ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 610/986/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/906/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 13 11 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого, останній раз: 15 03 2013 року Новомосковським міськрайонний судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 187, ч.4 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 07 2016 року від відбування покарання звільнений 25 07 2016 року умовно-достроково на невідбуту його частину 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили продовжено застосований 19 10 2019 року до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням застави.
Процесуальні витрати у сумі 1144 гривні стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 17 лютого 2019 року, приблизно о 22-00 годині, в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, проник до подвір`я за вказаною адресою, звідки умисно, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 : газовий балон на 27л вартістю 275грн., газовий балон на 50л вартістю 338грн., всього на 613 гривень, розпорядившись ними на власний розсуд.
Крім того, 01 березня 2019 року, приблизно о 22-00 годині, за адресою вказаного вище домоволодіння ОСОБА_7 , з корисливого мотиву та маючи мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, проник до двору, звідки умисно, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_9 : раму мотоцикла марки «Дніпро» МТ 9 вартістю 1150грн., двигун мотоцикла марки «Дніпро» МТ 9 вартістю 1500грн., коробку передач мотоцикла марки «Дніпро» МТ 9 вартістю 710грн., всього на 3360 гривень, розпорядившись ними на власний розсуд.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до сховища, вчинене повторно.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, пом`якшивши його, з посиланням на те, що він є єдиним годувальником родини, яка складається з двох неповнолітніх дітей та з непрацюючої дружини, з якою він не перебуває в офіційному шлюбі.

Крім того, вказує, що у потерпілої відсутні до нього будь-які претензії матеріального характеру, оскільки завдану кримінальним правопорушенням шкоду, ним було компенсовано у повному обсязі. Послався також на наявність у нього певних захворювань.

Апеляційну скаргу було подано також захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_10 , який, в свою чергу, просить про зміну вироку з призначенням ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 КК України просить звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на наявність неврахованих судом першої інстанції пом`якшуючих обставин, а саме: повне визнання ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, фактичне усунення заподіяної шкоди та вибачення перед потерпілою.

На вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурора, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпіла ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційних скарг була повідомлена належним чином, проте у судове засідання не з`явилася. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавала, окрім заяви про відсутність претензій до обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог як обвинуваченого так і захисників щодо пом`якшення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним двох епізодів тяжких злочинів, особу ОСОБА_7 , який раніше був неодноразово засуджений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживає у незареєстрованому шлюбі, має певні захворювання, не перебуває на обліках у психіатра чи нарколога, будучи обізнаним про виклик до суду для розгляду кримінального провадження, обвинувачений змінив місце проживання та виїхав до м. Дніпропетровськ, не повідомивши про це суд, внаслідок чого був оголошений у розшук, а також обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

При цьому, обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено не було.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому реальний строк покарання в межах санкції статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання є близьким до мінімального, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Колегія суддів під час перегляду судового рішення, не змогла залишити поза увагою факт неодноразового вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 умисних злочинів, що свідчить про стійку направленість поведінки обвинуваченого на злочинну діяльність.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Посилання захисника на безпідставну вказівку суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 був судимий п`ять разів, колегія суддів вважає надуманим та таким, що не впливає на висновки суду відносно правильності призначеного обвинуваченому покарання.

Більш того, як вбачається з оскаржуваного вироку у вступній його частині суд першої інстанції зазначає про те що обвинувачений ОСОБА_7 є особою раніше судимою саме три рази. Зазначення в мотивувальній частині вироку про наявність у обвинуваченого п`ятьох судимостей, колегія суддів вважає технічної опискою, що не впливає на суть прийнятого рішення.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 неповнолітніх дітей, дружини та певних захворювань, на думку колегії суддів не є обов`язковими та безумовними підставами для пом`якшення останньому покарання, оскільки ці факти не стримували останнього від неодноразового вчинення ним кримінальних правопорушень протягом тривалого часу.

Твердження про те, що у обвинуваченого ОСОБА_7 проблем зі здоров`ям, на думку колегії суддів також не є обов`язковою підставою для зміни вироку та його пом`якшення, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що обвинувачений позбавлений можливості отримувати необхідне лікування в умовах ізоляції від суспільства. Не надано таких доказів і апелянтами під час розгляду апеляційних скарг.

Факт усунення обвинуваченим заподіяної шкоди, не знайшов свого підтвердження матеріалами кримінального провадження, оскільки як вбачається з заяви потерпілої ОСОБА_9 (а.с.16) викрадене в неї майно повернуто ОСОБА_7 лише частково, проте остання не має матеріальних претензій до обвинуваченого, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів відсутні законні підстави вважати пом`якшуючою обставиною, як того просить захисник, фактичне усунення обвинуваченим заподіяної шкоди.

Усі інші доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.
Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 13 11 2019 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4