У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005259, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Жовтневе Доманівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнити від покарання за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвалено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 05.10.2018 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30.11.2017 р. до набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз 865,90 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за яким призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за яким призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за цим вироком та вироком Вознесенського міськрайонного суд Миколаївської області від 05.10.2018 р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30.11.2017 р. з розрахунку день за день.
Стягнути на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 865,90 грн.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених під час судового розгляду в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні трьох епізодів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, доведення винуватості за вказаними епізодами та призначеного покарання, зазначає, що вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт звертає увагу на те, що у вказаному кримінальному провадженні суддя ОСОБА_9 , після проголошення обвинуваченим останнього слова, 18.12.2019 р. вийшов до нарадчої кімнати, де перебував до 24.12.2019 р., тобто до оголошення вироку, але, за даними звіту про автоматичний розподіл від 19.12.2019 р., який є у вільному доступі на Інтернет сайті «Судова влада України», суддя ОСОБА_9 в цей день (19.12.2019 р.) перебував у відпустці відповідно наказу № 139-о/с від 11.12.2019 р., що може свідчити про порушення суддею таємниці нарадчої кімнати.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.10.2017 р. у вечірній час ОСОБА_6 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (надалі співучасник), знаходились в кв. АДРЕСА_2 , разом та мешканцем цієї квартири ОСОБА_10 . Скориставшись тим, що ОСОБА_10 залишив їх без уваги та вийшов до іншого приміщення, ОСОБА_6 та співучасник діючи узгоджено, таємно вилучили належні ОСОБА_10 телевізор «LG M1931D» вартістю 850 грн., електричне точило «CRAFT-TEC PXBG 202» вартістю 1 200 грн. та мобільний телефон марки «Самсунг С 3222» вартістю 450 грн.
Після цього, ОСОБА_6 та співучасник, непомітно для ОСОБА_10 , покинули приміщення квартири, внаслідок чого отримали можливість розпорядитись викраденим майном, чим довели до кінця свій злочинний умисел щодо спільного таємного протиправного заволодіння чужим майном, і завдали потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2 500 грн.
22.10.2017 р. у вечірній час, викравши майно ОСОБА_10 та отримавши реальну можливість розпорядитись ним, ОСОБА_6 та співучасник, діючи за взаємною згодою між собою, вирішили застосували насильство з метою уникнення затримання їх ОСОБА_10 та пов`язаних з таким затриманням перешкод у подальшому розпорядженні викраденим майном.
Реалізуючи цей намір, співучасник ззовні притримав вихідні двері з кв. АДРЕСА_2 , з якої вони щойно вчинили крадіжку, з тим, щоб обмежити свободу пересування потерпілого.
В зв`язку з таким ОСОБА_10 , намагаючись наздогнати ОСОБА_6 та співучасника, одразу вийти з квартири не зміг, що надало ОСОБА_6 можливість відійти від місця вчинення крадіжки на певну відстань.
Звільнившись з квартири внаслідок того, що співучасник різко відпустив двері та почав тікати, ОСОБА_10 побіг вулицею у напрямку, у якому відбігали співучасник та ОСОБА_6 .
Тоді ОСОБА_6 , який перебував на вул. Малій Морській неподалік буд. № 6, дістав з кишені куртки гладкоствольний пневматичний напівавтоматичний газобалонний пістолет «КМ-44DHN» та з метою спричинення тілесних ушкоджень з мотивів уникнення затримання здійснив у бік потерпілого не менш двох прицільних пострілів, внаслідок чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці обличчя та шиї, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
04.11.2017 р. близько 23.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні бару «Імперіал», розташованому у буд. № 77 по пр. Центральному у м. Миколаєві, побачив ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та вирішив заволодіти його майном. Реалізуючи цей намір, ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом потерпілого та тим, що за його діями інші особи не спостерігають, таємно вилучив у потерпілого мобільний телефон марки «Huawei NOVA» вартістю 4 800 грн., з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, заподіявши ОСОБА_11 майнової шкоди на зазначену суму.
18.11.2017 р. близько 06.00 год. ОСОБА_6 , проводжаючи додому ОСОБА_12 , скориставшись її довірою, взяв у неї жіночу сумочку, отримавши таким чином вільний доступ до майна, що зберігалось у сумочці. Перебуваючи в районі буд. АДРЕСА_3 (де мешкає ОСОБА_12 ) та скориставшись отриманим у наведений спосіб доступом до речей, що зберігались в її сумочці та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 таємно вилучив із сумочки належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Huawei LUA U22» вартістю 1 150 грн. Після цього, ОСОБА_6 повернув ОСОБА_12 її сумочку, а з вказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_12 майнової шкоди в розмірі 1 150 грн.
20.11.2017 р. близько 22.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи біля буд. № 72 по пр. Центральному у м. Миколаєві, побачив ОСОБА_13 , який, перебував у стані алкогольного сп`яніння, та вирішив заволодіти його майном. Реалізуючи цей намір, ОСОБА_6 , скориставшись безпорадним станом ОСОБА_13 та тим, що за його діями інші особи не спостерігають, таємно вилучив з кишені його куртки мобільний телефон марки «Huawei LUA Y5II» вартістю 3 500 грн., з місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, розпорядившись викраденим за власним розсудом, заподіявши ОСОБА_13 майнової шкоди в розмірі 1 150 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.
Органом досудового розслідування застосоване ОСОБА_6 , як особисто, так й за участі співучасника, насильство відносно ОСОБА_10 розцінювалось, як таке, що мало не меті вилучення його майна, і, дії ОСОБА_6 стосовно вилучення майна та застосування відносно ОСОБА_10 насильства кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Але дослідивши показання обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_10 суд дійшов висновку, що злочинне посягання на майно потерпілого було завершене у той момент, коли обвинувачений ОСОБА_6 та співучасник винесли його за лінію вхідних дверей кв. АДРЕСА_2 .
З урахуванням висновків, викладених в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р. та встановлених фактичних обставин події, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення надавши діям обвинуваченого ОСОБА_6 іншу правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК України.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середнього ступеню тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, не працює, схильний до вчинення правопорушень та готовий до застосування насильства, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, просив скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно із положеннями ст. 367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Таким чином, законодавець встановив певну процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті.
Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального закону, таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності суддів при розгляді й вирішенні кримінального провадження, а також необхідною умовою вирішення усіх питань, пов`язаних із ухваленням законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення. Важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню, а в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

Як вбачається з журналу судового засідання і технічного запису судового засідання, суддя ОСОБА_9 розглядав кримінальне провадження, 17.12.2019 р. в судовому засіданні заслухані позиції сторін стосовно можливого закінчення дослідження обставин справи та перевірки їх доказами, проведені судові дебати, 18.12.2019 р. суддя вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, 24.12.2019 р. судом ухвалений та оголошений вирок відносно ОСОБА_6 .
Разом з тим, за повідомленням голови Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.06.2020 р., отриманого на запит Миколаївського апеляційного суду від 29.05.2020 р., суддя ОСОБА_9 перебував у відпустці з 16.12.2019 р. по 24.12.2019 р. включно.
Відпустка це час відпочинку працівників, протягом якого вони не виконують своїх обов`язків за трудовим договором.
Отже, суддя перебуваючи у відпустці, не маючи права виконувати свої обов`язки із здійснення правосуддя, не тільки розглядав кримінальне провадження (17.12.2019 р., 18.12.2019 р.), а й після перебування у нарадчій кімнаті для ухвалення судового рішення, оголосив вирок (24.12.2019 р.), що є неприпустимим, і, в тому числі порушенням таємниці нарадчої кімнати.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а відтак ставлять під сумнів законність та обґрунтованість ухваленого відносно ОСОБА_6 вироку.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
За змістом вимог ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, а у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи положення ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, а саме законність, то ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду судом першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, з урахуванням вимог ст. ст. 7, 9, 367, 371 КПК України з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, в залежності від встановлених обставин та наявності для цього підстав, вирішити питання стосовно правової кваліфікації дій обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, як така що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3