Провадження №11-кп/801/817/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001259 від 08.06.2019 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.05.2020р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, одруженого, на утриманні неповнолітній син ОСОБА_7 , не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
11.04.2000 вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.1 ст. 142 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна на праві власності;
04.05.2005 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 190, 71 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
03.08.2005 вироком Староміського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 190, 71 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
18.06.2014 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що на час розгляду справи складав 1190 грн.;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк перебування під вартою під час досудового слідства та судового розгляду з моменту затримання, а саме з 08.06.2019 по 01.10.2019 включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Початок відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту затримання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк перебування під вартою під час досудового слідства з моменту затримання, а саме з 08.06.2019 по 10.06.2019 включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно вимог п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в рівних частках на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні в сумі 471 (чотириста сімдесят одна) гривня.
Вирішено питання з накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 08.06.2019 близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, спільно з ОСОБА_8 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходились неподалік озера, що розташоване на вул. Волошковій у м. Вінниці, де побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_10 .
ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , діючи умисно, спільно, з корисливими мотивом та метою, підійшли до ОСОБА_10 , який сидів на лавці на березі вищевказаного озера, та познайомились із ним і завели розмову.
Під час розмови з ОСОБА_10 , близько 12.00 год. ОСОБА_6 попросив у нього надати в користування для здійснення дзвінка належний потерпілому мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «5030» в корпусі червоного-чорного кольору вартістю 287 грн. (згідно з висновком судового експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи від 18.07.2019 № 5043/19-21), на що ОСОБА_10 погодився та передав ОСОБА_6 зазначений телефон.
ОСОБА_6 , відійшовши в бік, впродовж кількох хвилин намагався здійснити дзвінок, після чого повернуся до ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Далі ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 придбати алкогольний напій, на що останній погодився та вони пішли за алкоголем, а ОСОБА_8 залишився біля лавки.
Через декілька хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_10 поверталися до ОСОБА_8 , не придбавши алкоголь. Коли вони перебували неподалік вищезазначеного озера, ОСОБА_10 попросив у ОСОБА_6 повернути належний йому мобільний телефон. У відповідь на це ОСОБА_6 телефон не повернув, натомість узяв правою рукою ОСОБА_10 за шию та повідомив, що жодного майна йому повернуто не буде та повідомляти про це до правоохоронних органів не потрібно, застосувавши таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Після цього ОСОБА_6 і ОСОБА_10 повернулися до лавки, де перебував ОСОБА_8 . Тоді ОСОБА_6 , продовжуючи утримувати в себе належний ОСОБА_10 мобільний телефон, відійшов трохи в бік, намагаючись здійснити дзвінок. В цей час, близько 12 год. 25 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати спільний з ОСОБА_6 злочинний умисел та попередню змову, взяв ОСОБА_10 обома руками за шию, застосовуючи таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та наказав йому показати вміст кишень його одягу. ОСОБА_10 відмовився це зробити.
В цей час до них повернувся ОСОБА_6 , а ОСОБА_8 тримаючи ОСОБА_10 однієї рукою за шию, іншою рукою почав обшукувати його кишені та дістав з кишені шортів ОСОБА_10 грошові кошти сумі 150 грн. купюрами номіналом 100 (одна), 20 (дві) та 10 (одна) гривень, які забрав собі, після чого відпустив ОСОБА_10 .
В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , утримуючи у себе належні ОСОБА_10 мобільний телефон та грошові кошти відповідно, спільно висловили потерпілому погрозу застосувати насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, а саме заборонили йому повідомляти про подію до правоохоронних органів, інакше обіцяли вчинити над ним фізичну розправу.
Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишили місце події, викраденим майном в подальшому розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 437 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та змінити вирок щодо ОСОБА_8 в частині визначення початку строку відбування покарання через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, а також зарахувати у строк відбування покарання час перебування під вартою і після вироку до набрання законної сили.
В резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 13.05.2020, тобто з моменту проголошення вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 не врахував, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, веде антигромадський спосіб життя, спілкується з особами, що притягуються до кримінальної відповідальності, негативно характеризується та не має постійного місця проживання, у вчиненому не розкаявся, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, не сприяв досудовому розслідуванню жодним чином.
Також суд не визначив початок строку відбування покарання ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, оскільки судом належним чином не було досліджено всі обставини справи, у справі відсутні будь-які належні докази про попередню змову вчинення злочину, а покази свідків та потерпілого доводять обставини, відмінні від встановлених судом.
Також обвинувачений ОСОБА_8 при затриманні на досудовому слідстві дав правдиві і послідовні покази, які відповідали показам ОСОБА_11 , яка була четвертою особою під час події, і змінив їх на останньому засіданні суду під тиском прокурора.
Також судом не вірно визначено час затримання ОСОБА_6 та інші обставини справи, для правильного відтворення подій, оскільки насправді ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 відпочивали разом біля озера, де познайомились з ОСОБА_10 , та разом з ним розпивали спиртні напої, а коли кошти на випивку закінчились вирішили здати в ломбард мобільний телефон, а тому ОСОБА_10 не грабували.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить скасувати вирок і повернути кримінальне провадження на розгляд до суду першої інстанції, оскільки він вважає, що судом не вірно дана оцінка зібраним доказам та не взято до уваги його пояснення, що телефон лише хотіли здати в ломбард, щоб мати кошти на придбання спиртного, з цією метою потерпілий віддав йому телефон, щоб знайти особу з паспортом, з ОСОБА_8 не домовлявся про вчинення грабежу, а також не забирались кошти у потерпілого, не знає чому його потерпілий оговорив, прокурор підтримав апеляційну скаргу з доповненнями про м`ягкість призначеного покарання, зважаючи на його судимості, а тому просить призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, а також змінити вирок в частині визначення початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а також зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання період після проголошення вироку до набрання ним законної сили, а також заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки його вина доведена і підстав для призначення нового судового розгляду в суді не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора, що стосується його інтересів, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить про скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, проте в апеляційній скарзі не наведено підстав, які би давали підстави для призначення нового судового розгляду.

