Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/412/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 125 (106) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2020 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційні скарги керівника Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000004, на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 28 січня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Потоки, Катеринопільського району, Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, пенсіонера, інваліда 1 групи, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень. На підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності ОСОБА_7 звільнено від покарання. У вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 КК України (із змінами відповідно ЗУ №270-VI від 15.04.2008 року) та за ст. 386 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він працюючи заступником начальника відділу Держземагентства у Звенигородському районі, 21.03.2013 року перебуваючи за місцем своєї роботи у відділі Держземагентства у Звенигородському районі, розташованому за адресою: вул. Енгельса, 156, м. Звенигородка, Черкаської області прибув в кабінет архіву, який є робочим місцем ОСОБА_10 , який перебував на той час в даному кабінеті. В ході їх спілкування про невиконання ОСОБА_10 , завдання керівника відділу, щодо наведення порядку в архіві, обов`язок проконтролювати, який було покладено керівником на ОСОБА_7 між ними виник словесний конфлікт. В ході якого ОСОБА_10 , вважаючи, що ОСОБА_7 перебув в стані алкогольного сп`яніння, висказав тому свою думку, що ОСОБА_7 слід проспатися. На дане висловлювання ОСОБА_7 , будучи розлюченим, і в цей же момент, будучи агресивно налаштованим, діючи умисно, схопив двома руками за шию ОСОБА_10 і почав його душити, а коли той почав звільнятися, при цьому вдарився правим стегном об стіл, ОСОБА_7 наніс йому удар правим кулаком в праву
сторону обличчя та один удар в грудну клітку, внаслідок чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді ссадин на правій щоці, на шиї справа та зліва, на поверхні грудної клітки, синця на правому стегні, які згідно висновку судово-медичної експертизи від 30.04.2013 № -18/37 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Своїми діям ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене, ч.1 ст.125 КК України.
Крім того органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, працюючи заступником начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі, та відповідно до наказу від 05.12.2008 № 15-к виконуючи обов`язки начальника даного відділу, являючись службовою особою - вказаного територіального органу земельних ресурсів, яка здійснює функції, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, вчинив умисний злочин - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом громадським інтересам, тобто вчиник кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.364 КК України.
Також органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у примушуванні свідка ОСОБА_10 до відмови від давання показань, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.386 КК України.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 та ст.368 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень.

В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364 та ст.368 КК України повністю доведена та підтверджена письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження. Зазначає, що судом при ухваленні вироку про виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.364, ст.386 КК України, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, не було надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших. Просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

- захисник ОСОБА_8 , що діє інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та сам обвинувачений ОСОБА_7 в поданих апеляційних скаргах, які є майже ідентичні, просять вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, ухвалити в цій частині новий вирок, яким закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України за відсутністю в діях обвинуваченого вказаного складу кримінального правопорушення. При цьому зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.125 КК України недоведена, не здобуто та не надано безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які який підтримали вимоги поданих апеляційних скарг та заперечував в задоволенні апеляції прокурора, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника просив відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінка доказів полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.

Як вбачається із оскаржуваного вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України стороною обвинувачення були надані наступні докази:
- витяг №529/01-01-03 відділу Держземагентства у Звенигородському районі про грошову оцінку земельної ділянки, відповідно до якого нормативна грошова оцінка земельної ділянки площею 2 га по АДРЕСА_2 станом на 2009 рік складає 46 966, 32 грн.
- копію висновку державної експертизи землевпорядної документації №3083 від 14.10.2009року, щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства в приватну власність за адресою: АДРЕСА_2 .
- договір №1537 від 03.11.2008 про виконання робіт по виготовленню проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства в приватну власність за адресою: АДРЕСА_2 та кошторис до нього.
- протокол огляду документів від 22.04.2013 - договору № 1537 від 03.11.2008 та кошторис на виконання робіт по виготовленню проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_2 .
- книгу записів реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку фізичних осіб Звенигородської міської ради.
- протокол огляду документів від 19.04.2013 - книги записів реєстрації державних актів на право власності на земельну ділянку фізичних осіб Звенигородської міської ради.
- рішення Звенигородського районного суду від 01.04.2013, яким визнано недійсним та скасовано державний акт ЯИ №501251 від 04.11.2009 на право власності на земельну ділянку площею 2 га, виданий ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 .
- висновок перевірки Держсільгоспінспекції в Черкаській області №1479 від 21.05.2013, згідно якого посадовими особами відділу Держкомзему в ході відведення земельної ділянки площею 2 га по АДРЕСА_2 у власність ОСОБА_12 порушено вимоги ч. 3 ст. 83 Земельного кодексу України.
- заяву ОСОБА_12 від 28.01.2009 до археологічної інспекції Черкаської обласної державної адміністрації про проведення обстеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 .
- акт по обстеженню земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 від 29.01.2009.
- висновок служби охорони культурної спадщини Черкаської ОДА №107 від 29.01.2009 по обстеженню земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 .
- протокол огляду документів від 27.05.2013 - заяви ОСОБА_12 від 28.01.2009, акту обстеження земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 від 29.01.2009, висновку служби охорони культурної спадщини Черкаської ОДА № 107 від 29.01.2009.
- висновок державного управління охорони навколишнього природного середовища в Черкаській області №205 від 11.02.2009.
- протокол огляду документів від 28.05.2013 - висновку державного управління охорони навколишнього природного середовища в Черкаській області №205 від 11.02.2009.
- висновок відділу регіонального розвитку, містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Звенигородської РДА №1 від 12.01.2009, відповідно до якого надання земельної ділянки площею 2 га по АДРЕСА_2 у приватну власність для ведення особистого селянського господарства можливе за умови попереднього внесення змін до генплану міста.
- протокол огляду документів від 28.05.2013 - висновку відділу регіонального розвитку, містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Звенигородської РДА №1 від 12.01.2009.
- висновок відділу Держкомзему у Звенигородському районі №1732 від 19.12.2008 про можливість відведення земельної ділянки площею 2 га у приватну власність ОСОБА_12 , який підписаний заступником начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі ОСОБА_7
- протокол огляду документів від 24.05.2013 - висновку відділу Держкомзему у Звенигородському районі №1732 від 19.12.2008.
- копію Журналу реєстрації висновків по відведенню земельних ділянок Державного управління охорони навколишнього природного середовища в Черкаській області.
- повідомлення Звенигородської міської ради №02-1 8/645 від 12.06.2013 про те, що Звенигородською міською радою не приймалося рішення про внесення змін до генерального плану м. Звенигородка щодо змін використання земельної ділянки площею 2 га, яка надавалась у власність ОСОБА_12 для ведення особистого селянського господарства за адресою: АДРЕСА_2 .
- повідомлення відділу регіонального розвитку, містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Звенигородської РДА про орієнтоване місце розташування земельної ділянки по АДРЕСА_2 .
- копію табелю виходу на роботу працівників Держкомзему у Звенигородському районі за грудень 2008 року, згідно якого начальник відділу Держкомзему у Звенигородському району ОСОБА_13 з 8 по 19 грудня перебував у відпустці, а його заступник ОСОБА_7 на роботі.
- копію табеля виходу на роботу працівників Держкомзему у Звенигородському районі за листопад 2009 року, згідно якого начальник відділу Держкомзему у Звенигородському району ОСОБА_13 та його заступник ОСОБА_7 упродовж листопада місяця перебували на роботі.
- протокол огляду документів (з додатками) від 12.06.2013 - протоколів сесій Звенигородської міської ради за період з 23.07.2008 по 23.12.2009, згідно яких рішення про виділення земельної ділянки по АДРЕСА_2 ОСОБА_12 відсутнє.
- висновк почеркознавчої експертизи №1/643 від 26.06.2013, згідно якого підписи у висновку №1732 від 19.12.2008 та довідці №1732 від 19.12.2008 щодо відведення земельної ділянки у власність площею 2 га гр. ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 виконані ОСОБА_7
- дані обмінного файлу на земельну ділянку АДРЕСА_2 ОСОБА_12
- посадову інструкцією начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі.
- посадову інструкцію заступника начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі.
- наказ №15-к від 05.12.2008 про призначення ОСОБА_7 виконуючим обов`язки начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі.
- наказ №11 від 24.10.2008 про переведення ОСОБА_7 з заступника начальника відділу земельних ресурсів у Звенигородському районі на заступника начальника відділу Держкомзему у Звенигородському районі.
Судом першої інстанції при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України було допитано обвинуваченого, свідків обвинувачення - ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .
Також судом були досліджені надані стороною обвинувачення письмові докази посадові інструкції з зазначенням посадових обов`язків ОСОБА_7 (т.2 а.с. 122-125); рішення Звенигородського районного суду від 01.04.2013; висновок відділу Держкомзему у Звенигородському районі №1732 від 19.12.2008 з наданням відповідної оцінки як їм так і висновку почеркознавчої експертизи № 1/643 від 26.06.2016. Також суд у вироку послався на ряд пунктів Інструкції «Про порядок складання, видачі, реєстрації і зберігання державних актів на право власності на земельну ділянку і право постійного користування земельною ділянкою та договорів оренди землі» від 04.05.1999 № 43; інформацію першого заступника начальника Державної інспекції сільського господарства в Черкаській області від 21.03.2013.

Іншим зазначеним вище наданим стороною обвинувачення доказам, суд належної оцінки не надав, а саме не обґрунтував та не аргументував свою позицію чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.
Також на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125 та 386 КК України, стороною обвинувачення були надані наступні докази:
- висновок судово-медичної експертизи №48/37 від 30. 04. 2013, згідно якого у ОСОБА_10 мають місце тілесні ушкодження у вигляді саден на правій щоці, на шиї справа і зліва, на передній поверхні грудної клітки, синця на правому стегні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
- протокол огляду місця події від 21.03.2013 - приміщення архіву (каб.№6) відділу Держкомзему у Звенигородському районі за адресою: м. Звенигородка, вул. Енгельса, 156.
- протокол проведення слідчого експерименту з додатками за участю потерпілого ОСОБА_10 , у ході якого останній показав та розповів про обставини конфлікту з ОСОБА_7 , що мав місце 21.03.2013 та спричинення йому тілесних ушкоджень.
- протокол проведення слідчого експерименту з додатками за участю свідка ОСОБА_20 , у ході якого останній показав та розповів про обставини конфлікту поміж ОСОБА_7 та ОСОБА_10 очевидцем якого він був 21.03.2013.
- протокол проведення слідчого експерименту з додатками за участю свідка ОСОБА_21 , у ході якого останній показав та розповів про обставини конфлікту поміж ОСОБА_7 та ОСОБА_10 очевидцем якого він був 21.03.2013.
- протокол огляду журналу єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події в Звенигородському РВ від 13.06.2013, згідно якого 21.03.2013 по телефону від ОСОБА_22 надійшло повідомлення, що начальник земельного відділу м.Звенигородка вчиняє хуліганські дії.
- протокол огляду СД - диску з записом повідомлення ОСОБА_22 до чергової частини Звенигородського РВ про вчинення правопорушення ОСОБА_7 від 21.03.2013.
- протокол огляду светра, який був на ОСОБА_10 під час інциденту з ОСОБА_7 21.03.2013.
- наказ №85-к від 01.03.2013 про призначення ОСОБА_7 на посаду заступника начальника відділу Держземагентства у Звенигородському районі.
Судом першої інстанції при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.386 КК України та наявність вини за ч.1 ст.125 КК України, було допитано обвинуваченого, потерпілого, свідків обвинувачення ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 .
Також судом були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення у підтвердження вини ОСОБА_7 , а саме протоколи проведення слідчих експериментів з додатками за участі потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_32 , наказ про призначення ОСОБА_7 на посаду з наданням їм відповідної оцінки як доказам. Іншим зазначеним вище доказам суд належної оцінки не надав у відповідності до положень ст. 94 КПК України.

Отже судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 94 КПК України, не було надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.
Суд першої інстанції не аргументував свою позицію та переконливо не довів, чому вказані вище надані стороною обвинувачення докази не можуть бути враховані при ухваленні вироку.
Зазначене призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Не дотримання судом першої інстанції вимог ст.94 КПК України щодо належної оцінки доказів за результатами судового розгляду, ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, основних принципів кримінального провадження як законності, диспозитивності, змагальності сторін щодо доведення перед судом переконливості наданих доказів, закріплених у статтях 9, 22, 26 КПК України, відповідно до статей 410, 412 цього Кодексу, є неповнотою судового розгляду та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України не були повно дослідженні надані докази, не надано оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших, апеляційний суд, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження, а тому відповідно вимог ст. 409 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.
З огляду на вищевикладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити як таку, що містить вимогу про скасування вироку, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника слід задовольнити частково щодо скасування вироку суду.
У зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність тощо, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно врахувати все наведене в ухвалі апеляційного суду, дати належну оцінку зібраним по справі доказам, навести мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших, та з врахуванням викладених в апеляційних скаргах доводів, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 9, 370, 376, 409, 410, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу керівника Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 28 січня 2019 рокущодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4