Справа №:755/336/18
№ 1-кс/755/5239/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"08" грудня 2020 р. Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями у провадження судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 передано заяву захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4 .

Заява про відвід мотивована тим, що ухвалою Київського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року частково задоволено апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 та скасовано вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

22 жовтня 2020 року з Київського апеляційного суду на адресу Дніпровського районного суду м. Києва надійшло кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, однак, дане провадження розпочато суддею ОСОБА_4 з грубим порушенням - зі стадії судового розгляду.

Так, за приписами статті 416 КПК України, визначено особливості нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема частиною 1 вказаної норми передбачено, що після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду. Отже, на переконання захисника, ця норма КПК України викладена в зрозумілій формі та не передбачає можливості її різного тлумачення, тому як, розділ IV КПК України, включає в свій зміст главу 27 «Підготовче провадження». Враховуючи, що розділ IV КПК України містить главу 27 «Підготовче засідання», то дії суду не відповідають вимогам процесуального закону. Очевидно, що такі дії судді ОСОБА_4 призведуть в подальшому до скасування вироку судом апеляційної інстанції та знов буде призначений новий розгляд в суді першої інстанції, що суттєво відобразиться на строках розгляду справи в суді.

Механізму усунення зазначених порушень з боку судді, шляхом повернення на стадію підготовчого судового провадження, якщо розпочатий судовий розгляд, не передбачений процесуальним законом. За таких обставин, подальший розгляд цього провадження даним складом суду немає сенсу, з огляду на те, що вирок все одно буде скасований, або за скаргою прокурора, або сторони захисту.

Про упередженість суду в бік обвинувачення, також говорить той факт, що до початку першого судового засідання, що відбулось 29.10.2020 р., напередодні, а саме 28.10.2020 р. через систему «Електронний суд», захисником було подано клопотання про повернення обвинувального акту прокурору та зміну запобіжного заходу. Зазначене клопотання містилось на столі у судді, в той час коли вона приймала рішення про початок судового засідання без підготовчого провадження. Проте зазначене клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, яке надано суду захистом, не розглядалось взагалі та рішення по ньому не приймалось. Після чого, захисником було заявлено усне заперечення на дії суду, в якому зазначалось, що такі дії суду є суттєвим порушенням прав сторони захисту та зокрема права на захист. Тому як, саме виключно на стадії підготовчого судового засідання захист може скористатися деякими правами, передбаченими ст. ст. 303, 314, 315 КПК України (клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, скарги на рішення дії чи бездіяльність слідчого або прокурора відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України, клопотання про здійснення виклику певних осіб для допиту, витребування певних речей чи документів згідно п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК України).

Так, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» встановлено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Забезпечення права на справедливий суд, шляхом обмеження прав неможливе.

Крім того, саме під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів (ч. 4 ст. 315 КПК України).

Судом було з`ясовано питання складу суду, але з огляду на викладене, це можливо було зробити тільки в підготовчому проваджені. Тобто, суддя після оголошення прийнятого нею рішення не проводячи підготовче судове засідання, всупереч власному рішенню, до початку судового розгляду з`ясовує питання стосовно складу суду. При цьому, не з`ясовуючи інші питання, які повинна була з`ясувати в підготовчому судовому засіданні. Така вибірковість з боку судді, може трактуватись як упередженість та обмеження в правах сторони захисту. Отже, мала місце незаконна відмова в доступі до правосуддя або інше істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило учасниками судового процесу реалізацію наданих їм процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків або призвело до порушення правил щодо юрисдикції або складу суду.

