1 ст. 190 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Між тим, згідно із ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 має на утриманні двох малолітніх дітей - ОСОБА_12 , 2007 року народження, та ОСОБА_13 , 2010 року народження.
Отже, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена ОСОБА_8 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовуються.
Однак, суд першої інстанції порушив вказані вимоги закону, оскільки призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 4 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою: - за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; - за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженою до остаточного покарання покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4