ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2707/20 Справа № 207/1100/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000293 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 18.06.2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Зазначено про необхідність обчислення строку покарання з моменту затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
26 лютого 2019 року ОСОБА_7 знаходився за місцем реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає разом зі своєю матір`ю ОСОБА_8 та племінницею ОСОБА_10 .

В цей же день, приблизно о 13.00 годині, коли його матір ОСОБА_8 була відсутня за місцем мешкання, у ОСОБА_7 виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна. Після чого ОСОБА_7 , керуючись корисливою метою та маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме: плазмовий телевізор «Honda HDLED 224», вартістю 2073 грн. 60 коп.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2073 грн. 60 коп.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком до реальної міри покарання, він вчинив 26 лютого 2019 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі. Проте, суд першої інстанції визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та потерпілу, які не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційних вимог прокурора з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги..

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, ним вчинений 26 лютого 2019 року, тобто до ухвалення вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно роз`яснень, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції не відповідає.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку суд неправильно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року, хоча відповідно до зазначених вище вимог Закону, повинен був прийняти рішення про самостійне виконання попереднього вироку.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів вважає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, а саме щодо необхідності виконання вироку від 18 червня 2019 року самостійно.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, не працює. ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненні злочину, по справі не наступило тяжких наслідків, шкоду відшкодовано.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів враховує щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому відповідно до ст. 67 КК України, колегія суддів враховує рецидив злочину, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді та розмірі запропонованому прокурором. Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.
В решті вирок слід залишити без змін.

На думку колегії суддів, саме таке покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4