ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/258/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 621/54/19
Категорія: ч.1 ст. 310, ч.2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , а також апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 24 квітня 2019 року про виправлення описок у вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1986 року народження, громадянин України, уродженець смт. Комсомольське Зміївського району Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 310, ч.2 ст. 307 КК України та йому призначене покарання за ч.1 ст. 310 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 обраний у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце своєї реєстрації та проживання у період часу з 19 години до 06 години наступного дня.

З ОСОБА_10 стягнуто на користь держави судові витрати на проведення судово-хімічних експертиз 11869 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що приблизно в квітні 2018 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання, на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно висіяв рослини роду коноплі в ґрунт для подальшого вирощування. Після чого, маючи умисел на незаконне вирощування конопель, став доглядати за даними рослинами шляхом прополювання ґрунту від бур`янів та поливу, тим самим незаконно виростив 21 (двадцять одну) рослини роду конопля, з метою збуту.
23.10.2018, в ході проведення обшуку, в період часу з 14 год. 12 хв. до 15 год. 00 хв. на території домоволодіння за вищевказаною адресою, працівниками поліції виявлено та вилучено 21 рослину, які згідно висновку експертизи №24814 від 13.12.2018, відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував, з метою подальшого збуту.
Крім того, у 2018 році, ОСОБА_7 за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав та зібрав нарковмісні рослини роду конопель, тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
23.10.2018, близько 13 години, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , в ході оперативної закупки отримав від ОСОБА_11 (анкетні дані якої змінено) грошову нагороду у сумі 340 гривень, за що збув їй особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
23.10.2018, приблизно о 13 год 10 хв, ОСОБА_11 (дані якої змінено), по вул.Садовій, с.Геніївка Зміївського району Харківської області, добровільно видала працівникам поліції два паперові згортки з рослинною речовиною зеленого кольору у висушеному стані, що згідно висновку судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №2734 від 25.10.2018 являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала 4,7161 грам.
Крім того, у період з серпня по жовтень 2018 року, ОСОБА_7 за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою виготовлення та зберігання наркотичних засобів, з метою подальшого збуту, зірвав частини верхівок рослин конопель, які розмістив у житловому будинку за вказаною адресою, з метою їх природного висушування. Після висихання зазначених рослин ОСОБА_7 подрібнив вказані верхівки рослин конопель та зберігав за місцем свого проживання, для подальшого їх збуту.
23.10.2018, в період часу з 14 год 12 хв до 15 год 00 хв., в ході проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції за участі понятих, в приміщенні домоволодіння виявлено та вилучено, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №24814 від 13.12.2018 року, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в перерахунку на суху речовину загальна маса канабісу склала 27,700 грама, а також плоди сем`янок рослин роду коноплі, в масі яких є залишки поодиноких частинок верхівок, які відносяться до групи особливо небезпечних наркотичних засобів канабісу, масою у висушеному стані 3,2 грам.

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 24 квітня 2019 року у резолютивній частині вироку Зміївського районного суду Харківської області від 23 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 виправлено описку у другому абзаці резолютивної частини вироку: «На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна».

Не погодившись з такими рішеннями суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав апеляційні скарги, в яких просить:
ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 24.04.2019 року скасувати, посилаючись на те, що даною ухвалою фактично змінено покарання обвинуваченого, погіршивши становище засудженого;
вирок Зміївського районного суду Харківської області скасувати та ухвалити новий, яке ким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 310 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Обґрунтовує апеляційні вимоги тим, що призначене покарання за ч.1 ст. 310 КК України не передбачене законом про кримінальну відповідальність. Зазначає, що санкцією ч.2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна, яка судом першої інстанції не застосована. Вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані відомості про особу обвинуваченого. Посилається на те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає тяжкості злочину і особі засудженого.

Також, з апеляційною скаргою на вирок звернувся ОСОБА_7 , який просить його скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Разом з тим, просить скасувати ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 24 квітня 2019 року.
Зазначає, що виправлена судом описка у виді призначення додаткового покарання - конфіскації майна, не може виправлятись ухвалою суду та вважає це незаконним. Вважає, що судом призначено дуже суворе покарання, не врахувавши всі обставини у провадженні, а також обставини, що пом`якшують покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення та наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Норми ст. 379 КПК України передбачають можливість виправити допущену в судовому рішенні описку або очевидну арифметичну помилку без зміни змісту прийнятого рішення або його доповнення новим рішенням, яке не ухвалювалось під час ухвалення вироку.
Суд в ухвалі про виправлення описки фактично змінив вирок, призначивши конфіскацію майна за сукупністю злочинів, але при цьому не зрозуміло за який із злочинів було призначено це покарання, оскільки зміст резолютивної частини вироку не містить будь якого рішення щодо призначення конфіскації майна, як додаткового покарання.
Більш того, мотивувальна частина вироку містить висновок про призначення покарання за злочини без конфіскації майна (а.п. 71), в тому числі і за ст. 70 КК України.
Вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді, свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України, щодо вмотивованості та обґрунтованості судового рішення та одночасно свідчать про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (п.2 ч.1 ст. 409 КПК України), в частині саме призначення покарання та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст. 409 КПК України).
Зазначені порушення, згідно вимог ст. 409 КПК України, є підставою для скасування обвинувального акту.
Крім того, виклад показань обвинуваченого у вироку є формальним, оскільки вони не містять відомостей щодо фактичних обставин вчинення злочину, а саме: час, місце, спосіб, а лише зазначено, що обвинувачений щиро розкаявся та вчинив злочини при наведених у вироку обставинах.
З урахуванням вимог ч.3 ст. 349 КПК України, єдиним доказом винуватості обвинуваченого є його показання щодо вчинення злочину на підставі яких суд повинен робити висновок щодо його винності, добровільності та істотності його позиції. Викладення в іншій спрощений спосіб є неприпустимим і вочевидь свідчить про необґрунтованість та невмотивованість судового рішення.
Крім того, коли неправильно застосований кримінальний закон при призначенні покарання за двома злочинами, що мають окрему кваліфікацію і входять до реальної сукупності злочинів і внаслідок цього також неправильно застосовано кримінальний закон при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, що об`єктивно свідчить про неможливість для колегії суддів перевірити доводи прокурора про м`якість призначеного покарання. При цьому, належить врахувати, що прокурор в апеляційній скарзі просить призначити обвинуваченому за обмеження волі.
Доводи про м`якість покарання суд першої інстанції повинен виходити з конкретних обставин справи, характеру та спрямованості умислу, яким охоплювалося збут 3,1 гр канабісу.
Внаслідок встановлених порушень щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання, колегія суддів позбавлена можливості розглядати та вирішувати по суті апеляційні доводи та вимоги як прокурора так і обвинуваченого, внаслідок чого вони підлягають ретельній перевірці та дослідженню при судовому розгляді.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1 , 2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч. 3 та ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області щодо скасування ухвали Зміївського районного суду Харківської області від 24.04.2019 року, якою виправлені описки у вироку Зміївського районного суду Харківської області від 23.04.2019 року стосовно ОСОБА_7 задовольнити, скасувавши цю ухвалу.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_12 - задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 квітня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3