ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 500/931/18
провадження № 51-1926км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 16 січня 2020 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ізмаїл Одеської області, жителя того АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року за частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310, 70 Кримінального кодексу України (далі КК) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі статті 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310 КК, та призначено йому покарання: за частиною 2 статті 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 2 статті 310 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі статті 70 КК ОСОБА_6 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з частиною 4 статті 70 КК шляхом часткового приєднання невідбутого за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 12 січня 2018 року покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період часу з червня до 12 вересня 2017 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 310 КК, повторно незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 6,6 г. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб було виявлено та вилучено у ході обшуку житла.
Крім того, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період часу із серпня до 12 вересня 2017 року, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК, незаконно посіяв та вирощував за місцем свого проживання, шляхом культивування (прополювання, поливу) 63 рослини конопель, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких використовується для промислових цілей. Вказані рослини було виявлено та вилучено у ході обшуку житла.
За ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 січня 2020 року вирок місцевого суду змінено, доповнено його вступну частину вказівкою про місце роботи і посаду обвинуваченого ОСОБА_6 : заступник директора із селекційної роботи у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Південно-український науково-дослідний інститут генетики та селекції імені І.В. Мічуріна», а резолютивну частину вироку викладено у такій редакції:
ОСОБА_6 призначити покарання: за частиною 2 статті 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 2 статті 310 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі частини 4 статті 70 КК призначити ОСОБА_6 покарання шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року у виді позбавлення волі на строк 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та доповнення до неї і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із судовим рішенням з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості злочину і його особі внаслідок м`якості, а тому просить його скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, зокрема стосовно доводів про безпідставне застосування місцевим судом положень частини 4 статті 70 КК, у резолютивній частині ухвали визначив ОСОБА_6 остаточне покарання, повторно застосувавши вищевикладені правила складання покарань.
Крім того, на переконання скаржника, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд своїх висновків не обґрунтував та не врахував того, що ОСОБА_6 вже було притягнуто до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, і що він негативно характеризується, а тому застосування приписів статті 75 КК не сприятиме його перевихованню та запобіганню вчиненню нових злочинів.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), є необґрунтованою та невмотивованою.
У доповненні до касаційної скарги прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на технічні носії інформації зафіксованого судового засідання суду апеляційної інстанції, зазначив, що судом оголошено рішення, яке текстуально не збігається з його друкованим варіантом, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу частково. Вважає, що апеляційним судом безпідставно застосована до засудженого стаття 75 КК. Щодо доводів, зазначених у доповненнях до касаційної скарги, прокурор не убачає істотних порушень кримінального процесуального закону. Стаття 70 КК, на його думку, судом застосована вірно.
Засуджений та захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги. Вважають рішення апеляційного суду законним та обґрунтованим.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів та правильність кваліфікації його дій за частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310 КК у поданій касаційній скарзі та доповненнях до неї не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, а саме застосування положень частини 4 статті 70 КК, то колегія суддів дійшла таких висновків.
Статтею 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання

за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове)

за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими

ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК.
При цьому кримінально-правові норми, регламентовані статтями 70, 75 КК, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
У такому разі суд після призначення остаточного покарання за сукупністю всіх вчинених особою злочинів згідно з вимогами статті 70 КК має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у порядку, передбаченому статтею 75 КК.

Апеляційний суд, перевіряючи кримінальне провадження за доводами апеляційної скарги прокурора, урахував вищенаведене та встановив порушення місцевим судом правил призначення остаточного покарання, передбачених частиною 4 статті 70 КК.
Як правильно зазначив апеляційний суд, ОСОБА_6 був засуджений згідно з вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року за вчинення ним злочинів, передбачених частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310 КК, та на підставі частини 1 статті 70 цього Кодексу, йому було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно з статтею 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
У кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді Суду, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочинів у період часу з червня по вересень 2017 року, тобто до постановлення Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області вироку від 12 січня 2018 року.
Проте місцевий суд, застосовуючи у вироку положення частини 4 статті 70 КК, фактично вказав про часткове приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, що є способом призначення покарання відповідно до положень статті 71 КК за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд обґрунтовано змінив вирок місцевого суду та призначив засудженому покарання за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку, а потім за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками за правилами частини 4 статті 70 КК, із чим погоджується і колегія суддів.
Належним чином вмотивовано рішення суду щодо можливості застосування стосовно ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.
Відповідно до частини 1 статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під час апеляційного розгляду судом враховано тяжкість вчинених засудженим злочинів, ступінь їх суспільної небезпечності, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу засудженого, який працює, позитивно характеризується за місцямироботи і проживання, одружений, допомагає дружині у піклуванні за двоманеповнолітніми дітьми.
Належно оцінив суд також і висновок органу пробації, згідно з якимвиправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк за умови здійснення нагляду.
А тому дійшов висновку, що перевиховання засудженого можливе без ізоляції його від суспільства, та звільнив його від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статей 75, 76 КК, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки, з чим погоджується і колегія суддів.
Такі висновки суду апеляційної інстанції повністю узгоджуються з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, висловленою у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора, викладені у доповненні до касаційної скарги, щодо допущення апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону, які з огляду на приписи частини 1 статті 412 КПК є істотними.
Згідно з частиною 1 статті 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Якщо складання судового рішення у формі ухвали (постанови) вимагає значного часу, суд має право обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали (постанови) повинен бути складений не пізніше 5 діб із дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження. Про час оголошення повного тексту ухвали (постанови) має бути зазначено у раніше складеній її резолютивній частині (частина 2 цієї статті).
Як убачається зі звукозапису судового засідання Одеського апеляційного суду від 16 січня 2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив резолютивну частину судового рішення стосовно ОСОБА_6 . Однак проголошена в судовому засіданні резолютивна частина істотно відрізняється від тексту ухвали, наявної у матеріалах кримінального провадження.
Так, у проголошеній частині ухвали міститься посилання на звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням у порядку статті 75 КК, визначеного на підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених частиною 2
статті 309, частиною 2 статті 310 цього Кодексу, про що відсутня інформація у текстуальній частині судового рішення. Після цього суд, призначивши покарання за частиною 4 статті 70 КК, звільнив ОСОБА_6 від цього покарання на підставі статті 75 КК та визначив йому іспитовий строк тривалістю 2 роки 6 місяців, що суперечить наведеному в ухвалі суду.
За викладених обставин касаційна скарга прокурора з доповненням до неї підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, під час якого необхідно врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненням до неї прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 16 січня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3