Дата документу 11.03.2020 Справа № 334/8699/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/723/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 334/8699/19
Категорія ст. 190 ч. 1, 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003897 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженці м. Запоріжжя, яка має середню освіту, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, не маючою на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованої та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст. 190 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора вищого рівня першого заступника прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор вищого рівня, не оспорюючи обставини вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікацію дій обвинуваченої, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Зауважує, що суд першої інстанції за кожен епізод шахрайства, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, призначив окреме однакове покарання у виді 2 років обмеження волі і незаконно застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначив таке ж саме покарання за сукупністю злочинів у виді 2 років обмеження волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 190 КК України та остаточного покарання за сукупністю злочинів в повній мірі не врахував те, що ОСОБА_6 раніше притягалась до кримінальної відповідальності, хоча судимість і погашена у встановленому законом порядку, вчинила 4 окремі умисні злочини, ніде не працює, шкоду так і не відшкодувала.

Наведені вище обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченої та її схильність до вчинення злочинів, у зв`язку з чим, призначення покарання за ч. 2 ст. 190 КК України та остаточного покарання за сукупністю злочинів не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також за своїм розміром не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої через м`якість.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1

ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3

років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання

покарань остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.

Відповідно до положень ст. 75 КК України останню звільнити від відбування покарання

з випробуванням строком на 1 рік, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, представника потерпілого та обвинувачену, зокрема в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду наступне.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, на підставі яких призначено її покарання за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком 1 (один) рік; за ч.2 ст.190 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 (два) роки; за ч.2 ст.190 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 (два) роки; за ч.2 ст.190 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 (два) роки.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши випробувальний строк тривалістю один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ГУПФУ в Запорізькій області 5522 (п`ять тисяч п`ятсот двадцять дві) гриві відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 23 квітня 2014 року до Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області надійшла заява від ОСОБА_10 , в якій вона просить призначити їй пенсію згідно наданих документів для її дитини, у зв`язку із втратою годувальника.
Згідно даної заяви, підписаною та поданою ОСОБА_10 , вона взяла на себе зобов`язання своєчасно повідомити орган, що призначає та виплачує пенсію, про обставини, які можуть вплинути на пенсійне забезпечення, в тому числі про зміни в складі сім`ї.
В подальшому, на підставі заяви останньої, їй було нараховане пенсійне забезпечення яке вона щомісячно отримувала у встановленому законом порядку, через почтове відділення або безпосередньо за адресою свого мешкання від листоноші.
В подальшому, ОСОБА_6 , будучи законним представником - матір`ю ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 та утримувачем її пенсії у зв`язку з втратою годувальника, з корисливих спонукань, шляхом обману, приховавши від Головного Управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області факт смерті доньки, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 , умисно замовчуючи дану інформацію, що впливає на виплату пенсійного забезпечення, у травні 2019 року безпідставно отримала пенсію останньої.
Внаслідок вказаних дій, ОСОБА_6 , незаконно заволоділа коштами Головного Управління Пенсійного фонду України за наступних обставин: 07.05.2019 близько 10-00 годин, ОСОБА_6 , маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, усвідомлюючи злочинний намір направлений на заволодіння грошовими коштами Головного Управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою отримання пенсії, надала листоноші паспорт громадянина України на своє ім`я, усвідомлюючи той факт, що остання не має права отримувати пенсію на утримання дитини, яка на час отримання вказаної пенсії померла. В подальшому отримавши від листоноші грошові кошти в сумі 1497 грн. 00 коп., поставивши свій підпис в наданих відомостях на виплату пенсії в графі «підпис одержувача» навпроти свого прізвища. Тим самим спричинивши Головному Управлінню Пенсійного Фонду України в Запорізькій області матеріальний збиток на зазначену суму.
Також, 07.06.2019 близько 10-00 годин, ОСОБА_6 , маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, усвідомлюючи злочинний намір направлений на заволодіння грошовими коштами Пенсійного фонду України в Запорізькій області, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 „ усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою отримання пенсії, надала листоноші, паспорт громадянина України на своє ім`я, усвідомлюючи той факт, що остання не має права отримувати пенсію на утримання дитини яка на час отримання вказаної пенсії померла. В подальшому отримавши від листоноші, грошові кошти в сумі 1497 грн. 00 коп., поставивши свій підпис в наданих відомостях на виплату пенсії в графі «підпис одержувача» навпроти свого прізвища. Тим самим спричинивши Головному Управлінню Пенсійного Фонду України в Запорізькій області матеріальний збиток на зазначену суму.
Також, 05.07.2019 близько 10-00 годин, ОСОБА_6 , маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, усвідомлюючи злочинний намір направлений на заволодіння грошовими коштами Головного Управління Пенсійного Фонду України в Запорізькій області, перебуваючи у відділенні № 69089 AT «Укрпошта» розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Істоміна, буд.6, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою отримання пенсії, надала начальнику вказаного відділення, паспорт громадянина України на своє ім`я, усвідомлюючи той факт, що остання не має права отримувати пенсію на утримання дитини яка на час отримання вказаної пенсії померла. В подальшому отримавши від начальника вказаного відділення, грошові кошти в сумі 1564 грн. 00 коп., поставив свій підпис в даних відомостях на виплату пенсії в графі «підпис одержувача» навпроти свого прізвища.
Тим самим спричинивши Головному Управлінню Пенсійного фонду України в Запорізькій області матеріальний збиток на зазначену суму.
Також, 07.08.2019 близько 10-00 годин, ОСОБА_6 , маючи намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, усвідомлюючи злочинний намір направлений на заволодіння грошовими коштами Пенсійного фонду України в Запорізькій області, перебуваючи у відділенні № 69089 AT «Укрпошта» розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Істоміна, буд. 6, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою отримання пенсії, надала оператору вказаного відділення, паспорт громадянина України на своє ім`я, усвідомлюючи той факт, що остання не має права отримувати пенсію на утримання дитини яка на час отримання вказаної пенсії померла. В подальшому отримавши від оператора вказаного відділення, грошові кошти в сумі 1564 грн. поставив свій підпис в даних відомостях на виплату пенсії в графі «підпис одержувача» навпроти свого прізвища.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої наданими в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_6 за кожним епізодом шахрайства за ч. 2 ст. 190 КК України та призначив за кожен епізод окреме покарання, є обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що усі три епізоди шахрайства (07.06.2019 року, 05.07.2019 року, 07.08.2019 року) вчиненні обвинуваченою ОСОБА_6 повторно, відповідають одному і тому самому складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 190 КК України.
Враховуючи вищевказане, а також те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України, висновок суду першої інстанції про призначення покарання за окремі епізоди злочину не ґрунтується на законі та підлягає виключенню з вироку суду.
Між тим, доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченій ОСОБА_6 покарання через м`якість, не можна визнати прийнятними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, наявність постійного місця проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням зазначеного, суд призначив останній покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, у виді обмеження волі, що є не мінімальним покаранням, передбаченим санкцією зазначеної частиною статті цього Кодексу.

Визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, суд узяв до уваги вищевказане, а також те, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, визнав за необхідне призначити останній остаточне покарання, у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, прокурор у поданій апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченій внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважав за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі, а остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців.

При цьому прокурор на обґрунтування своїх доводів не посилається на конкретні обставини, які суд не врахував при призначені останній за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та остаточного покарання.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачена раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є необґрунтованими, оскільки судимості у останньої є погашеними, а це означає, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим (Справа Верховного суду № 647/1831/15-к від 27.09.2018).

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що обвинувачена ОСОБА_6 ніде не працює, шкоду не відшкодувала, оскільки ці обставини, відповідно до вимог ст. 67 КК України не відносяться до обставин, що обтяжують покарання, більш того, із матеріалів кримінального провадження убачається, що остання частково відшкодувала шкоду в розмірі 600 грн. (а.с. 3, 30).

Колегія суддів вважає також безпідставними доводи прокурора про застосування до обвинуваченої принципу частково складання покарань за сукупністю злочинів, виходячи з наступного.

Згідно до роз`яснень п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання », при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Враховуючи вищевказане роз`яснення постанови Пленуму, розмір заволодіння чужим майном, а також те, що покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 фактично було призначене за тотожні злочини, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про застосування до обвинуваченої принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, замість принципу часткового складання покарань за сукупністю злочинів.

Колегія суддів, враховуючи вищевказане, вважає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції остаточного покарання внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводить доводів, чому призначене судом першої інстанції остаточне покарання (2 роки обмеження волі) є явно несправедливим, а остаточне покарання, яке, як вважає прокурор необхідно призначити обвинуваченій (3 роки 6 місяців обмеження волі), є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Крім того, приймаючи до уваги те, що обвинувачена ОСОБА_6 втратила назавжди малолітню доньку, на час розгляду апеляційної скарги повністю відшкодувала шкоду, колегія суддів вважає також безпідставними доводи прокурора і про призначення обвинуваченій покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у виді 3 років обмеження волі.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора вищого рівня - першого заступника прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2020 рокувідносно ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з вироку посилання щодо призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 (два) роки; за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 (два) роки; за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 (два) роки.
Вважати обвинувачену ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.
Призначити обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченій ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши випробувальний строк тривалістю один рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.

Судді: