Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

20 жовтня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0004458 за апеляційними скаргами прокурора Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_9 вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 27.04.2018 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2019 ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.289 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27.04.2018 року, та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 12.03.2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Також постановлено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави 2574 грн. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Вироком скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18.12.2018 року.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 02.12.2018 року близько 16.50 год., перебуваючи поблизу Дому Молитви «Церкви Христа Спасителя», що знаходиться за адресою: м. Луцьк вул. Вороніхіна,14а, діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів та керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, під приводом перевірки технічної справності транспортного засобу, перебуваючи за кермом автомобіля, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , яка виразилася у погрозі застосування щодо потерпілого предмету, ззовні схожого на пістолет, висловив йому вимогу залишити автомобіль марки «Volkswagen - Passat B5», реєстраційний номер Республіки Литва - « НОМЕР_1 », номер кузова НОМЕР_2 , 1999 року випуску, який перебував у користуванні ОСОБА_11 та здійснив на ньому поїздку в напрямку вул. Дубнівської у м. Луцьку, протиправно і всупереч волі ОСОБА_11 , вилучивши таким чином даний автомобіль у нього, чим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, вартістю 40 500 грн. 95 коп., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_5 просить вказаний вирок скасувати як незаконний. При цьому, обвинувачений зазначив, що судом було прийняте незаконне рішення про повернення автомобіля марки «Фольтсваген Венто» ОСОБА_12 , оскільки він придбав вказаний автомобіль у нього за 300 доларів США. Проте ОСОБА_12 , будучи допитаним як свідок, надавав неправдиві показання. Також обвинувачений покликався на те, що місцевий суд, визнаючи його винним у даному злочині, ґрунтувався на неправдивих показаннях ОСОБА_11 про те, що він ніби викрав його автомобіль.
Водночас обвинувачений висловив свою незгоду і з попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області, за яким його було засуджено у серпні 2018 року за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вказаний вирок скасувати, а кримінальне провадження по справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_5 за ч.3 ст.289 КК України.
На обґрунтування цих вимог зазначив, що обвинувачення ОСОБА_5 ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_11 , однак він не зміг конкретно описати пістолет, яким йому погрожував обвинувачений. При цьому, під час проведення обшуків у ОСОБА_5 пістолета знайдено не було, ніхто зі свідків пістолету у ОСОБА_13 не бачив.
Також захисник покликався на те, що ОСОБА_5 дав ОСОБА_11 300 доларів США за те, щоб той дістав йому чистий бланк на автомобіль марки «Фольксваген Венто», на якому ОСОБА_5 їздив без відповідного дозволу на іноземних номерах. Проте цих коштів ОСОБА_11 йому не повернув, а тому міг оговорити обвинуваченого. При цьому, ОСОБА_5 був затриманий працівниками поліції на іншому автомобілі, а не на викраденому у ОСОБА_11 , і будь-яких речових доказів чи відбитків пальців ОСОБА_5 у потерпілого автомобілі виявлено не було. Даний автомобіль повернутий потерпілому.
Також захисник покликався, що ОСОБА_5 мав кошти для придбання більш дорогого автомобіля, а тому заволодівати старим автомобілем на іноземній реєстрації у нього не було підстав.
Апелянт зазначив, що ОСОБА_5 не ухилявся від слідства, оскільки йому не було відомо, що він оголошений у розшук. Також вказав, що потерпілий ОСОБА_11 не надав документів, що викрадений автомобіль належить йому і що він на законних підставах користувався вказаним автомобілем. Крім того, вважає, що впізнання потерпілим обвинуваченого було проведено з грубим порушенням діючого законодавства, зокрема в протоколі допиту не було вказано за якими саме конкретно рисами обличчя потерпілий впізнав ОСОБА_5 , а тому протоколи впізнання обвинуваченого потерпілим та свідком ОСОБА_12 є недопустимими доказами.
Також апелянт вважає, що місцевий суд не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, зокрема те, що він офіційно працює, має постійне місце проживання, у нього на утриманні двоє неповнолітніх дітей, він неофіційно працював до затримання, хворіє на запалення куприкової кісти, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
Крім того, апелянт просив у разі невстановлення судом підстав для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , виключити епізод насильства із застосуванням пістолета з обвинувачення та обрати міру покарання, не пов`язану з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27.04.2018 року, а саме 2 місяці арешту згідно ст.72 КК України відповідає 2 місяцям позбавлення волі,і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що місцевий суд, призначив ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає обставинам вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Зокрема, судом не взято до уваги, що ОСОБА_5 вчинив даний злочин протягом короткого проміжку часу, не відбувши покарання за попередній злочин, раніше вчиняв умисні корисливі злочини, відсутність обставин, які б пом`якшували його покарання, завдані збитки ним не відшкодовані, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та не бажає стати на шлях виправлення. При цьому, зазначив, що потерпілий наполягав на призначенні обвинуваченому найсуворішої міри покарання, передбаченої цією статтею.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, міркування прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення та щодо безпідставності апеляційних вимог обвинуваченого і захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Статтею 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ст.84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Однак, ухвалюючи даний вирок, суд першої інстанції в повній мірі не дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_5 інкримінується незаконне заволодіння з корисливих мотивів, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, транспортним засобом автомобілем марки «Volkswagen - Passat B5», реєстраційний номер Республіки Литва - « НОМЕР_1 », номер кузова НОМЕР_2 , 1999 року випуску, який перебував у користуванні ОСОБА_11 , у зв`язку з чим ОСОБА_11 було визнано потерпілим у даному кримінальному провадженні.
Про те в матеріалах даного кримінального провадження відсутні документи на підтвердження законності володіння та користування цим транспортним засобом ОСОБА_11 .

Вказана обставина, яка має істотне знання для даного кримінального провадження, не була предметом дослідження місцевого суду під час судового розгляду.

Водночас у матеріалах провадження наявна світлокопія документу складеного іноземною мовою, в якому зазначено реєстраційний номер і номер кузова, а також назви марки та моделі транспортного засобу, які є ідентичними з реєстраційним номером, номером кузову, маркою та моделлю автомобіля, незаконне заволодіння яким інкримінується ОСОБА_5 .

Однак, вказаний документ належним чином не завірений та матеріали кримінального провадження не містять його офіційного переклад на українську мову.

За приписом ч.1 ст.412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що місцевим судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України.

При цьому, зважаючи на те, що ч.3 ст.404 КПК містить виключний перелік підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, то колегія суддів позбавлена можливості для дачі іншої оцінки доказам без їх дослідження, а отже й усунення вказаних недоліків на стадії апеляційного розгляду.
Хоча порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК, однак відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення кримінального процесуального кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, то застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 19 ч.1 ст.7 КПК верховенство права, законність, а також диспозитивність та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 КПК. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що вказаний вирок підлягає скасування як ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із направленням кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового судового розгляду місцевому суду слід ретельно перевірити усі істотні обставини даного кримінального провадження з врахуванням доводів апеляційних скарг сторін провадження.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_5 на строк 60 днів.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3