Постанова

іменем України
6 жовтня 2020 року
м. Київ
Справа № 396/754/19
Провадження № 51-2639 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000063, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України

(далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області

від 6 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 березня 2020 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 18 січня 2019 року близько 5 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , прийшовши до домоволодіння на АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, таємно проникли до незачиненого гаражного приміщення, звідки незаконно заволоділи транспортним засобом, який належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме мотоциклом «Мінськ» червоного кольору, з державним номерним знаком НОМЕР_1 , номер рами НОМЕР_2 , завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 6 710, 87 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що всупереч його клопотанню про перенесення судового засідання у зв`язку із перебуванням на лікуванні, апеляційний розгляд кримінального провадження за його апеляційною скаргою відбувся без його участі та без участі захисника, внаслідок чого його було позбавлено можливості надати суду свої пояснення і заперечення та грубо порушено його право на захист. Також вказує, що призначене йому судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 підтримала касаційну скаргу засудженого та просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.

Доводи засудженого про позбавлення його права брати участь в апеляційному розгляді у зв`язку з тим, що 12 березня 2020 року апеляційним судом було проведено розгляд за відсутності обвинуваченого та його захисника, є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, також у разі, якщо про це надійшло його клопотання. Також у ст. 52 КПК визначаються випадки, у яких участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою.
А згідно з положеннями ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
При цьому відповідно до визначеного у ст. 138 КПК переліку до поважних причин неприбуття особи, пов`язаних із її хворобою, відноситься не просто факт перебування її на лікарняному, а тяжка хвороба або перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням або вагітністю за умови неможливості тимчасово залишити цей заклад (п. 5), та інше захворювання, яке об`єктивно унеможливлює з`явлення особи на виклик (п. 8).
Вказівка саме на такі обставини з огляду на положення ч. 4 ст. 405 та п.п. 5 і 8 ст. 138 КПК у їх взаємозв`язку і буде вважатися належним за змістом повідомленням про поважні причини неприбуття в судове засідання апеляційного суду учасника кримінального провадження, які пов`язані із його захворюванням.
При цьому у такому повідомленні має міститися конкретна інформація щодо об`єктивної неможливості з`явлення до суду з огляду на тяжкість захворювання або перебування в закладі охорони здоров`я у зв`язку з лікуванням або вагітністю, що є необхідною передумовою обґрунтованості ухваленого судом рішення про відкладення апеляційного розгляду, а також запобігання зловживанням процесуальними правами та дотримання розумних строків кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, предметом апеляційного розгляду була апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 (за доводами про суворість призначеного йому покарання). Суд апеляційної інстанції призначив кримінальне провадження до розгляду на 3 лютого 2020 року, про що належним чином повідомив учасників провадження.
Однак, до початку судового засідання в апеляційному суді захисником було подано клопотання про перенесення розгляду справи у зв`язку із знаходженням ОСОБА_6 на стаціонарному лікуванні в Кіровоградському наркологічному диспансері (а.с. 166), на підставі якого було відкладено апеляційний розгляд. При цьому у подальшому жодних підтверджуючих документів щодо знаходження обвинуваченого на стаціонарному лікуванні апеляційному суду надано не було.
Також 17 лютого 2020 року захисником ОСОБА_7 було подано чергове клопотання про перенесення розгляду справи вже через її знаходження на лікарняному (а.с. 173), в зв`язку з чим повторно було відкладено апеляційний розгляд. При цьому знову ж таки жодні підтверджуючі документи щодо знаходження захисника на лікарняному та об`єктивної неможливості з`явитися у судове засідання з огляду на тяжкість захворювання або перебування в закладі охорони здоров`я суду апеляційної інстанції не були надані.
А 12 березня 2020 року вже засудженим було подано клопотання про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку з його перебуванням на лікарняному (а.с. 192). Однак і цього разу у поданому клопотанні не було жодного посилання на конкретні причини об`єктивної неможливості з`явитися у судове засідання з огляду на тяжкість захворювання чи інші обставини відповідно до положень ст. 138 КПК.
Водночас і захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 також не з`явилась 12 березня 2020 року у судове засідання апеляційного суду, проте про причини свого неприбуття взагалі не повідомляла.
При цьому з огляду на те, що в апеляційній скарзі не порушувалось питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 і він не утримувався під вартою, у суду апеляційної інстанції не було підстав для обов`язкового виклику обвинуваченого у судове засідання для участі в апеляційному розгляді відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК. До того ж участь захисника у цьому провадженні згідно з положеннями ст. 52 КПК також не була обов`язковою.
За таких обставин відмова у задоволенні клопотання засудженого про відкладення судового засідання та проведення розгляду справи в апеляційному порядку 12 березня 2020 року за відсутності обвинуваченого та його захисника, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду, не призвело до порушення вимог кримінального процесуального закону чи обмеження права ОСОБА_6 брати участь в апеляційному розгляді та його права на захист.
Окрім того, необґрунтованими є й доводи засудженого щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості.
Так, у своїй касаційній скарзі засуджений вказує на те, що суди порушили вимоги ст. ст. 50 і 65 КК та ст. 414 КПК, унаслідок чого призначене йому за ч. 2 ст. 289 КК покарання не відповідає його особі як обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.
Тобто засудженим порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно ж до ст. ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При цьому термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції належно перевірив всі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , надав на них вичерпні відповіді, навів мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким керувався.
Так, визнаючи безпідставними доводи ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, апеляційний суд зазначив, що місцевим судом при призначенні ОСОБА_6 покарання враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, а також обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Також судом першої інстанції була взята до уваги досудова доповідь уповноваженого органу з питань пробації, згідно з якою виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства у виняткових випадках за умови застосування посиленого нагляду та проходження особою пробаційних програм на зміну прокримінального мислення.
Виходячи з цих обставин, апеляційний суд визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК у мінімальному розмірі та про можливість звільнення від відбування покарання обвинуваченого без відбування покарання на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком тривалістю три роки.
Водночас і колегія суддів касаційного суду, з огляду на сукупність вказаних вище обставин кримінального провадження, також вважає, що у цьому провадженні мали місце підстави для призначення засудженому ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 289 КК, та для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Отже, призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної норми, із застосуванням ст. 75 КК ґрунтується на положеннях ст. ст. 50, 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і не може вважатися явно несправедливим через його суворість.
Таким чином, рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з дотриманням вимог ст. ст. 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування судового рішення, не встановлено.
А тому касаційну скаргу засудженого необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3