Номер провадження: 11-сс/813/713/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
24.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні заявупредставника EMPSON LIMITED ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду клопотання представника EMPSON LIMITED ОСОБА_6 про поновлення процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2015 р. про надання дозволу на передачу всього належного ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» нерухомого майна на відповідальне зберігання та оперативне управління державі в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.02.2014 р. за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч.ч. 1, 2 ст. 364-1, ч.ч. 1, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч.ч. 1, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 212, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 205 КК України,

встановив:
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та надано дозвіл на передачу всього нерухомого майна, яке знаходиться на земельній ділянці нафтопереробного заводу, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора 1/1, та належить ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» (), на який накладений арешт ухвалою Печерського райсуду м. Києва від 17.04.2014 р. на відповідальне зберігання та оперативне управління у відповідності до чинного законодавства України - державі в особі ДП «Укртранснафтопродукт» (адреса: м. Київ, вул. О. Гончара, будинок 35, офіс 88, 01034, ідентифікаційний код юридичної особи 34355770), що належить до сфери управління Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, а також зобов`язано службових осіб ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» передати вищевказане нерухоме майно та земельну ділянку нафтопереробного заводу, а ДП «Укртранснафтопродукт» прийняти його зі складанням відповідних актів прийому передачі на відповідальне зберігання та оперативне управління у відповідності до чинного законодавства України, з метою підтримання майна, яке включає в себе трубопроводи, резервуарний парк, електричне, насосне та інше обладнання, необхідне систематичне та своєчасне проведення регламентних робіт по обслуговуванню та ремонту обладнання, а також проведення необхідних заходів, спрямованих на підтримання належного стану резервуарного парку та трубопроводів, з метою запобігання корозії та зношення, зокрема, але не виключно заповнення резервуарів відповідними нафтопродуктами.
06.07.2018 р. до суду апеляційної інстанції представником EMPSON LIMITED адвокатом ОСОБА_6 була подана апеляційна скарга на зазначену ухвалу слідчого судді від 13.11.2015 р., в якій останній просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про передачу речових доказів на відповідальне зберігання та в оперативне управління.
Окрім того, до апеляційної скарги представником ОСОБА_6 було додано клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження вищевказаної ухвали слідчого судді, в якому останній посилається на поважність причин його пропуску, зокрема, через те, що про існування зазначеної ухвали EMPSON LIMITED стало відомо лише 05.07.2018 р. при ознайомленні з ЄДРСР із постановою Верховного суду від 26.06.2018 р., із якої випливає, що права компанії були порушені під час досудового розслідування кримінального провадження №0000076.
23.12.2019 р. на електронну адресу Одеського апеляційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 від розгляду зазначеного кримінального провадження з мотивів того, що суддя ОСОБА_3 вже приймала участь в розгляді вищезазначеного клопотання представника EMPSON LIMITED ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження вказаної ухвали слідчого судді та ухвала від 22.08.2018 р. за результатами його розгляду була скасована в касаційному порядку та призначено новий апеляційний розгляд, що унеможливлює її повторну участь в даному кримінальному провадженні.
Прокурор ОСОБА_8 , представник ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явились, однак надіслали заяви про розгляд заяви про відвід адвоката ОСОБА_6 за їх відсутності, при цьому захисник ОСОБА_9 просив задовольнити вказану заяву.

Вивчивши матеріали провадження апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Приймаючи до уваги те, що участь учасників судового розгляду під час вирішення питання щодо відводу судді, або складу колегії суддів є необов`язковою, апеляційний суд вважає за можливим розглядати заяву представника EMPSON LIMITED ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 без участі сторін.

Положеннями ч. 3 ст. 76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Так, згідно із матеріалами провадження, 22.08.2018 р. ухвалою Апеляційного суду Одеської області у складі суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_3 апеляційне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах компанії EMPSON LIMITED на вказану ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 13.11.2015 р. про надання дозволу на передачу нерухомого майна на відповідальне зберігання та оперативне управління державі закрито та апеляційну скаргу й клопотання про поновлення строку з додатками повернуто апелянту у зв`язку із поданням апеляційної скарги після закінчення досудового розслідування кримінального провадження та ухвалення вироку суду (т. 3, а.п. 109-110).

Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.04.2019 р. вищезазначену ухвалу Одеського апеляційного суду скасовано та справу направлено на новий судовий розгляд.

З огляду на вище викладене, апеляційний суд вважає наявними підстави для відводу судді ОСОБА_3 від розгляду провадження за клопотанням представника EMPSON LIMITED ОСОБА_6 про поновлення процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2015 р. з підстав наведених вище.

На думку апеляційного суду зазначені обставини можуть викликати у учасників процесу сумніви стосовно неупередженості та безсторонності в прийнятті рішення під час розгляду клопотання адвоката ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2015 р. у кримінальному провадження №0000076 від 24.02.2014 р., оскільки суддею ОСОБА_3 вже висловлювалась думка щодо заявленого адвокатом ОСОБА_6 клопотання та провадження по ньому було закрито, а в подальшому скасовано судом касаційної інстанції.

Так, відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. (далі Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно до п.2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

В даному випадку апеляційний суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний.

ЄСПЛ у рішенні у справі ««Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) суд зазначив: «… незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

Положеннями ст. 75 КПК України визначений вичерпний перелік підстав, за яких суддя не може приймати участь у кримінальному провадженні та з яких сторона провадження може заявити відвід судді.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України регламентовано, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

З огляду на викладене, з метою усунення сумнівів в неупередженості судді ОСОБА_3 та забезпечення права на справедливий суд, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву адвоката ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_3 а матеріали провадження за клопотанням представника EMPSON LIMITED ОСОБА_6 про поновлення процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 13.11.2015 р. про надання дозволу на передачу майна на відповідальне зберігання та оперативне управління державі передати до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу в порядку ст. 35 КПК України.

Керуючись статтями 75, 80, 81, 82, 376 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Задовольнити заяву представника EMPSON LIMITED ОСОБА_6 .

Відвести суддю-учасника колегії Одеського апеляційного суду ОСОБА_3 від розгляду клопотання представника EMPSON LIMITED ОСОБА_6 про поновлення процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13.11.2015 р. про надання дозволу на передачу всього належного ПАТ «Одеський нафтопереробний завод» нерухомого майна на відповідальне зберігання та оперативне управління державі в рамках кримінального провадження №0000076 від 24.02.2014 р. за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч.ч. 1, 2 ст. 364-1, ч.ч. 1, 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч.ч. 1, 4 ст. 190, ч. 3 ст. 212, ч.ч. 3, 4 ст. 358, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 205 КК України.
Передати матеріали кримінального провадження до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 35 КПК України для визначення іншого судді-учасника складу колегії суддів.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4