У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000360 від 09.07.2019 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.11.2019 року.

Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Братське Миколаївської області, громадянин України, не судимий, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_8

обвинувачений: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_5

потерпілий: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник та потерпілий просять змінити вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, на підставі ст.ст. 69, 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

_______________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/230/20
№ 11-кп/812/265/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія: ч.2 ст.286 КК України доповідач у апел. інст.: ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.11.2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Ухвалено обчислювати строк відбування основного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 з дня його взяття під варту, після звернення вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 листопада 2019 року до виконання після набрання ним законної сили, зарахувавши в строк відбування основного покарання тримання його під вартою з 09 липня 2019 року по 11 липня 2019 року включно, з зарахуванням в строк відбування основного покарання тримання його під вартою в установах попереднього ув`язнення, за правилами ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянтів.

Захисник вважає, що оскаржуваний вирок винесений з порушенням норм процесуального та матеріального права, є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення обвинуваченого.

Апелянт вважає, що висновок Вознесенської центральної районної лікарні від 9 липня 2019 року, щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та результат токсикологічного дослідження Миколаївського обласного наркологічного диспансеру №3396/1203 біоматеріалу /крові та сечі/ водія ОСОБА_6 , відповідно до ст. 86 КПК України є недопустимими доказами.

Стверджує, що судом не враховано: особу обвинуваченого, його щире каяття, те, що він раніше не судимим, є учасником бойових дій, позитивно характеризується за місцем мешкання та роботи, має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, відшкодування збитків, висновок органу пробації.

Потерпілий не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого вважає, що вирок суду є занадто суворим.

Зазначає, що відразу після скоєння ДТП обвинувачений намагався допомогти його родині, компенсував матеріальну та моральну шкоду, є учасником бойових дій.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

09 липня 2019 року о 02 годині 54 хвилині в місті Вознесенську Миколаївської області по вулиці Михайлівська, водій ОСОБА_6 , в порушення вимог п.п. 2.9 а/ Правил дорожнього руху України, тобто перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно несправним транспортним засобом легковим автомобілем моделі «Ford Focus» державний реєстраційний номерний знак Республіки Польща НОМЕР_1 , несправність якого полягала у понаднормовому зносі малюнку протектору шин лівих переднього та заднього коліс, а також встановленні шин різних моделей, з різними малюнками протектора на задній вісі, що не відповідає вимогам п.п. 31.4.5 а/ та г/ ПДР України, рухався в темний час доби по сухій асфальтованій проїжджій частині вулиці, яка має по одній смузі руху в обидва напрямки, зі сторони вулиці Кооперативна у напрямку вулиці Чехова, зі швидкістю близько 40 км/годину.
В цей же час у попутному напрямку, в смузі руху транспортного засобу легкового автомобіля моделі «Ford Focus» державний реєстраційний номерний знак Республіки Польща НОМЕР_1 , по проїжджій частині вулиці Михайлівська, пішохід ОСОБА_10 котила велосипед моделі «Салют».
Рухаючись у вказаному напрямку, в районі житлового будинку №93 по вулиці Михайлівська, обвинувачений водій ОСОБА_6 порушив вимоги п.п. 2.3 б/ та 19.3 ПДР України, а саме: проявив неуважність до дорожньої обстановки, відповідно не реагував на її зміни, за умов його засліплення невстановленим транспортним засобом, не зменшив швидкість до такої, яка б не перевищувала безпечної за умови фактичної видимості дороги в напрямку руху, не увімкнув аварійну світлову сигналізацію, і не змінюючи смуги руху, не зупинив керований ним транспортний засіб, а продовжив рух вперед, в результаті чого допустив наїзд на пішохода ОСОБА_10 .
В результаті дорожньої транспортної пригоди пішоходу ОСОБА_10 було заподіяно сполучену травму голови, тулуба, нижніх кінцівок, яка супроводжувалась переломами кісток склепіння та основи черепа з крововиливом під м`які мозкові оболонки, двобічними чисельними переломами ребер та грудного відділу хребта і тіла грудини, розривом передньої черевної стінки та розривами капсули селезінки та печінки, травматичним розділенням лівої гомілки та переломом правої малогомілкової кістки, внаслідок яких пішохід ОСОБА_10 загинула на місці пригоди.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення, обвинуваченого, захисника та потерпілого на підтримку власних апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважав вирок законним і обґрунтованим, а призначене обвинуваченому покарання справедливим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку та апелянтами не оспорюється.

При призначенні покарання суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65-67 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до статті 12 КК України є тяжким злочином, внаслідок чого настала смерть людини, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є учасником бойових дій, позитивно характеризується за місцем проживання ( в тому числі ті дані про особу обвинуваченого на якій посилається захисник); обставину, що пом`якшує покарання - повне добровільне відшкодування завданого збитку; обставину, що обтяжує покарання - скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Не є слушними посилання захисника на те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Так, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р., під щирим каяттям обвинуваченого розуміється суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Так, однією із умов щирого каяття є визнання вини обвинуваченим.
Як вбачається з технічного носія інформації, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні злочину визнав частково.
Отже, з огляду на наведене, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав щире каяття, обставиною, що пом`якшує покарання.
Окрім того, є необґрунтованими твердження захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані сп`яніння.
Відповідно до ч.1 ст. 223 КПК України слідчі дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Згідно Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015р. № 1452/735, у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, водій ОСОБА_6 після дорожньо-транспортної пригоди 09.07.2020 року, в результаті якої загинула ОСОБА_10 , о 4 годині був направлений в заклад охорони здоров`я для огляду на стан сп`яніння (а.п. 48).

Як видно з результату токсикологічного дослідження № 3396/1203 Миколаївського обласного наркологічного диспансеру при токсикологічному дослідженні біоматеріалу, а саме крові ОСОБА_6 виявлений етанол в концентрації 2,04 г/л (а.п.53).

Матеріали провадження свідчать про те, що ніякі слідчі дії до внесення в ЄРДР відомостей про вчинення злочину не проводились.
Відібрання зразків крові лікарями у обвинуваченого здійснювалось на підставі направлення на огляд водія транспортного засобу, з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, затвердженого вищевказаною Інструкцією, що не є слідчою дію.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції, обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення ОСОБА_6 злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Твердження захисника про те, що суд першої інстанції необґрунтовано послався на вищенаведену Інструкцію, оскільки на його думку в її змісті відсутні посилання на норми КПК та вона не розповсюджується на кримінальні правопорушення, є не обґрунтованими.
Так, КПК України за своєю правовою природою наближений до провадження у справі про адміністративні правопорушення.
Окрім того, у п.8 вказаної Інструкції зазначено, що проведення огляду на стан сп`яніння є обов`язковим, якщо у разі ДТП загинули або травмовані особи.

Врахувавши вищевказані обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 286 КК України.

У кримінальному судочинстві поняття суддівського розсуду або судової дискреції охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною; інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи
права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо, тобто оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, звільнення обвинуваченого від покарання з випробувальним терміном.
Отже, застосування положень ст.75 КК України при ухваленні вироку є правом суду, якщо для цього були вагомі підстави, які враховуються судом у сукупності, без переважання одних над іншими.
Втрата життя людини, яке відповідно до статті 3 Конституції України визнається в Україні найвищою соціальною цінністю та є особливим об`єктом кримінально-правової охорони, не підлягає відшкодуванню. Життя людини не може бути відновлене через незворотність смерті.

Хоча обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин з необережності, однак за ступенем тяжкості даний злочин є тяжким, внаслідок якого настала смерть людини, злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння. Уникнення обвинуваченим реального покарання за таких обставин негативно вплине на сприйняття суспільством, зокрема іншими водіями, необхідності дотримуватися ПДР.

Висновок досудової доповіді органу пробації відносно обвинуваченого свідчить про те, що виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб (а.п. 147).

Однак, відповідно до ст.314-1 КПК України досудова доповідь носить рекомендаційний характер та не може використовуватися у кримінальному провадженні як доказ.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що у даному випадку виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не є можливим.

Отже, доводи захисника щодо застосування ст.75 КК України є необґрунтованими.

В апеляційній скарзі потерпілий також вказує про необґрунтованість вироку в частині призначення покарання та порушує питання про застосування відносно обвинуваченого ст.75 КК України.

Кримінальний процесуальний закон (статті 55 - 59 КПК України) юридично закріплює статус потерпілого - учасника кримінального провадження, наділяючи його певними процесуальними правами та обов`язками саме як учасника процесу.
Водночас у частині 6 статті 55 КПК України передбачено так зване правонаступництво у кримінальному провадженні. Згідно з положеннями цієї норми, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частин першої - третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа з числа близьких родичів чи членів сім`ї, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.
Таким чином, чинний КПК України передбачає юридичну фікцію, відповідно до якої інша особа визнається власне потерпілим, хоча їй безпосередньо не заподіяна шкода в результаті вчинення кримінального правопорушення. Водночас КПК України закріплює перехід до такої особи не тільки прав потерпілого, а й перехід самого процесуального статусу потерпілого.
Позбавлення життя людини є наслідком, що має незворотний характер. Це також випливає з законодавчого визначення смерті відповідно до статті 52 Закону України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я», за якою моментом незворотної смерті людини є момент смерті її головного мозку або її біологічна смерть.
Тому, у справах даної категорії ця позиція не є обов`язковою для суду, вона може ураховуватися в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України і не має над ними пріоритету. Така правова позиція також викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року ( справа № 682/956/17) та від 16 січня 2019 року (справа № 439/397/17).

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, як про це просять апелянти.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції за оскаржуваним вироком, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілого не вбачається.

За такого, відсутні підстави для зміни вироку, про що просили апелянти.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.11.2019 року відносно ОСОБА_6 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: