Номер провадження: 11-кп/813/615/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.09.2019 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого неповну середню освіту, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.06.2016 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 189 КК України до 5 років позбавлення волі. У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 (два) роки.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001159 від 20.05.2018 року,

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27.09.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`яти) років. Відповідно до ст. 71 КК України, при призначенні покарань за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.06.2016 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Суд вирішив термін відбування покарання обчислювати з дня взяття під варту, тобто з 22.05.2018 року, в термін покарання зарахувати час фактичного затримання з 20.05.2018 року по 22.05.2018 року. Також вироком вирішено питання речових доказів.
Згідно оскаржуваного вироку, 20.05.2018 року приблизно о 03.30 годині ОСОБА_7 та невстановлена особа чоловічої статі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у громадському місці, а саме на відкритій площадці готелю «Аркадія», що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 24, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі громадян, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, безпідставно почали голосно виражатися нецензурною лайкою на адресу присутнього на зазначеній території ОСОБА_9 , що заважало відпочивати мешканцям зазначеного готелю та порушив нормальний режим роботи закладу (готелю), чим ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грубо порушили громадський порядок. У цей же час ОСОБА_7 , тримаючи в руках запальничку, здійснював спроби підпалити через горловину бензобаку належний ОСОБА_9 мотоцикл, тим самим ОСОБА_10 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грубо порушили громадський порядок.
З метою припинення хуліганських дій ОСОБА_7 та невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 зробив вказаним особам зауваження та попросив припинити противоправні дії, на що ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, наніс удар рукою в область обличчя ОСОБА_9 , тим самим спричинив останньому тілесні ушкодження. На спробу ОСОБА_9 подзвонити по мобільному телефону до поліції, ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, не припиняючи виражатись нецензурною лайкою в грубій формі, почали голосно висловлювати на адресу ОСОБА_9 погрози фізичної розправи та здійснювали удари по останньому, від яких ОСОБА_9 відвертався та прохав про допомогу. В результаті противоправних дій ОСОБА_7 та невстановленої в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, згідно висновку експерта № 1117, ОСОБА_9 були спричинені наступні тілесні ушкодження у вигляді: поверхневої забійної рани з крововиливом в слизову оболонку верхньої та нижньої губи зліва, синці гомілок та правої стопи. Вказані ушкодження утворилися від ударної дії тупих твердих предметів індивідуальні особливості яких у властивостях ушкоджень не відобразилися. Такими тупими предметами могли бути руки, ноги. Враховуючі дані медичної документації та морфологічні особливості ушкоджень (крововилив - блідо-червоного кольору, синці - блідо-фіолетового кольору) слід вважати, що вони могли бути спричиненні 20.05.2018 року. Поверхнева забійна рана з крововиливом в слизову оболонку верхньої та нижньої губи зліва, синці гомілок та правої стопи як кожне окремо, так і в сукупності мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм згідно п 2.3.5 правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Бажаючи загострення конфлікту, ОСОБА_7 , розуміючи, що він знаходиться у громадському місці, з хуліганських спонукань, не припиняючи висловлювати на адресу ОСОБА_9 погрози фізичної розправи, навмисно розбив о металеву конструкцію загорожі готелю «Аркадія» наявну при собі скляну пляшку від пива, залишивши в руці розбиту шийку пляшки з гострими краями, тим самим пристосував вказаний предмет для нанесення колюче-ріжучих ударів. Наблизившись до ОСОБА_9 на близьку відстань, ОСОБА_7 , діючи умисно та утримуючи в руці розбиту шийку пляшки з гострими краями, ігноруючи загально прийняті правила поведінки і моралі громадян, виражаючи цим явну неповагу до суспільства, з особливою зухвалістю, з метою нанесення тілесних ушкоджень, почав здійснювати замахи вказаною шийкою пляшки з гострими краями в бік ОСОБА_9 , який встиг відвернутись та відбігти у безпечне для себе місце, а саме до відкритої ділянки перед готелем «Аркадія», де перебував охоронець готелю.
Після зазначених дій, ОСОБА_7 при спробі втекти з місця вчинення злочину, був затриманий співробітниками поліції, які прибули на місце вчинення злочину.
Своїми умисними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України, за кваліфікуючими ознаками: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з вироком місцевого суду з огляду на наступне:
- судом першої інстанції невірно кваліфіковані його дії за ч.4 ст.296 КК України;
- докази, досліджені місцевим судом не доводять факт конфлікту між обвинуваченим та потерпілим, а з показів свідків та потерпілого не вбачається хуліганських дій з боку обвинуваченого;
- судом не приділено уваги суперечливим показам потерпілого та свідків;
- постанова слідчого про речові докази не відповідає формі і змісту, а тому не може вважатися доказом обвинувачення;
- судом не задоволено клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту;
- судом взагалі не враховані доводи сторони захисту, оскаржуваний вирок побудований на припущеннях, суперечливих показах потерпілого та свідків та взагалі не надано мотивування щодо умислу обвинуваченого на вчинення хуліганських дій та спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.
На підставі викладеного, обвинувачений ОСОБА_7 вказує на недоведеність його вини у інкримінованого йому стороною обвинувачення кримінального правопорушення та просить вирок скасувати, ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник змінили вимоги апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції.
Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності нез`явившихся сторін, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник змінили вимоги апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги зміненої апеляційної скарги та просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги сторони захисту, зазначивши що відсутні правові підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду обвинувального акту у суді першої інстанції,перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Так, встановивши вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- покази допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що 20.05.2018 року він привіз своїх знайомих до готелю «Аркадія» біля 03.00 години ранку. Сидячи на своєму мотоциклі, ОСОБА_9 запалив цигарку, після чого із за зелених насаджень, розташованих біля готелю, до нього підійшли двоє раніше невідомих чоловіків, один із них, як йому в подальшому стало відомо, був обвинувачений ОСОБА_7 . Спочатку обвинувачений ОСОБА_7 запитав у ОСОБА_9 , чи є в нього якийсь гострий предмет, тримавши в руках пляшку з пивом. Друг ОСОБА_7 , при цьому тримав напівповну пляшку з віскі. Проте отримавши відмову, ОСОБА_7 попросив запальничку. Запаливши свою цигарку, обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до бачка мотоциклу та намагався підпалити його. Після чого, потерпілий ОСОБА_9 зробив зауваження обвинуваченому ОСОБА_7 , на що обвинувачений, перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, став виражатися на адресу потерпілого нецензурною лайкою та безпричинно, не мотивуючи свої дії, наніс один удар кулаком в обличчя потерпілого ОСОБА_9 , після чого відійшов на деяку відстань від потерпілого. Проте, в той час до ОСОБА_9 підійшов другий чоловік, друг обвинуваченого ОСОБА_7 , та також вдарив кулаком в обличчя потерпілого. Потерпілий відійшов на деяку відстань від обвинуваченого ОСОБА_7 та його друга та почав дзвонити своїм знайомим, які вже відпочивали в готелі «Аркадія», проте останні не відповідали на дзвінки. У зв`язку з чим, ОСОБА_9 почав телефонувати на номер «102». У цей час, до потерпілого підійшов охоронець готелю «Аркадія», проте одразу пішов до готелю. Побачивши охоронця та сприйнявши його за товариша потерпілого, обвинувачений ОСОБА_7 розбив пляшку пива та тримаючи в руках залишок від пляшки знов підбіг до потерпілого та намагався уламками пляшки нанести тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , проте останній відхилявся від ударів. В то час, потерпілий ОСОБА_9 реально сприймав дії обвинуваченого ОСОБА_7 як такі, що загрожували його життю. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 на адресу потерпілого висловлював погрози, говорячи про те, що такого як потерпілий, треба вбивати на місці. Друга особа, друг обвинуваченого ОСОБА_7 , в той час намагався ногою вибити з рук потерпілого мобільний телефон, щоб останній не викликав працівників поліції. Потерпілий ОСОБА_9 намагався відійти на безпечну відстань від нападників. Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 та його знайомого, тривали біля 7-10 хвилин. Через деякий час до закладу під`їхали працівники поліції. Побачивши поліцейських, нападники намагалися втекти, проте обвинувачений не зміг покинути місце пригоди, через свій стан сп`яніння, у зв`язку з чим, його було затримано. Наздогнати іншу особу працівникам поліції не представилось можливим. Після встановлення обставин, усіх учасники конфлікту були відвезені до районного відділку поліції. В ході особистого обшуку у обвинуваченого ОСОБА_7 виявлено згорток з речовиною, схожою на наркотичний засіб. У відділку поліції, потерпілий ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 надали свої пояснення. Залишки пляшки були вилучені працівниками поліції на місці пригоди. Причини, за якими обвинувачений ОСОБА_7 та його друг вчинили вказані незаконні дії стосовно потерпілого ОСОБА_9 , були відсутні.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що працює охоронцем у готелі «Аркадія». В травні 2018 року біля 02.30-03.00 годині, він, перебуваючи на нічній зміні в готелі «Аркадія», слідкував за збереженням порядку, у тому числі на літній терасі готелю. Обвинувачений ОСОБА_7 та невідома свідку особа також сиділи за столиком та вживали спиртні напої, які принесли із собою. Через деякий час до свідка ОСОБА_12 підійшов напарник та попросив звернути увагу на обвинуваченого та його знайомого, які знаходились в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з тим, що обвинувачений шумно себе поводив. Через деякий час, відпочиваючі готелю поскаржились на дії обвинуваченого ОСОБА_7 , який голосно розмовляв, виражався нецензурною лайкою, після чого свідок ОСОБА_12 зробив йому зауваження, на що обвинувачений ОСОБА_7 взяв свідка ОСОБА_12 за плече та наказав не вмішуватись в його дії, а інший чоловік порадив не чіпати обвинуваченого ОСОБА_7 . Через деякий час свідок ОСОБА_12 вже самостійно звернув увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 голосно розмовляв та висловлювався нецензурною лайкою на адресу чоловіка та дівчини, які знаходились неподалік біля свого мотоциклу. Підійшовши до зазначених осіб, свідок ОСОБА_12 запитав у мотоцикліста, чи все гаразд, на що останній попросив викликати працівників поліції, проте, особа, яка знаходилась разом із ОСОБА_7 , попросила не викликати поліцію. Свідок ОСОБА_12 сподівався, що після цього ОСОБА_7 змінить свою поведінку, у зв`язку з чим не викликав працівників поліції. Через деякий час ОСОБА_7 із своїм другом пішли на дитячу площадку готелю «Аркадія», а потім ОСОБА_7 пішов за бокову частину готелю, де знов почав голосно розмовляти. Після чого, свідок ОСОБА_12 почув дзвін пляшки та побачив розбиту пляшку в руках обвинуваченого ОСОБА_7 . Після чого, свідок ОСОБА_12 бачив, як обвинувачений ОСОБА_7 вдарив залишком пляшки об мотоцикл потерпілого ОСОБА_9 . Через деякий час ОСОБА_7 , тримаючи розбиту пляшку в руці, йшов в сторону готелю «Аркадія», з ним також був його знайомий. Підійшовши ближче, свідка ОСОБА_12 схопив за руку знайомий ОСОБА_7 , проте свідок зміг відійти до рецепції готелю «Аркадія» та викликати працівників поліції. Через 5-10 хвилин, свідок ОСОБА_12 вийшов на вулицю та побачив, як працівники поліції затримували обвинуваченого ОСОБА_7 , який також і в їх адресу виражався нецензурною лайкою. Знайомий ОСОБА_7 зник з місця пригоди та поліції не вдалося його затримати. Відповідаючи на запитання учасників процесу, свідок ОСОБА_12 відповів, що був свідком, як обвинувачений ОСОБА_7 наніс один удар в область обличчя потерпілого ОСОБА_9 . Якими словами обвинувачений ОСОБА_7 погрожував мотоциклісту, свідок ОСОБА_12 не пам`ятає. Під час незаконних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілий намагався викликати працівників поліції. Потерпілий ОСОБА_9 до інциденту із ОСОБА_7 , свідку ОСОБА_12 не був відомий. Обвинуваченого ОСОБА_7 впізнав за зовнішніми ознаками. Після того, як обвинувачений ОСОБА_7 та його знайомий, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, почали себе погано вести, а саме голосно розмовляли, гості закладу почали покидати місце свого відпочинку, можливо, з метою уникнення сутички з обвинуваченим ОСОБА_7 та його знайомим.

- покази допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що в травні 2018 року працював охоронцем в готелі «Аркадія». В травні 2018 року, приблизно 02.00 годині на літню площадку готелю прийшли обвинувачений ОСОБА_7 з іншим чоловіком. На той час вони вже були в стані алкогольного сп`яніння, про що свідчила їх поведінка. Через деякий час, обвинувачений підняв над головою стілець та почав голосно розмовляти. Свідок ОСОБА_13 зробив зауваження обвинуваченому ОСОБА_7 та його другу, після чого останні схаменулись та тихо вели себе, сидячі за столиком. Після того, як свідка ОСОБА_13 змінив напарник, ОСОБА_13 застеріг напарника, щодо можливості здійснення неправомірних дій з боку обвинуваченого ОСОБА_7 та його друга, після чого пішов відпочивати. Приблизно через годину, напарник зателефонував та попросив вийти свідка ОСОБА_13 на літню площадку готелю, де ОСОБА_13 побачив працівників поліції та затриманого ОСОБА_7 . Зі слів напарника, свідку стало відомо, що між обвинуваченим та потерпілим стався конфлікт, із застосуванням погроз та розбитою пляшкою

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, якими підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, а саме:

- протокол прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення, а саме хуліганські дії із застосування спеціально пристосованого предмету від 20.05.2018 року;

-протокол огляду місця події від 20.05.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 в ході якого було вилучено, у тому числі, залишок від розбитої пляшки зеленого кольору;

- протокол огляду предмету від 23.05.2018 року, у тому числі, уламку скляної пляшки зеленого кольору, вилучені оглядом місця події від 20.05.2018 року;

- постанова про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 23.05.2018 року, у тому числі, шийку від пляшки зеленого кольору з гострими краями;

- квитанція про отримання на зберігання речових доказів СВ Шевченківський ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області;

- ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 05.06.2018 року про накладення арешту на речові докази;

- протокол затримання ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України;

- ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 22.05.2018 року про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

- висновок експерта № 1117 від 30.05.2018 року про встановлення наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 , які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

- протокол проведення слідчого експерименту від 26.06.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 ;

- постанова про виділення матеріалів в окреме провадження від 27.06.2018 року щодо невстановленої особи, яка разом із ОСОБА_7 вчинила хуліганство;

- витяг з ЄРДР за №0001159 від 20.05.2018 року;

- акт СМЕ № 1033 від 20.05.2018 року про наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 , які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

- свідоцтво про народження ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- довідка щодо ОСОБА_7 про отримання середньої освіти в ЗОШ № 77 Одеської міської ради Одеської області;

- довідка з місця мешкання та про склад сім`ї;

- довідка щодо закінчення ОСОБА_7 навчання в державному навчальному закладі «Одеський професійний ліцей будівництва та архітектури»;

-вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.06.2016 року про визнання ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.189 КК України та яким йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. У відповідності до ст. 75, 104 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 (два) роки;

- довідка УІП КП «102» від 21.05.2018 року стосовно ОСОБА_7 ;

- вимоги до ГУОІ ГУ МВС Ураїни в Одеській області стосовно ОСОБА_7 ;

- протокол № 000326 від 20.05.2018 року медичного огляду ОСОБА_7 для встановлення факту споживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, відповідно до якого встановлений факт алкогольного сп`яніння (еталон 1,9%), та факт вживання каннабіноідів;

- талон реєстрації за місцем проживання стосовно ОСОБА_7 .

Крім того, в судовому засіданні були оглянуті речові докази, а саме: пляшка та уламок скляної пляшки, вилучені 20.05.2018 року на місці вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Суд першої інстанції обґрунтовано посилався на те, що диспозиція ст. 296 КК України передбачає основний безпосередній об`єкт хуліганства - громадський порядок. Його додатковим факультативним об`єктом можуть виступати здоров`я особи, авторитет органів державної влади, громадська безпека. Вчинення хуліганських дій у присутності інших людей, в обстановці проведення публічного заходу (покладення квітів до пам`ятника, концерт тощо) є однією із ознак, яка вказує на грубість порушення громадського порядку.

Аналіз диспозиції ст.296 показує, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Хуліганство може полягати у застосуванні насильства (побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень) до потерпілих, знищенні або пошкодженні майна, безладній стрілянині, використанні сильнодіючих речовин з метою зірвати проведення масового заходу, проявах безсоромності, знущанні над безпорадними людьми тощо. Ознакою об`єктивної сторони хуліганства такі діяння стають з урахуванням місця, часу й обстановки, інших об`єктивних ознак, а також мотивів їх вчинення,

Кримінально караним є грубе порушення громадського порядку. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов`язане з посяганням на інші правоохоронювані цінності, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.

Аналізуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що, незважаючи на не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, його вина була повністю встановлена ??в ході судового розгляду обвинувального акту наданими суду матеріалами, вислуханими показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дослідженими письмовими і речовими доказами, які суд, керуючись законом, оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Так, потерпілий ОСОБА_9 , свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтвердили той факт, що саме обвинувачений ОСОБА_7 та його знайомий, 20.05.2018 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, здійснювали хуліганські дії на відкритому майданчику готелю «Аркадія», що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 24., а саме порушували громадський порядок, голосно розмовляючи та висловлюючись нецензурною лайкою в присутності відпочиваючих готелю «Аркадія», що заважало відпочивати гостям готелю та порушило нормальну роботу закладу, не звертали увагу на зауваження охоронця готелю «Аркадія», у зв`язку з чим, як свідчать показання свідка ОСОБА_12 , відпочиваючі вимушено залишали місце відпочинку.

Крім того, як вбачається із показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , саме ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджено протоколом медичного обстеження від 20.05.2018 року, здійснював активні протиправні дії стосовно потерпілого ОСОБА_9 , та саме він наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 . Потерпілий та свідок також підтвердили факт розбиття обвинуваченим ОСОБА_7 пляшки та тримання горловини вказаної пляшки обвинуваченим ОСОБА_7 під час розмови із потерпілим. Факт наявності зазначеного речового доказу підтверджений протоколом огляду місця події від 20.05.2018 року та постановою про залучення речового доказу до матеріалів справи.

Крім того, судом не було встановлено обставин, які б свідчили про обмову потерпілим ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Оцінюючи доводи обвинуваченого про те, що незаконні дії стосовно потерпілого ОСОБА_9 здійснював не він, а його знайомий на ім`я « ОСОБА_14 », суд першої інстанції обґрунтовано розцінив їх як голослівні і неспроможні, що суперечать матеріалам кримінального провадження, свідченням потерпілого, свідків по справі, при цьому показання свідків та потерпілого узгоджуються між собою та з матеріалами кримінального провадження, які досліджені судом, а невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.4 ст.296 КК України суд вважав спробою обвинуваченого пом`якшити свою долю і уникнути покарання за вчинення злочину.

Оцінюючи в сукупності всі досліджені докази, суд першої інстанції обґрунтовано вважав встановленим винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України за кваліфікуючими ознаками: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченому ч.4 ст.296 КК України.

При обранні виду та міри кримінального покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, наявність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, до яких суд обґрунтовано відніс рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння Крім того суд врахував, що відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі оскільки, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а саме рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, відсутністю обставин, що пом`якшують покарання, суд дійшов до висновку, що виправлення підсудного можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства та що саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд відхиляє доводи обвинуваченого стосовно того, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані його дії за ч.4 ст.296 КК України та мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.125 КК України, оскільки під час судового розгляду було достовірно встановлено, що дії обвинуваченого утворювали об`єктивну сторону хуліганства, був порушений громадський порядок, неправомірні дії мали хуліганський мотив, оскільки були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю, так як супроводжувалось, насильством із заподіянням потерпілій особі тілесних ушкоджень, погрозою знищення чи пошкодженням майна, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (навмисно розбитої скляної пляшки), а тому у судовому засіданні встановлено достатні доказів про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Крім того, апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та те, що у обвинуваченого не було умислу на вчинення хуліганських дій, оскільки це спростовуються вищезазначеними доказами, належним чином дослідженими під час судового розгляду, які у своїй сукупності свідчать про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Апеляційний суд наголошує на тому, що та обставина, що у судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту просила перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.125 КК України (умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності) та визнання факту нанесення ударів потерпілому, в сукупності з іншими дослідженим доказами спростовує версію сторони захисту щодо не нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому.

Таким чином, версія сторони захисту щодо обставин подій та невинуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що посилаючись на те, що суд першої інстанції обґрунтовує доведеність вини обвинуваченого суперечливими показами потерпілого та свідків, сторона захисту не заявляє будь-яких клопотань щодо повторного допиту свідків та потерпілого судом апеляційної інстанції.
Більш того, заявляючи у зміненій апеляційний скарзі вимоги щодо скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, сторона захисту не наводить жодних підстав для цього, передбачених ст.415 КПК України.
Отже, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що аналіз доказів кримінального провадження свідчить про відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає залишенню без задоволення.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 27.09.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4