Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

17 грудня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційні скаргипрокурора Володимирецького відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000148 від 19 квітня 2019 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого
обвинуваченого за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
За вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України призначено ОСОБА_8 покарання строком 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років двох місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з однорічним іспитовим строком.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Зазначено в резолютивній частині вироку, що до обвинуваченого запобіжний захід обирався у вигляді домашнього арешту до 23 липня 2019 року.
Речові докази по кримінальному провадженню відсутні.
За вироком суду, 18 квітня 2019 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, спрямований на викрадення чужого майна, зайшов на територію господарства ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , де діючи умисно, таємно, протиправно вчинив крадіжку емальованої каструлі. В подальшому шляхом відчинення дверей проник до господарської будівлі, яка знаходиться на території господарства, звідки викрав сільськогосподарську сапу та сільськогосподарські граблі, після чого шляхом відчинення незамкнених дверей проник до житлового будинку, звідти викрав настільну газову плиту, чим заподіяв власниці ОСОБА_9 матеріальної шкоди.
Наступного дня, 19 квітня 2019 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 , переслідуючи корисний мотив, спрямований на викрадення чужого майна, зайшов на територію господарства ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, протиправно, шляхом відчинення дверей проник до житлового будинку ОСОБА_9 та заволодів настільною двохкамфорною електричною плитою з духовою шафою марки «Тайга», після чого вийшов за територію господарства, але з причин, що не залежали від його волі не довів злочину до кінця.
В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 не дотримався вимог ст. 374 КПК України та не обґрунтував свої висновки щодо розміру заподіяних збитків. У вироку при викладенні визнаного доведеним обвинувачення за епізодами вчинення злочинів обвинуваченим суд не зазначив вартість викраденого майна. Судом у вироку фактично не встановлено місця вчинення злочину обвинуваченим.
Вказує, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку всупереч п.2 ч.4 ст. 374 КПК України не зазначено, до якого виду покарання засуджено ОСОБА_8 , а лише вказано «покарання строком 3 (три) роки».
На думку прокурора, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні рішення, що є підставою для скасування судового рішення.
Вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку із тим, що призначене судом покарання призначене із порушенням закону України про кримінальну відповідальність. Судом невірно застосовано принцип призначення остаточного покарання обвинуваченому. У даному випадку судом застосовано норму закону щодо поглинення менш суворого покарання більш суворим, яка не підлягала застосуванню. За кожен злочин ОСОБА_8 судом призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, що фактично унеможливлює поглинення покарань, оскільки покарання є ідентичними та не співвідносяться як більш суворе і менш суворе.
Посилаючись на вимоги ст.ст.407, 409 КПК України просить вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції і вважає, що він підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, відповідно до ст. 415 КПК України.
Зазначає, що в оскаржуваному вироку, суд, вказавши про поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично здійснив складання покарань, засудивши обвинуваченого до 3-х років 2-х місяців позбавлення волі.
На думку захисника, судом допущено порушення вимог ст. 23 КПК України, відповідно до якої, суд досліджує докази безпосередньо. Разом з тим, під час розгляду справи, суд, взагалі не встановив розмір матеріальної шкоди, заподіяної потерпілій.
Вказує, що в оскаржуваному вироку ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання строком 3 роки без зазначення виду покарання.
Зазначає, що суд першої інстанції належним чином не дотримався вимог ст. 370 КПК України, допустивши при винесення вироку істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.
Просить скасувати вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , як незаконний, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні скарги, подані прокурором ОСОБА_7 та захисником в інтересах обвинуваченого, захисника, який підтримав апеляційну скаргу і не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора і захисника в інтересах обвинуваченого підлягають до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Структура мотивувальної частини вироку у разі визнання особи винуватою регламентована п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
У резолютивній частині вироку згідно п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, зазначається, зокрема, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства при ухвалені вироку щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції належним чином дотримані не були.
Як слушно зауважує прокурор в апеляційній скарзі, судом першої інстанції у вироку при формулюванні обвинувачення не зазначено, фактично, місця вчинення обвинуваченим злочинів, обмежившись лише вказівкою на вулицю і номер будинку потерпілої. Суд у вироку не обґрунтував свої висновки щодо розміру заподіяних збитків, не зазначивши вартості викраденого майна, тобто, як наголошує і захисник у апеляційній скарзі не встановив розмір заподіяної потерпілій матеріальної шкоди.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, на що звертається увага і в апеляційних скаргах прокурора та захисника, суд при призначені покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України «строком 3 (три) роки» не вказав на визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, а також виду призначеного покарання.
При цьому, судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_8 , відповідно до резолютивної частини вироку, призначено на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, що вказує на невідповідність застосованого принципу розміру визначеного остаточного покарання у даному випадку, припускаючи, що судом за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до положень ст. 70 КК України однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей), що не вбачається у даному випадку, виходячи із передбаченого частинами статей інкримінованих обвинуваченому злочинів максимального покарання, що свідчить (припускаючи призначення судом першої інстанції покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі) про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що вказує і прокурор в апеляційній скарзі.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 12 серпня 2019 року суд першої інстанції, надавши обвинуваченому останнє слово, об 11:42:19 видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, не оголосивши учасникам судового провадження дату та час проголошення судового рішення, на що звертає увагу захисник в судовому засіданні апеляційної інстанції.
Відповідно до журналу судового засідання від 12 серпня 2019 року, після виходу суду з нарадчої кімнати о 15:16:27, суддею було проголошено лише вступну і резолютивну частину вироку, кінець звукозапису зафіксовано о 15:18:25, що відповідає і технічному запису судового засідання за 12 серпня 2019 року, на що вказує і прокурор при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.
Пунктом 24 частини 1 статті 3 КПК України визначено, що судовим провадженням є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Судом не було враховано, що кримінальне провадження в суді першої інстанції закінчується проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
Технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання після виходу суду із нарадчої кімнати від 12 серпня 2019 року та журнал судового засідання за 12 серпня 2019 року, наявні в матеріалах кримінального провадження, свідчать про проголошення суддею лише вступної і резолютивної частини вироку від 12 серпня 2019 року, що тривало, менше двох хвилин (відповідно до журналу судового засідання від 12 серпня 2019 року зафіксовано: повернення судді та оголошення вироку о 15:16:27; головуючий суддя 15:16:28; кінець звукозапису 15:18:25).
За наведеного доводи прокурора та захисника про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.
Відповідно до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пункт 7 ч.2 даної статті вказує, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Положеннями ст. 415 КПК України, передбачено, що допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (в тому числі і п.7 ч.2 ст. 412 КПК України) є однією з підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг прокурора і захисника, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та беручи до уваги загальні засади кримінального провадження й з метою забезпечення прав усіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можливо усунути в ході апеляційного перегляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити повністю.
Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 12 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000148 від 19 квітня 2019 року, стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3