ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/3396/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/323/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора захисника обвинуваченоїОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001332 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.12.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Заводівка, Горностаївського р-ну Херсонської обл., громадянки України, не працюючої, маючої середню освіту, неодруженої, маючої на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої 22.10.2019 року вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком один рік, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.12.2019 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 22.10.2019 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною і засуджено за злочин, вчинений нею за таких обставин.
ОСОБА_8 , 25 червня 2019 року, близько 13.00 години, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, знаходячись біля футбольного майданчику у парку «Залізничник» по вул. Вокзальній в м. Таврійськ Херсонської області, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, без мети збуту, для особистого вживання, незаконно, придбала шляхом привласнення знайдений медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №1146-НР від 08 липня 2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,023 г, та достовірно усвідомлюючи, що це являється саме наркотичним засобом, у зв`язку з тим, що вона вживає вказані наркотичні засоби, без мети збуту, зберігала при собі для власного вживання, та в подальшому, 25 червня 2019 року, близько 14.30 години, перенесла на територію дитячого майданчику зазначеного парку «Залізничник» по вул. Вокзальній в м. Таврійськ Херсонської області, де палила цигарки, та у зв`язку з чим відносно неї було складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 175-1 КУпАП, та під час проведення особистого огляду та огляду речей ОСОБА_8 , працівниками поліції в зовнішній кишені спортивної куртки був виявлений вищевказаний медичний шприц з наркотичним засобом, після чого 25 червня 2019 року під час огляду місця події у період часу з 15.36 годин до 15.53 годин, вказану речовину у ОСОБА_8 було вилучено.
Вищевказані дії обвинуваченої ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину, доведеності вини у його вчиненні, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, не ухвалив рішення про покладення на ОСОБА_8 обов`язку, передбаченого п.2 ч.3 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, визначеного попереднім вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 22.10.2019 року, у зв`язку з чим фактично змінив цей вирок в частині умов звільнення від відбування покарання. Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.12.2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення міри покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 22.10.2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок суду залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок суду першої інстанції не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, обвинувачену під час надання їй останнього слова, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині доведеності її вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, що стосується покладення на обвинуваченого певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, в зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з таких підстав.
Статтею 70 КК України передбачені підстави та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Так, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною другою цієї статті.
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 22.10.2019 року засуджена вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області за ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком один рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
До постановлення вказаного вироку 25.06.2019 року ОСОБА_8 вчинила інший злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, за що вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.12.2019 року обвинуваченій призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком від 22.10.2019 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
При цьому, суд першої інстанції не ухвалив рішення про покладення на ОСОБА_8 обов`язку, передбаченого п.2 ч.3 ст. 76 КК України, - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, визначеного попереднім вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 22.10.2019 року, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка має не погашену судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей; її ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне, дійшла висновку про те, що ОСОБА_8 не є суспільно небезпечною особою та про можливість її виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.
Таке покарання є співмірним протиправному діянню, справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 11.12.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 22.10.2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4