Номер провадження: 11-сс/813/1170/20
Номер справи місцевого суду: 523/9588/20 1-кс/523/2689/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 р., по кримінальному провадженні №0002083 внесеному до ЄРДР 24.06.2020 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді, в якій ухвалою від 01.07.2020 р. виправлено описку, задоволено клопотання ст. слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.08.2020 року без визначення розміру застави.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався в своїй ухвалі на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчинені тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, не має легального джерела матеріального існування, міцних соціальних зв`язків, підозрюваний збіг з місця події, про вчинене не повідомив, позбувся ножу як знаряддя вчиненого злочину, при цьому перебував в стані алкогольного сп`яніння, а також врахував покази потерпілих про одночасне заволодіння у них ювелірних прикрас, що потребує подальшого з`ясування та надання окремої правової оцінки.
Слідчий суддя прийшов до переконання, що існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, зважаючи на що лише запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе запобігти встановленим у судовому засіданні ризикам.
Приймаючи до уваги обставини кримінального правопорушення, слідчий суддя прийшов до переконання, що до підозрюваного не можливо застосувати заставу як альтернативний запобіжний захід.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді такою, що не відповідає вимогам закону з наступних підстав:
- суд невірно оцінив дії ОСОБА_8 під час події, а саме те, що підозрюваний позбувся ножу не з метою приховати предмет, а з метою, щоб їм ніхто не скористався;
- посилання суду на пояснення потерпілих про заволодіння ОСОБА_8 їх майном, є таким, що штучно обтяжує діяння підозрюваного;
- ОСОБА_8 раніше не судимий, провину в пред`явленій підозрі визнає, щиро кається в скоєному, має на утриманні двох малолітніх дітей, має постійне місце мешкання та реєстрації, неофіційно працює автомийником, одружений, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби з 22.00 год. до 06.00 год.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Згідно ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону в цілому виконав та врахував їх при постановленні ухвали, однак, дійшовши обґрунтованого висновку про необхідність застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу, не врахував обставини щодо можливості застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, а саме в тому, що 24.06.2020 р. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, прибули до будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи біля вказаного будинку ОСОБА_11 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_12 , який чекав біля вказаної адреси свого товариша ОСОБА_13 , який в той час зайшов у відділення «Ощадбанка» ОСОБА_11 підійшовши до потерпілого ОСОБА_12 запропонував придбати у нього контрацептиви, але останній відмовився, в цей саме час із відділення банка вийшов потерпілий ОСОБА_13 та в цей саме час між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з однієї сторони та ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з іншої сторони, виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. В результаті зазначеного конфлікту ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 грубо порушуючи громадський порядок, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, та з особливою зухвалістю, використовуючи спеціально пристосований предмет, а саме складний ніж, стали завдавати тілесних ушкоджень ОСОБА_13 та ОСОБА_12 шляхом нанесення ударів руками та ногами по різним частинам тіла та голови останніх. Дії ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 були помічені співробітниками відділення банку, які намагались припинити їх хуліганські дії, проте ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_10 та ОСОБА_8 ігноруючи норми моралі, встановлені в суспільстві, не реагували не зазначені зауваження та продовжували завдавати тілесні ушкодження ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Реалізувавши свій злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покинули місце скоєння кримінального правопорушення.

Приймаючи до уваги те, що захисником не ставиться питання щодо обґрунтованості пред`явленої ОСОБА_8 підозри, апеляційний суд вважає, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України знайшла свою обґрунтованість під час розгляду клопотання слідчого наявними матеріалами кримінального провадження.
Щодо доводів захисника з приводу штучного обтяження дій підозрюваного, а також надання невірної оцінки діям ОСОБА_8 , здійснених ним з предметом, ззовні схожим на ніж, колегія суддів вважає на даній стадії необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до правової позиції ЄСПЛ, викладеної у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

В п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Зважаючи на що, колегія суддів також наголошує на тому, що відповідно до статей 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено. Окрім того, на момент розгляду клопотання та апеляційної скарги досудове розслідування кримінального провадження перебуває на початковій стадії та органом досудового розслідування мають бути проведенні слідчі дії з метою встановлення всіх обставин справи. При цьому, доказів, які існують на момент розгляду апеляційної скарги достатньо для висновків обґрунтованості підозри ОСОБА_8 .
Згідно ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Разом з тим, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що в судовому засіданні прокурор довів наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, однак апеляційний суд не може повністю погодитись з такими висновками, оскільки не вважає, що на даний момент, навіть виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, існує ризик переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органів досудового розслідування та суду, який в свою чергу міг існувати на момент застосування запобіжного заходу.
При цьому, в своїй ухвалі, слідчий суддя вказуючи на врахування даних про особу, а саме наявність сім`ї та неофіційного працевлаштування та місця фактичного проживання, в подальшому зазначає про відсутність міцних соціальних зв`язків.
В свою чергу, беручи до уваги дані про особу, а саме те, що підозрюваний ОСОБА_8 одружений, має на триманні двох малолітніх дітей, хоч не офіційне але місце працевлаштування, постійне місце проживання, надає показання щодо обставин кримінального правопорушення, які мають бути перевірені в ході досудового розслідування, що може свідчити про те, що ризик переховування від органів досудового розслідування та суду настільки мізерний, що він не може бути основоположним під час вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу, а існування ризику, що ґрунтується лише на тяжкості покарання йде в розріз з європейською практикою щодо застосування запобіжних заходів.
Щодо наявності ризику впливу на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд погоджується з тим, що він доведений прокурором під час судового розгляду клопотання, однак не доведено, що запобігання такому ризику, з огляду на обставини та особу підозрюваного не можливо запобігти, шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, в тому числі цілодобового домашнього арешту.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Беручи до уваги вище викладене, наявність обґрунтованої підозри на даному етапі досудового розслідування, особу підозрюваного, його сімейний стан, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, неофіційне місце працевлаштування, наявність постійного місця проживання, відсутність судимостей, колегія суддів вважає, що за можливе застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 інший, більш м`який запобіжний, а саме у вигляді цілодобового домашнього арешту, який на даному етапі досудового розслідування в повній мірі зможе забезпечити виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків, в тому числі утримуватись від спілкування з потерпілими та свідками по даному кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді відносно підозрюваного ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою необхідно застосувати до нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26.06.2020 р. та ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2020 р. про виправлення описки, якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 24.08.2020 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ст. слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Застосувати відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 , обов`язки передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду за кожним викликом;
- утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками по даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Визначити строк дії ухвали апеляційного суду до 23.08.2020 року в межах строку досудового розслідування.

Підозрюваного ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4