КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/828/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

20 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0006752 за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 рокущодо обвинуваченого

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

потерпілого ОСОБА_13 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_15 вказано обчислювати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 1619грн. 10коп. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_16 2910,38грн. у відшкодування матеріальних збитків, 50000грн. у відшкодування моральних збитків, а всього стягнути 52910,38грн.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 07.06.2016р. приблизно в 22.00 години ОСОБА_17 , знаходячись навпроти 7-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , побачив словесний конфлікт між раніше незнайомим йому ОСОБА_13 та його знайомою ОСОБА_18 , на що у нього раптово виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , після чого він, з метою заподіяння умисних тілесних ушкоджень, тримаючи в правій руці розкладний ніж, підійшов позаду до ОСОБА_13 , який обернувся на звук кроків, та умисно наніс ОСОБА_13 розкладеним ножем, який тримав в правій руці, удар в область тулуба, завдавши ОСОБА_13 умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у вигляді проникаючого колото-різаного поранення живота: рана на лівій боковій поверхні живота під реберною дугою по середньо-паховій лінії, від якої відходить рановий канал, направлений зовні досередини, зверху до низу, зліва направо, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини черевної стінки, проникає в черевну порожнину з пораненням серозного шару селезінкового кута ободової кишки, пораненням поперекової артерії, з явищами внутрішньочеревної кровотечі.

В апеляційній скарзі зі змінамизахисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13.11.2019 року у кримінальному провадженні 0006752 від 08.06.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, змінити, призначити ОСОБА_10 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 5 років умовно, застосуванням положень ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання строком на 3 роки.
За доводами апелянт, вирок суду першої інстанції є його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.
Захисник вказує на те, що обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_15 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, примирення з потерпілим. За час проведення досудового слідства, яке тривало з 2016 року, вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_17 у скоєному проявив щиросердне розкаяння.
Захисник зазначає, що з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0006752 від 08.06.2016 року вбачається, що дії ОСОБА_10 було кваліфіковано за ст. 124 КК України. В 2018 році дії ОСОБА_8 слідчим перекваліфіковано на ч. 1 ст. 121 КК України.
Щодо характеризуючих даних обвинуваченого захисник зазначає, що ОСОБА_17 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. Проте, він має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом із матір`ю. На обліку перебуває у психлікарні, одружений, має на утримані малолітню дитину.
Захисник вказує на те, що ОСОБА_10 свою провину визнав в повному обсязі, шкоду частково відшкодував, з потерпілим помирився.
Відтак, на думку апелянта, з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_15 менш суворе покарання в межах санкції статті або застосування інститут звільнення від відбування покарання.
На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість обвинуваченого, наявності пом`якшуючої обставини покарання та відсутності обтяжуючих, захисник вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання у позбавлення волі строком на 5 років умовно, та застосувавши положення ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання строком на 3 роки і таке покарання, на думку апелянта, було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінамита просили її задовольнити, думку потерпілого, який також підтримав апеляційну скаргу та просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги зі змінами, долучивши до матеріалів провадження докази щодо особи обвинуваченого та дослідивши їх під час апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга зі змінамизахисника підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні, зазначеного у вироку кримінального правопорушення, ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом, і в цій частині вирок суду не оскаржується.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 121 КК України є вірною та в поданій захисником апеляційній скарзі не оспорюється також.
Відповідно до ст. ст. 409, 414 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, конкретні обставини справи, дані про особу засудженого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, належно мотивував у вироку всі висновки з питань, пов`язаних з призначенням покарання, навівши переконливі мотиви прийнятого рішення.
Призначаючи покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_10 , скоїв злочин, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, думку потерпілого щодо міри покарання, який просив призначити покарання у виді позбавлення волі та призначив ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з його реальним відбуттям у виправній установі.
Визначене вироком суду покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на 5 років відповідає вимогам закону про тяжкість вчиненого злочину, про його наслідки.
Колегія суддів погоджується із призначеним ОСОБА_10 покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років, разом з тим, з врахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, вважає за необхідне змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Тобто, із правового аналізу положень вказаної статті, вбачається, що звільнення від відбування покарання з випробуванням можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі за умови визначення його на строк не більше п`яти років.
Для застосування положень ст. 75 КК України суду потрібно встановити достатню для цього підставу. В законі про кримінальну відповідальність відсутнє чітке визначення такої підстави, але її зміст надає суду можливість конкретизувати її залежно від обставин справи. У ній зазначено, що звільнення з випробуванням допустиме тоді, коли суд дійде висновку, що виходячи із тяжкості злочину, особи винного та інших обставин виправлення засудженого можливе без відбування покарання. Тому суду завжди потрібно детально з`ясувати фактичну тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. На це орієнтує і ПВСУ в п. 1 постанови Про практику призначення судами кримінального покарання від 22 грудня 1995 року №22.
Так, в суді апеляційної інстанції при дослідженні даних щодо особи ОСОБА_10 було встановлено, що він раніше до кримінальної, адміністративної відповідальності не притягувався, працює, але не офіційно, має на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом: Легка розумова відсталість, ступінь легкої дебільності, з моменту вчинення пройшло багато часу, за який відсутні дані про негативну чи неправомірну поведінку обвинуваченого, у вчиненому обвинувачений вину визнав та щиро розкаявся.
Обтяжуючих покарання ОСОБА_10 обставин ні під час суду першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду встановлено не було.
Більш того, надаючи пояснення під час апеляційного розгляду, потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що обвинувачений неодноразово вибачився перед ним, і він обвинуваченого вибачив, матеріальна та моральна шкода йому відшкодована в повному обсязі, що підтверджується долученими до матеріалів провадження розписками, будь-яких претензій до обвинуваченого він не має, та під час апеляційного розгляду заявив, що обвинуваченому ОСОБА_10 не слід призначати покарання, пов`язане із позбавленням волі.
Усі вище проаналізовані обставини, в їх сукупності, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь небезпечності ОСОБА_10 для суспільства.
Беручи вказане до уваги, колегія суддів вважає, що саме покарання у виді п`яти років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням контролю за його поведінкою на підставі вимог ст. 76 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідатиме принципам законності та справедливості покарання.
У відповідності до вимог ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відтак, за встановлених у судовому засіданні апеляційного суду обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінамиадвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 підлягає до задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року відносно ОСОБА_10 зміні та застосуванні до ОСОБА_10 вимог ст. 75, 76 КК України .

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу зі змінамиадвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 13 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4