ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2847/19 Справа № 200/193/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003307 від 29 грудня 2018 року, та за №0000083 від 09 січня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 30 липня 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 30 липня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 19.11.2018 та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 1 місяць. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Також, суд дійшов висновку, що строк відбуття покарання обвинуваченому слід обчислювати з 30.07.2019, зарахувавши у строк покарання перебування ОСОБА_5 під вартою в період з 08.01.2019 по 30.01.2019.
Ухвалою Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 30 липня 2019 року було виправлено описку у цьому вироку, та постановлено вважати вірною дату до якої зараховано перебування ОСОБА_5 під вартою, в період з 08.01.2019 по 30.07.2019.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 28 грудня 2018 року, приблизно о 17 год 30 хв, ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні кафе «Гараж бутербродний», за адресою: м.Дніпро вул.Січових Стрільців, буд.91, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав грошові кошти у сумі 200 грн., які належать потерпілому ОСОБА_10 , заподіявши збиток ОСОБА_10 на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадені кошти, з місця вчинення злочину зник.
04 січня 2019 року, приблизно о 14 год 10 хв, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6», який розташований за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: горілку Фінляндія біла, об`ємом 0,7 л,у кількості 1 пляшки, вартістю 294 грн. 99 коп., заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
04 січня 2019 року, приблизно о 15год 02 хв, ОСОБА_5 ,знаходячись у приміщенні мінімаркету «Брусничка», який належить ТОВ «Український Ретейл», розташований за адресою: м.Дніпро, вул.Данила Нечая, 11, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Український Ретейл, а саме: каву мелену «Лавацца Кауаліта Оро» с/с в/у 250 г, у кількості 1 упаковки, вартістю 220 грн. 10 коп., заподіявши збиток ТОВ «Український Ретейл» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник.
04 січня 2019 року, приблизно о 15год 22 хв, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-1», який розташований за адресою: м.Дніпро, вул.Панікахи, 15, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: ковбасу«Московська», с/к в/г Алан, вагою 360 г, у кількості 2 шт., вартістю 137 грн. 52 коп.,за одну одиницю, на суму 275 грн. 04 коп., заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
04 січня 2019 року, приблизно о 17 год 26 хв, ОСОБА_5 ,знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6», який розташований за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: сьомга «Норвен» філе-шматок с/с в/у вагою 180 г, у кількості 2 шт., вартістю 179 грн. 99 коп., за одну одиницю, на суму 359 грн. 98 коп. заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
05 січня 2019 року, приблизно об 11год 07 хв, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6», який розташований за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: сьомгу «Норвен» філе-шматок с/с в/у вагою 180 г,у кількості 2 шт., вартістю 179 грн. 99 коп., за одну одиницю, на суму 359 грн. 98 коп. заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
05 січня 2019 року, приблизно об 11год. 41 хв, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6», який розташований за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: ковбасу«Московська» с/к в/г Алан, вагою 360 г, у кількості 2 шт., вартістю 169 грн. 99 коп., за одну одиницю, на суму 339 грн. 98 коп. заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
05 січня 2019 року, приблизно о 13год 54 хв, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6», який розташований за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: сьомгу «ВАРТО» філешматок с/с в/у вагою 240 г, у кількості 2 шт., вартістю 169 грн. 99 коп., за одну одиницю, на суму 339 грн. 98 коп. заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
05 січня 2019 року, приблизно о 14год 41 хв, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6», який розташований за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: - каву «Пауліг» меленукласік, вагою 250 г, у кількості 1 упаковки, вартістю 129 грн. 99 коп.; - каву «Пауліг» мелену Президент, вагою 250 г, у кількості 1 упаковки, вартістю 145 грн. 45 коп.,на загальну суму 275 грн. 44 коп., заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
05 січня 2019 року, приблизно о 15год 19 хв, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6», який розташований за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: - сьомгу «Норвен», філе-шматок с/с в/у вагою 180 г, у кількості 1 шт., вартістю 179 грн. 99 коп.; - чай «Базілур», зелений Чайна книга Том 3, вагою 75 г, у кількості 1 упаковки, вартістю 149 грн. 99 коп., на загальну суму 329 грн. 98 коп., заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму.
Після чого, ОСОБА_9 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
08 січня 2019 року, приблизно о 14 год 59 хв, ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-6», який розташований за адресою: м.Дніпро, пр-т Богдана Хмельницького, 118-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме: сьомгу «Норвен» філе-шматок с/с в/у 180 г,у кількості 2 шт., вартістю 179 грн. 99 коп. за одну одиницю, на загальну суму 359 грн. 98 коп., заподіявши збиток ТОВ «Омега» на вказану суму
Після чого, ОСОБА_5 , утримуючи при собі викрадений товар, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, призначити менший строк покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, виправити невідповідності вироку в зарахуванні строку попереднього ув`язнення до покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається, на те, що вирок є незаконним та необгрунтованим, а його вина не доведена в більшій частині інкримінованих епізодів крадіжок та, що він погодився вину взяти на себе, оскільки йому обіцяв слідчий менш суворе покарання. Також, вказує, що на підставі ст. 71 КК України йому повинно було частково приєднуватись невідбута частина покарання, за попереднім вироком, тоді як судом було безпідставно складено покарання за двома вироками Бабушкінського районного суду м.Дніпроптеровська від 19 листопада 2018 року та від 30 липня 2019 року. Також, вважає, що судом було порушено вимоги ст. 349 КПК України при постановленені вироку. Окрім того, зазначає, що судом не вірно вказано про обчислення строку відбування покарання, та безпідставно не зараховано строк його перебування під вартою в період з 08 січня 2019 року по 30 липня 2019 року.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок - без змін. На думку прокурора, вирок не підлягає скасуванню, оскільки судом вину ОСОБА_5 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, повністю встановлено та доведено дослідженими доказами, які отриманими у передбаченому законом порядку, є допустимими, належними, достовірними, та відповідають фактичним обставинам справи, а умисні дії ОСОБА_5 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, правильно кваліфіковані за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Разом з цим, вважає, що вирок в частині призначення покарання ОСОБА_5 повністю відповідає тяжкості злочинів, вчинених ОСОБА_5 та його особі.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Практикою Європейського суду з прав людини визнано і про це, вказано в рішенні від 15 липня 2010 року у справі «Олександр Смірнов проти України», що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатись на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або для обґрунтування своїх рішень.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався в повному обсязі.
Апеляційним переглядом провадження встановлено, що розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції проводився у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
У вироку, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на дослідженні в судовому засіданні докази та показання обвинуваченого під час судового розгляду, згідно яких він вину визнав повністю та підтвердив усі фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті.
Разом з цим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_5 заявив, що вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково, а саме, не визнав вчинення ним 6 епізодів крадіжок з 11 інкримінованих, та його умовили як визнати вину повністю, так і погодитись на розгляд провадження судом у спрощеному порядку.
З матеріалів провадження, з журналу та технічного запису судових засідань, видно, що допит обвинуваченого ОСОБА_5 щодо фактичних обставин вчинених ним 11 епізодів крадіжок продовжувався лише 25 хвилини.
При цьому, суд належним чином не з`ясував у обвинуваченого обставини вчинення ним злочинів, викладених в обвинувальному акті і здійснив судовий розгляд провадження у порядку, передбаченому ч. 3. ст. 349 КПК України, тоді як обвинувачений фактично вину за ч. 2 ст. 185 КК України визнав частково.
Отже, суд вважає, що суд першої інстанції, не виконавши належним чином вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, порушив право обвинуваченого на захист від пред`явленого обвинувачення.
Окрім того, розгляд цього кримінального провадження здійснено судом без участі потерпілих та представників потерпілих, які належним чином не були повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що призвело до порушення їх прав, та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_5 суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити у вигляді тримання під вартою - до 22 січня 2020 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4