Номер провадження: 11-кп/813/335/20
Номер справи місцевого суду: 496/14/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 31.07.2019 у кримінальному проваджені №0000060, внесеному до ЄРДР 23.01.2019, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Біляївка, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, учня ДНЗ «Савранське професійно-технічне аграрне училище», не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13.03.2019 Біляївським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.186 КК України та призначено покарання:

-ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,

-ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з відбування покарання у кримінально-виконавчій установі.

Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування заподіяної шкоди залишено без розгляду.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Біляївка, Одеської області, громадянина України, учня Біляївської ЗОШ № 3, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. ст. 75, 76, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судами обставин.
Зазначеним вироком суду встановлено, що 26.11.2018 приблизно о 13:15 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, маючи умисел на заволодіння майном, що належить потерпілому ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, а саме з метою особистого збагачення, переліз через паркан на прибудинкову територію, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 1172 гривень, що належить останньому.

Після чого, неповнолітній ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 19.01.2019 приблизно о 19:00 годині, неповнолітній ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, направлених на заволодіння чужим майном, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на заволодіння майном, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , з метою особистого збагачення, відчинив хвіртку та пройшов на територію вказаного домоволодіння, де шляхом відкриття вхідних дверей будинку, проник всередину будинку, звідки відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого марки «Nokia 105» чорного кольору, вартістю 600 гривень.

Після чого, неповнолітній ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В цей же день, 19.01.2019 приблизно о 20:30 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , маючи умисел на заволодіння майном, яке належить ОСОБА_9 , з метою особистого збагачення, повторно, проник через паркан на територію вказаного домоволодіння, де розбив скло вхідних дверей та просунувши руку всередину, відкрив їх ключами. Далі, через вхідні двері неповнолітній ОСОБА_7 , проник до приміщення вказаного будинку, де відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого марки «Samsung Duos» чорного кольору, вартістю 500 гривень та грошовими коштами в сумі 900 гривень.

Після чого неповнолітній ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1400 грн.

Крім того, 23.01.2019 приблизно о 00:30 годин, неповнолітні ОСОБА_7 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння майном, що належить ОСОБА_9 , прибули до приміщення будинку АДРЕСА_4 , де переконавшись, що їх дії не будуть помічені сторонніми особами, розподіливши ролі між собою таким чином, що неповнолітній ОСОБА_7 , здійснює відкрите вилучення чужого майна, а неповнолітній ОСОБА_10 в цей час спостерігає за обстановкою на вулиці, щоб їх злочинні дії не були помічені сторонніми особами. При цьому ОСОБА_7 шляхом проникнення через паркан на територію домоволодіння ОСОБА_9 та розбиття віконного скла за допомогою металевої арматури, яку знайшов на подвір`ї зазначеного домоволодіння, проник до приміщення будинку, де погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , яке виразилось в демонстрації металевої арматури, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого марки «ERGO» чорного кольору, вартістю 380 грн., та грошовими коштами в сумі 1500 грн., які неповнолітній ОСОБА_7 , виніс за межі вищевказаного будинку, а неповнолітній ОСОБА_10 в цей час спостерігав за обстановкою на вулиці, щоб їх злочинні дії не були помічені сторонніми особами. При цьому вони виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочинного умислу до кінця.

Після чого, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіяли ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 1880 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок районного суду, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , змінити. Резолютивну частину вироку доповнити посиланням на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначене покарання оскарженого вироку, яке обвинуваченому належить відбувати реально, виконувати самостійно від покарання, призначеного вироком Біляївського районного суду від 13.03.2019, за яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України.

На переконання прокурора, при вирішенні питання про призначення покарання щодо ОСОБА_7 , згідно зі ст. 413 КПК України, судом першої інстанції не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вироком Біляївського районного суду Одеської області від 31.07.2019 ОСОБА_7 засуджено за 4 епізодами злочинів проти власності, які вчинено ним до постановлення попереднього вироку Біляївського районного суду від 13.03.2019 та, яким останньому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України, при цьому, судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому не враховано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та не зазначено про самостійне виконання вироків.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Вирок відносно ОСОБА_10 не оскаржується.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно з положеннями ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Біляївського районного суду Одеської області від 13 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі та відповідно до ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням у виді позбавлення волі зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

З вироку Біляївського районного суду Одеської області від 31 липня 2019 року вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, 26 листопада 2018, тобто до постановлення вироку Біляївського районного суду Одеської області від 13 березня 2019 року.

Між тим, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Проте з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд погодитись не може.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з практикою застосування кримінального процесуального законодавства, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Ураховуючи вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку, що призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суду першої інстанції слід було ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Біляївського районного суду Одеської області від 31 липня 2019 року, що ним зроблено не було.

Таким чином, апеляційний суд вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне незастосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім цього, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 379 КПК України, 15 серпня 2019 року постановлено ухвалу про виправлення описки, допущеної у вироку Біляївського районного суду Одеської області від 31 липня 2019 року, зазначивши, що вирок Біляївського районного суду Одеської області від 13 березня 2019 року виконувати самостійно, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, тобто районний суд змінив зміст судового рішення, що є неприпустимим.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни оскарженого вироку суду в цій частині, в зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 31.07.2019 у кримінальному проваджені №0000060, внесеному до ЄРДР 23.01.2019, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч. 3 ст. 186 КК України, - змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку таким абзацем:

«Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 13.03.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України, - виконувати самостійно».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 15.08.2019 відносно ОСОБА_7 скасувати, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4