Справа № 442/5092/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1497/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 : 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 визнана винною у тому, що 25 червня 2019 року, о 02 год. 45 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти 24» в м. Дрогобичі, на вул. Мазепи, 7, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрала планшет марки «Samsung GT-P3110», білого кольору, вартістю 800 грн., який належить ОСОБА_9 .
Крім цього, 12 вересня 2019 року, о 14 год., ОСОБА_6 повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , таємно викрала вимикач з розеткою «ЕLВІ», чим спричинила фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 275 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. У решті вирок суду просить залишити без змін.

Зазначає, що відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

З обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_6 25.06.2019 року та 12.09.2019 року повторно, шляхом вільного доступу, вчинила крадіжки майна, належного потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . При цьому вона раніше судима за вчинення злочину поти власності вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29.10.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до 140 годин громадських робіт.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186, та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до п.п.2 п.19 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Проте суд першої інстанції безпідставно відніс до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочину, хоча з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, нею вчинено за наявності кваліфікуючої ознаки повторності, а тому обтяжуюча обставина рецидив злочинів підлягає виключенню із вироку.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обгрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Такий висновок суду підтверджується сукупністю зібраних і перевірених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку.

Дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом матеріального закону при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 , то такі заслуговують на увагу.

Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції визнав обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.

Проте з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

Так, ОСОБА_6 судом першої інстанції визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, тобто у повторному таємному викраденні чужого майна.

Разом з тим, вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 жовтня 2018 року ОСОБА_6 засуджена за ч.1 ст. 185 КК України.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185, 186, та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.п.2 п.19 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Проте суд на вищезазначені обставини увагу не звернув та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочину, хоча дії останньої кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку слід виключити покликання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

У решті вирок суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 22 жовтня 2019 року відносно обвинуваченої ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду покликання на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4