ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 490/7579/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/954/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.27, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185
ч.4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвокатів: ОСОБА_8
ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000434 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє: 19.05.2009 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3,4 ст.185 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч. 3 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з дня набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання період його попереднього ув`язнення з 24 червня 2017 року до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_10 визнано невинуватим за висунутими йому обвинуваченнями у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України.
Виправдано ОСОБА_10 за висунутими йому обвинуваченнями у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України за недоведеністю наявності в його діях складу злочину.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 . Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 94420 грн.
Закрито провадження за цивільним позовом ОСОБА_12 до ОСОБА_10 про відшкодування шкоди.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_7 . Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 67760 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. компенсації за заподіяну моральну шкоду.
Закрито провадження за цивільним позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_7 в частині вимог про відшкодування вартості пошкоджених наручних годинників, замку та стійки до вхідних дверей.
Задоволено частково цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про відшкодування вартості про відшкодування вартості викрадених наручних годинників, які не були їй повернуті, та компенсації за заподіяну моральну шкоду. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 52551 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 5000 грн. компенсації за заподіяну моральну шкоду. Відмовлено у задоволенні в іншій частині позовних вимог ОСОБА_13 .
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він :
у період часу з 1800 години 26 січня 2017 року по 0900 годину 27 січня 2017 року вирішив заволодіти чужим майном з метою власного незаконного збагачення.
Реалізуючи свій намір, він прибув до приміщення магазину "Центр 4 G", розташованого у будинку АДРЕСА_2 та проник до приміщення магазину.
Там він, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належними ОСОБА_11 :
1)ноутбуком LenovoIdealPad 110-141BR Black, серійний номер SPF0N0R4L, вартість якого не встановлена;
2) ноутбуком LenovoIdealPad 110-141BR Black, серійний номер SPF0N0R8F, вартість якого не встановлена;
3)ноутбуком LenovoIdealPad 110-141BR Black, серійний номер SPF0N0R9P, вартість якого не встановлена;
4)ноутбуком LenovoIdealPad 110-141BR Black, серійний номер SPF0N0P3R, вартість якого не встановлена;
5)ноутбуком LenovoIdealPad 110-141BR Black, серійний номер SPF0N0R8T, вартість якого не встановлена;
6)ноутбуком LenovoIdealPad 110-141BR Black, серійний номер SPF0N0VDP, вартість якого не встановлена;
7)ноутбуком LenovoIdealPad 110-141BR Black, серійний номер SPF0N0P29, вартість якого не встановлена;
8)ноутбуком LenovoIdealPad 110-141BR Black, серійний номер SPF0N0W6A, вартість якого не встановлена;
9)ноутбуком HP 255 G4 (NOY69ES), серійний номер CND60909Q1, вартість якого не встановлена;
10)ноутбуком AcerAspire ES1-522-21EM Diamond Black, вартість якого не встановлена;
11)ноутбуком AcerAspire ES1-522-21EM Black, вартість якого не встановлена;
12)ноутбуком AcerAspire ES1-522-204W Diamond Black, серійний номер NXG2LEU13400, вартість якого не встановлена;
13)ноутбуком AcerAspire ES1-522-204W Diamond Black, вартість якого не встановлена;
14)ноутбуком AcerAspire ES1-522-204W (NX.G2LEU.003) Diamond Black, вартість якого не встановлена;
15)ноутбуком AcerAspire ES1-522-204W (NX.G2LEU.003) Diamond Black, вартість якого не встановлена;
16)ноутбуком HP 745 G2 ADM A8-7150B, вартість якого не встановлена;
17)ноутбуком HP Pavilion DV600, бувшим у користуванні, вартість якого не встановлена;
18)ноутбуком Acer 5920, бувшим у користуванні, вартість якого не встановлена;
19)ноутбуком Samsung R525, бувшим у користуванні, вартість якого не встановлена;
20)телефоном Lenovo A330E 4 GB, imei НОМЕР_1 , вартість якого не встановлена;
21)планшетом ZTE V9, imei НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 , вартість якого не встановлена;
22)планшетом iPadmini Wi-Fi Cellular 16 GB Black, imei НОМЕР_4 , вартість якого не встановлена;
23)планшетом iPad Wi-Fi Cellular 16 GB White, imei НОМЕР_5 , вартість якого не встановлена;
24)планшетом HTC EVO View 4GTM, серійний номер HT 16KHY00764, вартість якого не встановлена;
25)ноутбуком Lenovo G580, серійний номер WB10685038, бувшим у користуванні, вартість якого не встановлена;
26)ноутбуком LenovoIdealPad 110-15ACL (80TJ009CRA) Black Texture, бувшим у користуванні, вартість якого не встановлена;
27)телефоном HTC Desire 826d black, вартість якого не встановлена;
28)телефоном Samsung SPH-M900, вартість якого не встановлена;
29)телефоном XiaomiRedmi 2 pro, imei НОМЕР_6 , вартість якого не встановлена;
30)телефоном XiaomiRedmi 3s 16GB silver, imei НОМЕР_7 , вартість якого не встановлена;
31)телефоном Lenovo A690, imei НОМЕР_8 , вартість якого не встановлена;
32)телефоном Meizu MS3, imei НОМЕР_9 , вартість якого не встановлена;
33)телефоном Lenovo A395 cdma+gsmblack, вартість якого не встановлена;
34)телефоном Lenovo S90,Sisley 16GB white, вартість якого не встановлена;
35)телефоном Lenovo A355 cdma+gsmblack, вартість якого не встановлена;
36)телефоном Huawei Y535D black, вартість якого не встановлена;
37)телефоном Huawei Ascend GX1, вартість якого не встановлена;
38)телефоном Huawei P6 black, вартість якого не встановлена;
39)сейфом металевим, вартість якого не встановлена;
40)роутером Axess-tel AXW-D16K, серійний номер PH7AXWD800, вартість якого не встановлена;
41)роутером Huawei ETS1201, серійний номер НОМЕР_10 , вартість якого не встановлена;
42)роутером Huawei FT2250, серійний номер 6LA6RB , вартість якого не встановлена;
43)роутером Unefon MX-001 8N09901190, серійний номер 8N09901190, вартість якого не встановлена;
44)грошима в сумі 40000 гривень;
45)грошима у сумі 2000 доларів США, що еквівалентно 54420 грн.
Після цього він, утримуючи викрадене, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі, який не є меншим за 94.420 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.
Крім того, ОСОБА_7 у період часу з 1800 години 13 квітня 2017 року по 0850 годину 14 квітня 2017 року (більш точний час встановити не видалось за можливе) вирішив заволодіти чужим майном з метою власного незаконного збагачення.
Реалізуючи свій намір, він прибув до приміщення магазину "Океаніка", розташованого у будинку АДРЕСА_3 .
Далі він шляхом віджимання та демонтажу вікна проник до приміщення магазину.
Там він, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належними ОСОБА_12 :
1)ноутбуком ASUS N76VZ (Core i7-3610s/n; S33SBWCH905223), бувшим у користуванні, вартістю 17.200 грн.;
2)ноутбуком LENOVO 110-151BR, s/n: PF0KQDLS, вартістю 6.800 грн.;
3)ноутбуком HP 250 G4, s/n: CND6100571, вартістю 6.700 грн.;
4)ноутбуком Samsung R60 Plus, бувшим у користуванні, вартістю 2.700 грн.;
5)ноутбуком HP 615, бувшим у користуванні, вартістю 2.500 грн.;
6)планшетом Lenovo YOGA TAB 3 8" 3G, s/n: HGA9F2AL1, вартістю 5.400 грн.;
7)планшетом Tec last X98 Plus 10" s/n: 2770P160756184 1,s/n: 70P160756184, вартістю 4.250 грн.;
8)планшетом Medion MD99195 7" s/n: msn30019295, вартістю 2.000 грн.;
9)планшетом В22-226 7" s/n: su54657, вартістю 1.100 грн.;
10)планшетом Lenovo T908 3G 10", бувшим у користуванні, вартістю 3.350 грн.;
11)планшетом AINOL Aurora II 7", бувшим у користуванні, вартістю 850 грн.;
12)планшетом ASUS ME302 3G 10", бувшим у користуванні, вартістю 2.200 грн.;
13)3D WiFi модемом Intertelecom (абонентський код: НОМЕР_11 ), вартістю 940 грн.;
14)планшетом iPAD II 16Gb 9,7" 3G, бувшим у користуванні, вартістю 2.100 грн.;
15)MP3/MP4 плеєром iPOD I 32Gb, бувшим у користуванні, вартістю 800 грн.;
16)2 картриджами для струменевого принтера Canon CL-41 за ціною по 550 грн. кожен, загальною вартістю 1.100 грн.;
17)картриджем для струменевого принтера Canon PG-40, вартістю 420 грн.;
18)картриджем для струменевого принтера CL-441, вартістю 425 грн.
19)2 картриджами для струменевого принтера CanonPixma PG-546 color (кольорових) за ціною по 420 грн. кожен, загальною вартістю 840 грн.;
20)картриджем для струменевого принтера CanonPixma CL-511 color, вартістю 510 грн.;
21)3 картриджами для струменевого принтера CanonPixma PG-510 black, за ціною по 475 грн. кожен, загальною вартістю 1.425 грн.;
22)2 картриджами для струменевого принтера HP 21 чорними PATRON, за ціною по 340 грн. кожен, загальною вартістю 680 грн.;
23)2 картриджами для струменевого принтера HP 22, кольоровими PATRON, за ціною по 420 грн. кожен, загальною вартістю 840 грн.;
24)картриджем для струменевого принтера CanonPixma CL-38 color, вартістю 410 грн.;
25)картриджем для струменевого принтера CanonPixma PG-545 black, вартістю 420 грн.;
26)2 картриджами для струменевого принтера colorwayHP 121 color, за ціною по 490 грн. кожен, загальною вартістю 980 грн.;
27)картриджем для струменевого принтера HP 122black Patron, вартістю 475 грн.;
28)картриджем для струменевого принтера colorwayHP 121 black, вартістю 470 грн.;
29)2 картриджами для струменевого принтера PatronHP 122color, за ціною по 470 грн. кожен, загальною вартістю 940 грн.;
30)4 матрицями для ноутбуку LED 15,6", за ціною по 1.100 грн. кожна, загальною вартістю 4.400 грн.;
31)портативним зарядним пристроєм NOMI 8000, вартістю 720 грн.;
32)оперативною пам`яттю DDR II 4Gb, вартістю 850 грн.;
33)3 оперативними пам`ятями DDR II 2Gb, за ціною по 350 грн. кожна, загальною вартістю 1.050 грн.;
34)2 оперативними пам`ятями DDR IІI 4Gb, за ціною по 960 грн. кожна, загальною вартістю 1.920 грн.;
35)оперативною пам`яттю DDR IІI 8Gb, вартістю 1.430 грн.;
36)2 оперативними пам`ятями DDR І 512Мb, за ціною по 100 грн. кожна, загальною вартістю 200 грн.;
37)оперативною пам`яттю DDR І 1Gb, вартістю 350 грн.;
38)2 оперативними пам`ятями DDR SoDimm 4Gb, за ціною по 1.025 грн. кожна, загальною вартістю 2.050 грн.;
39)2 оперативними пам`ятями DDR SoDimm 8Gb, за ціною по 1.075 грн. кожна, загальною вартістю 2.150 грн.
Після цього він, утримуючи викрадене, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_12 матеріальну шкоду у загальному розмірі 83.945грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.
Крім того, ОСОБА_7 15 травня 2017 року о 03 год. 23 хв. вирішив заволодіти чужим майном з метою власного незаконного збагачення.
Реалізуючи свій намір, він прибув до приміщення магазину "Кроха", розташованого у будинку АДРЕСА_4 .
Далі він зігнув запірну смугу захисної рол-ставні, що була встановлена на дверях магазину, після чого розсунув дверні полотна та відкрив двері, проникнувши таким чином до приміщення магазину.
Там він, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно заволодів належними ОСОБА_13 :
1)наручним годинником марки «Atlantic 63455.45.31»;
2)наручним годинником марки «Atlantic 56350.44.41»;
3)наручним годинником марки «Atlantic 65451.44.21»;
4)наручним годинником марки «Atlantic 72365.41.65»;
5)наручним годинником марки «Atlantic 64450.45.68»;
6)наручним годинником марки «Atlantic 64455.45.38»;
7)наручним годинником марки «Atlantic 64350.45.28»;
8)наручним годинником марки «Atlantic 71465.41.61»;
9)наручним годинником марки «Atlantic 64450.41.68»;
10)наручним годинником марки «Atlantic 71365.41.51»;
11)наручним годинником марки «Atlantic 62340.41.65»;
12)наручним годинником марки «Atlantic 64350.44.68»;
13)наручним годинником марки «Atlantic 71360.41.41»;
14)наручним годинником марки «Atlantic 62346.41.61»;
15)наручним годинником марки «Atlantic 62340.43.25»;
16)наручним годинником марки «Atlantic 62341.41.61»;
17)наручним годинником марки «Atlantic 50341.45.81»;
18)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 7.1073.781»;
19)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 7.1073.741»;
20)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 7.3036.921»;
21)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 7.6087.241»;
22)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 7.3070.141»;
23)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.93099.952»;
24)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.73140.791»;
25)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.13016.741»;
26)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.13054.741»;
27)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.13095.745»;
28)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.13143.741»;
29)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.63073.245»;
30)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.63073.745»;
31)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.93139.941»;
32)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.13112.745»;
33)наручним годинником марки «BRUNOSohnle 17.73155.745»
вартість кожного з яких на момент вчинення злочину не встановлена.
Після цього він, утримуючи викрадене, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду у загальному розмірі 283489, 70 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час вирішив заволодіти чужим майном з метою власного незаконного збагачення.
Реалізуючи свій намір, він 24 червня 2017 року близько 00:05 на автомобілі "BMV 320" /реєстраційний номер НОМЕР_12 /, яким керував ОСОБА_10 , який не був освічений про протиправні наміри ОСОБА_7 , прибув до будинку АДРЕСА_5 .
Після цього він, проникнувши до офісних приміщень, розташованих на цокольному поверсі вказаного будинку, намагався таємно вилучити звідти:
-належні ТОВ "ВКФ "Шпіль"":
-ноутбук марки "ASUS AR5095", вартістю 3333,33 грн.;
-ноутбук марки "Samsung NP R-518", серійний номер SZJOR93BS900516, вартістю 3675,28 грн.;
-ноутбук марки "ASUS K50C", серійний номер A5NOAS64080822C, вартістю 4242,43 грн.;
-ноутбук марки "Lenovo WB11259063", вартістю 5664,84 грн.;
-ноутбук марки "ASUS", серійний номер A5NOAS64080822C, вартістю 3716,31 грн.;
-належні ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 10341 грн.
Але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежать від його волі - в зв`язку із проведенням стосовно нього негласної слідчої дії, внаслідок чого він був затриманий.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у приміщення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у м. Миколаєві, у невстановленому місці та у невстановлений час, дійшов усної домовленості з ОСОБА_7 щодо таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення, за умови передачі ОСОБА_15 частини грошових коштів. які вони отримують від реалізації викраденого майна.
Згідно досягнутої домовленості, ОСОБА_10 надає автомобіль марки "BMW 320" реєстраційний номер НОМЕР_12 , для перевезення до місця вчинення злочину обвинувачених, а ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь заготовленого предметів проникає до приміщення, звідки таємно викрадає майно. після чого, ОСОБА_10 забезпечує їх перевезення та транспортування безпосередньо викраденого майна з місця вчинення правопорушення, а грошові кошти від реалізації викраденого майна, вони розподіляють між собою.
Реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення у приміщення, діючи повторно, ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, як пособник у вчиненні злочину, 24.06.2017 близько 00:05 год., на автомобілі марки "BMW 320" реєстраційний номер НОМЕР_12 , яким керував на законних підставах, перевіз до місця злочину заздалегідь приготовлені для вчинення кримінального правопорушення знаряддя злочину: шліфувальну машину, ножиці для різки металу, два металевих лома, та прибув разом з ОСОБА_7 до будинку за адресою: АДРЕСА_5 .
