У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000478, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Першотравневе Снігурівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24.03.2015 р. і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави, витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи в сумі 989,60 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та звільнити його з під варти.
Захисник ОСОБА_6 просить кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України закрити, у зв`язку з відсутністю доказів його винуватості і вичерпання можливості їх отримати.

Узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що він не скоював злочину. Суд належним чином не з`ясував обставини злочину.
Вважає, що суд не врахував показання потерпілої, яка постійно змінювала свої покази, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні, що підтверджує його невинуватість. Суд не допитав свідка, який підтверджує його непричетність до скоєння злочину.
Захисник ОСОБА_6 зазначає, суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, без врахування фактичних обставин справи, а тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Суд дав неправильну оцінку добутим у справі доказам, а деяким доказам не дав оцінки взагалі або проігнорував, на її думку, в основу вироку покладні припущення.
ОСОБА_5 свою вину не визнавав та стверджував, що грошей у потерпілої ОСОБА_9 не брав, того дня він із ОСОБА_10 розпивали у потерпілої ОСОБА_9 та її співмешканця ОСОБА_11 алкогольні напої, останні були в стані сильного ступеню алкогольного сп`яніння. Там же ОСОБА_5 продав ОСОБА_11 мобільний телефон за 1 000 грн., окрім цього обвинувачений мав гроші за земельний пай.
Свідок ОСОБА_12 підтверджував, що його дружина ОСОБА_13 надавала ОСОБА_5 гроші за земельний пай у сумі 4 400 грн. Крім того показав, що ОСОБА_9 та її співмешканець ОСОБА_11 зловживають спиртними напоями.
Окрім цього, мати ОСОБА_5 ОСОБА_14 підтвердила, що в той день ОСОБА_5 отримував гроші за земельний пай і в день вчинення злочину у нього були грошові кошти.
Свідок ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_5 приносив закуску в целофановому пакеті, проте не зміг пояснити суду де конкретно знаходились гроші. Та обставина, що гроші знаходились у целофановому пакеті ОСОБА_11 не повідомляв, а тому незрозуміло, з яких підстав суд дійшов висновку, що гроші знаходились у червоному пакеті.
Свідок ОСОБА_10 підтвердив, що він приходив до потерпілої разом із ОСОБА_5 у якого були гроші та останній приносив закуску, яка була у целофановому пакеті, однак суд не звернув на вказані обставини уваги та перекрутив їх у вироку.
Вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит, як свідка ОСОБА_13 , яка б пояснила про номінал грошових коштів, якими вона розрахувалась із ОСОБА_5 за земельний пай.
Звертає увагу на те, що 14.08.2018 р. проведений огляд домоволодіння потерпілої, і, вона не вказувала слідчому де знаходились викрадені грошові кошти, а слідчий ОСОБА_15 , показала в судовому засіданні, що у потерпілої цей факт не виясняла. 15.08.2018 р. з`явилась заява потерпілої про добровільну видачу пакету, який оглянутий експертом, та вказано, що пакет вилучений під час огляду місця події, тобто 14.08.2018 р. виявлено чотири сліди папілярних узорів.
В ході досудового слідства та судового розгляду так, і не встановлено, звідки з`явився пакет, на якому виявлені відбитки пальця руки ОСОБА_5 , але при цьому за висновком дактилоскопічної експертизи з місця події вилучено три сліди папілярних узорів, два з них придатні для ідентифікації і один належить ОСОБА_5 . Кому належить другий папілярний слід слідчим не перевірялось.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , прокурор просить відмовити у задоволенні скарги, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Зазначає, що стороною захисту заявлялось клопотання про допит свідка ОСОБА_13 , проте вказаний свідок не допитувався під час досудового розслідування і дані про наявність вказаного свідка стороною захисту стороні обвинувачення не відкривались. Обов`язок доставляння даного свідка до суду був покладений на сторону захисту, останні клопотань про привід свідка не заявляли.
Чоловік ОСОБА_13 ОСОБА_16 показав в суді, що передав дружині гроші для розрахунку за земельний пай купюрами по 50 грн., а не по 100 грн., які вилучені у ОСОБА_5 під час його затримання.
В судовому засіданні потерпіла та її співмешканець ОСОБА_11 показали, що гроші перебували у невеликому червоному пакеті, в який неможливо покласти пляшки з алкогольними напоями та їжу, яку принесли із собою в пакетах ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .
Відсутність даних про особу, якій належить інший виявлений папілярний узор на пакеті, на думку прокурора, не спростовує факту наявності папілярного узору пальця руки обвинуваченого на вказаному пакеті.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

