Номер провадження: 11-кп/813/1776/20
Номер справи місцевого суду: 946/1536/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000317 за апеляційними скаргами прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 02.06.2020 р. відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шабо Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, без освіти, не працюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого, останній раз:

- 06.02.2008 року Ізмаїльським міськрайсудом Одеського області за ст. 187 ч.4 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України остаточно до 8 років 6 міс. позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_9 шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на три роки, звільнивши ОСОБА_9 з-під варти в залі судового засідання.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межи України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_9 не обирався.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи в сумі 2686 грн. 08 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом 1-ої інстанції зазначено що, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 08 грудня 2018 року приблизно о 04 год., знаходячись по вулиці Тімірязєва біля будинку № 47 в місті Ізмаїл Одеської області, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, перестрибнув через паркан та проник до подвір`я зазначеного вище домоволодіння. Перебуваючи на подвір`ї вищевказаного домоволодіння ОСОБА_9 через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні, де діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав два порожні металеві газові балони, кожен об`ємом по 50 л, вартість одного становить 201 грн. 25 коп., загальною вартістю 402грн. 50коп., один повний металевий газовий балон, об`ємом 50 л, вартістю 600 грн., дві чавунні сковорідки, вартість однієї становить 100грн., загальною вартістю 200 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1202 грн. 50 коп.
Також органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 26 лютого 2020 року, приблизно о 16 год. 30 хв., він, знаходячись біля магазину «Продукти», що розташований за адресою: Одеська область, місто Ізмаїл, вулиця Пушкіна, 149, під час спільного вживання спиртних напоїв з ОСОБА_10 , з раптово виниклим злочинним наміром, направленим на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в нанесенні удару кулаком по обличчю ОСОБА_10 , від якого останній впав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , відкрито у присутності потерпілого заволодів велосипедом марки «WindВіке», який знаходився біля вищевказаного магазину та належить ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. В наслідок злочинних дій ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1050 грн.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі із змінами, прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вирок суду стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню через його м`якість та просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за вчинення інкримінованих злочинів у виді 6 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваним вироком у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню і тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, з наступних підстав:
- судом 1-ої інстанції було призначене покарання, без урахування досудової доповіді органу пробації, згідно з якою виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства є неможливим;
- суд 1-ої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, належність злочину до категорії тяжких, те, що ОСОБА_9 постійно вчиняє нові злочини офіційних джерел доходу та постійного місця проживання не має, переховувався тривалий час від органів досудового розслідування та був затриманий лише після вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_10 , завдану матеріальну шкоду не відшкодував.
Посилаючись на викладене, потерпіла ОСОБА_8 просить вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор ОСОБА_6 частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 та просила вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не сформулював у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, оскільки при постановленні вироку обмежився лише посиланням на відомості, зазначені в обвинувальному акті.
Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про місце та час судового розгляду повідомлений своєчасно належним чином, причини неявки апеляційному суду не повідомив. У зв`язку з тим, що в уточненій апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає можливим розглянути провадження за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено що, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не в повній мірі відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 наявні склади злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.
Проте, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, судом не сформульоване обвинувачення, яке було визнано ним доведеним за результатами судового розгляду, а суд лише послався на формулювання обвинувачення, викладене у обвинувальному акті від 06.03.2020 р., зазначивши, що «органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що …».
Тобто судом 1-ої інстанції порушено вимоги законності судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.
З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України визначає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Водночас, згідно положень п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
За таких умов доводи прокурора ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку є слушними та підлягають задоволенню.
Разом з тим, апеляційний суд вважає необхідним зауважити, що при новому розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 , у разі встановлення його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, необхідно ретельно перевірити доводи прокурора та потерпілої щодо міри покарання та необґрунтованості застосування до нього ст.ст. 75, 76 КК України.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 24, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеського області від 02.06.2020 р. відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України в Ізмаїльському міськрайсуді Одеського області, зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4