Не погоджуючись з висновками суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не просив дослідити повторно ті докази з оцінкою яких він не погоджується, а тому суд апеляційної інстанції не може дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку суд надав у вироку.

Щодо допустимості доказів, то апеляційним судом не встановлено, що докази, якими суд обґрунтовує вину ОСОБА_6 отримані з порушенням і немає підстав для визнання їх недопустимими.

Щодо неповноти судового розгляду та невідповідності правової кваліфікації обставинам справи, то суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_6 доводиться зібраними доказами.

Зокрема, поясненнями потерпілого ОСОБА_10 , який в суді пояснив, що дійсно надав телефон ОСОБА_6 лише для здійснення телефонного дзвінка та останній не повертав телефон на протязі всього часу коли вони перебували разом та розпивали спиртне, коли попросив повернути мобільний телефон, то ОСОБА_6 взяв його за горло і сказав, що телефон не поверне і пригрозив йому, після чого ОСОБА_8 утримував його, та перевіривши його кишені, забрали 150 грн. та пішли геть.

Щодо неврахування показів свідка ОСОБА_13 , то суд обґрунтовано не взяв до уваги покази в частині, які суперечать показам потерпілого ОСОБА_10 , зважаючи на те, що свідок є співмешканкою обвинуваченого ОСОБА_6 , а ОСОБА_13 не зверталась з заявою, що відносно неї вчинялись насильницькі дії ОСОБА_10 , як про це зазначається в апеляційній скарзі, також вона не повідомляла такі обставини в суді.

Обвинувачений ОСОБА_6 не навів переконливих доказів того, що потерпілий його оговорює, крім того свідок ОСОБА_14 підтвердив, що до нього підходив потерпілий і просив телефон аби зателефонувати в поліцію, бо у нього забрали телефон двоє чоловіків, і саме він викликав наряд поліції, що спростовує покази ОСОБА_6 про добровільну передачу телефону для здачі в ломбард, та очікування обвинуваченого ОСОБА_6 з коштами після здачі телефону в ломбард.

Апеляційний суд не вважає, що покази свідка ОСОБА_15 доводять позицію обвинуваченого ОСОБА_6 , так як заволодівши мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_6 розпорядився ним на власний розсуд, а саме прохав свідка здати даний телефон до ломбарду, щоб отримати за нього кошти.

Обвинувачений ОСОБА_8 не заявляв в апеляційному суді, що він змінив покази щодо дійсних обставин під примусом та не оспорював висновки суду, лише просив суворо не карати ОСОБА_6 .

Відносно грошових коштів, які не були вилучені у ОСОБА_6 після його затримання, то апеляційний суд бере до уваги, що ОСОБА_6 не був затриманий на місці вчинення злочину, а через значний час о 20:00 год., а тому обвинувачені могли розпорядитися вказаними коштами.

Окрім не співпадіння у кольорі корпусу мобільного телефону, який викрадений у ОСОБА_10 , чорного кольору та чорно-червоного кольору, немає сумнівів у належності даного телефону потерпілому ОСОБА_10 , на який був накладений арешт в ході досудового розслідування і який підлягає поверненню потерпілому, а тому є безпідставними твердження апеляційної скарги, що не встановлено чи належить мобільний телефон ОСОБА_10 , крім того сам обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує, що у нього вилучили саме мобільний телефон ОСОБА_6 , який він отримав від потерпілого.

Також є обґрунтованим висновок суду про вчинення даного злочину обвинуваченими ОСОБА_6 і ОСОБА_8 за попередньою змовою, оскільки їх дії є узгодженими і закон не вимагає лише попередньої домовленості на вчинення злочину за даною кваліфікаційною ознакою.

Апеляційний суд також не вбачає підстав для скасування вироку через м`якість призначеного покарання ОСОБА_6 , оскільки суд першої інстанції при обранні покарання врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставину, що обтяжує покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є раніше неодноразово судимою особою, а також необхідно врахувати вартість викраденого та думку потерпілого, який не заявляв претензій до обвинуваченого, також в ході апеляційного розгляду з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_6 одружений і у нього на утриманні перебуває син ОСОБА_7 , 2011 р.н.

Разом з тим є обґрунтованими доводи апеляційній скарзі з доповненнями прокурора щодо необхідності зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 в строк попереднього ув`язнення не тільки перебування під вартою на досудовому слідстві, але й після проголошення вироку до набрання вироком законної сили.

У зв`язку з даними змінами, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід рахувати з 11.08.2020р.

Також безпідставно не було визначено початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , який необхідно рахувати з 13.05.2020 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 412, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.05.2020р. щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити в частині строку відбування покарання та ч. 5 ст. 72 КК України щодо ОСОБА_6 .

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк перебування під вартою під час досудового слідства та судового розгляду з 08.06.2019 по 01.10.2019 та з 13.05.2020 по 11.08.2020, до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 11.08.2020р.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 13.05.2020р.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4