Номер провадження 11-кп/816/43/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 14 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 23 січня 2017 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин,

обвинувачений за ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2; 389 ч. 2 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 307 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна крім житла;

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ст. 389 ч. 2 КК України у виді арешту на строк 4 місяці.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна крім житла.

Відповідно до ст. ст. 71; 72 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 23 січня 2017 року, у виді громадських робіт строком 160 годин та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 15 днів з конфіскацією всього майна крім житла.

Визначено рахувати ОСОБА_8 строк відбування покарання з дня початку відбування покарання та зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 6 вересня 2017 року до 25 вересня 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2968,80 грн.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

15 серпня 2017 року, близько 16 год. 24 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у сквері «Берізка» по вул. Ковпака у м. Суми, в порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з покупцем оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_9 , якому реалізував за грошові кошти в сумі 100 грн., отримані ОСОБА_9 від працівників поліції для проведення оперативної закупки медичний шприц, ємністю 2 мл, заповнений до відмітки 2 мл особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину 0,164 г.

У подальшому вказаний медичний шприц, об`ємом 2 мл. заповнений до відмітки 2 мл особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину 0,164 г, ОСОБА_9 видав працівникам поліції.

Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_8 , 6 вересня 2017 року, близько 13 год. 15 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Суми, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з покупцем оперативної закупки під зміненими даними ОСОБА_9 , якому реалізував за грошові кошти в сумі 100 грн., отримані ОСОБА_9 від працівників поліції для проведення оперативної закупки медичний шприц, ємністю 2 мл. заповнений на 2 мл особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм», масою в перерахунку на суху речовину 0,141 г.

У подальшому вказаний медичний шприц, ємністю 2 мл, заповнений на 2 мл речовиною коричневого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,141 г, ОСОБА_9 добровільно віддав працівникам поліції.

Крім того, в серпні вересні 2017 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи у хащах, неподалік буд. № 55 по вул. Ковпака у м. Суми, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу «опій ацетильований», за допомогою необхідних інгредієнтів придбаних у торговельних точках м. Суми та посуду, взятого за місцем мешкання, шляхом проведення хімічних реакцій та перетворень речовин, виготовив невстановлену кількість наркотичного засобу «опію» для власного вживання без мети збуту.

Достовірно знаючи, що виготовлена речовина є наркотичним засобом «опієм ацетильованим», ОСОБА_8 помістив її у медичний шприц, об`ємом 20 мл, та два медичні шприци, об`ємов 10 мл. У подальшому посуд, пластикову ємність, марлевий тампон, які ОСОБА_8 використовував у виготовлені наркотичного засобу «опію ацетильованого», медичний шприц, об`ємом 20 мл, та два медичні шприци, об`ємом 10 мл, з залишками наркотичного засобу «опієй ацетильований», ОСОБА_8 став зберігати за місцем мешкання.

6 вересня 2017 року у квартирі, що розташована у АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено: медичний шприц, об`ємом 20 мл, та два медичні шприци, об`ємом 10 мл, з залишками речовини коричневого кольору; дві металеві миски з нашаруванням речовини коричневого кольору; пластикову ємність, об`ємом 1 л, з рідиною коричневого кольору та марлевий тампон просякнутий рідиною коричневого кольору.

Рідини з трьох шприців є наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину становить: в шприці, ємністю 20 мл 0,040 г.; в шприці, ємністю 10 мл, з рідиною світло-коричневого кольору 0,024 г; в шприці, місткістю 10 мл, з рідиною коричневого кольору 0,018 г. Речовина нашарування на мисці, зовнішня поверхня якої червоного кольору з малюнком «горох» білого кольору, рідина в пляшці та речовина нашарування на ватному тампоні є наркотичним засобом концентратом з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину на місці 0,011 г, у пляшці 9,735 г, на ватному тампоні 0,014 г.

Крім того, 10 березня 2017 року ОСОБА_8 засуджений за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 23 січня 2017 року, за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин та був поставлений на облік Ковпаківського районного сектору Сумського міськрайонного відділу з питань пробації Північно Східного межрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції. Порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт засудженому ОСОБА_8 були роз`яснені 10 травня 2017 року та були доведені наслідки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт з 11 травня 2017 року.

До КП «Сумикомунінвест» ОСОБА_8 прибув 11 травня 2017 року та цього ж дня приступив до відбування покарання у виді громадських робіт.

У подальшому, діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_8 у травні 2017 року відпрацював лише 12 годин громадських робіт з призначених за графіком 64 год. За вказані порушення порядку та умов відбування покарання ОСОБА_8 були винесені застереження у виді письмових попереджень, але від відбування покарання у виді громадських робіт продовжував ухилятися і, із 14 травня 2017 по вересень 2017 року, ОСОБА_8 жодного разу не з`явився для відбуття покарання у виді громадських робіт.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від захисника ОСОБА_7 в якій ставиться питання про скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_8 ст. 307 ч. 2; ст. 309 ч. 2 КК України та постановлення нового вироку, яким закрити провадження у цій частині обвинувачення ОСОБА_8 .

Апеляційні вимоги захисник ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що судом не було з`ясовано підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обставинотримання грошей для закупки, обставин легендування закупника, добровільність його участі в спецоперації, при цьому, суд у своєму рішенні посилається на недопустимі докази.

Звертає увагу захисник й на те, що судом не перевірені обставини необхідності залучення органами досудового розслідування закупника, оскільки немає підстав вважати, що без залучення вищевказаного свідка ОСОБА_8 було б вчинено злочин.

На думку захисника, проведення оперативної закупки, як негласної слідчої (розшукової) дії, відповідно до вимог ст. ст. 246 ч. 2, ч. 6; 271 КПК України можливо лише в рамках кримінального провадження після внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань, а тому, докази в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України є недопустимими, оскільки вони отримані до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань з істотним порушенням вимог КПК України та прав і свобод ОСОБА_8 .

Вказує захисник й про те, що в порушення вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та нормативно правового акта, що регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після здійснення оперативних закупок ОСОБА_8 не був затримай і в нього нічого не вилучалось, а під час затримання ОСОБА_8 6 вересня 2017 року, о 17 год. 50 хв., у нього були вилучені купюри, які не співпадають ні номіналом, ні номерами з тими, які використовувались під час оперативної закупки.

Крім того, захисник ОСОБА_7 вказує й про те, що під час проведення обшуку житла ОСОБА_8 , останній фактично був затриманий і приймав участь у проведенні слідчої дії, як підозрюваний, однак уповноважені особи не роз`яснили ОСОБА_8 його права, як підозрюваного, в тому числі право на захист, що фактично позбавило ОСОБА_8 можливості реалізувати своє право на захист та є правовою підставою для визнання доказів отриманих на підставі проведення цієї слідчої дії недопустимими.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 про підтримання апеляційних вимог, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ст. 412 ч. 1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 за вироком суду визнаний винним в тому, що він 15 серпня 2017 року, близько 16 год. 24 хв., та 6 вересня 2017 року, близько 13 год. 15 хв., з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з особою, яка є покупцем у ході оперативної закупки, ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому реалізував за грошові кошти особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,164 г. та 0,141 г.

Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК, заперечив та пояснив, що «опій ацетильований» виготовляв для власних потреб, а реалізацію не здійснював, оперативна закупка є провокацією. Закупного, під зміненими даними, ОСОБА_9 він знає добре, оскільки вони мешкають по сусідству, давав йому гроші у борг, зустрівся з ним з приводу спільного вживання наркотичних засобів. Також, повідомив, що зустріч була за ініціативою ОСОБА_9 , який зателефонував і просив надати наркотичний засіб, тобто поділитися з ним наркотичним засобом.

Не погодившись з вказаними показами обвинуваченого та позицією захисту щодо обювинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині за ст. 307 ч. 2 КК України на підставі показів свідка ОСОБА_9 та матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, висновків експертів, речових доказів та письмових документів.

Однак такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, належним чином не вмотивовані та не в повній мірі відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема, рішення суду належним чином не вмотивовано в частині наявності, чи відсутності, провокації зі сторони правоохоронних органів та закупного, під зміненими даними ОСОБА_9 , щодо збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції залишив не з`ясованими ряд обставин, які мають суттєве значення для даного кримінального провадження та прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Зокрема, поза увагою суду залишилося те, що обвинувачений ОСОБА_8 і закупний, під зміненими даними ОСОБА_9 , були знайомими та, що згідно показів обвинуваченого ОСОБА_8 , саме ОСОБА_9 ініціював їх зустріч та неодноразово підбурював до вчинення кримінального правопорушення по збуту наркотичного засобу. При цьому, судом не враховано належним чином і особу свідка ОСОБА_9 , зокрема те, що він є сусідом обвинуваченого та постійно вживає наркотичні засоби, у тому числі і разом з ОСОБА_8 .

З огляду на вказані вище обставини слід враховувати, що у відповідності до усталеної судової практики ЄСПЛ будь яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справах Баннікова проти Росії та Ваньян проти Росії).

Зокрема, в своєму рішенні від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» (Vanyan v. Russia), Суд наголосив, що «якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння «таємний агент» і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в судовому розгляді може не поправимо підірвати справедливість суду». ЄСПЛ також зазначив, що «не було доказів того, що…у поліції були підстави підозрювати заявника у розповсюдженні наркотиків. Проста заява працівників поліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність заявника до розповсюдження наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги…».

Як зазначає ЄСПЛ стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Веселов та інші проти Росії).

Про всі зазначені вище обставини сторона захисту наголошувала під час судового розгляду кримінального провадження, однак вони були проігноровані судом першої інстанції, хоча право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. та національним законодавством України, а саме, ст. ст. 7 29; 372 ч. 1 п. 2 КПК України.

Таким чином, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом, відповідно до ст. 94 КПК України, та, у разі визнання особи винуватою, зазначити у своєму рішенні докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування інших окремих доказів.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки під час апеляційного розгляду будь яких клопотань з приводу дослідження доказів щодо зазначених вище обставин від учасників судового провадження не надходило, а відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості їх дослідити за власною ініціативою, внаслідок чого позбавлений можливості усунути вказані в апеляційній скарзі порушення, дослідивши докази, ухвалити судове рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при новому розгляді справи має належним чином проаналізувати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, надавши оцінку при цьому кожному суттєвому доводу сторін кримінального провадження та відобразивши це в мотивувальній частині прийнятого судового рішення.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги захисника, то вони відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, мають бути перевірені судом при новому розгляді справи, оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 14 травня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2; 389 ч. 2 КК України у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4