ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/655/20 Справа № 185/5509/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали обвинувального акта у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000119 від 27 серпня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді обвинувального акту судом першої інстанції прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Копейськ, Челябінської області РФ, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2019 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному 27 серпня 2014 року до ЄРДР за №0000119 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України повернуто прокурору.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що складений обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому наявний лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність без фактичного формулювання обвинувачення, яке висунуто саме обвинуваченому ОСОБА_6 . Разом з цим, суд дійшов висновку про відсутність на момент проведення спеціального досудового розслідування, інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування. Також, суд вказав на порушення права обвинуваченого на захист, оскільки його позиція не узгоджена з захисником.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невмотивованість, необгрунтованість та незаконність рішення суду першої інстанції. Так, прокурор вказує, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні складено у відповідності до вимог ст. 291 КПК України, а саме викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, надано правову кваліфікацію дій обвинуваченого та сформульовано обвинувачення. Прокурор вважає, що твердження суду про те, що ОСОБА_6 не був оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чим порушена процедура спеціального досудового розслідування є безпідставним та таким, що суперечить Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб в районі проведення антитерористичної операції від 15.01.2015, відповідно до якого оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування щодо цієї особи спеціального судового провадження. Разом з цим прокурор наголошує, що органами досудового розслідування виконано всі можливі заходи щодо виклику ОСОБА_6 до слідчого та згідно реєстру матеріалів досудового розслідування обвинуваченого було оголошено у розшук.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, захисника, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 314 КПК України, у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити, зокрема, такі відомості як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;
Виходячи з наведених вимог закону, обвинувальний акт повинен містити саме ті обставини, які прокурор вважає встановленими, та які з позиції сторони обвинувачення, у відповідності з вимогами ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню під час судового розгляду.
Обґрунтовуючи свої висновки про необхідність повернення акта прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, суд керувався тим, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не містить формулювання обвинувачення.
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт вищевказаним вимогам закону відповідає, а тому висновки суду щодо необхідності його повернення, є необгрунтованими.
Так, в обвинувальному акті викладено фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованих злочинів, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікації його дій, а також обставини, що впливають на покарання, в разі його призначення.
Отже, зі змісту обвинувального акта щодо ОСОБА_6 убачається, що в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам кримінального процесуального закону, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, та виконав інші вимоги, передбачені законом.
Що стосується висновків суду про відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, колегія суддів зазначає таке.
Аналізуючи зміст ч. 2 ст. 291 КПК України слід зазначити, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення, правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення») та формулювання обвинувачення.
В доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
При цьому, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Отже, фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
За таких обставин, визнати обґрунтованими наведені мотиви суду колегія суддів не може, оскільки встановлення відповідності зазначених в обвинувальному акті відомостей не належить до повноважень суду під час підготовчого судового засідання та, в розумінні вимог ст. 291 КПК України, не є підставою для повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків.
Окрім того, згідно із п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження, - з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
З метою врахування особливих умов, в яких перебуває Україна (наявність тимчасово окупованої території, районів проведення антитерористичної операції), 12 травня 2016 року Верховною Радою України схвалено Закон за № 889-VIII, яким тимчасово до 15 квітня 2017 року у розділі XI "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України визначено нові особливості спеціального досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадження відповідно до Рекомендацій № R ( 87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Про спрощення кримінального провадження», держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
Відповідно до ч. 1 ст. 297-5 КПК України, повістки про виклик підозрюваного у разі здійснення спеціального досудового розслідування надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування та обов`язково публікуються в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження підозрюваний вважається належним чином ознайомленим з її змістом.
Друкований орган, у якому публікуються протягом наступного року повістки про виклик підозрюваного, визначається не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 2 ст. 297-5 КПК України, копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному, при здійсненні спеціального досудового розслідування, надсилаються захиснику.
Цих вимог органом досудового розслідування було дотримано в повному обсязі.
Так, з реєстру матеріалів досудового розслідування видно, що ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06.06.2017 було задоволенно клопотання слідчого СВ УСБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_9 про здійснення спеціального досудового розслідуваня щодо ОСОБА_6 .
З реєстру матеріалів досудового розслідування видно, що постановою слідчого СВ УСБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_10 від 01.09.2014 для представництв інтересів ОСОБА_6 у цьому провадженні було допущено захисника ОСОБА_8 , якому, на підставі ч. 2 ст. 297-5 КПК України, вручено копії процесуальних документів, що підлягають врученню підозрюваному. Разом з цим, органом досудового розслідування здійснювався виклик підозрюваного шляхом опублікування повістки про виклик у газеті Урядовий кур`єр.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що твердження суду щодо порушення прав обвинуваченого на захист не є підставою для повернення обвинувального акта.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ч. 4 ст. 291 КПК України виключає надання суду інших документів, окрім обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування, цивільного позову та розписки або інших документів про їх отримання, що й вказує на необхідність встановлення на стадії підготовчого судового засідання лише обставин відповідності обвинувального акта вимогам закону щодо змісту та фактично забороняє суду надавати оцінку правильності зазначених у ньому відомостей, а також доказам на їх підтвердження або спростування.
Отже, обвинувальний акт повинен відповідати таким вимогами виключно як процесуальний документ, а перевірка та оцінка обставин, зазначених в обвинувальному акті, здійснюється судом лише під час судового розгляду.
Разом з цим, обгрунтовуючи свої висновки про повернення обвинувального акту прокуру, суд першої інстанції посилався на відсутність на момент проведення щодо ОСОБА_6 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міжнародний та/або міждержавний розшук.
Частиною 2 ст. 297-1 КПК України встановлено, шо спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції", вимога про оголошення у міждержавний або міжнародний розшук не поширюється на випадки, якщо вирішується питання про застосування стосовно цих осіб спеціального кримінального провадження.
Отже, проведення спеціального досудового розслідування у цьому провадженні є таким, що відповідає вимогам закону та не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, та виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься зокрема, законність, колегія суддів, приходить до висновку про те, що судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону, тому ухвалене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді обвинувального акту судом першої інстанції прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 - задовольнити.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2019 року, щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3