ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2742/20 Справа № 214/961/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0002432 щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, українця, неодруженого, дітей на утриманні не має, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.05.2018 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України, вид покарання арешт на термін 4 місяці. Звільнився: 26.06.2018 по відбуття терміну покарання;
- 04.10.2018 Дзержинським районним судом м. Кривого РогуДніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч.1, 70 ч. 1 КК України, вид покарання позбавлення волі на термін 2 роки 6 місяців. На основі ст.75, ст. 76 ч. 1 п.п. 1, 2 КК України від відбування покарання звільнити з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;
- 23.05.2019 року Дзержинським районним судом м. Кривого РогуДніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України, ч.4 ст.70 КК України, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Згідно ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, ст. 71 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 23.05.2019 року та встановлено остаточне покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище, який не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а також за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище, при таких обставинах.
ОСОБА_6 , діючи повторно, 24.11.2018 року приблизно о 04:00 години, знаходячись біля будинку № 35 по пр. Гагаріна в Саксаганському районі м.Кривого Рогу, побачив підземну кабельну каналізацію та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, діючи з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь заготовленого інструмента, який був при ньому, а саме за допомогою викрутки відкрив кришку люка та проник до підземної кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку), біля вищевказаного будинку, де скориставшись відсутністю в цей час можливих свідків- очевидців, розуміючи, що його дії носять таємний характер здійснив крадіжку кабелю марки ТПП 20*2*0,4 в кількості ЗО м, належного ПАТ «Укртелеком», вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 17/12.1/940 від 06.12.2018 року складає 680, 91 гривень.
Сховавши викрадене майно, ОСОБА_6 намагаючись зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте, не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне вчинити, для доведення злочину до кінця, у зв`язку з тим, що був виявлений та затриманий співробітниками патрульної поліції.
В ході досудового розслідування встановлено, що кримінальним правопорушенням могло бути спричинено матеріальну шкоду потерпілій стороні ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 680, 91 гривень.
Крім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, 15.10.2018 року у нічний час,- знаходячись біля буд. № 17 по пр. Гагаріна, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, відкрив кришку люка та проник до підземної кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку), біля вищевказаного будинку, звідки за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя (ножа) здійснив крадіжку кабелю ТПП 100*2*0,4 в кількості 23 м, належного ПАТ «Укртелеком», вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №2 17/12.1/970 від 18.12.2018 року складає 2370, 31 гривень. Після чого разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Аналогічно, ОСОБА_6 , діючи повторно, 04.12.2018 року у нічний час, знаходячись біля буд. № 35 по пр. Гагаріна, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, відкрив кришку люка та проник до підземної кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку), біля вищевказаного будинку, звідки за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя (ножа) здійснив крадіжку кабелю ТПП 20*2*0,4 в кількості 40 м, належного ПАТ «Укртелеком», вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 4800 від 26.12.2018 року складає 543, 60 гривень. Після чого разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім цього, ОСОБА_6 , діючи повторно, в середині грудня 2018 року у нічний час, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , реалізуючи намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, відкрив кришку люка за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя (викрутки) та проник до підземної кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку), біля вищевказаного будинку, звідки за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя (ножа) здійснив крадіжку кабелю ТПП 20*2*0,4 в кількості 36,2 м, належного ПАТ «Укртелеком», вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 34/12.1/134 від 28.01.2019 року складає 857, 27 гривень. Після чого разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним І на власний розсуд.
Аналогічно, ОСОБА_6 , діючи повторно, 01.01.2019 року у нічний час, знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , реалізували намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, відкрив кришку люка та проник до підземної кабельної каналізації зв`язку (сховища для зберігання діючих ліній зв`язку), біля вищевказаного будинку, звідки за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя (ножа) здійснив крадіжку кабелю ТПП 20*2*0,4 в кількості 42 м, належного ПАТ «Укртелеком», і вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 132 від | 18.01.2019 року складає 593, 88 гривень. Після чого разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за вироком в цьому провадженні, а також покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 23.05.2019 року виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Зазначає, що ОСОБА_6 був засуджений 23.05.2019 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. При цьому, злочини згідно з оскарженим вироком обвинувачений вчинив у 2018 році та 01.01.2019 році, тобто до постановлення попереднього вироку. Проте суд, всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, що є неприпустимим, оскільки ці вироки повинні виконуватися самостійно.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
В судовому засіданні в режимі відеоконференції обвинувачений та його захисник висловили позицію на розсуд суду, вказуючи, що фактично від задоволення апеляції становище обвинуваченого не погіршується.
Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, клопотань про відкладення судового засідання не надходило, оскільки його участь не є обов`язковою, то відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України його неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Заслухавши пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 злочинів за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування вказаної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вказаним положенням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції не відповідає в повній мірі.
Так, ОСОБА_6 був засуджений 23.05.2019 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Злочини, за які ОСОБА_6 засуджено оскарженим вироком, останній вчинив 24.11.2018, 15.10.2018, 04.12.2018, в середині грудня 2018, 01.01.2019 року, тобто до засудження за попереднім вироком, тому суд мав призначити йому покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.
Вирішуючи питання призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів виходить з вимог ст. 50, 65 КК України, і вважає, що при визначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України слід застосувати часткове складання покарання і остаточно призначити 4 роки і три місяці позбавлення волі, що є законним і справедливим покаранням, і таким, що відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив декілька єпізодів криміналь6ноих правопорушень, не працює, соціальних звязків міцних не має. Д обставин пом`якшуючих покарання колегія суддів відносить щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування цивільному позивачеві збитків. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.05.2019 року слід виконувати самостійно.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
На підставі наведеного вирок підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового вироку, оскільки покарання за сукупністю злочинів погіршується і за попереднім вироком не може бути частково приєднане, а підлягає самостійному виконанню, що в розумінні ч. 1 ст. 421 КПК України є погіршенням становища обвинуваченого.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 липня 2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.05.2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання обчислювати з часу приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4