Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4009/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження № 279/4009/20 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року про застосування покарання за наявності кількох вироків щодо засудженого ОСОБА_8 , -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати, оскільки вважає її незаконною та необґрунтованою, постановленою без повного та всебічного з`ясування обставин справи. Зазначає, що призначаючи йому остаточне покарання суд першої інстанції не зарахував йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також те, що в місцях позбавлення волі він перебуває вже більше 3-х років.

Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року задоволено клопотання в.о. начальника ДУ «Коростенська виправна колонія (№71)» та за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 14.02.2018 року до покарання призначеного вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21.10.2019 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 10-ти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з 26 липня 2017 року.

Засуджений ОСОБА_8 належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду. Клопотання про участь в судовому засіданні не заявляв.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, в.о. начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)" звернувся до суду з клопотанням, в якому просив визначити остаточне покарання засудженому ОСОБА_8 з урахуванням вироку Деснянського районного суду м.Чернігова від 14.02.2018 року за правилами ч.4 ст. 70 КК України (а.п. 1-2).
Приймаючи рішення про задоволення клопотання, суд першої інстанції дійшов висновку, що при ухваленні вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21.10.2019 року не було вирішено питання при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки вирок суду від 14.02.2018 року, на день ухвалення вироку від 21.10.2019 року, набрав законної сили, та застосував до засудженого ОСОБА_8 покарання за сукупністю зазначених вироків за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м.Чернігова від 14.02.2018 року та визначив остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Апеляційний суд не може погодитись з вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21.09.2019 року ОСОБА_8 було засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, які останній вчинив 27.04.2017 року, тобто до ухвалення вироку Деснянського районного суду м.Чернігова від 14.02.2018 року щодо останнього (а.п. 28-38).
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, в даному випадку, остаточне покарання засудженому ОСОБА_8 слід визначати за правилами ч.4 ст. 70 КК України, про що і було зазначено в клопотанні в.о. начальника державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)".
Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості визначити остаточне покарання засудженому ОСОБА_8 за правилами ч.4 ст. 70 КК України, оскільки судом першої інстанції не розглядалось питання визначення остаточного покарання за ч.4 ст. 70 КК України, при цьому в разі прийнятті рішення апеляційним судом засуджений ОСОБА_8 буде позбавлений права на його оскарження.
Крім того, судом першої інстанції не враховано, що вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 21.09.2019 року ОСОБА_8 було засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.3 ст.289 КК України, тому участь захисника відповідно до ч.1 ст.52 КПК України є обов`язковою.
Враховуючи наведене, ухвала місцевого суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Оскільки ухвала суду першої інстанції у буд-якому випадку підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги щодо зарахування засудженому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід, дотримуючись розумних строків розгляду кримінального провадження, дослідити всі обставини зазначені в клопотанні, надати їм належну оцінку, перевірити доводи апеляційної скарги і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 01 вересня 2020 року про застосування покарання за наявності кількох вироків щодо засудженого ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: