Провадження № 11-кп/4820/236/20
Справа № 677/1080/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185,ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000233 від 24 травня 2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2019 року,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 06.12.2012 року вироком Красилівого районного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України на 4 років позбавлення волі;
- 10.01.2014 року вироком Макарівського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20.01.2016 року, згідно ст. 72 КК України, в строк відбування покарання зараховано з 19.10.2012 по 06.02.2013 та з 02.12.2013 по 27.01.2014 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі; звільнений з Райківецької ВК № 78 07.08.2017 року,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 31 травня 2018 року (з моменту затримання) до 11 грудня 2019 року включно.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 11.12.2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Судові витрати за проведення експертизи №12.1-0450:18 в розмірі 572,00 грн. постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди в сумі 1150,00 грн. та моральної шкоди в сумі 8 000 грн. задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 5 000 грн., в решті позову відмовити.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив ряд нових умисних злочинів за наступних обставин.
Так 17.05.2018, близько 14.00 год. в АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вийняв скло, та через вікно проник до будинку, де з кімнати кухні викрав мобільний телефон «Nokia», моделі «1200» вартістю 300 грн., в якому знаходилася сім-картка «Київстар» вартістю 25 грн., після цього ОСОБА_8 зайшов у кімнату спальні та з паперової коробки викрав грошові кошти в сумі 400 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 725 гривень.
Окрім того, 31.05.2018, близько 15.20 год. в АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою стамески вийняв скло, та через вікно проник до будинку, де у спальній кімнаті, на столі, виявив мобільний телефон «Nokia N-70» вартістю 216,67 грн., в якому знаходилася сім-картка «Київстар» вартістю 25 грн., який з метою викрадення поклав до кишені своїх штанів. Однак у цей момент, ОСОБА_8 був виявлений власником будинку потерпілим ОСОБА_9 , який зайшов до вказаного будинку. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 будучи виявленим потерпілим, не маючи можливості розпорядитися вилученим майном, продовжив реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на незаконне викрадення чужого майна та діючи умисно, повторно, відкрито, шляхом застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, напав на потерпілого ОСОБА_9 , та наніс йому чотири удари світильником у голову з верху та один удар у ліву руку, від чого останній впав на підлогу, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді рани скроневої ділянки голови справа, які за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, як такі що спричинили короткочасний розлад здоров`я та заволодів мобільним телефоном марки «NokiaN-70» вартістю216,67 грн., з сім-карткою «Київстар» вартістю 25 грн., та вибіг через двері вказаного будинку, завдавши потерпілому майнової шкоди в розмірі 241,67 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.3 ст.187 КК України і застосувати ст. 185 КК України, пом`якшити покарання та прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що не згідний по епізоду від 31 травня 2018 року, що його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України. Докази, які б прямо поза розумним сумнівом вказували на те, що напад з метою заволодіння майном мав місце 31 травня 2018 року у матеріалах справи відсутні, а тому його дії не можуть бути кваліфіковані як розбій та їх слід перекваліфікувати за ст. 185 КК України.
Зазначає, що в кримінальному провадженні мають місце обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини в крадіжці, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду потерпілому, який претензій до обвинуваченого немає та просив суд пом`якшити покарання.
Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, тобто у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за наведених в вироку обставин підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Епізод вчинення крадіжки 17 травня 2020 року обвинуваченим ОСОБА_8 з будинку потерпілого ОСОБА_9 , в апеляційній скарзі апелянтом не оспорюється, а тому в цій частині вироку суду колегією суддів не переглядається.
Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; а за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоровя потерпілого, вчинений повторно, поєднаний з проникненням до житла.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України визнав повністю, за ч. 3 ст. 187 КК України не визнав. В суді вказував, що 17.05.2018 року вийнявши шибку з вікна заліз в середину будинку, звідки викрав 90 грн. та мобільний телефон «Самсунг». 31.05.2018 року через вікно заліз в будинок щоб відпочити та викрасти якесь майно. Однак побачив ОСОБА_9 , який підходив до дому, та відкрив йому двері. Після чого ОСОБА_9 накинувся на нього та почав наносити удари, кинув на землю. Перебуваючи в будинку, він викрав телефон, належний потерпілому та поклав собі у кишеню.
Суд першої інстанції повною мірою перевірив такі твердження обвинуваченого, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності за вчинене.
Потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказував, що 17.05.2018 року близько 15 год. 15 хв. виявив в своєму будинку крадіжку мобільного телефону «Нокіа» та грошей в сумі 400 грн. 31.05.2018 року близько 15 год. повертаючись до дому виявив відсутність скла в одному із вікон та зазирнувши в будинок він помітив на столі зібрані його речі. Зайшовши в будинок, запитав незнайомця, який був у шкірянці, що він робить у його будинку та повідомив, що має намір викликати поліцію, внаслідок чого відразу отримав 4 удари настільною лампою по голові та один удар в руку, від чого впав на підлогу. При цьому він бачив, як ОСОБА_8 заховав у кишеню належний йому мобільний телефон «Nokia N-70». Впізнав у нападнику ОСОБА_8 , назвавши при цьому його ім`я, та останній підтвердив, що це він. Крім цього, на столі були зібрані його речі, які мав намір викрасти ОСОБА_8 .
Такі пояснення потерпілого суд першої інстанції визнав обґрунтованими, оскільки є послідовними, які підтверджуються матеріалами справи та спростовують покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину в інкримінованих йому злочинах визнав частково.
Відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 31.05.2018 року встановлено, що ОСОБА_9 просив притягнути до відповідальності ОСОБА_8 , який 31.05.2018 року близько 15 год. 30 хв. проник до його будинку, звідки відкрито викрав мобільний телефон марки «Нокіа 70» та спричинив йому тілесні ушкодження.
Згідно протоколу огляду місця події від 31.05.2018 року та фото таблицею до нього встановлено, що за участю ОСОБА_9 оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення, а саме домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , де зі скла було виявлено та вилучено 8 слідів пальців рук, сліди долоні руки в кількості від 1 до 7 штук, сонцезахисні окуляри з коричневою оправою, стамеску з дерев`яною ручкою та коробку до телефону «Нокіа № 70».
Відповідно до протоколу огляду місця події від 31.05.2018 року та фото таблицею до нього встановлено, що за участю ОСОБА_10 оглянуто домогосподарство, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де було виявлено та вилучено мобільний телефон марки Нокіа № 70, спортивну куртку, коробку з лосьйону після гоління, викрутку червоного кольору, телефон марки «Моторолла», ключі з брелоком, дві запальнички, три хустинки, портсигар, 4 сім-картки Київстар.
Постановою від 31.05.2018 року про визнання та приєднання до кримінального провадження в якості речових доказів: телефону марки «Nokia», моделі «N-70» з IMEI: НОМЕР_1 ; чорного кольору.
Постановою від 31.05.2018 року про визнання та приєднання до кримінального провадження в якості речових доказів: сім картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» у кількості 4-х штук з наступними маркуваннями: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , передані на зберігання до камери схову Красилівського ВП ГУНП в Хмельницькій області.
Згідно висновку експерта № 62 від 15.06.2018 року вбачається, що у ОСОБА_9 виявлено тілесне ушкодження у вигляді рани скроневої ділянки голови справа, яке могло виникнути від одноразової дії удару тупого твердого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею, яким міг бути світильник в руках сторонньої людини, або будь-який аналогічний предмет, могло утворитись в строк та за обставин вказаних в ухвалі, за своїм характером відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Висновком експерта № 12.1-0450:18 від 13.06.2018 року встановлено, що ринкова вартість мобільного телефону «Nokia», моделі «N-70» з IMEI: НОМЕР_1 чорного кольору станом на 31.05.2018 могла становити 216,67 грн.
З протоколу слідчого експерименту від 26.06.2018 року вбачається, як ОСОБА_8 розповідав та показував яким чином проник до будинку ОСОБА_9 31.05.2018 року, що викрав мобільний телефон зі столу спальні будинку та наніс 3-4 удари лампою по голові потерпілого.
Доводи захисника в апеляційному судді, щодо повторного дослідження доказів, оскільки, на її думку, були процесуальні порушення, що вказані обставини судом першої інстанції не перевірялись та не були встановлено, що всі проведенні процесуальні дії здійснювались уповноваженими на те особами, колегія суддів відхиляє.
Як видно з протоколу про надання підозрюваному доступу до матеріалів досудового розслідування від 24 липня 2018 року ОСОБА_8 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування № 0000233 з якими він ознайомився в повному обсязі, будь-яких зауважень чи заперечень ним не подавались.
Також в суді першої інстанції ні обвинуваченим ні його захисником не заявлялися клопотання щодо перевірки доказів, які б ставили під сумнів їх допустимість, що були зібрані органом досудового розслідування.
Відсутність в матеріалах справи копії витягу з ЄРДР та копій процесуальних документів, які б підтверджували повноваження слідчих та прокурорів, які входили в групу, не дають підстав вважати, що кримінальне провадження здійснювалось з порушення вимог КПК України. Такі матеріали могли бути надані стороні захисту за їхньою вимогою, проте таких вимог ніхто не висловлював. Допустимість та достовірність доказів в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі апелянтом ОСОБА_8 не оспорювалось.
Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 злочинів, за які його засуджено, тому доводи апеляційної скарги, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, не беруться до уваги, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що ОСОБА_8 31 травня 2018 року була вчинена крадіжка, а не розбій, колегією суддів перевірені і не беруться до уваги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 проникнувши в будинок потерпілого намагався вчинити крадіжку речей та мобільного телефону, проте будучи викритим потерпілим, наніс останньому удар по голові та руці світильником, заподіявши тілесні ушкодження та з викраденим телефоном потерпілого вибіг з будинку розпорядившись ним на свій розсуд.

Таким чином, злочин який обвинуваченим був розпочатий як крадіжка переріс у розбій, під час якого було заподіянні легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_9 , та заволодіння мобільним телефоном.

За таких обставин, суд першої інстанції цей епізод злочинної діяльності обвинуваченого вірно кваліфікував за ч.3 ст. 187 КК України.

Обираючи вид та строк покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, яка б пом`якшувала покарання ОСОБА_8 судом визнано відшкодування потерпілому сестрою обвинуваченого матеріальної шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочину.

При призначенні покарання суд в повній мірі врахував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається апелянт.

Суд першої інстанції обґрунтовано виключив обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття, оскільки такі обставини під час розгляду справи не знайшли свого підтвердження ні в показаннях ні у поведінці обвинуваченого. ОСОБА_8 , як у суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково та заперечував свою причетність до розбійного нападу на потерпілого.

Врахувавши вищевикладені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.3 ст.185 ч.3 ст. 187 КК України з визначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Призначене остаточне покарання у виді 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна, буде необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість пом`якшення призначеного покарання, на увагу не заслуговують, позаяк такі доводи необґрунтовані. Обвинувачений, який раніше судимий та вчинив нові злочини при непогашеній судимості, на шлях виправлення не став, вчинив нові тяжкі корисливі злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а його доводи щодо відшкодування шкоди потерпілому та відсутності з боку потерпілого до обвинуваченого претензій, не дають підстав для пом`якшення покарання, яке призначено у відповідність до вимог ст. 65 КК України.

Підстав для застосування ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням колегія суду не вбачає.

Істотних порушень вимог КПК України в кримінальному провадженні не встановлено, підстав для зміни чи скасування вироку в межах поданої апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді