судді апеляційного Одеського апеляційного суду ОСОБА_1
19 жовтня 2020 року Одеським апеляційним судом у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретарів с/з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.186; ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання за ч.1 ст. 186 КК України один рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки та із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просила скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186; ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.186 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підстав ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд відмовив у задоволенні апеляційної скарги прокурора. Фактично апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, який застосувавши положення ст.75 КК України, звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Не погоджуючись з висновками суду першої та апеляційної інстанції, керуючись ст.375 КПК України, вважаю за необхідне викласти доводи з цього приводу в окремій думці.
Відповідно до ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.
Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Під час апеляційного перегляду обвинувачений визнав свою провину у вчинених злочинах за обставин встановлених судом першої інстанції, проте на моє переконання, він не висловлював жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, а тому суд безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною його щире каяття.
Крім того, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.
З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Водночас слід зазначити, що у вироку суд, визнаючи обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, не зазначив, які саме дії обвинуваченого суд розцінив як активне сприяння розкриттю злочину.
Враховуючи викладені обставини вважаю, що суд першої інстанції безпідставно визнав в якості пом`якшуючих покарання обставин - щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, оскільки такі обставини носять лише формальний характер.
Крім того, вважаю, що суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не обґрунтував своє рішення і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання, передбаченого санкціями ч.1 ст.186; ч.2 ст.186 КК України.
Більш того, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 вчинив три аналогічні епізоди відкритого заволодіння чужим майном (грабіж) і припинив свою злочинну діяльність не добровільно, а після затримання працівниками правоохоронних органів.
Крім того, слід враховувати й ту обставину, що ОСОБА_8 вчиняв злочини у відношенні жінок, маючи значну перевагу за віком та фізичними властивостями, а самі злочини завдали потерпілим значної моральної шкоди, що виразилося в тому числі у тривалому лікуванні в закладах охорони здоров`я.
Так, під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_9 пояснила суду, що після нападу на неї, вчиненого ОСОБА_8 вона проходила тривале стаціонарне лікування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з передінфарктним станом.
Не приділено належної уваги і тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, не має власної сім`ї та постійного законного джерела прибутку, що і стало підґрунтям для вчинення корисливих тяжких злочинів.
За таких обставин обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.
Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ст.75 КК України, на мою думку, не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.
Враховуючи викладене вважаю, що суд першої інстанції вірно обрав ОСОБА_8 вид і розмір покарання за вчинені ним злочини та на підстав ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, проте застосувавши до ОСОБА_8 положення ст.75 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Суддя Одеського апеляційного суду ОСОБА_1