13.08.2017 р. близько 18.00 год. ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно таємно викрав з-під матрацу ліжка, на якому лежав, грошові кошти в сумі не менше 13 000 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, викраденими коштами розпорядився за власним розсудом, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначену суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчинені вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність достатніх та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчинені інкримінованого йому злочину позбавлені підстав з огляду на наступне.

Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції стверджував, що разом з ОСОБА_10 приходив до ОСОБА_17 , приносили 1,5 л. пива, півпляшки горілки та закуску.
Потерпіла ОСОБА_17 в суді першої інстанції показала, що отримала гроші за оренду землі, купюрами по 100 і 200 грн., в сумі 17 000 грн., які частково витратила, а залишок коштів чоловік заховав під матрац на ліжку. Увечері прийшли ОСОБА_10 і ОСОБА_5 , з якими вона вживала алкогольні напої. ОСОБА_5 продав ОСОБА_11 мобільний телефон, а потім ліг на ліжко, під матрацом якого знаходились гроші. Вранці вона виявила відсутність цих грошей та звернулась до поліції із заявою відносно ОСОБА_5 , який там лежав.
Свідок ОСОБА_11 показав, у вечорі ОСОБА_5 прийшов до них з ОСОБА_10 . Обвинувачений продав йому телефон за 1 000 грн., за телефон він розрахувався купюрами номіналом по 200 грн. Гроші взяв з червоного пакету, який заховав під матрац. ОСОБА_5 пив тільки пиво, а потім попросився прилягти на те ліжко, під матрацом якого знаходились гроші. Вранці він з дружиною ОСОБА_9 виявили відсутність грошей. При цьому стверджував, що пакет, в якому ОСОБА_5 з ОСОБА_10 приносили горілку й закуску, вони забрали із собою, коли уходили.
Свідок ОСОБА_12 в суді показав, що обіймає посаду сільського голови, через дружину він сплатив ОСОБА_5 та його матері ОСОБА_14 грошові кошти, як плату за оренду земельного паю, купюрами по 50 грн., оскільки купюрами саме таким номіналом з ним розраховувались за зерно.
Відповідно заяві ОСОБА_9 від 15.08.2017 р., вона добровільно видала слідчому для огляду поліетиленовий пакет червоного кольору, в якому раніше знаходились грошові кошти 13 000 грн.
З протоколу огляду предмета від 15.08.2017 р. з відповідною фото таблицею до нього, вбачається, що за участю експерта-криміналіста та понятих оглянуто наданий потерпілою ОСОБА_9 поліетиленовий пакет, розміром 31,5х21 см., червоного кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 13 000 грн. Виявлено чотири сліди папілярних узорів пальців рук.
За висновком експерта № 1338 від 03.10.2017 р., один із слідів папілярного узору пальця руки, залишений великим пальцем руки ОСОБА_5 .
Як вбачається з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.08.2017 р., під час особистого обшуку ОСОБА_5 , в нього, окрім іншого, вилучені грошові кошти у сумі 1 391 грн. з яких 13 купюр номіналом по 100 грн.

Сукупність наведених обставин, а саме отримання потерпілою грошових коштів купюрами номіналом по 100 грн., знаходження ОСОБА_5 на ліжку, під матрацом якого зберігався пакет з грошима, наявність на пакеті сліду пальця руки ОСОБА_5 , виявлення у останнього, під час затримання 13 купюр номіналом по 100 грн. кожна, з урахуванням показань свідка ОСОБА_12 , свідчать про те, що крадіжку грошей у ОСОБА_9 вчинив обвинувачений, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про вчинення злочину саме ОСОБА_5 .

