Номер провадження: 11-кп/813/240/20
Номер справи місцевого суду: 501/1762/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25.10.2019 року по кримінальному провадженні №0001132 внесеному до ЄРДР 29.08.2016 р., відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Одесі, громадянина України, з вищою спеціальною освітою, одруженого, маючого неповнолітню дитину, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку із недоведеністю складу кримінального правопорушення.

Залишено без розгляду цивільний позов ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон».

Роз`яснено ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» його право звернутися до суду з позовом в порядку цивільного судочинства.

Віднесено на рахунок держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта у розмірі 988,70 грн.

Вирішено долю речових доказів.

В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_8 і визнане судом не доведеним, а саме:

01.04.2014 року, згідно наказу №6/1-к, ОСОБА_8 був призначений начальником відділу експлуатації ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», яке розташоване за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Транспортна, 8-б. Відповідно до п.п.1.2, 1.4.1, 3, 5.4 посадових інструкцій «начальника відділу експлуатації ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», ОСОБА_8 , як начальник відділу експлуатації, відноситься до категорії керівників та прямо підпорядковується голові правління Товариства, здійснює управління поточною діяльністю Товариства, вирішує всі питання діяльності Товариства в межах своєї компетенції, підписує і візує документи в межах своєї компетенції, має у своєму безпосередньому підпорядкуванні інших працівників Товариства, в силу своїх прав і посадових обов`язків начальника відділу експлуатації має можливість оперативного управління майном Товариства.
В порушення своїх посадових обов`язків начальника відділу експлуатації ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_8 , діючи умисно, використовуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, обравши предметом свого злочинного посягання майно ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», яке не було ввірене ОСОБА_8 та не перебувало в його безпосередньому віданні, але в силу своїх прав та посадових обов`язків ОСОБА_8 мав можливість здійснювати оперативне управління щодо вказаного майна, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, 25.08.2016 р., зателефонував ОСОБА_10 та запропонував йому виконати роботи з демонтажу та різки підкранових колій (рейок) на території ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», на що останній погодився, не знаючи про те, що пропозиція ОСОБА_8 була неправомірною.
27.08.2016 р., ОСОБА_10 разом зі своїми знайомими робітниками, яких ОСОБА_10 залучив до виконання вищевказаних робіт з демонтажу та різки підкранових колій (рейок), та ОСОБА_8 прибули на територію ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», куди їх за вказівною ОСОБА_8 , яка була надана ним з використанням своїх організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій начальника відділу експлуатації Товариства та шляхом зловживання ОСОБА_8 своїм службовим становищем, пропустили через прохідну охоронці вказаної закритої території - ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вважали, що вказівка ОСОБА_8 є правомірною, де в подальшому найняті ОСОБА_8 працівники за допомогою спеціального обладнання «пропан і кисень» почали роботи з демонтажу та різки підкранових колій Р43 (ГОСТ 7173-54), протяжністю 151 п.м.
29.08.2016 р., ОСОБА_8 за допомогою ОСОБА_10 та інших робітників, які виконували вказівки ОСОБА_8 , вважаючи їх правомірними, з метою доведення злочину до кінця та отримання можливості розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд, шляхом зловживання своїм службовим становищем, надав розпорядження охоронцям ОСОБА_11 та ОСОБА_12 впустити на закриту територію ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_10 разом з іншими робітниками, а також автомобіль марки «КАМАЗ», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », за кермом якого був ОСОБА_13 , які повинні були погрузити та вивезти з території ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» демонтовані та порізані підкранові колії Р43 (ГОСТ 7173-54), протяжністю 151 п.м., які згідно висновку товарознавчої експертизи №211 Е від 08.12.2017 р. ринкова вартість залізничних рейок типу Р43 залізничної колії довжиною 151 п.м. у вигляді 13485,206 кг. брухту чорного металу станом на 29.08.2016 р. складає 44 501,18 гривня, після чого ОСОБА_8 , вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, покинув територію ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон», але злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки під час виконання вищевказаних робіт найняті ОСОБА_8 робітники були зупинені головою правління ПАТ «Чорноморгідрозалізобетон» ОСОБА_14 , який прибув на територію Товариства, після чого викликав співробітників поліції.
На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразилися в закінченому замаху (виконання всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі) на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.191 КК України.
Оцінюючи докази, суд за внутрішнім переконанням, керуючись законом та аналізуючи всі докази органу обвинувачення в сукупності з наведеними вище обставинами, дійшов до висновку, що усі надані органом обвинувачення докази ґрунтуються на припущеннях і не можуть свідчити про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені ним злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.191 КК України.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з вироком у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки, а також за наявності суперечливих доказів у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