На думку сторони захисту, суддя ОСОБА_4 не може розглядати дане кримінальне провадження та підлягає відводу також і з таких підстав: з першого судового засідання стало зрозуміло, що суд продемонстрував, що не збирається діяти по закону та дотримуватись належної процедури під час вирішення питання про продовження запобіжного заходу. Суд не керувався вимогами ч. 2 ст. 331 КПК України та главою 18 КПК, де безальтернативно визначено: «Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу». Висновки судді, викладені в судовому рішенні від 29.10.2020 року, свідчать про упередженість судді на користь обвинувачення. При цьому захист був обмежений в часі у підготовці та наданні суду своїх заперечень. Ухвала суду від 29.10.2020 року ґрунтується на довільному тлумаченні закону судом на користь обвинувачення, з порушенням права на захист. Питання продовження строку під вартою, розглянуто несправедливим упередженим судом, який підлягає відводу.

Зокрема, у судовому засіданні 29 жовтня 2020 року, після оголошення прокурором обвинувального акту, захисник був позбавлений права оголосити вступну промову відповідно до ч. 1 ст. 349 КПК України. Формально судом було надано таке право захиснику, але захист готувався до підготовчого судового засідання та не був готовий до виступу з вступною промовою. Про це було заявлено суду захисником, але судом була надана відповідь, що у захисту буде можливість зазначати свою позицію під час дослідження доказів, що є порушенням процедури судового розгляду на користь обвинувачення та порушення принципу змагальності.

Крім того, підставою для відводу судді ОСОБА_4 захисник також вважає наявність відкритої дисциплінарної справи стосовно суддів Дніпровського районного суду міста Києва ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , судді Київського апеляційного суду ОСОБА_8 відповідно до ухвали від 30 вересня 2020 року першої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя № 2751/1 дп/15-20. Де зазначено, що попередньою перевіркою встановлено обставини, які можуть свідчить, що в діях судді ОСОБА_4 містяться ознаки дисциплінарних проступків, передбачених підпунктом «б» пункту 1, пунктом 4 частини першої статті 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а саме умисного або внаслідок недбалості не зазначення в судовому рішенні мотивів прийняття або відхилення аргументів сторін щодо суті спору; умисного або внаслідок грубої недбалості допущення суддею, який брав участь в ухваленні судового рішення, порушення прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, сторона захисту вважає, що є всі підстави для задоволення заяви про відвід.

Захисник адвокат ОСОБА_3 у судове засідання не з`явився, звернувся до суду із заявою з проханням розглянути заяву про відвід за його відсутності, яку підтримує повністю.

Особа, якій заявлено відвід суддя ОСОБА_4 у судове засідання не з`явилася, про розгляд заяви повідомлено, пояснень не надходило.

Вивчивши та дослідивши заяву про відвід, суддя приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.

Статтею 75 КПК України визначено обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, а саме: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Також, згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).

У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п.97).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Тобто, наведене указує на те, що головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.

При цьому, безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими».

У цій ситуації, із предмета та меж судового розгляду провадження, в якому заявлено відвід, у ракурсі доданих до заяви про відвід доказів, не простежується будь-яка залежність чи взаємозв`язок, що прямо чи опосередковано вказували б на упередженість судді ОСОБА_4 щодо учасників провадження або обставин цієї справи, чи її необ`єктивність при її розгляді.

Не встановлено й інших підстав, передбачених статтями 75, 76 КПК, які б унеможливлювали розгляд справи вказаною суддею та викликали необхідність її відводу.

Як і не встановлено інформацію, яка б указувала на те, що суддя ОСОБА_4 не є безсторонньою, адже особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного, як наслідок побоювання заявника що суддя є небезстороннім не можна вважати об`єктивно обґрунтованими.

При цьому, внутрішні емоційно-вольові відчуття заявника з того чи іншого питання без наявності з цього питання певних доказів чи інформації не є достатньою підставою для констатації факту наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Сама ж по собі незгода з діями судді у провадженні, чи постановленими ним процесуальними рішеннями організаційного характеру, не є підставою його відводу.

У справі № 826/14033/17 в ухвалі від 03.07.2019 ВС сформував позицію про те, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

У ході цього розгляду, також не установлено з боку судді ОСОБА_4 умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в неупередженості.

З урахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 22, 26, 75, 80, 81, 369-372, 376 КПК України, суддя -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволені заяви захисника адвоката ОСОБА_3 про відвід судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: