Справа № 350/1773/17
Провадження № 11-кп/4808/3/20
Категорія ч.2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 , на вирок Рожнятівського районного суду від 30 травня 2019 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ріпне, Рожнятівського району, та мешканець АДРЕСА_1 українець, з загальною середньою освітою, одружений, одружений не працюючий, раніше не судимий, громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений :

- за ч.1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч.1 ст. 307 КК на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК на 6 років 6 місяців позбавлення волі, із конфіскацією майна, що є його власністю;

- за ч.1 ст. 317 КК на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання - 6 (шість) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу його затримання.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення з 15.09 до 25.09.2017 року включно.

Обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави, до вступу вироку в закону силу, змінено на тримання під вартою, та взято його під варту із зали суду.

Зобов`язано Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Івано-Франківській області повернути заставу ОСОБА_12 (ІПН НОМЕР НОМЕР_1 ) заставу в розмірі 53310,00 (п`ятдесят три тисячі триста десять) гривень, яка була внесена 25.09.2017 за ОСОБА_8 , шляхом перерахування вказаної суми відповідно до копії квитанції № N0YI436700 АТ «Райффайзен Банк Аваль`від 25.09.2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України 3168 грн. 96 коп (три тисячі сто шістдесят вісім гривень 96 коп.) витрат за проведення судових хімічних експертиз.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він на початку вересня 2017 року, перебуваючи у с. Князівське Рожнятівського району знайшов, та усвідомлюючи, що знайдене ним може бути психотропною речовиною - амфетаміном, привласнив, тобто незаконно придбав у невстановленій кількості, яку переніс у приміщення колишньої бані, що знаходиться по АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_13 , де її незаконно зберігав до проведення огляду 14 вересня 2017 року, у ході якого працівниками Рожнятівського ВП було виявлено та вилучено психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною кількістю 0,1563 грама.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 12 вересня 2017 року приблизно о 12:00 год., перебуваючи у приміщенні колишньої бані по АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_13 , пригощаючи, передав частину наявної у нього психотропної речовини - амфетамін у невстановленій кількості для вживання ОСОБА_14 та неповнолітній ОСОБА_15 , таким чином здійснивши її збут.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту і збуті психотропної речовини, вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 307 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 14 вересня 2017 року близько 17:00 год., перебуваючи в приміщенні колишньої бані, що по вул. Молодіжна, 30а в с. Князівське Рожнятівського району і належить ОСОБА_13 , пригощаючи, передав частину наявної у нього психотропної речовини - амфетамін у невстановленій кількості для вживання неповнолітній ОСОБА_15 , таким чином повторно здійснивши її збут.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту і збуті психотропної речовини, вчиненному повторно, вчинив злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім цього, у період часу з 12.09 по 14.09.2017 року ОСОБА_8 , надавав орендоване ним приміщення колишньої бані, що за адресою АДРЕСА_2 , для незаконного вживання психоторопної речовини амфетаміну, де 12 вересня 2017 року розділивши вказану заздалегідь психотропну речовину на частини, одну з них передав ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , яку вони тут же спожили того ж дня о 12:00 годині. Також дозволив залишитись у вказаному приміщенні ОСОБА_15 , якій дозволив спожити вказану речовину у цьому ж приміщенні 14 вересня 2017 року близько 17:00 години.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у наданні приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 317 КК України.

В поданій АС захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 , вказує, що вирок суду щодо його підзахисного є незаконним у зв`язку з тим, що досудове розслідування та судовий розгляд у суді першої інстанції проведено однобічно та неповно. В свою чергу висновки суду про винуватість його підзахисного обґрунтовано недопустимими доказами, отриманими з порушеннями кримінального процесуального закону та права на захист.

Просить вирок Рожнятівського районного суду від 30.05.2019 року скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істоними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і у зв`язку із цим призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок Рожнятівського районного суду від 30.05.2019 року щодо ОСОБА_8 , є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч.1 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК на 7 років позбавлення волі, із конфіскацією майна, що є його власністю;

- за ч.1 ст. 317 КК на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

До початку апеляційного розгляду від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначає, що подана прокурором АС є необ`єктивною, надуманою, суперечливою, і відповідно, посилання прокурора на допущення місцевим судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність є безпідставними.

Просить подану прокурором АС залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо його підзахисного скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду прокурор подав доповнення до АС в якій просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч.1 ст. 307 КК на 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК на 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

- за ч.1 ст. 317 КК на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання - 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Апеляційний суд задовольнив клопотання прокурора про долучення до матеріалів справи витягу із ЄРДР та копії протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Також колегія суддів частково задовольнила клопотання обвинуваченого про долучення до матеріалів справи скарги на адвоката а також письмових доказів у справі.

Інші подані клопотання захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_11 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах ст. 404 КПК.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення захисника - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану АС, просять вирок суду скасувати та задовольнити апеляційні вимоги, а АС прокурора залишити без задоволення; пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану прокурором АС з доповненням та заперечив проти доводів АС захисника, просить вирок суду скасувати та задовольнити апеляційні вимоги; перевіривши матеріали кримінального провадження і додані документи та обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що подана АС прокурором з доповненням підлягає до часткового задоволення, а АС захисника підлягає задоволенню, виходячи із наступного. Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Отже, суд у вироку повинен навести мотиви прийнятого рішення й точно сформулювати свої висновки, в тому числі викласти обвинувачення доведене судом. Таких вимог закону суд першої інстанції не дотримався. Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити справедливий вирок. Так, при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції істотно порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається із обвинувального акту, так із обвинувального вироку, що інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальні правопорушення (злочини), він вчиняв, перебуваючи у приміщенні колишньої бані? орендованої ним, по АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_13 .

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, зокрема договір оренди вказаного приміщення між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , який би підтверджував правомірність користування приміщенням. Також відсутні в матеріалах справи документи про те, чи надавалась власником згода на користування вказаним будинком та проведення в ньому огляду.

Суд першої інстанції не звернув на це увагу, та не дав належної правової оцінки вказаному.

Крім цього, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_16 Рожнятівським районним судом серед іншого, покладені дані протоколу слідчого експерименту від 18.09.2017 року (а.с. 234-141).

Разом з тим, судом не було взято до уваги, що вказаний слідчий експеримент в цілому проведений без адвоката ОСОБА_8 , що на думку колегії суддів є грубим порушенням права його на захист.

Таким чином, якщо у кримінальному провадженні в порядку ст. 49 КПК залучений захисник, наступні слідчі дії повинні проводитись у його присутності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ньому відсутні будь-які дані, в тому числі і процесуальні документи слідчого, прокурора чи суду про залучення на досудовому розслідуванні чи в суді, як це перебачено положенням ст. 51 цього ж Кодексу, захисника адвоката ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 чи будь якого іншого.

Окрім цього, як вбачається із текстів протоколів медичних оглядів для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 333 та №6 від 14.09.2017 року, медичний огляд для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, за результатами якого встановлено, що профітест на марихуану позитивний, саме 14.09.2017 року, який проходила ОСОБА_18 , а не ОСОБА_15 .

Вказані суперечності не досліджувались та не були ці протиріччя усунуті судом під час судового розгляду.

Також, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений в тому числі за ч.2 ст. 307 КК до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскаццією майна.

Відповідно до ч.2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки, незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині цього Кодексу.

В ході судового розгляду справи не встановлено доказів корисливого мотиву вчинення вказаного злочину, а тому додаткове покарання у виді конфіскації майна щодо обвинуваченого ОСОБА_8 було застосовано безпідставно.

Таким чином, Рожнятівський районний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, ретельно перевірити інші доводи, викладені в АС, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. Якщо суд при новому судовому розгляді дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в повному обсязі, то покарання, яке призначене обвинуваченому судом першої інстанції слід вважати достатнім та справедливим, однак без конфіскації майна.

За таких обставин, АС із змінами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 слід задовольнити частково, а АС захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 підлягає до задоволення.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний щодо ОСОБА_8 колегія суддів вважає за необхідне змінити на раніше визначений у вигляді застави, згідно ухвали Рожнятівського районного суду від 16.09.2017 року, а саме в розмірі 53310,00 (п`ятдесят три тисячі триста десять) гривень із покладенням на нього обов`язків, відповідно положень ч.5 ст. 194 КПК.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненням, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний щодо ОСОБА_8 змінити на раніше визначений у вигляді застави, згідно ухвали Рожнятівського районного суду від 16.09.2017 року, а саме в розмірі 53310,00 (п`ятдесят три тисячі триста десять) гривень із покладенням на нього обов`язків, відповідно положень ч.5 ст. 194 КПК.

Обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити з під варти негайно із зали суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5