ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3146/20 Справа № 216/4814/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001444 та № 0001668 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 серпня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 18.05.2005 року Центрально Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст.307, ст. 69, ч. 2 ст. 363, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. 11.10.2007 року звільнений з Криворізької ВК-80 Дніпропетровської області умовно - достроково на не відбутий термін 10 місяців 20 днів;
- 21.04.2008 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського иного суду м. Кривого Рогу від 18.10.2005 року остаточно до відбування 3 роки 1 місяць позбавлення волі. 22.03.2011 року звільнений з Солонянської ВК -21 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;
- 15.03.2012 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 395 КК України до 2 місяців позбавлення волі. 15.05.2012 року звільнений з Дніпропетровського СИЗО № 3, по відбуттю строку покарання;
- 17.10.2012 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. 06.05.2015 року звільнений з Софієвської ВК-45 Дніпропетровської області умовно-достроково на не відбутий термін 1 рік 2 місяця 11 днів;
- 07.09.2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду від 17.10.2012 року остаточно до відбування покарання 2 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 08.12.2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати строк тримання під вартою з 17.09.2015 року по 09.02.2016 року. 22.06.2018 року ухвалою Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14.06.2018 року звільнений умовно-достроково на 1 місяць 3 дні згідно ст. 81 КК України.
- 25.06.2019 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 263, ч. ч. 1,4 ст. 358 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
- 04.12.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 190 ч. 2, ч. 2 ст. 309, ч. ч. 1,4 ст. 358, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді 2 (два) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеним за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.12.2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з моменту взяття під варту згідно вироку Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу від 25.06.2019 року, тобто з 27.02.2019 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 в рамках цього кримінального провадження не обирався.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності вимог кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , 01.08.2018 року прибув до магазину «Продукти-656» ТОВ «АТБ- Маркет», що розташований за адресою: вул. Свято-Миколаївська, буд. 39 у Центрально - Міському районі м. Кривого Рогу для здійснення покупок продуктів харчування.

Перебуваючи у вищевказаному приміщенні магазину «Продукти-656» ОСОБА_7 , о 17 годині 34 хвилин діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу таємно взяв з торгівельного прилавку вказаного магазину з/б Ікри «Класичний Посол Лососева Зерниста» масою 80 г., у кількості однієї одиниці, вартістю 100 грн. 90 коп. та ж/б Ікри «Парамушир лососева Зерниста червона» масою 120 г., у кількості двох одиниць, вартістю 175 грн. 20 коп. за одну одиницю, які заховав до чорної сумки одягненої на ньому через плече.

Після цього, ОСОБА_7 направився на вихід з приміщення магазину Продукти -656» ТОВ «АТБ-маркет», при цьому не маючи намір розрахуватись за викрадений ним товар, де на виході з приміщення магазину був зупинений охороною вищевказаного магазину, тим самим ОСОБА_7 не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ТОВ «АТБ-маркет» магазину «Продукти-656» могла бути спричинена майнова шкода у вигляді матеріальних збитків у розмірі 451 грн. 30 копійок.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 03.09.2018 року прибув до магазину «Продукти-566» ТОВ «АТБ - Маркет», що розташований за адресою: вул. Миколаївське Шосе, буд. 1А у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу для здійснення покупок продуктів харчування.

Перебуваючи у вищевказаному приміщенні магазину «Продукти-566» ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, скориставшись відсутністю очевидців, шляхом вільного доступу таємно взяв з торгівельного прилавку вказаного магазину пляшку коньяку Hennessy VS, 40% об., об`ємом 0,5 л., у кількості однієї одиниці, вартість якої згідно висновку експерта № 17/12.1/635 від 17.09.2018 року складає 916 грн. 33 коп. та заховав до чорної сумки одягненої на ньому через плече.

Після цього, ОСОБА_7 направився на вихід з приміщення магазину Продукти-566» ТОВ «АТБ-маркет», при цьому не маючи намір розрахуватись за викрадений ним товар, де на виході з приміщення магазину був зупинений охороною вищевказаного магазину, тим самим ОСОБА_7 не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ТОВ АТБ-маркет» магазину «Продукти-656» могла бути спричинена майнова шкода у вигляді матеріальних збитків у розмірі 916 грн. 33 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на кваліфікацію дій засудженого за окремим епізодом злочинної діяльності за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та рішення про призначення покарання ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України. Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.12.2019 року, призначити до відбування ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що оскільки епізоди злочинної діяльності ОСОБА_10 охоплюються єдиною кваліфікацією, кваліфікація їх за окремими епізодами є неправильною, а тому неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого призвела до невірного визначення судом остаточного покарання. Так прокурор зазначає, що суд невірно застосував правила часткового складання покарань, передбачені ч. 1 ст. 70 КК України. Тобто, суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, фактичні обставини вчинення злочинів, місця, часу, способу та інші обставини їх вчинення, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті, частини статті КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.10 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинених повторно.
Так, ухвалюючи вирок, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення, яке визнано судом доведеним, за епізодами від 01.08.2018 року та від 03.09.2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в той час, як у вироку суд двічі призначив покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто окремо за епізоди, вчиненні до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.12.2019 року.
З урахуванням єдиної кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодами злочинної діяльності, які він вчинив 01.08.2018 року та 03.09.2018 року, що не потребують окремого призначення покарання за кожним епізодом, суд першої інстанції помилково двічі призначив покарання обвинуваченому за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та як наслідок невірно застосовував положення ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно змінити, виключивши з вироку суду подвійне призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а в решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з вироку суду подвійне призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.12.2019 року, призначити до відбування ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4