ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000067 від 11.01.2020 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Чернівці, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без зареєстрованого місця проживання, раніше судимого:

- вироком Ленінського районного суду м. Чернівці від 09.06.2001 року за ст. 94 КК України до 7-ми років позбавлення волі;

- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27.07.2007 року за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 186 КК України до 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі; перегляд вироку 28.04.2011 р. Старогородським райсудом м. Вінниця ст. 82 КК України замінена на обмеження волі 1 рік 8 місяців 29 діб.; звільнений 30.09.2011 року за ст. 81 КК на 1 рік 3 місяця 20 діб;

- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.07.2014 року за ч.1 ст. 125 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;

- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16.05.2017 року за ч.2 ст. 289 КК України до 2-х років позбавлення волі із конфіскацією майна, Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області вирок змінений, визнаний винуватим за ст. 289 ч.2, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з конфіскацією

ЄУНСС №727/956/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.1 ст. 187 КК України
Провадження №11-кп/822/289/20 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
майна, окрім житла; застосовано ст. 72 ч.5 КК України та зараховано строк тримання під вартою з 14.07.2016 року по 26.07.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі. Звільнився 26 липня 2019 року по відбуттю строку покарання, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 квітня 2020 року прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Цим вироком ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:

-ч.1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді одного року шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою і строк відбування ним покарання обраховано з 29 січня 2020 року.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи учасників провадження, які подали апеляційні скарги.

Прокурор, в своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 187 КК України та визнання доведеним факту скоєння останнім даного кримінального правопорушення, вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10.04.2020 р. є таким, що підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку прокурора неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виразилось у безпідставному застосуванні судом ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 ..

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності та неодноразово відбував за вказані злочини покарання у місцях позбавлення волі. Тим не менш ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, а знову вчинив злочин проти власності, передбачений ч.1 ст. 187 КК України, що відноситься до категорії тяжких злочинів.

Вказане характеризує ОСОБА_6 з негативної сторони як особу, схильну до вчинення кримінальних правопорушень та виключає можливість застосування до нього положень Закону, що покращують становище обвинувачених, в тому числі ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в своїй апеляції, не заперечуючи доведеність своєї вини та вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення й правильність кваліфікації його дій, не погоджується з ухваленим вироком через надмірну суворість призначеного покарання.

Вважає, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання та обставинам, що впливають на ступінь і характер тяжкості вчиненого ним злочину, а також обставинам, що характеризують його особу.

Зокрема, районним судом не враховано те, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, що він перебуває у цивільному шлюбі й працює. Зазначає, що він та його цивільна дружина залишилися без батьків (сироти), винаймають квартиру, дружина ніде не працює, так як виховує малолітню дитину, а він являється єдиним джерелом заробітку в сім`ї.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 , 10 січня 2020 року в період часу з 17.16 год. по 17.20 год. перебував в приміщенні магазину «Вопак 9303» по бульвару Героїв Крут, 6-А м. Чернівці, власником якого є ТОВ «ГІППО». ОСОБА_6 взяв із прилавку магазину дві пляшки алкогольних напоїв, а саме: одну пляшку горілки «Первак домашня, пшенична, подвійного перегону» об`ємом 0,25 л. вартістю 30,80 грн. та одну пляшку горілки «Хортиця white s gold» об`ємом 0,5 л. вартістю 68,55 грн., після чого вийшов із вказаним товаром за межі каси та приміщення магазину. При спробі начальником охорони даного магазину ОСОБА_8 зупинити ОСОБА_6 , обвинувачений, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою заволодіння чужим майном, умисно вчинив напад на ОСОБА_8 , під час якого наніс останньому удар пляшкою горілки, яка знаходилась у нього в рукаві куртки і вилетіла звідти, в область лівого ока, заподіявши тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта №106 втор. від 27.01.2020 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Вказані тілесні ушкодження створили реальну загрозу для здоров`я ОСОБА_8 ..

В судовому засіданні першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав частково та зазначив, що ніякого умислу в нанесенні тілесних ушкоджень у нього не було. У вчиненому розкаюється. Просив його суворо не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Прокурор просив вирок районного суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч.1 ст. 187 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , підтримали свої апеляційні вимоги, просили вирок районного суду змінити, застосувати ст. 69 КК України та призначити покарання у вигляді 6-ти місяців арешту, а апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишити без задоволення. Крім того, ОСОБА_6 щиросердечно розкаявся у вчиненому та просив не карати його суворо, так як в нього є цивільна дружина й малолітня дитина, які потребують його матеріальної та фізичної допомоги.

Потерпілий ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції підтримав свої показання надані в суді першої інстанції та вказав, що ні йому особисто, ні магазину значної шкоди не завдано. Товар повернуто. Жодних претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого ОСОБА_6 немає. Вважає, що судом першої інстанції призначено достатнє покарання.

Мотиви суду при постановлені ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів справи вбачається, що у суді першої інстанції справа була розглянута у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України.

При перевірці доводів, наведених у апеляційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті.

Як вбачається з оскарженого вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст.187 КК України, суд послався на те, що ОСОБА_6 розкаявся у вчиненому, даний злочин не призвів до настання тяжких наслідків, що викрадене майно повернуто власнику, що представник потерпілої особи просив не позбавляти обвинувачуваного волі на значний строк, а тому прийшов до висновку, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при цьому врахувавши особу винного, призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції, в частині призначеного покарання ОСОБА_6 погоджується й колегія суддів, так як доводи прокурора в апеляційній скарзі про м`якість призначеного покарання обвинуваченому та твердження обвинуваченого в своїй скарзі про суворість покарання, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновку суду щодо призначеного ОСОБА_6 покарання.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався наведених вимог закону. Так, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але позитивно характеризується, .

Крім того, суд зважив також на думку потерпілого ОСОБА_8 , який в суді першої та апеляційної інстанції вказав, що жодних претензій до обвинуваченого не має, майно повернуто власнику без ушкоджень, що самі наслідки скоєного не є тяжкими, просив ОСОБА_6 суворо не карати, так як пробачив його й вважає, що районним судом призначено цілком достатнє покарання обвинуваченому.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття, визнання своєї вини та готовності нести передбачену законом відповідальність та активне сприяння розкриттю злочину у вигляді надання послідовних і правдивих показів.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом взято рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду першої інстанцій про призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, шляхом застосування ст. 69 КК України, у виді реального позбавлення волі на строк 1-н рік 6-ть місяців є належним чином умотивованими та обґрунтованими.

Апеляційний суд погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та одночасно вважає доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України й твердження обвинуваченого про повторну перевірку його характеризуючи даних та призначення покарання у виді арешту - необґрунтованими.

Доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 69 КК України не заслуговують на увагу суду, як і твердження обвинуваченого щодо повторної перевірки даних які характеризують його особу та з`ясування всіх обставин для призначення більш м`якого покарання. Такі твердження ніким і нічим не підтверджені в апеляційній інстанції, а тому є необґрунтованими та недоведеними.

Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , як в апеляційних скаргах так і в судовому засіданні апеляційної інстанції учасниками кримінального провадження не наведено.

Таким чином, вирок районного суду відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а підстав для задоволення апеляційних скарг учасників кримінального провадження не вбачає, оскільки доводи викладені в зазначених скаргах, не спростовують правильності висновків до яких прийшов районний суд.

Будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення по даній справі допущено не було. Обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно і об`єктивно.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418,419, 426 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 10 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 187 КК України без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3