ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2021 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , заявника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 в порядку статей 303-304 КПК України на бездіяльність слідчого (детектива), яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви про кримінальне правопорушення
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга ОСОБА_3 від 24.12.2020, що зареєстрована за вхідним Вх№26015/20-Вх від 28.12.2020, на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України яка полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей згідно заяви про кримінальне правопорушення від 21.12.2020.
У поданій скарзі заявник просить суд задовольнити подану скаргу та зобов`язати слідчого (детектива) управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України:
- внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування за його заявою від 21.12.2020 року;
- надати витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Обґрунтовуючи скаргу ОСОБА_3 зазначив, що 21.12.2020, використовуючи електронний сервіс Національного антикорупційного бюро України, в меню «Повідомлення про кримінальні правопорушення або необґрунтовані активи» подав заяву про злочин, вчинений членами конкурсної комісії НАБУ. 22.12.2020 детектив НАБУ зобов`язаний був внести відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, однак всупереч вимогам закону цього не зробив, відтак з 23.12.2020 починає перебіг строку, встановленого статтею 304 КПК України для подання скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора. Вказані обставини стали підставою для звернення до Вищого антикорупційного суду із скаргою в порядку статті 303-304 КПК України на бездіяльність слідчого (детектива), яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви про кримінальне правопорушення.
У судовому засіданні ОСОБА_3 підтримав подану скаргу та просив суд задовольнити її у повному обсязі.
Представник НАБУ у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність представника особи, дії якої оскаржуються, не є перешкодою для розгляду скарги.
Слідчий суддя, дослідивши матеріали скарги та письмові пояснення представника НАБУ, заслухавши позицію скаржника, дійшов таких висновків.
Згідно ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.
Статтею 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, яке полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Статтею 33-1 КПК України встановлено, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. Слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.
Частиною 1 статті 306 КПК України передбачено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.
Аналізуючи норми ст.ст.214, 303 КПК України, які свідчать про те, що предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення. При цьому зі скарги ОСОБА_3 до слідчого судді вбачається, що він оскаржує бездіяльність НАБУ, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364 КК України, згідно заяви від 21.12.2020.
Враховуючи наведене, слідчий суддя перевіряє наявність/відсутність бездіяльності Національного бюро лише в межах заяви ОСОБА_3 про злочин від 21.12.2020, тобто в частині правопорушень, передбачених ст. 364 КК України.
Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Згідно з п. 2 Глави 2 Розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затверджено Наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України.
Відповідно до вимог ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Тобто, підставами вважати заяви чи повідомлення саме про злочин, є наявність у таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є посилання у повідомлені про злочин на фактичні обставини, що підтверджують наявність складу відповідного кримінального правопорушення.
Враховуючи приписи ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, можливо зробити висновок, що однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є повідомлення/виявлення діяння/бездіяльності, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною Кримінального кодексу України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні/бездіяльності ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Об`єктивна сторона злочину - це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону злочину і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення злочину.
Таким чином, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім іншого, вноситься інформація про сукупність ознак, які свідчили б про вчинення того чи іншого злочину, і дали змогу кваліфікувати дії або бездіяльність, про яку йдеться в повідомлені про злочин, за відповідними статтями кримінального кодексу.
У заяві про злочин від 21.12.2020 зазначено, що на початку 2015 року заявник приймав участь у конкурсі на зайняття посади Директора Національного бюро. У ході конкурсу частково презентував комісії з проведення конкурсу на зайняття посади Директора Національного бюро (далі - Конкурсна комісія) інформаційно-аналітичну систему виявлення майна, що має ознаки незаконного походження, та за словами комісії, зокрема Голови Конкурсної комісії пана ІНФОРМАЦІЯ_1 заявнику щиро порадили підходити до Директора, який буде призначений і пробувати доводити до реалізації пропозиції, зокрема щодо автоматизації обробки великих масивів даних. При цьому конкурсна комісія внесла ОСОБА_3 у перелік 15-ти осіб, що рекомендовані були нею Директору НАБУ для різних посад в Національному бюро, заявника до прикладу було рекомендовано на посаду керівника майбутньої інформаційно-аналітичної служби (керівник Управління аналітики та обробки інформації). Зазначено, що дотримуючись взятих на себе зобов`язань перед суспільством України, ОСОБА_3 серед інших конкурсів в НАБУ прийняв участь у конкурсі на посаду керівника Управління аналітики та обробки інформації (далі - Конкурс). Строк подання документів був визначений з 15.05.2015 по 24.05.2015. Під час ходу Конкурсу заявником було виявлено механізм фальсифікації результатів тестування конкурсантів, про що ОСОБА_3 повідомив Національне бюро. Імовірно за результатами розгляду поданої заяви (письмово не було про це повідомлено), як зазначено у заяві, приблизно 06.07.2015 було внесено зміни до Порядку Проведення відкритого конкурсу для визначення посади у Національному антикорупційному бюро України, затвердженого наказом Директора Національного антикорупційного бюро України від 23.04.2015 № 3-н щодо заміни організації виробника програмного забезпечення для тестування так званих скілз (загальних здібностей). ОСОБА_3 серед іншої кількості конкурсантів дістався до фінальної співбесіди. Однак попри те, що на цю посаду був рекомендований Конкурсною комісією, Національне бюро в особі його власної конкурсної комісії вирішила на свій розсуд і переможцем визначила ОСОБА_4 , якого і рекомендувала Директору Національного бюро ОСОБА_5 для призначення на посаду Керівника управління аналітики та обробки інформації, що оформлено протоколом № 17 від 14.07.2015.
ОСОБА_3 вважає такі дії членів конкурсної комісії Національного бюро такими, що підпадають під ознаки діяння, передбаченого частиною другою статті 364 Кримінального кодексу України.
Слідчий суддя вважає за необхідне зазначити наступне.
Стаття 364 Кримінального кодексу України, кримінальне провадження за якою відноситься до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого кримінального правопорушення як зловживання владою або службовим становищем.
При цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, має три обов`язкові ознаки: діяння - використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає у певних діях або бездіяльності суб`єкта; наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинний зв`язок між діянням і наслідками.
Відсутність хоча б однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
В свою чергу, зловживання владою характеризується як вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою, яка є представником законодавчої, виконавчої чи судової влади, своїх повноважень і можливостей щодо пред`явлення вимог і прийняття рішень, обов`язкових для виконання іншими фізичними або юридичними особами. Зловживання службовим становищем - це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою.
Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є спричинення таким злочином тяжких наслідків. Крім того, суб`єкт злочину, передбаченого статтею 364 КК України, - спеціальний, а саме службова особа, визначення якої зазначено у примітці 1 до статті 364 Кримінального кодексу України.
Згідно Примітки 1 до статті 364 Кримінального кодексу України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Для цілей статей 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
Отже, виходячи з положень статті ст. 364 КК України, дана стаття передбачає відповідальність саме за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
В свою чергу, в заяві про злочин йде мова про кримінальне правопорушення, передбачені ст.364 КК України. Однак, у вказаному повідомленні відсутні будь-які конкретні фактичні дані про використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби конкурсною комісією, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки. У заяві містяться твердження заявника, які він не підкріплює жодними фактичними обставинами.
Згідно вимог ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України, підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР є виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
За результатами проведеної перевірки встановлено, що інформація, викладена в заяві про вчинення злочину від 21.12.2020, не підтверджена та не містить будь - яких відомостей, які б вказували на наявність ознак складу злочину, передбаченого нормами Кримінального кодексу України, що віднесені до підслідності Національного антикорупційного бюро України, а тому підстави для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування відсутні.
За результатом розгляду заяви від 21.12.2020, заявника повідомлено листом Національного бюро від 23.12.2020 № 131-188/43919 із наданням відповідних роз`яснень. Відповідно до листа зазначено, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять достатні об`єктивні дані, які, дійсно свідчать про ознаки конкретного кримінального правопорушення, реальність конкретної події злочину. Якщо таких даних у заявах чи повідомленнях немає, то вони не можуть вважатись такими, що мають бути обов`язково внесені до ЄРДР. У заяві про злочин від 21.12.2020 не наведено достатніх об`єктивних даних та конкретних фактів, що можуть свідчити про вчинення вказаними у заяві особами кримінального корупційного правопорушення, здійснення досудового розслідування якого віднесено до підслідності детективів Національного бюро. Також зазначено, що у заяві від 21.12.2020 не було зазначено і про обставини, що вказували б на вчинення особами дій, з використанням службового становища, з метою одержання неправомірної вигоди, що у свою чергу є умовою для здійснення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення за ст. 364 КК України.
Виходячи зі змісту ч.1 ст.214 КПК України, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, означає невнесення відомостей про кримінальне правопорушення впродовж 24 годин після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.
Такий обов`язок слідчого і прокурора визначено ч. 1 ст. 2 КК України, оскільки підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Тобто, підставами вважати заяву чи повідомлення саме про вчинення злочину є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) і саме такі фактичні дані мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до приписів ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст. 214 КПК України однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною Кримінального кодексу України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Повідомлення не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що надавали б підстави для кваліфікації відомостей, викладених в заяві про злочин за ст.364 КК України, та внесення коротких відомостей про них до ЄРДР, щоб в подальшому проводити їх досудове розслідування.
Так, у повідомленні не зазначені конкретні фактичні дані (а не загальні твердження) про дії, які свідчать про зловживання владою службовою особою або про зловживання службовим становищем службовою особою. Вказане позбавляє орган досудового розслідування можливості провести перевірку конкретних фактів на предмет наявності/відсутності у діях/бездіяльності особи складу злочину.
Як вже зазначалося, відповідно до приписів ч.1 ст.2, п.10 ч.1 ст.3, ч.1 та п.4 ч.5 ст.214 КПК України, однією із обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить ознаки складу злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Натомість, повідомлення ОСОБА_3 не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що б надавали підстави для кваліфікації відомостей, викладених в її повідомленні про злочини за ст. 364 КК України.
З урахуванням викладеного, підстави для визнання незаконною бездіяльності уповноважених осіб НАБУ, що полягає у невнесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про кримінальні правопорушення та зобов`язання посадових осіб внести відповідні відомості про кримінальне правопорушення в ЄРДР за повідомленням ОСОБА_3 від 21.12.2020 відсутні.
Керуючись статтями 7, 9, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого (детектива), яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань за його заявою від 21.12.2020 про кримінальне правопорушення - відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Слідчий суддя ОСОБА_1