Номер провадження: 11-кп/813/217/20
Номер справи місцевого суду: 495/3595/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

11.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11

потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні заявузахисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 про відвід суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду справи за апеляційними скаргами ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 , потерпілої особи ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.08.2019 р. по кримінальним провадженням №0002485 від 18.08.2016 р., №0011438 від 25.12.2014 року, №0001958 від 31.05.2018 р. відносно ОСОБА_17 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України; ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України; ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_17 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 6 (шість) місяців арешту;
- за ч. 3 ст. 296 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_17 у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_17 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. Покладено на ОСОБА_17 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Визнано невинуватим ОСОБА_17 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення - виправдано.
Обрано ОСОБА_17 до набрання вироком чинності запобіжний захід в виді особистого зобов`язання.
ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. Покладено на ОСОБА_12 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_12 , до набрання вироком чинності, обрано в виді особистого зобов`язання.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набрання вироком чинності, обрано в виді особистого зобов`язання.
Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду спричинену злочином.
Відмовлено потерпілій ОСОБА_10 в задоволенні цивільного позову про стягнення моральної шкоди з ОСОБА_17 на її користь.
Не погодившись з вказаним вироком суду прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 , обвинувачені ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , потерпіла ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_16 подали апеляційні скарги.
Ухвалами Одеського апеляційного суду від 27.09 2019 року та 07.10.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами, справу призначено до судового розгляду на 16.01.2020 року о 11-00 годин.
09.01.2020 р. на електронну адресу Одеського апеляційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_13 про відвід суддів ОСОБА_4 та ОСОБА_18 від розгляду зазначеного кримінального провадження з мотивів того, що вказані судді ( ОСОБА_4 та ОСОБА_18 ) вже приймали участь в розгляді апеляційних скарг ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 на ухвали про обрання їм запобіжного заходу (справа №495/1344/17), що унеможливлює їх повторну участь в даному кримінальному провадженні.
Заявою №ЕП 258/20 від 14.01.2020 року адвокат ОСОБА_13 зазначив, що оскільки протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2020 року суддя ОСОБА_18 був замінений на суддю ОСОБА_3 , заяву стосовно відводу судді ОСОБА_18 просив не розглядати.
Водночас заявив відвід суддям ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з тих підстав, що зазначені судді вже приймали участь у розгляді апеляційних скарг обвинувачених при обранні їм запобіжного заходу (справа №495/1344/17). Заяву про відвід адвокат ОСОБА_13 просив розглядати за його відсутністю та відсутністю обвинуваченого ОСОБА_12 .
Прокурор ОСОБА_6 підтримала заяву, при цьому представник ОСОБА_11 зазначив, що залишає вирішення питання про відвід суддів на розсуд суду. Інші учасники по справі зазначили свої позиції стосовно розгляду апеляційної скарги по суті.

Приймаючи до уваги те, що участь учасників судового розгляду під час вирішення питання щодо відводу судді, або складу колегії суддів є необов`язковою, апеляційний суд вважає за можливим розглядати заяву обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 про відвід суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 без участі його, обвинуваченого ОСОБА_12 та інших учасників, що не з`явились.

Вивчивши матеріали провадження апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Положеннями ч. 3 ст. 76 КПК України встановлено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Так, згідно із матеріалами провадження, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 06.03.2017 року (в складі головуючого судді ОСОБА_4 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_18 ) було відмовлено у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_12 , ухвалу слідчого судді про застосування відносно ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту залишено без змін.
Крім того, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 09.03.2017 року (в складі головуючого судді ОСОБА_4 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_18 ) було застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
На думку апеляційного суду зазначені обставини можуть викликати у учасників процесу сумніви стосовно неупередженості та безсторонності в прийнятті рішення під час розгляду справи за апеляційними скаргами прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 , потерпілої особи ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_16 , обвинувачених ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.08.2019 року.

Згідно ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 р. (далі Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно до п. 2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

В даному випадку апеляційний суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний.

ЄСПЛ у рішенні у справі ««Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) суд зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним від неналежного впливу».

Положеннями ст. 75 КПК України визначений вичерпний перелік підстав, за яких суддя не може приймати участь у кримінальному провадженні та з яких сторона провадження може заявити відвід судді.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України регламентовано, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

З огляду на викладене, з метою усунення сумнівів в неупередженості суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та забезпечення права на справедливий суд, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 про відвід суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду справи за апеляційними скаргами прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 , потерпілої особи ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_16 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.08.2019 р. та передати справу до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматизованого розподілу в порядку ст. 35 КПК України.

Керуючись статтями 75, 80, 81, 82, 376 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Задовольнити заявузахисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 .

Відвести суддів-учасників колегії Одеського апеляційного суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду справи за апеляційними скаргами ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 , прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_15 , потерпілої особи ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 07.08.2019 року.

Передати матеріали кримінального провадження до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 35 КПК України для визначення інших суддів-учасників складу колегії суддів.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4