Постанова
іменем України
20 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 758/5789/15-к
провадження № 51-5224км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Київського апеляційного суду від 19 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007435, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Заворичі Броварського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Подільського районного суду м. Києва від 17 серпня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за: ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичного засобу, вчиненому повторно, за обставин детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання, ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі статей 75, 76 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. В решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції при призначенні покарання засудженому за ч. 2 ст. 307 КК безпідставно застосував положення ст. 69 КК, а також необґрунтовано звільнив його від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку з чим останній не поніс справедливого покарання. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні жодні дані, що підтверджують наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання засудженим винуватості у вчиненні злочинів містить формальний характер, що свідчить про його намагання уникнути справедливого покарання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав касаційну скаргу, просив змінити вирок апеляційного суду, виключивши з нього посилання на ст. 69 КК при визначенні засудженому покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК. Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікацію дій за частинами 1, 2 ст. 307 КК прокурор у касаційній скарзі не оспорює.
Доводи касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку Суду, є необґрунтованими, виходячи з нижченаведеного.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Згідно зі ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при призначенні останньому покарання місцевий суд неправильно застосовав положення ст. 69 КК.
В обґрунтування свого рішення суд зазначив, що згідно вироку місцевий суд врахував декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, як того вимагає положення ч. 1 ст. 69 КК, проте визнав такою обставиною лише одну щире каяття та навів дані, що характеризують особу засудженого.
З огляду на наведене, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК, та за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК, місцевим судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, з чим також погоджується колегія суддів.
Разом із цим, врахувавши особу засудженого, котрий раніше не судимий, а також те, що з моменту вчинення кримінальних правопорушень минув тривалий час, протягом якого стан здоров`я останнього погіршився, про що свідчить його тривале перебування на стаціонарному лікуванні у психіатричному закладі, за відсутності обставин, що обтяжують покарання та з урахуванням декількох обставин, що його пом`якшують й істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК.

При цьому, суд апеляційної інстанції наголосив на правильності врахування місцевим судом такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття ОСОБА_7 та визнав її такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень.
Крім того, судом апеляційної інстанції перевірено доводи апеляційної скарги прокурора, аналогічні тим, що викладені в його касаційній скарзі про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, що підтверджують щире каяття засудженого у вчиненому.
Суд зазначив, що з журналу та звукозапису судового засідання від 2 серпня 2016 року вбачається, що ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження визнав вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та розповів про всі обставини їх вчинення, висловив критичну оцінку своїм діям та заявив про готовність понести кримінальну відповідність за скоєне, що свідчить про його щире каяття.
Обґрунтовано суд звернув увагу на той факт, що ОСОБА_7 з березня 2000 року перебуває на обліку у лікаря психіатра (діагноз F70 легка розумова відсталість, психопатоподібна поведінка), а згідно з довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією засудженому встановлено інвалідність третьої групи.
При цьому, інвалідність встановлена Спеціалізованою психіатричною МСЕК, та причиною інвалідності зазначено захворювання з дитинства, з наданням рекомендаційних заходів щодо спостереження психіатра та спеціалістами зроблено висновок про умови та характер праці ОСОБА_7 з зазначенням того, що він може виконувати роботи пакувальника, прибиральника території, підсобного робітника, кур`єра із скороченим робочим днем.
Враховуючи те, що під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку було встановлено, що ОСОБА_7 є інвалідом третьої групи у зв`язку з хронічним психічним розладом, суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав зазначену обставину такою, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень.
Згідно зі ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції дотримався вищевказаних вимог закону.
Так, цей суд врахував тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, які є тяжкими, особу винного, котрий раніше не судимий, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, проте з 2000 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом F10 легка розумова відсталість, психопатоподібна поведінка, є інвалідом 3 групи (клініко -функціональний діагноз та код МКХ - 10 розлади психіки та поведінки), на момент вчинення злочину був неофіційно працевлаштований, має на утриманні похилого батька, за місцем проживання та реєстрації характеризується позитивно. Крім того, суд урахував стан здоров`я ОСОБА_7 , конкретні обставини кримінального правопорушення, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, та дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, відповідає загальним засадам призначення заходу примусу, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, воно є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому, на думку колегії суддів, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, підстав немає.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за кожен злочин окремо (за ч. 1 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК), при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК, послався на застосування ч. 1 ст. 69 КК, таким чином застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Враховуючи наведене, вирок апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК необхідно змінити, виключивши з нього посилання на застосування ч. 1 ст. 69 КК при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, що не вплине на розмір остаточно призначеного йому покарання, тобто не погіршить становища засудженого. З огляду на викладене, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 19 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити. Виключити з абзацу четвертого резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 69 КК при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів. В решті вирок залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3