ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 622/1300/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/128/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Золочівського районного суду Харківської області від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Золочівського районного суду Харківської області від 07 березня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Золочів Золочівського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, раніше судимого вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 04 травня 2018 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання в виді штрафу на суму 850 гривень, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що на початку вересня 2018 року (точну дату та час не встановлено) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи вдома за адресою: АДРЕСА_1 , зайшов на територію сусіднього нежилого подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 , де виявив кущі дикорослої коноплі. Завідомо знаючи про наркотичні властивості даної рослини, при цьому маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, зірвав декілька кущів вище вказаної рослини, таким чином, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та відніс до себе додому. Після цього висушивши дані рослини коноплі та з певної їх частини ОСОБА_7 , шляхом перетирання сухого листя, виготовив наркотичну речовину для подальшого куріння через саморобний пристрій, виготовлений із двох полімерних пляшок різних об`ємів. ОСОБА_7 періодично вживав дану речовину на території домоволодіння. Невикористану частину висушених рослин ОСОБА_7 зберігав у приміщенні літньої кухні на території домоволодіння для власного споживання без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції.
Так 06.10.2018 під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_1 у якому проживає ОСОБА_7 , на поверхні столу в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено: гілки рослини, зовні схожі на коноплю, подріблене листя рослини, зовні схожої на коноплю які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала: 4,7093 г, 4,6445 г, 244,9997 г. також виявлено та вилучено саморобний пристрій для паління, і виготовлений із двох пластикових пляшок різних об`ємів, на внутрішній частині однієї з них було нашарування маслянистої речовини на внутрішній поверхні верхньої частини полімерної пляшки з металевим наперстком на горловині є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину склала: 0,7854 г.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області подав на нього апеляційну скаргу, разом з доповненими апеляційними доводами та вимогою, в якій просить вирок Золочівського районного суду Харківської області від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік. Відповідно до ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що, з урахуванням внесених до статті 309 КК України змін, які набули чинності з 01.07.2020 року та пом`якшують кримінальну відповідальність ОСОБА_7 , вирок Золочівського районного суду Харківської області від 07.03.2019 року є незаконним і відповідно до статей 413 КПК України підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів; перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та фактичні обставини вчинених злочинів в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в рамках апеляційної скарги прокурора, з урахуванням змінених апеляційних доводів та вимоги, на думку колегії суддів вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
Проте, нова санкція цієї статті наразі не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже ОСОБА_7 належить призначити більш м`який вид покарання.
Отже, колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням законодавчих змін до ч.1 ст. 309 КК України.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів враховує дані про особу встановлені судом першої інстанції, обставину, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Також колегія суддів бере до уваги дані дослідженої судом першої інстанції досудової доповіді органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. На думку органу пробації, виконання вирок у громаді можливо лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, а саме залучення представників районної філії центру зайнятості для надання послуг для постійного працевлаштування або отримання професійної освіти та залучати представників ЦСССДМ, Харківського обласного благодійного фонду «Парус» проводити консультації та соціальну реабілітацію. У разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням на нього слід покласти обмеження, передбачені ст. 76 КК України. Ризик для суспільства та повторного вчинення правопорушення оцінено як високий.
Проте, аналізуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів констатує, що наразі воно віднесено до кримінальних проступків.
За новою редакцією ст.ст. 11,12 КК України, такий вид кримінального правопорушення як кримінальний проступок є менш суспільно небезпечним ніж злочин.
В свою чергу в редакції названих статей до 01.07.2020 року було сформульовано поняття злочину та наведено їх класифікацію залежно від ступеня тяжкості.
Злочин передбачений ч.1 ст. 309 КК України за цією класифікацією відносився до злочинів середньої тяжкості.
Отже, аналізуючи законодавчі зміни, які у зв`язку набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» відбулись у ст.ст. 11,12 КК України, колегія суддів вважає, що вчинення особою кримінального проступку є менш суспільно небезпечним ніж вчинення нею злочину середньої тяжкості.
Отже, враховуючи вимоги ч.1 ст. 5 КК України, суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (кримінального проступку) наразі є меншою.
За таких обставин покарання ОСОБА_7 має бути призначено в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Крім того, враховуючи ставлення ОСОБА_7 до вчиненого - щиросердне розкаяння та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами та вимогою прокурора щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
На думку колегії суддів таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Золочівського районного суду Харківської області від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) ріки.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок Золочівського районного суду Харківської області від 07 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді