Справа №295/8077/20
УХВАЛА
Про надання тимчасового доступу до речей та документів

15.07.2020 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду міста Житомира ОСОБА_1
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про надання тимчасового доступу до документів, подане прокурором Житомирської області ОСОБА_3 , в кримінальному провадженні за № 0000023, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, -
в с т а н о в и в :
І Суть клопотання
Прокурор звернувся із клопотанням, в якому просить надати тимчасовий доступ до оригіналів документів з можливістю їх вилучення у адвоката ОСОБА_4 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 593 від 11.08.2011), які пов`язані з діяльністю ФОП ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ПП « ОСОБА_6 » (код ЄДР НОМЕР_2 ), а саме:
- оригіналів договорів, актів приймання-передачі виконаних робіт, наданих товарів (послуг), довіреностей на отримання товарно-матеріальних цінностей, рахунків-фактур на оплату за поставлені товари, платіжних доручень, інших первинних документів, книги обліку доходів та витрат ФОП ОСОБА_5 ;
- додаткових договорів (угод), журналу реєстрації договорів;
- накладних та податкових накладних, товарно-транспортних накладних, шляхових листів на перевезення товарно-матеріальних цінностей (ВРХ, свиней);
- актів приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей, рахунків-фактур, що свідчать про придбання/реалізацію товарно-матеріальних цінностей (ВРХ, свиней);
- якісних посвідчень/декларацій виробника, експертних висновків (із протоколами лабораторних досліджень), протоколів дослідження на ГМО, висновки держаної санітарно епідеміологічних експертиз;
- ветеринарних свідоцтв, довідок, карток, ветеринарно-санітарних паспортів на тварин;
- банківських виписок, платіжних доручень, квитанцій щодо проведення розрахунків за товарно-матеріальні цінності (ВРХ, свині);
- актів передачі ветеринарних документів, бирок до ДП « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;
- договорів про транспортні послуги, на виконання умов яких здійснювалось постачання ВРХ від ПП « ОСОБА_6 » до ФОП ОСОБА_5 , актів надання транспортних послуг.

В обґрунтування клопотання прокурор вказав, що фізична особа-підприємець ОСОБА_5 , основним видом діяльності якого є «Оптова торгівля м`ясом i м`ясними продуктами», діючи умисно, приховуючи об`єкт оподаткування шляхом завищення витрат, сформованих від безтоварних господарських операцій щодо придбання великої рогатої худоби від ПП « ОСОБА_6 », в період 2018 року ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб на суму 4 734 900 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великим розмірах.
Так, ОСОБА_5 у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 в ході здійснення господарської діяльності документально відобразив придбання великої рогатої худоби від ПП « ОСОБА_6 » на загальну суму 26 305 000 грн.
З метою прикриття своєї незаконної діяльності та створення видимої реальності проведених господарських операцій ФОП ОСОБА_5 з власного банківського рахунку протягом 2018 року для ПП « ОСОБА_6 » перераховано грошові кошти, як оплата за велику рогату худобу, на загальну суму 26 640 726,0 грн., які в послідуючому безпідставно включено до витрат річної податкової декларації про майновий стан і доходи за 2018 рік.
Прокурор вказує, що в подальшому ОСОБА_5 , якому було достовірно відомо про те, що у ПП « ОСОБА_6 » відсутні основні фонди, виробничі, складські потужності, трудові ресурси та останнє не зареєстровано в інформаційній системі «Єдиний державний реєстр тварин», з метою прикриття своєї злочинної діяльності, за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час та місці отримував від невстановлених осіб первинні бухгалтерські та ветеринарні документи, а саме: видаткові та товарно-транспортні накладні, ветеринарні свідоцтва, видані для ПП « ОСОБА_6 » на переміщення великої рогатої худоби, ветеринарні паспорти на велику рогату худобу, які містять завідомо неправдиві відомості щодо придбання, переміщення та власників великої рогатої худоби.
Так, відповідно до даних, внесених до ветеринарних паспортів, власниками великої рогатої худоби зазначені неіснуючі фізичні особи Житомирського району, які тварин у власності не мали.
В клопотанні вказано, що 12.03.2019 року працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 проведено документальну планову виїзну перевірку ФОП ОСОБА_5 (акт №180/06-30-13-05/ від 12.03.2019), за результатами якої встановлено заниження суми податку на доходи фізичних осіб, що підлягає сплаті до бюджету за 2018 рік у розмірі 4 734 900,0 грн.
Проведеною судово-економічною експертизою № 1723/19-25 від 11.06.2020 року підтверджено висновки, викладені в акті №180/06-30-13-05/ НОМЕР_1 від 12.03.2019 за результатами проведеної документальної планової виїзної перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_5 .
22.06.2020 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.
Прокурор посилається на те, що з метою проведення повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування у кримінальному провадженні, необхідно провести ряд почеркознавчих експертиз по первинних бухгалтерських документах. Окрім того, книга обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_5 , яка є основним документом, де відображені показники господарської діяльності, зазначені доходи та витрати фізичної особи-підприємця, тобто, яка є речовим доказом по кримінальному провадженні, не оглянута, її копії не долучені до матеріалів кримінального провадження.
Для виконання покладених на орган досудового розслідування обов`язків доказування у кримінальному провадженні, 25.07.2019 року було отримано ухвалу Богунського районного суду м. Житомира №1-кс/295/5483/19 про надання тимчасового доступу до документів з можливістю їх вилучення у ФОП ОСОБА_5 по взаємовідносинах з ПП « ОСОБА_6 », яка оголошена ОСОБА_5 07.08.2019 у присутності адвоката ОСОБА_4 .
Окрім того, 12.08.2019 року при допиті ОСОБА_5 в якості свідка у присутності адвоката ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у протоколі допиту зазначив, що документи по взаємовідносинах з ПП « ОСОБА_6 » будуть надані органу досудового розслідування після розгляду апеляційної скарги на вказану ухвалу, подану до Апеляційного суду Житомирської області 12.08.2019 року. Протокол підписаний вказаними особами.
19.08.2019 року Апеляційним судом Житомирської області у задоволенні скарги відмовлено, ухвала Богунського районного суду м. Житомира №1-кс/295/5483/19 від 25.07.2019 залишена без змін.
Незважаючи на вищевикладене, 23.08.2019 року від ОСОБА_5 отримано лист без вихідного номеру про те, що документи по взаємовідносинах з ПП « ОСОБА_6 » та книга обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_5 №268 передані на вимогу адвокату ОСОБА_4 .
До листа від 23.08.2019 додано копію акту приймання-передачі документів від 22.07.2019, в якому зазначено, що адвокатом ОСОБА_4 документи прийняті відповідно до п.п2.2, 2.5 Договору про надання правової допомоги №б/н від 02.05.2019, однак у зазначених пунктах не передбачено утримання оригіналів документів по взаємовідносинах з ПП « ОСОБА_6 ».
Згідно акту приймання-передачі від 22.07.2019 ФОП ОСОБА_5 передано адвокату договори поставки, видаткові накладні по взаємовідносинах з ПП « ОСОБА_6 », книга обліку доходів і витрат, товарно-транспортні накладні не передавались.
Щодо невиконання ухвали Богунського районного суду м. Житомира №1-кс/295/5483/19 від 25.07.2019 в частині надання товарно-транспортних накладних, ОСОБА_5 у листі від 23.08.2019 зазначив, що «оригінали товарно-транспортних накладних, подорожніх листів знаходяться у ПП « ОСОБА_6 », так як останнє було автомобільним перевізником».
Однак, відповідно до акту перевірки №180/06-30-13-05/ від 12.03.2019 року про проведення документальної планової виїзної перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_5 , з питань дотримання податкового, валютного законодавства за період з 01.01.2017 по 31.12.2018, товарно-транспортні накладні були у наявності у ФОП ОСОБА_5 та надані перевіряючим для врахування при проведення перевірки. На підставі вищевикладеного, є всі підстави вважати, що в товарно-транспортних накладних наявна інформація, яка містить вагомий доказ для проведення досудового розслідування та останні, з метою ненадання органу досудового розслідування, разом з іншими документами перебувають в адвоката ОСОБА_4 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 593 від 11.08.2011).
Враховуючи те, що документи по взаємовідносинах ФОП ОСОБА_5 з ПП « ОСОБА_6 » та книга обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_5 №268 мають значення речових доказів та містять відомості, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженню, 29.08.2019 ФОП ОСОБА_5 та адвокату ОСОБА_4 оголошена вимога в порядку ст.93 КПК України №9992/14-06-30-23-09-01 від 27.08.2019 про надання вказаних документів.
На вказану вимогу, адвокатом ОСОБА_4 надано лист від 05.09.2019, в якому останній відмовив у надання вказаних документів мотивуючи тим, що документи по взаємовідносинах ФОП ОСОБА_5 з ПП « ОСОБА_6 » є адвокатською таємницею.
Прокурор вказує, що в подальшому було повторно отримано ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 03.03.2020 р. (справа №295/2346/20 1-кс/295/826/20) щодо проведення тимчасового доступу до речей та документів у ФОП ОСОБА_5 по проведених фінансово-господарських операцій з ПП « ОСОБА_6 ».
На виконання даної ухвали Богунського районного суду м. Житомира ФОП ОСОБА_5 повторно надано лист, згідно якого документи щодо проведення фінансово-господарських операцій з ПП « ОСОБА_6 », відповідно до акту приймання-передачі документів від 22.07.2019 р., передані на вимогу адвоката ОСОБА_4 з метою їх використання при адміністративному оскарженні податкових повідомлень рішень вказаного акту документальної перевірки. Також, ФОП ОСОБА_5 повідомлено, що документи, які передані згідно акту приймання-передачі від 22.07.2019 р., будуть зберігатися у адвоката ОСОБА_4 до завершення судового розгляду у адміністративній справі.
На переконання прокурора, органом досудового розслідування вжиті заходи забезпечення кримінального провадження відповідно до норм Кримінального процесуального кодексу України, спрямовані на отримання від ФОП ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_4 первинних бухгалтерських документів по взаємовідносинах з ПП « ОСОБА_6 », однак отримати документи, які мають значення речових доказів у кримінальному провадженні, не представилось можливим, а тому, з метою їх отримання, виникла необхідність у наданні тимчасового доступу до документів, які перебувають за місцем здійснення адвокатської діяльності ОСОБА_4 .
Прокурор вважає, що існують достатні відомості про те, що предмети і документи, що мають значення для доведеності вини ОСОБА_5 та викриття інших осіб, які сприяли останньому у вчиненні злочину, відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення знаходяться в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться робоче місце адвоката ОСОБА_4 .
У документах, до яких просить надати тимчасовий доступ прокурор, наявна інформація, яка є предметом доказування та має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а саме: щодо відображення доходів і витрат на придбання великої рогатої худоби у бухгалтерському обліку; осіб, якими підписувались, складались та видавались первинні бухгалтерські документи, здійснювалось транспортування великої рогатої худоби; місць завантаження та розвантаження великої рогатої худоби, тобто містять відомості, що впливають на правову кваліфікацію дій, встановлення співучасників вчиненого злочину.
Вищезазначені речі і документи, мають значення для досудового розслідування, оскільки вони необхідні для проведення експертних досліджень.
У зв`язку з викладеним вище, з метою отримання належної доказової бази прокурор просить надати тимчасовий доступ до документів щодо проведення фінансово-господарських операцій між ФОП ОСОБА_5 та ПП « ОСОБА_6 », а саме: оригінали первинних бухгалтерських документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій між ФОП ОСОБА_5 та ПП « ОСОБА_6 ».
Окрім цього прокурор вказує, що клопотання необхідно розглянути за відсутністю сторони у володінні якої знаходяться вказані вище документи, оскільки існує реальна загроза їх зміни або знищення.
ІІ Процедура та позиція учасників справи
В судове засідання прокурор не з`явився, подав до суду заяву про розгляд клопотання в його відсутність, клопотання підтримав та просив задоволити.
Відповідно до ч. 2 ст. 163 КПК України розгляд клопотання проведено за відсутності особи, у володінні якої перебувають документи, з огляду на те, що на переконання слідчого судді прокурором в клопотанні доведена реальна можливість загрози переховування або знищення документів, тимчасовий доступ до яких просить надати прокурор, оскільки стороною захисту вчиняються дії, які спрямовані на ухилення від надання документів, які запитує прокурор, не виконані ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу від 25.07.2019 року та 03.03.2020 року, не надано документи в порядку ст. 93 КПК України, а відтак слідчий суддя дійшов до висновку, що повідомлення адвоката ОСОБА_4 про розгляд клопотання про тимчасовий доступ може призвести до подальшого переховування вказаних в клопотанні документів.
Згідно з положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювалось у зв`язку з неприбуттям в судове засідання осіб, які беруть участь в розгляді клопотання.
ІІІ Кримінально-процесуальне законодавство
Згідно зі ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії, та вилучити їх.
Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Відповідно до ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 КПК України.
Згідно з п. п. 1,2,3 ч.5 ст.163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей та документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Відповідно до ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Відповідно до ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.
Згідно з пунктами 2-4 ч. 1 ст. 23 Закону:
- забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;
- проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;
- забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності.
Адвокатською таємницею, відповідно до ст. 22 Закону, є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки
Дослідивши клопотання та додані до нього копії з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя дійшов наступного висновку.
Слідчим суддею встановлено, що слідчими Слідчого управління Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000023 від 26.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.
22.06.2020 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в межах даного кримінального провадження було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.
Ухвалами слідчих суддів Богунського районного суду м. Житомира від 25.07.2019 року та 03.03.2020 року були задоволенні клопотання органу досудового розслідування та надано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ФОП ОСОБА_5 , в тому числі договорів (угод), додаткових договорів (угод), укладених між ФОП ОСОБА_5 та ПП « ОСОБА_6 » (код ЄДР НОМЕР_2 ) за період 2017-2018 роки; накладних, товарно-транспортних накладних, шляхових листів на перевезення товарно-матеріальних цінностей (великої рогатої худоби) від ПП « ОСОБА_6 » до ФОП ОСОБА_5 ; договорів про транспортні послуги, на виконання умов яких здійснювалось постачання великої рогатої худоби від ПП « ОСОБА_6 » до ФОП ОСОБА_5 , актів надання транспортних послуг за період 2017-2018; книги обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_5 №268 за період 2017-2018 років.
Разом з тим, вказані ухвали слідчих суддів не були виконані, у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_5 відмовився надавати документи, посилаючись на ту обставину, що він їх передав своєму адвокату ОСОБА_4 , який також відмовився їх надати.
З ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 01.07.2020 року вбачається, що в межах даного кримінального провадження за клопотанням сторони захисту призначено експертизу, на виконання якої ФОП ОСОБА_5 зобов`язано надати експертній установі Книгу доходів та витрат та підтверджуючі документи щодо походження товару, що також свідчить про те, що такі документи перебувають у володінні сторони захисту.
Адвокат ОСОБА_4 здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_1 , а відтак слідчий суддя вважає доведеними доводи прокурора, що документи можуть перебувати за цією адресою.
При цьому слідчим суддею враховується, що клопотання про тимчасовий доступ до документів ініційовано належною особою прокурором Житомирської області; вказані в клопотанні прокурора документи відповідно до ст. ст. 22, 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не є адвокатською таємницею, як про це вказує сам адвокат, та безпосередньо не пов`язані зі здійсненням його адвокатської діяльності, оскільки стосуються господарської діяльності фізичної особи підприємця ОСОБА_5 з іншим суб`єктом господарської діяльності.
Враховуючи викладене вище, слідчий суддя вважає, що прокурором доведено, що документи, тимчасовий доступ до яких він просить надати, мають значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні - встановлення осіб, діями яких заподіяні збитки державному бюджету, підтвердження або спростування фактів здійснення фінансово-господарських операцій, які призвели до ухилення від сплати податків; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в запитуваних документах; вилучення оригіналів документів необхідне для призначення та проведення судово економічної та почеркознавчої експертиз з метою підтвердження або спростування обставин вчинення злочину, а відтак слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання є обґрунтованим, таким, що підлягає задоволенню відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України.
Керуючись ст. ст. 163, 164 КПК України, ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :
Клопотання задоволити.

Надати дозвіл слідчим слідчої групи, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000023, тимчасовий доступ до оригіналів документів з можливістю вилучення їх оригіналів у адвоката ОСОБА_4 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 593 від 11.08.2011), який здійснює свою діяльність за адресою АДРЕСА_1 , які пов`язані з діяльністю ФОП ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ПП « ОСОБА_6 » (код ЄДР НОМЕР_2 ), а саме:

- оригіналів договорів, актів приймання-передачі виконаних робіт, наданих товарів (послуг), довіреностей на отримання товарно-матеріальних цінностей, рахунків-фактур на оплату за поставлені товари, платіжних доручень, інших первинних документів, книги обліку доходів та витрат ФОП ОСОБА_5 ;
- додаткових договорів (угод), журналу реєстрації договорів;
- накладних та податкових накладних, товарно-транспортних накладних, шляхових листів на перевезення товарно-матеріальних цінностей (ВРХ, свиней);
- актів приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей, рахунків-фактур, що свідчать про придбання/реалізацію товарно-матеріальних цінностей (ВРХ, свиней);
- якісних посвідчень/декларацій виробника, експертних висновків (із протоколами лабораторних досліджень), протоколів дослідження на ГМО, висновки держаної санітарно епідеміологічних експертиз;
- ветеринарних свідоцтв, довідок, карток, ветеринарно-санітарних паспортів на тварин;
- банківських виписок, платіжних доручень, квитанцій щодо проведення розрахунків за товарно-матеріальні цінності (ВРХ, свині);
- актів передачі ветеринарних документів, бирок до ДП « ІНФОРМАЦІЯ_1 »;

- договорів про транспортні послуги, на виконання умов яких здійснювалось постачання ВРХ від ПП « ОСОБА_6 » до ФОП ОСОБА_5 , актів надання транспортних послуг.

Встановити строк дії ухвали до 11.09.2020 року.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, може бути постановлено ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1