Постанова
Іменем України
18 червня 2020 року
м. Київ
справа № 161/16505/18
провадження № 51-181км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002714, № 0004042, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 лютого 2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 30 березня 2016 року після відбуття покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів і заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 липня 2018 року близько 18:10 повторно відкрито викрав з магазину «Продукти-1134» на вул. Бенделіані, 1 у м. Луцьку належні ТОВ «АТБ-Маркет» 2 пляшки горілки, каву, печиво та сік загальною вартістю 284,26 грн, а 19 жовтня 2018 року близько 15:00 повторно таємно викрав з магазину «ПАККО» на вул. Ковельській, 68-а належні ТзОВ «ПАККО» продукти загальною вартістю 1228,82 грн.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч ст. 419 КПК не спростував доводів прокурора про неможливість застосування положень ст. 75 КК до ОСОБА_6 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності та уже звільнявся судом від відбування покарання з випробуванням, однак належних висновків для себе не зробив та знову вчинив аналогічні злочини за короткий проміжок часу. Крім того, судом не взято до уваги ту обставину, що у період, коли у Луцькому міськрайонному суді перебував обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, останній вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК.
На думку прокурора, щире каяття ОСОБА_6 , який спочатку заперечував факт викрадення майна відкритим способом, слід вважати лише способом обвинуваченого уникнути більш суворого покарання, а враховані судами позитивні дані про його особу не можуть бути визнані достатніми підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості, є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, одне з яких є злочином середньої тяжкості, а інше тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався кримінальної відповідальності, задовільну характеристику за місцем проживання, відсутність до нього претензій з боку потерпілих. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив. Врахувавши наведені обставини в сукупності, місцевий суд призначив ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах кримінального закону, за який його засудив, та обрав на підставі ч. 1 ст. 70 КК шлях поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Ці ж самі обставини слугували мотивом суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.
З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, який також врахував, молодий вік ОСОБА_6 , відшкодування ним завданих збитків, незначну кількість викраденого а також те, що предметом викраденого були продукти харчування.
Разом із тим, статтею 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора зокрема про те, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення, в тому числі й тяжких, злочинів проти власності, він двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він знову вчинив злочини проти власності.
Крім того, судом також не взято до уваги ту обставину, що у період, коли у Луцькому міськрайонному суді перебував обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, останній вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК.
Наведені дані свідчать про наявність у ОСОБА_6 стійкої направленості умислу на вчинення кримінальних правопорушень та про відверте небажання останнього стати на шлях виправлення та неефективність застосування до нього вказаної норми кримінального закону, як заходу кримінально-правового впливу з метою попередження вчинення нових злочинів.
Крім того апеляційний суд, вмотивовуючи свої висновки щодо можливості застосування до обвинуваченого ст. 75 КК, необґрунтовано врахував незначну кількість викрадених ним саме продуктів харчування. При цьому апеляційний суд не урахував, що ОСОБА_6 є молодим чоловіком, який повинен вести суспільно корисний спосіб життя, працювати з метою забезпечення власних потреб, а не шляхом вчинення корисливих злочинів.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням, а протилежні висновки апеляційного суду в цій частині ухвали необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 31 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3