У подальшому, на виконання спільного злочинного умислу, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь заготовленого предмету - ножиць для різання металу, демонтував металеву решітку на вікні нежитлового приміщення цокольного поверху в житловому будинку за літ. А-5 за адресою: АДРЕСА_5 , та проник у вказане приміщення, звідки таємно викрав майно, яке належить ТОВ "ВКФ "Шпіль"" в особі ОСОБА_16 , а саме: ноутбук марки "ASUS AR5095", вартістю 3333,33, ноутбук марки "Samsung NP R-518", серійний номер SZJOR93BS900516, вартістю 3675,28 гривень, ноутбук марки "ASUS K50C", серійний номер A5NOAS64080822C, вартістю 4242,43 гривень, ноутбук марки "Lenovo WB11259063", вартістю 5664,84 гривень, ноутбук марки "ASUS", серійний номер A5NOAS64080822C, вартістю 3716,31 грн., загальною вартістю 20632,19 гривень, та гроші в сумі 10341 грн., що належать ОСОБА_14 .
У подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , завантажили викрадене майно у автомобіль марки "BMW 320" реєстраційний номер НОМЕР_12 та з місця вчинення злочину зникли. після чого, були затримані працівниками Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.5 ст.27, ч.3 ст. 185 КК України, як пособництво у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у приміщення.
Суд виправдав ОСОБА_10 за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 185, ч5 ст. 27 ч.3 ст. 185 КК за недоведеністю наявності в його діях складу злочину.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок від 27.04.2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_7 :

- визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України (за епізодами крадіжки майна ФОП ОСОБА_11 , що мав місце у період з 26 по 27 січня 2017 року, майна ФОП ОСОБА_13 , що мав місце 15.05.2017), тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, у великих розмірах;

- визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК раїни (за епізодом крадіжки майна ТОВ «ВКФ «Шпіль» від 24.06.2017), тобто таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення;

- вважати засудженим у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 України (за епізодом викрадення майна ОСОБА_12 , вчиненого у період 13-14 квітня 2017 року), тобто таємному викраденні чужого майна крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 3 ст. 185 КК України - 6 років позбавлення волі;

за ч. 4 ст. 185 КК України - 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 27.04.2020 року стосовно ОСОБА_10 скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з вирішенням вимоги родичів померлого про його реабілітацію визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України, а саме, у пособництві у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у приміщення, без призначення покарання у зв`язку зі смертю останнього.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 94 420 грн. на відшкодування викрадених грошових коштів та 177 641 грн., на відшкодування вартості товарно-матеріальних цінностей, у загальній сумі 272 061 грн, задовольнити у повному обсязі. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 272 061 грн.

Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 3 441, 56 грн. витрат на проведення експертиз МНДЕКЦ МВС України.

Прокурор посилається на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості.

Вказує, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.
У вироку не викладено усі досліджені докази та їх зміст, не проведено їх ґрунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності.
Таке порушення у подальшому призвело до того, що суд в обґрунтування своїх доводів про відсутність складу злочину у діях ОСОБА_10 посилався тільки на певні фрагменти з досліджених у судовому засіданні доказів, маніпулюючи фразами із показів у вигідному для обвинувачених контексті, а повний зміст окремих доказів взагалі не навів, що унеможливило дійти до однозначного та категоричного висновку про фактичні обставини кримінального провадження й доведеність вини обвинувачених у його вчиненні.
При цьому, суд поділив вирок на пункти та підпункти, пронумерувавши їх цифрами, досліджені докази виклав непослідовно, хаотично, та оцінку їм дав вибірково, висновки суду про межі обвинувачення, визнання частини доказів недопустимими, виклав нелогічно та непослідовно.
Вважає, що судовий розгляд у вказаному кримінальному провадженні проведено упереджено, а рішення суду про невинуватість ОСОБА_10 прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, а також без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення.
Суд не врахував, що ст. 338 КПК України жодних обмежень щодо зміни обвинувачення прокурором в суді не передбачено.
Судом зазначено, що матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_10 безпосередньо (бодай частково) виконував діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу крадіжки.
Апелянт не погоджується з таким висновком суду і зазначає, що допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні 20.11.2017 року за вказаним епізодом крадіжки вину визнав повністю та показав суду про те, що ОСОБА_10 знає тривалий час, підстав оговорювати останнього не має, неприязних стосунків не має. Напередодні 23-24 червня 2017 року він зателефонував обвинуваченому ОСОБА_17 , якого знав раніше, та сказав останньому, що він їде «похищать, красть, воровать», і йому необхідна машина, щоб привезти до місця події та після крадіжки відвезти з місця події. ОСОБА_17 просив поїхати не як водія таксі, а як свого доброго знайомого. ОСОБА_17 знав, що речі у сумці викрадені, оскільки ОСОБА_18 йому сам про це сказав. ОСОБА_17 відкрив багажник, а ОСОБА_18 поклав сумку з викраденими речами до нього. ОСОБА_17 передбачалась частина грошей з викраденого майна, ОСОБА_18 йому це обіцяв. Яку саме суму обвинувачені не обговорювали, але ОСОБА_18 стверджував, що пообіцяв ОСОБА_17 дати гроші.