- судом у вироку не вказано та не надано правової оцінки протоколу допиту ОСОБА_8 від 25.07.2016 р. у кримінальному провадженні №0000432;

- показання ОСОБА_15 в частині того, що у ОСОБА_8 не було підпорядкованих співробітників, він не був посадовою особою та про те, що інструкції не існувало необхідно сприймати критично;

- покази ОСОБА_16 необхідно сприймати критично, оскільки вони є неточні, та не узгоджуються з іншими матеріалам кримінального провадження;

- суд першої інстанції не зазначив в повному обсязі покази представника потерпілого ОСОБА_14 , які на думку сторони обвинувачення мають істотне значення при встановленні істини та підтвердження винуватості ОСОБА_8 ;

- показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , на думки сторони обвинувачення, спростовуються покази ОСОБА_15 та ОСОБА_8 з приводу того, що на підприємстві не існувало посадових інструкцій, що ОСОБА_19 не був посадовою особою та що в його підпорядкуванні не були інших працівників підприємств;

- суд невірно визначив власника майна, яким намагався заволодіти ОСОБА_8 , погодившись із доводами захисту, що таким власником на момент вчинення злочину було підприємство ТОВ «Техномаркет-ЛТД»;

- судом першої інстанції залишено без уваги норми господарського законодавства України, оскільки відповідно до вимог ст. 66 ГК України, майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства;

- суд не дослідив та не надав жодної правової оцінки письмових доказам, а лише перелічив їх наявність у своєму рішенні;

- проголошення вироку суду в порушення п. 3 ч. 2 ст. 412, ч.ч. 1, 3, 6 ст. 376 КПК України відбулось без обвинуваченого та його захисника, їм не роз`яснено зміст рішення, порядок і строки його оскарження, копія вироку не була негайно вручена обвинуваченому та прокурору, тим самим суд орієнтував обвинуваченого, що відносно нього буде проголошуватись виправдувальний вирок;

- в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано участь у судовому засіданні в суді першої інстанції прокурора ОСОБА_20 , який визнаний судом у своєму рішенні як прокурор, за участю якого було здійснено дане кримінальне провадження;

- судом порушено вимоги ст. 413 КПК України, а саме не застосовано закон ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 191 КК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_7 просив вирішити питання про скасування вироку та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. У разі прийняття рішення про перегляд вироку дослідити наявні в матеріалах справи письмові та речові докази, дослідити надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , здійснити судовий виклик вказаних осіб та провести їх допит безпосередньо в залі судового засідання апеляційної інстанції. Скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах та організаціях державної, комунальної та приватної форми власності строком на 1 рік.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 змінив вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорював рішення прийнятне по суті судом першої інстанції, відмовився від дослідження наявних в матеріалах справи письмових та речових доказів, допитів свідків та оспорював вирок суду тільки в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме проголошення вироку суду в порушення п. 3 ч. 2 ст. 412, ч.ч. 1, 3, 6 ст. 376 КПК України, яке відбулось без обвинуваченого та його захисника, їм не роз`яснено зміст рішення, порядок і строки його оскарження, копія вироку не була негайно вручена обвинуваченому та прокурору, тим самим суд орієнтував обвинуваченого, що відносно нього буде проголошуватись виправдувальний вирок, а також проведення судових дебатів без представника потерпілого.

Зважаючи на змінені апеляційні вимоги прокурора, останній просив вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Натомість захисник ОСОБА_22 надав суду апеляційної інстанції свої письмові заперечення та вважає вирок суду відносно ОСОБА_8 постановлений у відповідності до вимог діючого КПК України з дослідженням всіх обставин провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав змінені вимоги своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Приймаючи до уваги те, що прокурор ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду скарги на вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 змінив свої апеляційні вимоги та фактично не оспорював прийняте Іллічівським міським судом Одеської області рішення по суті пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції проведено судовий розгляд відповідно до вимог діючого КПК України з дослідженням всіх обставин справи та надання їм правової оцінки, та суд вірно дійшов висновку про відсутність в діянні, інкримінованого ОСОБА_8 за складу кримінального правопорушення ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 191 КК України.

При цьому, вирок суду від 25.10.2019 р. ухвалений відповідно до вимог ст. 374 КПК України з посиланням на підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Положеннями ч.ч. 1, 3 ст. 376 КПК України визначено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Так, із аналізу зазначеної норми випливає, що обов`язковою дією суду є офіційне проголошення вироку, тобто доведення до загального відома його тексту, при цьому головуючим зачитується повний текст судового рішення. Проголосити означає офіційно виголосити, прилюдно (публічно) довести до загального відома рішення. Проголошення судового рішення визнається обов`язковою дією суду, навіть при закритому судовому розгляді та судове рішення проголошується негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Як вбачається із матеріалів провадження 23.10.2019 р. у відкритому судовому засіданні, на якому були присутні прокурор ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 головуючий-суддя видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (т.4 а.п.81).

При цьому, 25.10.2019 р. відповідно до журналу судових засідань (т.4 а.п.82) в судове засідання учасники судового розгляду не з`явились та судом з 18 год. 47 хв. до 19 год. 02 хв. у відкритому судовому засіданні був оголошений вирок під звукозапис, який зафіксований на технічний носій інформації, який долучений до матеріалів провадження.

В свою чергу, колегія суддів зважає на те, що оголошення вироку хоч і відбувалось не прилюдно, тобто були відсутні сторони кримінального провадження, однак судом вказаний вирок проголошений повністю із застосуванням технічних засобів фіксації, які виключають відмінність між проголошеним рішенням та текстом вироку суду від 25.10.2019 р. та такі обставини, на думку апеляційного суду не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що могли вплинути на прийняте судове рішення.

Посилання прокурора ОСОБА_7 на не роз`яснення змісту вироку обвинуваченому у судовому засіданні після його проголошення також мало місце у зв`язку з фактичною відсутністю ОСОБА_8 , разом з тим, роз`яснення вироку суду без зміни його змісту може бути самостійним етапом судового розгляду, та такі порушення на думку колегії суддів також не є такими, що могли вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення по суті.

Більш того, ні обвинувачений, ні захисник не порушували питання щодо порушення їх права на роз`яснення вироку суду від 25.10.2019 р.

Невручення копії вироку суду в зазначеному кримінальному провадженні негайно після його проголошення обвинуваченому та прокурору хоч і мало місце, однак не вмотивовано прокурором як саме таке порушення могло істотно вплинути на зміст вироку від 25.10.2019 р. При цьому, копія вироку була вручена обвинуваченому ОСОБА_8 та прокурору ОСОБА_7 28.10.2019 р., так як проголошення вироку припало на останній робочій день тижня, а першим робочим днем було саме 28.10.2019 р.

Водночас, апеляційна скарга прокурором подана в передбачений п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України строк та по ній було відкрито апеляційне провадження та призначене до розгляду у суді апеляційної інстанції, а прокурор ОСОБА_23 не вказував у своїй апеляційній скарзі на порушення, які могли виникнути у зв`язку з отриманням ним копії вироку не в день його проголошення.

Посилання прокурора на проведення судових дебатів за відсутності представника потерпілого є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

В свою чергу, відповідно до матеріалів кримінального провадження у судовому засіданні, яке відбувалось 12.02.2019 р., був допитаний представник потерпілого ОСОБА_14 , який заявив клопотання про завершення судового розгляду кримінального провадження за його відсутні, проти чого учасники провадження, в тому числі прокурор ОСОБА_7 не заперечували та суд на місці ухвали продовжити та завершити судовий розгляд кримінального провадження за відсутні представника потерпілого (т.3 а.п.207-208).

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Беручи до уваги вище викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що порушення вимог КПК України, які істотно могли вплинути на прийняте судом першої інстанції рішення відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , на які посилався прокурор ОСОБА_7 у своїй зміненій апеляційній скарзі, апеляційним судом не встановлено, в тому числі й зважаючи на те, що вручення копії вироку, роз`яснення його змісту, порядку і строків його оскарження виступають наслідком ухвалення вироку, та ніяким чином не впливають на сам його процес, а тим паче на рішення, прийняте по суті і не є такими, що тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25.10.2019 року, яким ОСОБА_8 , визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 191 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4