ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1630/20 Справа № 191/4297/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки в смт. Іларіонове, Синельниківського району, Дніпропетровської області, громадянки України, маючу 2 класи освіти, не працюючої, маючої дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючої АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 16.03.2010 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст..ст.75,76,104 КК України. Звільнення від відбування покарання скасовано на підставі постанови Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.12.2011 року, направлена для відбування покарання; звільнилась 25.12.2013 року на підставі ухвали Малиновського районного суду м. Одеси умовно-достроков на 1 рік, 7 місяців, 10 днів;

- 13.07.2018 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з неповною середньою освітою, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 13.07.2018 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, ст. 75, ст. 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, у кримінальному провадженні № 0001617,

за участю:
прокурора ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, скоєного при наступних обставинах.
13 серпня 2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись спільно з ОСОБА_7 біля входу в магазин «Продмаркет» ФОП ОСОБА_13 ,розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, використовуючи нікчемний привід, через те, що продавець вказаного магазину ОСОБА_14 зробила їм усне зауваження з приводу їх зовнішнього вигляду та того, що останні голосно висловлювались нецензурною лайкою у громадському місці, на що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 маючи умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та усвідомлюючи, що внаслідок їх дій можуть настати суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи настання таких наслідків, нанесли ззаду один удар невстановленим твердим предметом в потиличну ділянку голови ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_6 схопила руками за волосся потерпілу, та із зусиллям потягла її в бік від вхідних дверей магазину. ОСОБА_7 в цей час, діючи спільно з ОСОБА_6 , яка руками тримала потерпілу за волосся, нанесла не менше шести ударів ногами спереду по нижніх кінцівках ОСОБА_14 , та два удари ногами в пахову область, внаслідок чого потерпіла ОСОБА_14 впала спиною на ґрунтову поверхню.

ОСОБА_6 , діючи з особливою зухвалістю, сіла потерпілій зверху на живіт, та із силою стискаючи свої руки, стала душити потерпілу за шию, а ОСОБА_7 тим часом, нанесла не менше трьох ударів дерев`яною дошкою із забитими в неї цвяхами по нижніх та верхніх кінцівках ОСОБА_14 .

Продовжуючи свої злочинні хуліганські дії, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з особливою зухвалістю, діючи спільно, утримуючи потерпілу руками за волосся, тулуб, та верхні кінцівки, потягли її до водосточної канави, розташованої поряд з вказаним магазином, після чого їх злочинні дії були перервані свідком ОСОБА_13 , який побачивши, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 б`ють потерпілу ОСОБА_14 , відтягнув останніх від потерпілої.

Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_14 були заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

ОСОБА_6 визнано винною у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та за даним Законом їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, поглинуто покарання, яке було призначено вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, поглинуто покарання, яке було призначено вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вирішено долю речових доказів.

Захисник не погодився з даним вироком. В апеляційній скарзі просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_6 та ОСОБА_15 призначене покарання, застосувати підстави, передбачені ст. 75 КК України.
Посилається на те, що судом не було в достатній мірі враховано, що на утриманні у ОСОБА_6 знаходяться двоє малолітніх дітей, які потребують материнської допомоги.
Обвинувачені частково визнали свою вину, щиро розкаялися в скоєному.
Вказує, що факт знаходження обвинувачених в стані алкогольного сп`яніння матеріалами справи не доведено. Їх освідування не проводилось, а останні в судовому засіданні стверджували, що випили лише пляшку пива.
Зазначає, що судом не було враховано, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 сприяли розкриттю справи під час досудового розслідування, надали правдиві покази щодо обставин вчинення правопорушення, вибачилися перед потерпілою, яка не має до обвинувачених претензій матеріального та морального характеру, що ініціатором конфлікту була саме потерпіла, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, працюють не офіційно, кримінальне правопорушення відноситься до категорії невеликої тяжкості, відсутність скарг за місцем мешкання, їх молодий вік.
Вважає, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе без ізоляції від суспільства.
Прокурор просить вирок в частині призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_15 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року та остаточно призначити їм покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раніше судимі вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Не відбувши призначене покарання, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України 13.08.2018 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За змістом ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

Також за вимогами ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України, перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку.

Проте суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, не призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання на підставі ч.ч. 1,4 ст.71 КК України, а визначив остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили їх задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Прокурор не підтримала апеляційні вимоги сторони захисту, просила залишити їх без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника про необхідність призначення обвинуваченим менш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання обвинуваченій ОСОБА_6 суд враховував обставини при яких скоєно злочин, його тяжкість, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, ступінь негативних наслідків, які настали в результаті вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, маючи не встановлено та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала та знову вчинила умисне кримінальне правопорушення, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , та наявність обставин, що його обтяжують рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, ступінь негативних наслідків, які настали в результаті вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, маючи не встановлено та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала та знову вчинила умисне кримінальне правопорушення, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено. До обставин, що обтяжують покарання останньої віднесено рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання в межах санкції частини та статті, за якою кваліфіковано їх дії, у виді реального позбавлення волі.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.

Колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини.

Так, в справі Скополла проти Італії від 17 вересня 2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченим. занадто суворого покарання та необхідності призначення покарання з врахуванням вимог ст. 75 КК України, є необґрунтованими. Дані, на які посилається захисник, були оцінені судом в сукупності з іншими обставинами по справі.

Посилання захисника на те, що обвинувачені визнали свою вину, щиро розкаялися, активно сприяли розкриттю злочину, не відповідають матеріалам провадження та є безпідставними.

Не є слушними і доводи сторони захисту про безпідставне визнання обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Як зазначали самі обвинувачені в судовому засіданні, в день події вони вжили пиво. На ці покази обвинувачених вказав і захисник у своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції, тому підстав для зміни вироку і призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 менш суворого покарання із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченим остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раніше судимі вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Не відбувши призначене покарання, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України 13.08.2018 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України, перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку.

Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Проте суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог кримінального законодавства, не призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання на підставі ч.ч. 1,4 ст.71 КК України, а визначив остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.07.2018 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного затримання.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4