Доводи захисника про наявність у ОСОБА_5 власних грошових коштів в день його затримання, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки свідок ОСОБА_12 наполягав на тому, що для передачі, як ОСОБА_5 так і його матері, в рахунок плати за землю, надавав грошові купюри іншим номіналом, ніж були вилучені у обвинуваченого, а інших обставин отримання будь-яких коштів, обвинуваченим не зазначалось.

Захисник в апеляційній скарзі стверджує, що висновок експерта є недопустимим доказом, оскільки експертиза слідів, залишених пальцями рук проведена не на підставі даних, отриманих в ході огляду місця події, і, вказаний висновок містить помилки та розбіжності щодо кількості досліджуваних слідів пальців рук.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 про вчинення відносно неї кримінального правопорушення звернулась із заявою 14.08.2017 р., в цей же день, слідчим проведено огляд місця події, складений відповідний протокол.
15.08.2017 р. до ЄРДР за № 0000478 внесені відомості за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 185 КК України, і, цього ж дня потерпілою видано пакет, в якому раніше знаходились грошові кошти, що підтверджується заявою про добровільне надання слідчому пакету червоного кольору. Виданий потерпілою пакет, за участю експерта-криміналіста оглянутий, про що складений відповідний протокол огляду.
За даними протоколу огляду предмету від 15.08.2017 р., огляд проведений на підставі заяви ОСОБА_9 , в ході огляду виявлено та вилучено чотири сліди папілярних узорів пальців рук.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
За змістом ч. 3 ст. 101 КПК України, висновок експерта повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.
Допитана в судовому засіданні слідчий ОСОБА_15 , підтвердила помилковість зазначення експертом криміналістом того, що папілярні сліди вилучені під час огляду місця події.
Крім того, з описової частини висновку вбачається, що експертом досліджувалось та аналізувалось чотири сліди папілярних узорів, саме стільки слідів виявлено та вилучено під час огляду пакету.
Отже, вважати висновок експерта № 1338 від 03.10.2017 р. недопустимим доказом, підстав не має, оскільки він проведений на підставі отриманих в ході досудового розслідування даних, а допущені неточності, як зазначав слідчий в судовому засіданні, є помилками, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час огляду місця події, сліди пальців рук не вилучались.

Доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_11 не зміг пояснити суду, де конкретно знаходились гроші, не заслуговують на увагу, оскільки вказаний свідок у суді першої інстанції стверджував, що гроші перебували в пакеті, який він діставав з метою розрахунку за телефон, який того дня придбав у ОСОБА_5 , пакет був червоного кольору.

Посилання апелянтів на те, що ОСОБА_5 із ОСОБА_10 приносили певні пляшки із алкогольними напоями та їжу в пакетах, і один з них є тим пакетом, на якому залишився і був виявлений відбиток пальця ОСОБА_5 , не заслуговують на увагу, з урахуванням даних про розмір пакета, на якому виявлений слід пальця обвинуваченого та показань потерпілої та свідка ОСОБА_11 , які стверджували, що пакети в яких ОСОБА_5 та ОСОБА_10 приносили напої та продукти харчування, останні забрали із собою, коли уходили.

Посилання апелянтів на те, що суд відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_13 , як свідка, є надуманими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження, змісту журналу судового засідання та звукозапису судового засідання вбачається, що суд першої інстанції задовольнив клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_13 , проте 10.01.2018 р. в судове засідання свідок не з`явилась. Захисник ОСОБА_6 висловила позицію, що свідок ОСОБА_12 надав вичерпні покази щодо обставин кримінального провадження, а тому необхідності у допиті свідка ОСОБА_13 не має. Таку позицію підтримав і обвинувачений.

Виходячи з наведеного, на підставі аналізу всіх зібраних та ретельно перевірених в суді першої інстанції доказів, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, апеляційним судом не встановлено.
Вирок суду першої інстанції постановлений з дотриманням вимог КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його скасування та закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, про що просять апелянти, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 15 січня 2018 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

____________________ _________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3