ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2020 року

м. Київ
справа № 661/3707/18

провадження № 51-2355км19
Верховний Суд колегією суддів

Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області (далі прокурор) на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року, постановлену в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001663, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Таврійське Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, 19 грудня 2017 року звільненого від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 09 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 15 липня 2018 року о 01:30 шляхом вільного доступу потрапив на територію подвір`я на АДРЕСА_3 , звідки таємно, незаконно заволодів належним ОСОБА_7 , мопедом марки «Leader EX -50» моделі «QT-B» червоного кольору, вартістю 2755,29 грн.

Херсонський апеляційний суд ухвалою від 02 квітня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує на те, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не дав вичерпної відповіді на доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставного застосування місцевим судом до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК та не навів переконливих мотивів для залишення скарги сторони обвинувачення без задоволення. Зокрема, на думку прокурора, апеляційний суд, обмежився формальною вказівкою про відповідність призначеного ОСОБА_6 покарання вимогам ст. 65 КК і наведенням даних про особу засудженого без їх обґрунтування, яким чином вони вказують на можливість виправлення останнього без відбування покарання. Також апеляційний суд не звернув уваги на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, обставини його скоєння та підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_6 , який вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння незаконного заволодіння транспортним засобом, та був звільнений від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», однак на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та через незначний проміжок часу знову вчинив умисний злочин пов`язаний із незаконним заволодіння транспортним засобом. Наведене вказує про стійкість та систематичність злочинної діяльності засудженого щодо незаконного заволодіння транспортними засобами. Крім того прокурор зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що протиправну діяльність засудженого було припинено лише за втручання працівників поліції, що свідчить про відсутність каяття з боку засудженого та його небажання спокутувати провину за вчинене. Стверджує, що суд апеляційної інстанції, вважаючи правильним рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, необґрунтовано послався на задовільну характеристику ОСОБА_6 , оскільки вона ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставину, що пом`якшує покарання останнього щире каяття та досудову доповідь органу пробації.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити з підстав зазначених у цій скарзі, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив постановлені щодо нього судові рішення залишити без змін.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статті 6573 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, свою вину у вчиненому злочині визнав повністю, розкаявся. Крім того місцевий суд визнав щире каяття ОСОБА_6 , обставиною, що пом`якшує його покарання, та не встановив обставин, що його обтяжують. До того ж врахував суд і досудову доповідь органу пробації, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покарання, а також те, що викрадене майно було повернуто потерпілому.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 цього Кодексу. Своє рішення місцевий суд належним чином мотивував.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним злочину через м`якість, які за змістом та суттю є аналогічні доводам, викладеним прокурором у касаційній скарзі.

Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив доводи викладені стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
При цьому Верховний Суд погоджується із висновком апеляційного суду про те, що той факт, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був звільнений від відбування призначеного покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», не є безумовною підставою для призначення останньому реального покарання, і не свідчать про неможливість його виправлення без відбування реального покарання.
Крім того правильним є рішенням суддів про врахування обставини, що пом`якшує покарання засудженого щире каяття, оскільки останній повністю визнав себе винним, не заперечував фактичних обставин справив, висловив свою готовність нести покарання та відшкодувати потерпілому завдану шкоду.
Враховуючи викладене Верховний Суд погоджується з висновком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом, про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Верховний Суд вважає, що призначене засудженому покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.

Більше того Верховний Суд враховує те, що ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 лютого 2020 року ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного йому за вироком цього суду від 09 січня 2019 року покарання, оскільки він в період іспитового строку, виконував покладені на нього вироком суду обов`язки, приводів до відділу поліції за порушення громадського порядку не мав, повторних злочинів не скоював.
Наведене вказує на те, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, всупереч доводам касаційної скарги прокурора, було достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій, умотивованість їх висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор у касаційній скарзі не навів.
З огляду на викладене, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність Верховний Суд не вбачає.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК, містить достатні відповіді на доводи апеляційної скарги, з наведенням мотивів, з яких суд виходив при постановленні рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського апеляційного суду від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3