Проте, суд першої інстанції, не навів у вироку послідовний зміст усіх наданих ОСОБА_7 показів, у тому числі які останній надав у судовому засіданні 20.11.2017 року у присутності обвинуваченого ОСОБА_10 , їх всебічний та ґрунтовний аналіз не здійснив, не навів мотивів, з яких він відкинув вказаний доказ, обмежившись формальною фразою про критичне ставлення до них через їх суперечливість, виклав зміст фрагментів показів ОСОБА_7 виключно вибірково та у формі, що перешкоджає їх належному сприйняттю, маніпулюючи окремими фразами із показів, що свідчить про упередженість суду першої інстанції при розгляді справи.
Покази обвинуваченого ОСОБА_7 судом визнано непослідовними та суперечливими, оскільки у судовому засіданні 15.04.2020 року останній від цих показів відмовився, пояснивши їх надання неприязним ставленням до ОСОБА_10 , що виникло у них через сварку.
Вважає, що критичній оцінці підлягають покази обвинуваченого ОСОБА_7 дані 15.04.2020 року, так як ці покази обвинувачений ОСОБА_7 надавав за сплином трьох років, а протягом всього розгляду кримінального провадження у суді стверджував про те, що неприязних стосунків з ОСОБА_10 не має. При цьому, у вироку суд не навів мотивів, з яких покази ОСОБА_7 про вчинення злочину за пособництвом ОСОБА_17 , суд вважає неналежними.
Вважає, що суд незаконно та безпідставно визнав недопустимими доказами протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.07.2017 року, та протокол про візуальне спостереження за ОСОБА_7 та без належного обґрунтування і відповідних мотивів, визнав інші докази сторони обвинувачення також недопустимими, за принципом «плодів отруєного дерева» , а також виявлені в ході огляду автомобіля предмети, оскільки огляд автомобіля був проведений з порушенням КПК.
Суд необґрунтовано поставив під сумнів добровільність згоди ОСОБА_10 на огляд автомобіля, з посиланням на те, що стороною обвинувачення не доведено, що даючи таку згоду, володілець автомобіля був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.
Не погоджується з висновком суду про недопустимість протоколу огляду місця події від 24.06.2017 року, оскільки огляд є самостійною процесуальною дією, а саме: слідчий, прокурор з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При цьому, судом не встановлено жодних порушень закону під час проведення вказаної.
Зазначає, всі надані стороною обвинувачення докази які суд необґрунтовано відкинув у своїй сукупністю повністю підтверджують версію обвинувачення щодо фактичних обставин провадження та спростовують вигадану судом модель події, що ґрунтується виключно на показах обвинуваченого ОСОБА_10 у якій незаконно та необґрунтовано констатує покази обвинувачених як встановлений та доконаний факт.
Стверджує, що сукупність доказів сторони обвинувачення повністю доводить, що саме ОСОБА_10 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України, проте суд вказану норму закону України про кримінальну відповідальність не застосував, допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, в порушення п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України не закрив провадження стосовно ОСОБА_10 у зв`язку зі смертю останнього.
Крім того, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Суд першої інстанції під час надання оцінки доказам за епізодом таємного викрадення ОСОБА_7 майна ПП ОСОБА_11 , безпідставно визнав недоведеним викрадення частини товарно-матеріальних цінностей, що належать потерпілому, оскільки відсутня первинна документація та належні докази щодо наявності та вартості майна. Вказане стало підставою для визнання судом частини обвинувачення необґрунтованим, недоведеним, а саме: вартості викрадених товарно-матеріальних цінностей (окрім грошових коштів) що дорівнює 177641 грн. Спираючись на такі доводи, суд перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна ОСОБА_19 з ч.4 ст.185 КК України на ч.3 ст. 185 КК України, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосовано закон, який підлягав застосуванню.
Суд в обґрунтування своїх доводів про недоведеність вартості товарно- матеріальних цінностей за вказаним епізодом крадіжки, посилався тільки на певні фрагменти з досліджених у судовому засіданні доказів, маніпулюючи фразами із показів потерпілого, не навів повний зміст показань ОСОБА_11 , та окремих доказів, що унеможливило дійти до однозначного та категоричного висновку про фактичні обставини кримінального провадження.
Однак, суд, в порушення вимог ст.ст. 85, 86, 94, 374 КПК України, не навівши обґрунтованих мотивів визнання доказів недопустимими або неналежними, не навівши зміст доказів та не надавши їм оцінку як окремо кожному, так і у їх сукупності, зазначив, що «виключив з числа доказів» (що не передбачено діючим КПК) документ: «Акт інвентаризації ПП ОСОБА_11 »
Єдиним мотивом такого рішення судом вказано, що він не містить необхідних реквізитів, не є складеним в порядку, що передбаченим Положенням про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 30.10.2014 року за №1365/26142, та датований 21.07.2017 року, тобто датою, що суттєво віддаленою від подій.
Такий висновок суду не ґрунтується на вимогах закону і не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки згідно до п.2 Розділу 1 вищевказаного Положення, воно застосовується юридичними особами, створеними відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також представництвами іноземних суб`єктів господарської діяльності (далі - підприємства). Проте, відповідний акт інвентаризації складено фізичною особою підприємцем, а сам факт складання акту інвентаризації за часом пізніше дати викрадення, ніяким чином не робить його неналежним та недопустимим доказом, оскільки будь-яка інвентаризація як дія потребує певного часу.
Належним чином не обґрунтовані і висновки суду про відхилення інших письмових доказів за цим епізодом.
Вказує, що сукупність вищевказаних доказів доводить, що сума спричиненої матеріальної шкоди внаслідок вчинення крадіжки майна ФОП ОСОБА_11 становить 272061 грн., що на момент вчинення злочину становило понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, і є шкодою у великому розмірі, а тому його дію мають бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням в приміщення, вчинена у великих розмірах.
Крім того, суд безпідставно виключив з обвинувачення частину спричинених злочином матеріальних збитків, безпідставно й необґрунтовано вирішив цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 94 420 грн. на відшкодування викрадених грошових коштів та 177 641 грн., на відшкодування вартості товарно-матеріальних цінностей, у загальній сумі 272 061 грн, та зменшив суму, яка підлягає відшкодуванню, позов задовольнив частково і стягнув з ОСОБА_7 на користь позивача лише 94 420 грн., а у задоволенні решти вимог ОСОБА_11 відмовив.
Аналогічні порушення допущено судом при ухваленні вироку за епізодом таємного викрадення майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де здійснює підприємницьку діяльність потерпіла ОСОБА_13 .
У вироку суду не викладено зміст усіх досліджених доказів, не проведено їх ґрунтовний аналіз з точки зору належності й взаємозв`язку, не оцінено усі докази обвинувачення у їх сукупності. Судом фактично проведена прискіплива дослівна оцінка тексту формулювання обвинувачення, а не перевірка пред`явленого обвинувачення доказами.
Так, суд викладаючи формулювання обвинувачення за вказаним епізодом, визнаного судом доведеним, встановив що ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_13 , а саме: 33 годинниками, при цьому, суд стверджує, що вартість кожного з них на момент вчинення злочину не встановлена, та вважає встановленим факт заподіяння ОСОБА_20 матеріальної шкоди у загальному розмірі 283 489, 70 грн.
Суд всупереч об`єктивним даним у наданих стороною обвинувачення доказах, у вироку зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять жодного належного та допустимого доказу вартості викрадених в ОСОБА_13 наручних годинників, а надані видаткові накладні на деякі найменування товарів годинників, не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення, адже не відповідають вимогам належності доказів.
Стверджує, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні майна ФОП « ОСОБА_21 » у великому розмірі, доведена дослідженими доказами.
Судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставно змінено кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом таємного викрадення майна ТОВ «ВКФ «Шпіль», що мало місце 24.06.2017, з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України. Підставою перекваліфікації дій суд вважав відсутність у обвинуваченого можливості розпорядитися майном, оскільки він був викритий одразу після вчинення крадіжки та одразу був затриманий.
Вважає, вказаний злочин є закінченим, оскільки на момент затримання обвинувачені вже мали можливість розпорядитися викраденим майном: подія злочину мала місце 24.06.2017 року приблизно о 00:05 год. Згідно ж протоколам затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину від 24.06.2017 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 фактично затримано о 02:15 год. належними та допустимими доказами у їх сукупності.
Також вважає вирок суду стосовно ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню і в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість.
У випадку вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за оскаржуваним вироком мав місце рецидив злочину, який з огляду на приписи ч. 4 ст. 67 КК України, не враховано як обтяжуючу обставину, але зобов`язував суд обговорити питання про призначення обвинуваченому передбаченого законом більш суворого покарання.
Безпідставна перекваліфікація дій ОСОБА_7 потягла й безпідставне призначення йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, обмежився лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.
Зокрема, ОСОБА_7 раніше шість разів судимий за скоєння аналогічних тяжких корисливих злочинів до позбавлення волі на тривалий строк. Вказане свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого.
Не погоджується із врахованою судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 визнання ним своєї винуватості та також сприяння ним на досудовому розслідування та судовому розгляді кримінального провадження, оскільки вони прямо не передбачені ст. 66 КК України, а суд у вироку не навів жодних мотивів, з яких він відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України визнає наведені обставини такими, що пом`якшують покарання.
Враховуючи ступінь тяжкості скоєного злочину та особу винного, для досягнення цілей покарання та задля запобігання вчинення обвинуваченим нових злочинів, вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе тільки при призначенні реальної міри покарання у максимальному розмірі, передбаченому санкціями ч. 3, ч. 4 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , що здійснює захист ОСОБА_7 просить вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 27 квітня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання.
Скасувати оскаржуваний вирок в частині застосування ч.5 ст.72 КК України та зарахувати попереднє ув`язнення ОСОБА_7 із застосуванням норм Закону № 838 VIII.
Не оспорює висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій.
Не погоджується із мірою призначеного судом покарання та правильністю застосування ч.5 ст.72 КК України.
Вказує, що суд не врахував, що ОСОБА_7 щиро розкаявся. Протягом досудового розслідування та судового слідства давав послідовні та докладні покази щодо обставин вчиненого.
Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції належним чином не врахував, те що у ОСОБА_7 на утриманні знаходяться батьки похилого віку, які є пенсіонерами та не працюють. Суд не прийняв до уваги відсутність скарг за місцем проживання ОСОБА_7 , наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме - щире каяття та хворобливий стан здоров`я який підтверджується наявними в матеріалах справи відповідними довідками.
Так, суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що щире каяття характеризується, зокрема, тим, що особа щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин та демонструє готовність понести заслужене покарання. При цьому суд невірно надав оцінку поясненням та діям обвинуваченого, вказавши що вони свідчать про те, що він допускає вчинення злочину заради досягнення меркантильної мети, хоча й жалкує про необхідність злочинних дій.
Такі висновки вважає поверхневими та необґрунтованими.
Зазначає, що ОСОБА_7 , хоч і не вперше вчинює злочин проти власності, проте тривале перебування його під вартою дуже сильно змінило його відношення до вчиненого та у майбутньому намірів повторювати такі злочини він не має.
Суд першої інстанції не врахував стан здоров`я ОСОБА_7 .
Вважає визначений строк покарання за вчинені злочини занадто суворим, просить суд прийняти до уваги всі ті обставини, які пом`якшують вину ОСОБА_7 та призначити йому покарання - за ч.1 ст. 15 ч 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч 3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч1 ст. 70 КК призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
Крім того зазначає, що судом неправильно застосовано положення ч 5 ст. 72 КК України.
Вказує, що судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив три злочини до 20.06 2017 року та один злочин 24.06.2017 року. 24.06.2017 року ОСОБА_7 був затриманий за підозрою у замаху на вчинення крадіжки, який відбувся 24.06.2017 року, а 26.06.2017 року, слідчим суддею Центрального районного суду м. Миколаєва було обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах цього кримінального провадження - №0002784. В подальшому ОСОБА_7 , продовжувався строк тримання під вартою вже після об`єднання всіх епізодів в одне кримінальне провадження під № 0000434.
Після об`єднання в одне кримінальне провадження декількох злочинів, які були здійснені ОСОБА_7 , та в подальшому звернення до суду із клопотанням про продовження останньому запобіжного заходу в рамках такого об`єднаного (сукупного) кримінального провадження під № 0000434 - дія запобіжного заходу була продовжена судом не тільки щодо останнього епізоду (від 24.06.2017 року), а й обралась вперше відносно інших епізодів - тих, які увійшли до цього кримінального провадження та були вчинені раніше - тобто до 20.06.2017 року
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Адвокат ОСОБА_9 просила відмовити у задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Прокурор заперечив про задоволення апеляційної скарги захисника, наполягав на задоволенні апеляційних вимог прокурора.
Потерпілі в судове засіданні не з`явилися, належним чином повідомлялися про час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавали.
Відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України неявка потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до приписів ч 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги , колегія суддів враховує , що відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.
Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Зазначених вище вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 37, 371, 373, 374 КПК України. Вирок суду від імені держави повинен бути викладений офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду.
Відповідно до ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку слід зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно із ст. 337 КПК України суд розглядає кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення.
Всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не встановив та не зазначив у вироку фактичні обставини, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним містить суперечності, воно не відображає всі фактичні обставини необхідні для правильної кваліфікації дій обвинувачених. Зокрема не за всіма епізодами встановлено і зазначено спосіб проникнення у приміщення, вартість викраденого майна, незрозумілим є формулювання обвинувачення за фактом викрадення майна ТОВ ВКФ «Шпіль», зокрема щодо намагання «вилучити» майно.
Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
На цьому неодноразово наголошував Верховний суд у своїх правових позиціях, викладених у постановах від 1 березня 2019 року у справі № 753/11543/17-к, від 11 вересня 2019 року у справі № 328/579/16-к, від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к
З огляду на вищевказане, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень викликає сумнів, а тому вирок суду першої інстанції не можна вважати таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
Передчасним є і висновок суду про наявність підстав для виправдання ОСОБА_10 та перекваліфікації дій ОСОБА_22 , оскільки такий висновок зроблено без належної та вмотивованої оцінки всієї сукупності доказів.
Як вірно звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі, у вироку не викладено усі досліджені докази та їх зміст, не надано оцінку кожному доказу у сукупності та з точки зору допустимості, належності, достовірності. Досліджені докази суд виклав непослідовно, оцінку їм дав вибірково, висновки щодо оцінки доказів є суперечливими.
Вбачається, що протягом судового розгляду ОСОБА_7 змінював свої показання, зокрема щодо участі ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки майна 24.06.2017 року і в судовому засіданні 20.11.2017 року у присутності ОСОБА_10 підтвердив обізнаність останнього про дії ОСОБА_22 щодо викрадення майна, на що погодився підвезти його до місця скоєння злочину і відвезти в зворотньому напрямку, а ОСОБА_23 у свою чергу пообіцяв йому дати певну частину грошей.В подальшому ОСОБА_23 змінив свої свідчення в цій частині.
Суд визнав показання обвинуваченого ОСОБА_22 непослідовними, суперечливими, але при цьому переконливих мотивів у вироку чому він приймає до уваги не первісні свідчення ОСОБА_22 , а змінені , суд не навів, суперечності у доказах не усунув, фактично надав перевагу лише показанням обвинуваченого ОСОБА_10 і непослідовним показанням обвинуваченого ОСОБА_22 , не навів аналіз та оцінку кожному доказу, який надано сторонами провадження за цим епізодом, на чому слушно наголошує прокурор.
Суд у вироку взагалі не зазначив, якими доказами підтверджується винуватість ОСОБА_22 за фактом викрадення майна 24.06.2017 року, перелік та вартість викраденого майна. У вироку викладено лише зміст показань обвинувачених ОСОБА_22 , які суд в цілому визнав непослідовними та ОСОБА_24 . Всі інші докази, зокрема і щодо вилучення викраденого майна, його вартості, протоколів НСРД суд визнав недопустимими доказами, допустивши при цьому суперечності у власних висновках.
Мотивуючи свій висновок про те, що ОСОБА_23 не довів свій умисел на викрадення майна ТОВ ВКФ Шпіль до кінця тим, що його дії були викриті відразу після вчинення крадіжки внаслідок здійснення НСРД, визнавши проведення цих дій незаконним , а докази за їх результатами недопустимим, суд не повно з`ясував обставини справи, не навів доказів на підставі яких він дійшов висновку, що з часу викрадення майна до моменту затримання обвинувачений не мав можливості розпорядитися викраденим майном.
При формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним за фактом крадіжки майна ФОП ОСОБА_19 та ОСОБА_13 суд виклав перелік викраденого у потерпілих майна, зазначивши, що вартість майна не встановлено.
При цьому суд зазначив, що матеріали провадження не містять жодного належного доказу вартості товарно- матеріальних цінностей що були викрадені у ОСОБА_25 .
Вартість майна визначити неможливо, зважаючи на те, що експертом направлено повідомлення про те, що для визначення вартості майна необхідні лише самі первинні документи щодо придбання відповідного майна.
З такими висновками суду погодитися не можна, суд не дав ретельний аналіз свідченням потерпілого ОСОБА_19 , та наданим ним на підтвердження переліку та вартості викраденого майна доказам, посилаючись на те, що вони не відповідають Положенню про інвентаризацію активів та зобов`язань, затверджених наказом МФУ №489 від 02.09.2014 року, проте не визначив, чи регулює зазначений нормативно- правовий акт діяльність ФОП.
На підтвердження переліку викраденого майна, його індивідуальних властивостей потерпілим та стороною обвинувачення надані одні і ті ж докази , але суд надав їм вибіркову оцінку, вказуючи то їх недопустимість то на їх неналежність для визначення вартості майна.
Посилання суду на те, що вартість майна можна визначити лише за первинними документами на придбання майна , не ґрунтуються на вимогах закону.
Є необґрунтованими та передчасними і висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_22 та формулювання обвинувачення за фактом викрадення майна ОСОБА_13 .
Суд допустив суперечності в оцінці доказів, вказуючи на те, що висновки товарознавчої експертизи він приймає в якості доказу для визначення розміру заподіяної шкоди, яка становить 283489, 70 грн, але не приймає їх як доказ для визначення вартості викраденого майна, а тому вважає, що дії ОСОБА_22 за цим епізодом мають бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК, а не за ч 4 ст. 185 КК.
При цьому суд допустив непослідовний підхід щодо оцінки доказів на підтвердження обвинувачення щодо викрадення майна ФОП ОСОБА_19 і ОСОБА_13 та вартості майна за фактом викрадення майна ТОВ ВКФ Шпіль, потерпілого ОСОБА_12 , взагалі не зазначивши якими доказами вона підтверджується.
Суперечливою і немотивованою є оцінка судом і всіх інших письмових доказів по справі та показань потерпілих з якою у повній мірі погодитися не можна.
Апеляційний суд констатує передчасність висновків суду першої інстанції стосовно перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_22 з ч.4 ст. 185 на ч 3 ст. 185 КК та з ч. 3 ст. 185 на ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК і , як наслідок міри призначеного йому покарання, а також передчасність та непереконливість висновків суду про виправдання ОСОБА_24 .
Висновки суду, викладені у вироку є непослідовними, суперечливими, немотивованими , вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки в ньому не викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним у відповідності до вимог КПК України, не здійснено належний аналіз та оцінку кожного із доказів, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.
Вказані порушення вимог КПК можливо усунути тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково. а вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1, ст. 412 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про неправильність застосування судом положень ч 5 ст. 72 КК не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-III від 18.05.2017 року , яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Проте, як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_23 був затриманий 24.06.2017 року за злочин, скоєний ним цього ж дня і 26.06.2017 року до нього у цьому кримінальному провадженні застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
У кримінальному провадженні за вчинення аналогічних злочинів в період з січня 2017 року по 15 травня 2017 року запобіжний захід ОСОБА_26 у виді тримання під вартою не обирався. Тобто, до набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017 відносно обвинуваченого не застосовувалися заходи попереднього ув`язнення.
Оскільки на час застосування відносно ОСОБА_22 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ч. 5 ст. 72 КК діяла у редакції Закон № 2046-III від 18.05.2017, суд першої інстанції згідно з приписами зазначеної норми при постановлені вироку правильно зарахував ОСОБА_26 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 24.06.2017 р. по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Доводи захисника щодо об`єднання судом кримінальних проваджень, за вчинення злочину 24.06.2017 року з кримінальними провадженнями за вчинення злочинів в період з січня 2017 року по травень 2017 року як на підставу для застосування судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_22 ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 є неспроможними. Оскільки для застосування судом вказаної норми визначальним є не об`єднання кримінальних проваджень, а застосування заходів попереднього ув`язнення та час вчинення злочинів, за які до особи обиралися зазначені заходи.
Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність врахування тих чи інших обставин при призначення покарання підлягають перевірці судом під час нового розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду необхідно усунути наведені в ухвалі порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 419 КПК України ухвала апеляційного суду має містити рішення щодо запобіжних заходів.
Зважаючи на те, що вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції , в силу приписів ст. 331 КПК України має бути вирішене питання про доцільність подальшого тримання ОСОБА_22 під вартою.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу, обраного відносно обвинуваченого на стадії досудового розслідування та продовжуваного на стадії судового провадження, колегія суддів враховує, що він обвинувачуються у вчиненні кількох епізодів тяжких корисливих злочинів, за який передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має негативну репутацію, в зв`язку з чим продовжують існувати ризики переховування від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, а тому вважає за необхідне залишити ОСОБА_26 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії до 07.11.2020 року.
Більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків.
Керуючись ст. 404. 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч. 2 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії до 07.11.2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили після оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4