УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000020 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 14 червня 2019 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівка Вітовського району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого
- 22.09.2011 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.187, ч.1 ст.304, ч.1 ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі, 24.11.2017 року звільнений по відбуттю строку покарання,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 cт.186 КК України,

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, якщо протягом вказаного строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно ст.76 КК України наступні обов`язки:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор, зазначає, що не оспорює висновки суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого.
Разом з тим, на його думку, вирок суду першої інстанції є незаконним в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання.
Стверджує, що в даному випадку застосування ст.75 КК України є безпідставним, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ст.65 КК України, Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
При призначенні обвинуваченому покарання з випробуванням суд формально врахував тяжкість вчиненого правопорушення, яке віднесено за ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів, а також його особу. Останній раніше засуджувався за вчинення корисливих злочинів, у тому числі, поєднаних із застосуванням насильства до потерпілих. До ОСОБА_6 вже застосовувався інститут звільнення від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Судом не надано належної оцінки тому, що новий злочин за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинив лише через 6 місяців після звільнення з місця позбавлення волі, й недостатньо враховано усі обставини вчиненого грабежу. Не враховано усі відомості про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, заходів до працевлаштування не вживає, не має офіційних джерел існування, а задля незаконного збагачення вкотре вчинив корисливий злочин.

Також, не можна врахувати таку обставину, як щире каяття, оскільки воно проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченим, який жалю щодо своєї поведінки не висловив, жодних заходів до виправлення ситуації особисто не вжив, матеріальну шкоду не відшкодував.

Відтак рішення суду про можливість застосування до ОСОБА_6 умовного звільнення від відбування покарання є не лише не вмотивованим, а й безпідставним та неправильним.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скарг.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого зазначає, що судом були процесуальні порушення при розгляді справи.
Всі судові засідання у справі пройшли за відсутності потерпілого.

Суд визначився із порядком дослідження доказів без урахування думки потерпілого з приводу судового розгляду у порядку ч.3 ст.349 КПК України, та без вирішення питання чи не заперечує потерпілий обставини правопорушення.

У журналі судового засідання за 11.06.2019 року не зафіксовано роз`яснення суду щодо правильності розуміння учасниками суті фактичних обставин, добровільності їх позицій та наслідків обмеження оскарження вироку, та пояснення обвинуваченого, потерпілого щодо цього.

Таким чином, у суду не було правових передумов проводити судовий розгляд за ч. 3 ст. 349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 7 липня 2018 року, близько 02.30 год., обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_2 , маючи намір на вчинення злочину, направленого на відкрите викрадення чужого майна, побачивши раніше йому знайомого ОСОБА_9 , почав наносити останньому удари руками в область голови та тулубу, в результаті чого потерпілий впав на землю. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 схилився над потерпілим ОСОБА_9 та вирвав з його руки мобільний телефон марки «Престіжіо РАР 5400 дуо» білого кольору з сім картою оператора «МТС», вартістю 900 грн.
З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 900,00 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував суспільну небезпечність вчиненого ним злочину, обставини справи, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_6 не досліджувались докази на підтвердження інкримінованого йому злочину. Судом у вироку зазначено, що враховуючи думку учасників судового провадження, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, є недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, ч.3 ст. 349 КПК України визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд, в порушення вимог закону, не вияснив думку обвинуваченого та інших учасників судового провадження щодо недоцільності дослідження доказів в кримінальному провадженні, не з`ясував у обвинуваченого чи розуміє він правильність змісту ч.3 ст.349 КПК України, суд не переконався в добровільності його позиції, не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 наслідки такого судового розгляду, а саме, що він буде позбавлений права оскарження цих обставин в апеляційному порядку.

Таким чином, судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права, безпосередність дослідження показань, речей та документів, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст.94,370,374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Водночас згідно п.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 з порушенням вимог ст.ст.23,94,349,370,374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст.9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимоги про скасування вироку.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання, та з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого, прийняти рішення відповідно до вимог кримінального закону, який регулює призначення покарання.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 415 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 14 червня 2019 року відносно ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді :