ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №552/7940/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/818/696/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 185, 289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі потерпілих чи їх законного представника, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скарго потерпілого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 30.11.2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 30.11.2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, освіта середня-спеціальна, працюючого складальником ВАТ «Електромотор», одруженого, має на утриманні сина 2009 року народження, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , - затверджено угоду про визнання винуватості від 27.11.2017 року, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 й визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому узгоджене покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, з покладенням на нього обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до органів з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

До набрання вироком законної сили змінено обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з домашнього арешту на особисте зобов`язання.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що

діючи за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в інше провадження (далі інша особа) вирішили незаконно заволодіти транспортним засобом, а саме: автомобілем марки ВАЗ 21013 д.н.з. НОМЕР_1 блакитного кольору, що належить ОСОБА_9 , та який знаходився поблизу 2-го під`їзду буд. АДРЕСА_2 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, у період часу з 22.00 год. 19.07.2016 року по 08.00 год. 20.07.2016 року інша особа, приїхала у мікрорайон «Мотель» у м. Полтаві та зайшла у двір буд. АДРЕСА_2 , де вже знаходився ОСОБА_7 , який проживає неподалік, після чого, шляхом пошкодження дверного замка водійських дверцят автомобіля, проникли до нього, де за допомогою своїх здібностей та навиків з`єднавши дроти контактної групи привели у дію двигун вказаного автомобіля і поїхали, незаконно заволодівши автомобілем марки ВАЗ 21013 д.н.з. НОМЕР_1 блакитного кольору, що належить ОСОБА_9 , вартістю згідно висновку експерта № 179 від 09.11.2016 - 16 363,90 грн., крім цього, у вказаному автомобілі знаходились особисті речі потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 22233,90 грн., після чого, з місця злочину зникли, тим самим реалізували свій злочинний намір до кінця.

Крім того, ОСОБА_7 діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб у період часу з 30.07.2016 року по 16.08.2016 року, точної дати слідством не встановлено, разом з іншою особою приїхали у мікрорайон «Боженка» у м. Полтава та під`їхали на автомобілі ВАЗ 2106 чорного кольору, яким керував ОСОБА_7 до гаражу № НОМЕР_2 по вул. Фрунзе, 146 у м. Полтава та побачили, що двері вказаного гаражу не щільно зачинені. Після чого інша особа та ОСОБА_7 почали силою відчиняти двері, а саме відгинати їх. В цей час до вказаного гаражу під`їхала друга інша особа та стоячи поряд, спостерігав за тим, щоб сторонні особи не бачили вчинення кримінального правопорушення. Приклавши достатньо сили ОСОБА_7 та інша особа відчинили двері вказаного гаражу, після чого проникли до нього.
Проникнувши до вказаного гаражу, інша особа сів до легкового автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_3 зеленого кольору та за допомого спеціально призначеного гачка відчинив капот вказаного автомобіля та наказав ОСОБА_7 , щоб останній підійшов до капоту автомобіля, та подивився, чи наявна акумуляторна батарея та чи не вимкнена маса. Після чого, інша особа невідомим способом запустив двигун вказаного автомобіля та за його кермом поїхав за межі вказаного мікрорайону « ОСОБА_10 », а за ним своєму автомобілі ВАЗ 2106 чорного кольору поїхав ОСОБА_7 . В такий спосіб вказані особи незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_3 зеленого кольору, що належить ОСОБА_11 , вартістю згідно висновку експерта № 174 від 10.12.2016 - 13638,20 грн., у якому знаходились ще особисті речі потерпілого на загальну суму 23408,20 грн.
Крім того, ОСОБА_7 діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб у період часу з 30.07.2016 року по 16.08.2016 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 разом із двома іншими особами під час вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_3 з гаражу НОМЕР_2 по вул. Фрунзе, 146 у м. Полтава, поєднаного з проникненням у приміщення, виявили у вказаному гаражі інструменти на суму 2500 грн. та перенесли їх у автомобіль ВАЗ 2106 чорного кольору, яким керував ОСОБА_7 , після чого сіли до свого автомобіля ВАЗ 2106 чорного кольору та автомобіль марки ВАЗ 2101 д/нМ НОМЕР_4 зеленого кольору, яким також незаконно заволоділи у ОСОБА_11 й зникли з місця злочину, тим самим реалізували свій злочинний намір до кінця.

Окрім цього, ОСОБА_7 діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб у період часу з 28.08.2016 року по 29.08.2016 року, точної дати слідством не встановлено разом із іншими особами на автомобілі ВАЗ 21011 д.н.з. НОМЕР_5 жовтого кольору приїхали у м. Миргород Полтавської області та зайшли у двір буд. АДРЕСА_3 . Після чого, шляхом пошкодження дверного замка водійських дверцят автомобіля, проникли до нього, де з`єднавши дроти контактної групи привели у дію двигун вказаного автомобіля і поїхали, незаконно заволодівши автомобілем марки ВАЗ 21011 д.н.з. НОМЕР_6 червоного кольору, що належить ОСОБА_12 , вартістю згідно висновку експерта №21 від 24.02.2017 - 22010,20 грн., а також у вказаному автомобілі речі потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 22600,20 грн., після чого з місця злочину зникли, тим самим реалізували свій злочинний намір до кінця.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб у період часу з 29.08.2016 року по 01.09.2016 року, точної дати слідством не встановлено, разом із іншою особою на автомобілі ВАЗ 21011 д.н.з. НОМЕР_5 жовтого кольору приїхали у м. Миргород, Полтавської області та зайшли на територію гаражного кооперативу «Зірка 2», що по вул. Тичини у м. Миргород. Після чого, шляхом пошкодження запірного механізму воріт вказаного гаражу проникли до нього, потім використавши ключі від вказаного автомобіля запустили його двигун, після чого, незаконно заволоділи автомобілем марки ВАЗ 21061 д.н.з. НОМЕР_7 синього кольору, що належить ОСОБА_13 , вартістю згідно висновку експерта № 4 від 21.01.2017 - 27 910 грн., а також у вказаному автомобілі знаходились речі потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 33660 грн., після чого, з місця злочину зникли, тим самим реалізували свій злочинний намір до кінця.

Окрім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, 21.09.2016 року приблизно о 21:30 год. разом із іншою особою зайшли на територію автозаправної станції «Надежда» по вул. Артема, 72 у м. Полтаві, звідки шляхом волочіння покотили моторолер «Sky Віке Рatrol» червоного кольору, транзитний номерний знак НОМЕР_8 , ідентифікаційний номер (VIN) НОМЕР_9 , що належить ОСОБА_14 за межі АЗС у чагарники, які росли поряд, де шляхом пошкодження замка запалювання та з`єднання дротів у правильній послідовності запустили двигун вказаного моторолера та поїхали, незаконно заволодівши зазначеним моторолером, вартістю згідно висновку експерта № 14 від 04.02.2016 - 17542 грн., після чого, з місця злочину зникли, тим самим реалізували свій злочинний намір до кінця (т.1 а.с. 32-35).

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення чи сховище, та за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення та інше сховище.

12.06.2018 року ухвалою судді Харківського апеляційного суду відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 30.11.2017 року (т.1 а.с. 101-102).

Постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 05.11.2019 року задоволено касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 та скасовано ухвалу Харківського апеляційного суду від 12.06.2018 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.1 а.с. 220-221).

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 10.03.2020 р. задоволено клопотання ОСОБА_8 та поновлено строк на апеляційне оскарження вироку Київського районного суду м. Полтави від 30.11.2017 р. (т.1 а.с. 258-259).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду, яким було затверджено угоду від 27.11.2017 року про визнання винуватості, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції (т.53-55).

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що про наявність даного вироку дізнався на початку лютого 2018 року, так як в судове засідання його не викликали.

Оскільки ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 28.03.2017 року ОСОБА_8 було визнано потерпілим у даному кримінальному провадженні, а справу розглянуто за його відсутності, тому вважає даний вирок незаконним і таким, що підлягає безумовному скасуванню.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 5 ст. 405 КПК України, суд апеляційної інстанції, з урахуванням думки прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає за можливе проводити апеляційний розгляд без участі потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , оскільки вказані особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, однак не повідомили суд про поважні причини свого неприбуття та не заявили клопотань про відкладення апеляційного розгляду.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 , вказавши, що оскаржуваний вирок є законим і обґрунтованим.

Крім того зазначив, що під час судового розгляду даної справи в суді першої інстанції був присутнім ОСОБА_15 , який ствердно висловився, що він та його син ОСОБА_8 не заперечують проти укладення угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 , який в свою чергу частково відшкодував матеріальну шкоду ОСОБА_13 та сприяв слідству у встановленні інших осіб, з якими він скоював кримінальні правопорушення. На думку прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 виконав умови укладеної угоди, тому вирок необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 без задоволення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 , просив вирок районного суду залишити без змін.

Крім того зазначив, що ним частково відшкодовано потерпілому матеріальну шкоду, заподіяну злочином; він неодноразово зв`язувався з потерпілим телефон з пропозиціє урегулювання даного питання, проте домовленості так і не досягнуто.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частина 2 ст. 473 КПК України передбачає, що наслідком укладення та затвердження угоди про визнання винуватості для прокурора, підозрюваного чи обвинуваченого є обмеження їх права оскарження вироку згідно з положеннями ст. 394 та 424 цього Кодексу.

Пункт 2 ч. 4 ст. 394 КПК України, в свою чергу, встановлює, що вирок суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості може бути оскаржений прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з частиною четвертою статті 469 цього Кодексу угода не може бути укладена.

Згідно з положеннями абз. 2 ч. 4 ст. 469 КПК України, укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана державним чи суспільним інтересам або правам та інтересам окремих осіб, у яких беруть участь потерпілий або потерпілі, не допускається, крім випадків надання всіма потерпілими письмової згоди прокурору на укладення ними угоди.

Проаналізувавши зазначені вище норми кримінального процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що в цьому кримінальному провадження правом на апеляційне оскарження судового рішення, ухваленого на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим, наділена особа, яка отримала і має статус потерпілого в кримінальному провадженні, згідно з приписами ст. 55 КПК України і не надавала письмової згоди прокурору на укладення такої угоди, якщо прийняте рішення стосується її прав, свобод чи інтересів.

При цьому, згідно ч. 2, 3 ст. 474 КПК України, розгляд щодо угоди проводиться судом під час підготовчого судового засідання за обов`язкової участі сторін угоди з повідомленням інших учасників судового провадження. Відсутність інших учасників судового провадження не є перешкодою для розгляду. Якщо угоди досягнуто під час судового провадження, суд невідкладно зупиняє проведення процесуальних дій і переходить до розгляду угоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження з викликом потерпілих та інших учасників кримінального провадження.

Колегією суддів досліджено матеріали справи й встановлено, що в провадженні Київського районного суду м. Полтави перебувала справа стосовно ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 і 29.11.2017 року до вказаного суду надійшла угода про визнання винуватості, укладеної між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 від 27.11.2017 року.

Наступного дня, тобто 30.11.2017 року, ухвалою Київського районного суду м. Полтави виділено в окреме провадження матеріали щодо ОСОБА_7 та в той же день постановлено вирок, яким затверджено угоду від 27.11.2017 року про визнання винуватості, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 .

На момент затвердження угоди про визнання винуватості між стороною обвинувачення та ОСОБА_7 й ухвалення обвинувального вироку на підставі зазначеної угоди, суду були надані наступні документи: обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0002886 (а.с.3-7); угода про визнання винуватості (а.с.9-16), а також заяви від потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про надання згоди на укладення угоди про визнання винуватості в зазначеному кримінальному провадженні між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 (а.с.17-22), а також розписки вказаних осіб про відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого ОСОБА_7 з копіями квитанцій про поштовий переказ (а.с. 23-29); характеристика на ОСОБА_7 (а.с.30).

Разом із тим, до матеріалів виділеного провадження не була долучена ухвала Київського районного суду м. Полтави від 28 березня 2017 року, якою задоволено клопотання ОСОБА_13 та визнано потерпілим по даній справі ще й ОСОБА_8 . Крім того, прокурором не додана заява потерпілого ОСОБА_8 про надання згоди на укладення угоди про визнання винуватості в зазначеному кримінальному провадженні між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 .

Водночас, не дивлячись на зазначену вище обставину, в порушення вимог вищенаведеної ст. 474 КПК України, судом не було здійснено жодної спроби виклику в судове засідання потерпілого ОСОБА_8 ; угода затверджувалась та вирок ухвалювався за його відсутності, без належного сповіщення потерпілого, без заяви про розгляд справи за його відсутності, без вислуховування позиції потерпілого щодо можливості затвердження угоди про визнання винуватості та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 узгодженого сторонами покарання.

Отже, враховуючи те, що суд, в порушення вимог КПК України, ухвалив обвинувальний вирок на підставі угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 без належного виклику в судове засідання потерпілого ОСОБА_8 , чим позбавив його можливості висловити в судовому засіданні свою позицію з вказаного питання, колегія суддів наголошує на тому, що в даному випадку судом було допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п.5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Крім того, дослідивши матеріали вказаного кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що в них відсутній технічній носій з фіксування судового процесу від 30.11.2017 року під час якого здійснювався розгляд та затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Таким чином, відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носія, в розумінні п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог процесуального закону, які в будь-якому разі обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення.

Пункт 1 ч. 2 ст. 407 КПК України передбачає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження.

Таким чином, враховуючи те, що в зазначеному кримінальному провадженні угода про визнання винуватості була затверджена без відповідної згоди на це потерпілим ОСОБА_8 та суд не перевірив факт надання такої згоди через не виклик потерпілого в судове засідання, з урахуванням наявності інших істотних порушень кримінального процесуального закону, на підставі п.1 ч.2 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу потерпілого задовольнити та скасувати вирок районного суду і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Керуючись ч.6 ст. 9, ст. 7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст. 407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 30 11 2017 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу потерпілого, - задовольнити.

Направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Ухвала набирає законної сил з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4