ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/268/20 Справа № 711/8871/19 Категорія: ст.ст. 81, ч.5 ст.72 КК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси апеляційні скарги засудженого ОСОБА_9 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 грудня 2019 року, якою клопотання засудженого ОСОБА_9 про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України задоволено частково.

В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_9 про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання відмовлено у повному обсязі.

Клопотання засудженого ОСОБА_9 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України задоволено та зараховано засудженому ОСОБА_9 термін попереднього ув`язнення з 07 серпня 2012 року по 29 квітня 2013 року у строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :

Засуджений ОСОБА_9 11.11.2019 звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням про вирішення можливості застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України. Клопотання мотивував тим, що на час розгляду, на його думку, настала пільга, яка дозволяє застосувати щодо нього умовно-дострокове звільнення, крім того просив суд зарахувати в строк відбутого покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.12.2019 клопотання засудженого ОСОБА_9 про застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України задоволено частково. В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_9 про застосування умовно - дострокового звільнення від відбування покарання відмовлено в повному обсязі. Клопотання засудженого ОСОБА_9 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання в порядку ч.5 ст.72 КК України задоволено. Зараховано засудженому ОСОБА_9 термін попереднього ув`язнення з 07 серпня 2012 року по 29 квітня 2013 року в строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погодившись з ухвалою суду, ОСОБА_9 подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.12.2019, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 ставиться питання про необхідність поновлення строку на подання апеляційної скарги на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.12.2019; ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.12.2019, в частині часткового задоволення клопотання ОСОБА_9 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України необхідно скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_9 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у повному обсязі; в решті ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 16.12.2019 залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржувана ухвала суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання в порядку ч. 5 ст. 72 КК України є незаконною та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим та мотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, у провадженні органів досудового розслідування області перебувало кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України, за злочини вчинені на території України.

У зв`язку з ухиленням підозрюваного від органу досудового розслідування останній був оголошений в міжнародний розшук.

В подальшому, місцезнаходження ОСОБА_9 було встановлено на території Російської Федерації, а саме вказана особа на території цієї країни була затримана і притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів на території Російської Федерації.

Вироком Головинського районного суду м. Москви Російської Федерації від 11.02.2013 ОСОБА_9 визнано винним та засуджено до 10 років позбавлення волі за вчинення злочинів на території РФ (початок строку 07.08.2012 - кінець строку 06.08.2022).

У зв`язку з встановленням місцезнаходження ОСОБА_9 ,16.12.2013 органом досудового розслідування України підготовлено і направлено клопотання про його видачу (екстрадицію) до України для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів на території України.

У жовтні 2015 року Генеральною прокуратурою Російської Федерації задоволено запит Генеральної прокуратури України про тимчасову видачу строком на 3 місяці ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для виконання процесуальних дій та притягнення його до кримінальної відповідальності, за вчинені злочини на території України.

У зв`язку з задоволенням російською стороною запиту Генеральної прокуратури України про тимчасову видачу, останній 09.12.2015 переданий правоохоронним органам України для виконання процесуальних дій та притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинені злочини на території України.

ОСОБА_9 з моменту передачі до правоохоронних органів України і до моменту його екстрадиції до РФ, на підставі ст. 580 КПК України, а саме рішення компетентного органу іноземної держави про взяття особи під варту або призначення їй покарання у виді позбавлення волі є підставою для тримання осіб під вартою на території України, які, тимчасово видані в Україну. Період тримання особи під вартою на території України на підставі рішення компетентного органу іноземної держави під час тимчасової видачі не зараховується такій особі у строк відбування покарання, призначеного за вироком суду України.

Тимчасова видача ОСОБА_9 відбулась у зв`язку з тим, що останній відбував покарання на території Російської Федерації, призначеного вироком Головинського районного суду м. Москви Російської Федерації від 11.02.2013, за вчинення ним злочинів на території Російської Федерації.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 579 КПК України, у разі задоволення запиту про тимчасову видачу така особа має бути повернута до відповідної іноземної держави у погоджений строк.

Досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень на території України органом досудового розслідування 30.12.2015 закінчено, обвинувальний акт стосовно вказаної особи направлено до суду.

У подальшому строк тимчасової видачі ОСОБА_9 Генеральною прокуратурою Російської Федерації продовжувався до 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30, 33, 36, 39, 42, 45, 48 та 51 місяців, тобто до 09.06.2016, 09.09.2016, 09.12.2016, 09.03.2017, 09.06.2017, 09.09.2017, 09.12.2017, 09.03.2018, 09.06.2018, 09.09.2018, 09.12.2018, 09.03.2019, 09.06.2019, 09.09.2019, 09.12.2019 та 09.03.2020 відповідно.

В період фактичної передачі ОСОБА_9 до правоохоронних органів України з Російської Федерації, останній звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про можливість його передачі для відбування покарання за вироком російського суду на території України.

За результатами розгляду його звернення Міністерством юстиції України 08.12.2015 прийнято рішення про його прийняття в Україну для подальшого відбування покарання, призначеного вироком Головинського районного суду м. Москви Російської Федерації від 11.02.2013.

Ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області від 27.01.2016 задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність із законодавством України. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.ч. 2, 3 ст.189 КК України - 6 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України з урахуванням п. 2 ч. 4 ст. 610 КПК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК

України остаточним покаранням вважати позбавлення волі на 10 років.

Про прийняте рішення повідомлено Міністерство юстиції України та інші компетентні органи України з наданням копій ухвали з відміткою про набрання чинності.

Згідно зі ст. 3 Європейської конвенції про передачу засуджених 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов: f) якщо держава винесення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженої особи.

Відомості про остаточні результати розгляду заяви ОСОБА_9 компетентними органами Російської Федерації, позицію з цього приводу компетентних органів зазначеної країни про фактичну його передачу до компетентних органів України для відбування покарання за вироком російського суду відсутні.

Вирішення питання про відбування покарання, призначеного Головинським районним судом м. Москви РФ ОСОБА_9 на території України можливе лише після дотримання вимог статей 602 - 606 КПК України та вимог Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 602 КК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 606 КПК України засуджену судом України особу може бути передано для відбування покарання в іншу державу, а засудженого іноземним судом громадянина України прийнято для відбування покарання в Україні тільки за умови якщо держава ухвалення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженого.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 370, 606 КПК України прийняв рішення без перевірки умов прийняття ОСОБА_9 для відбування покарання.

Внесеними змінами до ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл

на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

У вище перелічених підставах, які включаються у строк попереднього ув`язнення не передбачено зарахування попереднього ув`язнення при тимчасовій видачі особи з іншої держави для притягнення до кримінальної відповідальності на території України.

Як наслідок, до ОСОБА_9 , який не був переданий до України для відбування покарання, а лише був тимчасово виданий, Придніпровським районним судом застосовано норму права передбачену ч. 5 ст. 72 КК України, яка не могла бути застосована за даних обставин.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено КПК України, може бути подана на інші ухвали суду першої інстанції - протягом семи днів з дня її оголошення.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 КПК України, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК України право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.

Факт винесення незаконного судового рішення виявлено прокуратурою Черкаської області в порядку відомчого контролю лише 03.02.2020.

З огляду на те, що заступник прокуратури Черкаської області не брав участі в розгляді судом клопотання ОСОБА_9 , а ухвала 16.12.2019 постановлена за відсутності заступника прокурора Черкаської області, просив вважати строк, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 395 КПК України, пропущеним з поважних причин та просив його поновити.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурорів, які просили задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 із зазначених у ній підстав, але заперечували щодо задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 , думку адвоката ОСОБА_8 , який вважав, що місцевий суд постановив правильне рішення щодо відмови у задоволенні клопотання про застосування умовно-дострокового звільнення від покарання засудженого ОСОБА_9 , проте наголосив, що засуджений ОСОБА_9 матиме право на умовно-дострокове звільнення від покарання в Російській Федерації, за умови дотримання вимог щодо надання такого права, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_9 до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 підлягає до повного задоволення, рішення місцевого суду до скасування з постановленням нової ухвали з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів провадження, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_10 не брав участі в розгляді судом клопотання ОСОБА_9 , факт винесення даного судового рішення виявлено прокуратурою Черкаської області в порядку відомчого контролю лише 03.02.2020, а тому слід вважати справедливим обґрунтування пропуску строку апеляційного оскарження через поважну причину, а також необхідно поновити строк на апеляційне оскарження.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК України право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.

Згідно зі ст. 3 Європейської конвенції про передачу засуджених 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов: f) якщо держава винесення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженої особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 602 КК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 606 КПК України засуджену судом України особу може бути передано для відбування покарання в іншу державу, а засудженого іноземним судом громадянина України прийнято для відбування покарання в Україні тільки за умови, якщо держава ухвалення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженого.

Проте, як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 370, 606 КПК України прийняв рішення без перевірки умов прийняття ОСОБА_9 для відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів даного провадження відомості про остаточні результати розгляду заяви ОСОБА_9 компетентними органами Російської Федерації, позицію з цього приводу компетентних органів зазначеної країни про фактичну його передачу до компетентних органів України для відбування покарання за вироком російського суду відсутні.

У підставах, перелічених ч. 5 ст. 72 КК України, які включаються у строк попереднього ув`язнення, діючим законодавством не передбачено зарахування попереднього ув`язнення при тимчасовій видачі особи з іншої держави для притягнення до кримінальної відповідальності на території України.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів суду апеляційної інстанції не може погодитися з висновками місцевого суду в частині зарахування засудженому ОСОБА_9 терміну попереднього ув`язнення з 07 серпня 2012 року по 29 квітня 2013 року у строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки до ОСОБА_9 , який не був переданий до України для відбування покарання, а лише був тимчасово виданий місцевим судом було застосовано норму права передбачену ч. 5 ст. 72 КК України, яка не могла бути застосована за даних обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 411, 412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Поновити строк на апеляційне оскарження заступнику прокурора Черкаської області ОСОБА_10 ..

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 грудня 2019 року в частині зарахування засудженому ОСОБА_9 терміну попереднього ув`язнення з 07 серпня 2012 року по 29 квітня 2013 року у строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_9 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у повному обсязі.

В решті ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 16.12.2019 залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :