ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2264/20 Справа № 204/3044/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2020 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2020 року відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Обгрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2020 року, не був попередньо ув`язнений, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був застосований до нього за іншим кримінальним провадженням, за яким рішення ще не прийнято і воно перебуває на розгляді в Ленінському районному суді м.Дніпропетровська, а тому його строк попереднього ув`язнення не підлягає зарахуванню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі засуджений просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року з 07 лютого 2018 року по 25 лютого 2020 року.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу зазначає, що судом необгрунтовано відмовлено у зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Вважає, що при застосуванні ст. 71 КК України приєднується невідбуте покарання до теперішнього, тобто попередній вирок, так як і останній виконується.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а ухвалу суду скасувати.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Згідно з п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі не було.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. По даному кримінальному провадженню не було застосовано запобіжний захід. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 07 лютого 2018 року.
Відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого суд першої інстанції послався на те, що засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2020 року, не був попередньо ув`язнений, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був застосований до нього за іншим кримінальним провадженням, за яким рішення ще не прийнято і воно перебуває на розгляді в Ленінському районному суді м.Дніпропетровська, а тому його строк попереднього ув`язнення не підлягає зарахуванню.
Між тим, відмовляючи в задоволенні клопотання засудженого з цих підстав, суд першої інстанції належним чином не перевірив, зокрема, чи було засудженому зараховано строк попереднього ув`язнення за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2020 року чи за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 квітня 2014 року, по якому кримінальному провадженню засудженому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, чи продовжує дію зазначений запобіжний захід на даний час, а також не надав належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах провадження, та доводам засудженого.
Так, суд дійшовши висновку про відсутність підстав для зарахування засудженому у строк покарання строку попереднього ув`язнення лише на підставі відомостей, зазначених прокурором під час розгляду клопотання, належним чином їх не перевірив та не витребував необхідні процесуальні документи на підтвердження зазначених обставин.
Крім того, посилаючись на ухвалу суду від 28 лютого 2020 року, якою було розглянуто аналогічне клопотання засудженого, суд формально вказав на її наявність та те, що зазначена ухвала набрала законної сили 10 березня 2020 року, при цьому не витребувавши зазначену ухвалу суду та ретельно не перевіривши, чи не змінились правові підстави перебування засудженого ОСОБА_7 під вартою, чи не було постановлено за результатами розгляду обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000280 щодо ОСОБА_7 , по якому останньому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, остаточне судове рішення, що у сукупності з вищезазначеними обставинами давало б підстави зробити висновок про наявність чи відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого.
З огляду на викладне суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції без належної перевірки питання про наявність або відсутність підстав для зарахування у строк покарання засудженого строку попереднього ув`язнення, без ретельного дослідження відомостей про його особу та його судимостей, без витребування необхідних процесуальних рішень, дійшов передчасного висновку про відмову у задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, залишивши недослідженими обставини, з`ясування, яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, й ці порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.
Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України ухвала суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а засудженим в апеляційній скарзі та у судовому засіданні суду апеляційної інстанції не заявлено клопотання про витребовування процесуальних документів, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги засудженого, а також обґрунтування прийнятого судом рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що зазначено ч. 3 ст. 404 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження та ст. 23 КПК України, вказана ухвала Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2020 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог засудженого і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2020 року про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4