Справа № 478/1862/19 Провадження № 1-кс/478/15/2020
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29.01.2020 року старший слідчий СВ Казанківського ВП Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області, капітан поліції ОСОБА_7 звернулася до слідчого судді з клопотанням погодженим з прокурором Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про арешт майна, а саме: мобільного телефону марки «Verico», моделі «Carbon М242», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ,ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , без батареї, без сім-карт, з мікро CD флеш накопичувачем, який було вилучено 28.01.2020 року під час особистого обшуку ОСОБА_4 та який належить останньому.
28 січня 2020 року в домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_4 , було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено предмети, схожі на патрони до автомата, в кількості 120 шт., патрони до рушниці в кількості 6 шт., підствольні гранати в кількості 5 шт., гладко ствольну рушницю в кількості 1 шт.
Також, 28 січня 2020 року, під час особистого обшуку ОСОБА_4 було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Verico», моделі «Carbon М242», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ,ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , без батареї, без сім-карт, з мікро CD флеш накопичувачем, який є речовим доказом, оскільки міг зберегти на собі біологічні сліди ОСОБА_4 та необхідний для проведення подальших молекулярно - генетичних досліджень (експертиз) з метою встановлення обставин кримінального правопорушення.
В судовому засіданні прокурор клопотання підтримала, пояснила суду, що вилучений під час особистого обшуку у ОСОБА_4 мобільний телефон є речовим доказом у кримінальному провадженні, який зберігає на собі біологічні сліди ОСОБА_4 та необхідний для проведення подальших молекулярно - генетичних досліджень (експертиз) з метою встановлення обставин кримінального правопорушення, а тому з метою збереження даного речового доказу, просила накласти арешт на мобільний телефон з мікро CD флеш накопичувачем.
ОСОБА_4 та його захисники проти клопотання заперечували, просили в його задоволенні відмовити. Суду пояснили, що в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_4 було порушено процесуальний закон, яким заборонено проведення обшуку особи, особою іншою статі. Крім того, слідчим та прокурором не надано доказів на підтвердження обґрунтованості клопотання та необхідності арешту мобільного телефону, не надано відомостей щодо виявлених на мобільному телефоні слідів або зразків, необхідних для проведення експертизи, саме вилучення телефону з флеш - накопичувачем не відбувалось в порядку, який мав би забезпечити зберігання даних речей від ймовірного забруднення іншим генетичним матеріалом, оскільки вилучення речей відбувалось після їх виявлення, огляду всіма учасниками слідчої дії та запаковано до нестерильного пакету.
Заслухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
Згідно зі ст.ст. 131, 132 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
З огляду на ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема: збереження речових доказів. У цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (п. 1 ч. 2 цієї статті Кодексу).
Таким чином, загальною для всіх заходів забезпечення кримінального провадження метою є досягнення дієвості такого провадження, проте для арешту майна за мету додатково встановлено обставини, визначені ч. 2 ст.170 КПК України.
При цьому, завданням арешту майна згідно з ч.1 ст.170 цього Кодексу є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З огляду на ч.3 ст.132 КПК України арешт майна не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Також відповідно до ст.173 КПК України клопотання про арешт майна не підлягає задоволенню, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту та наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.170 цього Кодексу.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі «Агосі проти Сполученого Королівства» від 24 жовтня 1988 року). Іншими словами, заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.
Згідно з усталеною практикою Суду стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою (рішення у справах «Іммобіліаре Саффі проти Італії» та «Вістіньш і Препьолкінс проти Латвії» від 25 жовтня 2012 року).
Європейський Суд з прав людини також наголошує на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року та «Кушоглу проти Болгарії»).
Європейський Суд з прав людини також нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льон рот проти Швеції».
На підставі вищенаведеного слідчий суддя дійшов висновку, що має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства».
При цьому, метою такого заходу як арешт майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження; наявність ризику не зберегти речові докази. Саме це і сприяє досягненню дієвості кримінального провадження.
В ході судового розгляду клопотання слідчого про арешт майна, слідчим суддею встановлено фактичні підстави для накладення арешту тимчасово вилученого майна (телефону з флеш-накопичувачем), яким слідчий обґрунтовує клопотання та мету накладення арешту. Зокрема, це необхідність проведення молекулярно-генетичних досліджень та отримання з телефону біологічних зразків.
Судом за результатами дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що в провадженні Казанківського ВП Новобузького відділу ГУНП в Миколаївській області перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР від 06.11.2019 року за фактом зберігання мешканцем села на території свого домоволодіння рослин коноплі у висушеному стані.
За вказаними обставинами, на підставі ухвали слідчого судді 14 січня 2020 року було проведено обшук у ОСОБА_4 , з метою виявлення та вилучення рослини коноплі та пристрій для її вживання. Згідно протоколу обшуку від 28 січня 2020 року, в ході проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_4 були виявлені та вилучені предмети схожі на патрони, під ствольні гранати, а також рушницю. При цьому, було проведено особистий обшук ОСОБА_4 , у якого було виявлено та вилучено мобільний телефон з флеш накопичувачем.
Постановою про визнання в якості речового доказу від 29.01.2020 року, всі виявлені та вилучені під час обшуку предмети були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, зокрема мобільний телефон з флеш накопичувачем. З даної постанови вбачається необхідність проведення молекулярно генетичних експертиз мобільного телефону, як такого, що зберіг на собі біологічні сліди ОСОБА_4 .
Постановами Баштанської місцевої прокуратури від 30 січня 2020 року про отримання зразків для порівняльного дослідження було вирішено відібрати відбитки папілярних візерунків пальців рук на дактилоскопічну карту, а також зразки слини (букальних клітин) у громадянина ОСОБА_4 . Згідно записів на зворотному боці аркушів вказаних постанов, ОСОБА_4 в добровільному порядку відмовився надати зразки для проведення експертних досліджень.
Отже, в сукупності оцінюючи встановлені обставини, слідчий суддя приходить до висновку, що метою арешту мобільного телефону та карти пам`яті (флеш накопичувача) орган досудового розслідування вказує на необхідність отримання зразків пальців рук та слини ОСОБА_4 для встановлення його причастності до виявленого кримінального правопорушення (в даному випадку інкримінованого за ч. 1 ст. 263 КК України) та до предметів вилученої зброї.
Разом з цим, ч. 1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Приймаючи до уваги вищевикладене та враховуючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за фактом вчинення якого розслідується кримінальне провадження та в межах якого подано дане клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, про відсутність достатніх підстав для накладення арешту на зазначені в клопотанні слідчого речі, оскільки не вбачається співмірності із запропонованими органом досудового розслідування засобами, меті яку прагнуть досягти слідчий та прокурор у кримінальному провадженні.

Також, за наявності визначеного процесуальним законом чіткого порядку для отримання зразків для проведення експертизи, слідчий суддя приходить до висновку, щодо фактичної неможливості досягнення дієвості у даному кримінальному провадженні у такий спосіб, тобто шляхом арешту тимчасово вилучених речей, щодо яких, між іншим, не доведено й того факту, що вони містять об`єкти необхідні для експертного дослідження.

За таких обставин, слідчий суддя також приходить до висновку, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права ОСОБА_4 володіти та користуватися своїм майном, про який ідеться в даному клопотанні слідчого.

Отже, в задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.
На підставі викладеного, слідчий суддя, керуючись ст.ст.170-174 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В:
В задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Казанківського ВП Новобузького ВП ГУНП в Миколаївській області, капітана поліції ОСОБА_7 , про арешт майна, у кримінальному провадженні № 0000499 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.11.2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 263 КК України відмовити.
Повернути ОСОБА_4 мобільний телефон марки «Verico», моделі «Carbon М242», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ,ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , без батареї, без сім-карт, з мікро CD флеш накопичувачем, який було вилучено 28.01.2020 року під час особистого обшуку ОСОБА_4 .
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Миколаївського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: