Провадження №11-кп/824/3337/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
секретаря : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого : ОСОБА_7 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.09.2000 р. вироком Московського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 17, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- 18.03.2004 р. вироком Київського районного суду м. Сімферополя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст.185, ч. 5 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;
- 10.08.2010 р. вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі, 18.04.2014р. звільненого умовно-достроково з Березанської ВП № 95, на невідбутий строк призначеного вироком покарання 1 рік 1 місяць 6 днів;
- 05.12.2018 р. вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України був звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008р) та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень в дохід держави.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), загальною масою 0,125 г, який незаконно з метою власного вживання зберігав при собі до 25 червня 2020 року, коли о 12 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т А. Глушкова, 45, був із ним затриманий.
Таким чином, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні і зберіганні наркотичного засобу, обіг якого обмежено, без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва ОСОБА_8 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 серпня 2020 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. В решті вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховані ті обставини, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти власності, в період іспитового строку, встановленого вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року), тобто вчинив проступок у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення, відповідно до якого правопорушення в цій сфері становлять підвищену суспільну небезпеку і вимагають призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а й сприяло попередженню вчинення правопорушень обвинуваченим та іншими особами.
Крім того, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, що свідчить про стійкість його злочинних намірів, підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і самого засудженого, небажання стати на шлях виправлення, та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.
На думку прокурора, судом першої інстанції необґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Вважає, що можливість виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових правопорушень можливе лише за умови призначення йому покарання у виді позбавлення волі, тоді як досягнення мети покарання за умови призначення покарання у виді штрафу, неможливе.
Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 проігнорував вимоги ст. 71 КК України, оскільки призначив йому покарання у виді штрафу, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року вирішив виконувати окремо, хоча суд повинен був застосувати положення ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.
Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України та відповідно до ч.2 ст.382 КПК України за згодою учасників розглянув кримінальне провадження у спрощеному провадженні.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 цієї статті, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу, вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, яке відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, який під наркологічним чи психологічним наглядом не перебуває, вчинив кримінальний проступок в період іспитового строку, встановленого вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття у вчиненому та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, судом першої інстанції недостатньо враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, має непогашені судимості, вчинив кримінальний проступок під час іспитового строку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід обрати у виді обмеження волі, оскільки саме таке покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05.12.2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а тому для призначення остаточного покарання слід було застосувати ст.71 КК України.
Разом з тим, під час постановлення оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вказаних вимог дотримано не було. Зокрема, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції проігнорував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та не призначив останньому остаточне покарання за сукупністю вироків.
Відповідно до п. 4 ч. 1, 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи наведене, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині свого вироку.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 420 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 серпня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008р), в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 /двох/ років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 грудня 2018 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання ним копії вироку.

С У Д Д І:

________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4