ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1501/20 Справа № 213/4706/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого:
- 28.11.2002 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 26.04.2007 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч. 2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 29.11.2007 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 187 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 28.12.2012 року умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 16 днів;

- 25.03.2014 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 309 ч. 1, 309 ч. 2, 307 ч. 2, 70 ч. 1, 71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 26.06.2018 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 рік 4 місяці 20 днів;

- 23.12.2019 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001107, № 0001147,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він діючи повторно, 20.10.2019 року близько 03:00 години, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих спонукань, направився до охоронюваної території Акціонерного Товариства «Південний Гірничо збагачувальний комбінат (далі АТ «ПГЗК»), в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де через паркан поблизу кисневого цеху, проник на охоронювану територію підприємства АТ «ПГЗК», дійшов до території неподалік РЗФ-2 АТ «ПГЗК», впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи при собі заздалегідь підготовлений ніж, перерізав з обох кінців зазначеним ножем, кабелі маркуванням КВВГ 27х2,5 довжиною 12 метрів, вартістю 1636,32 гривень та КВВГ 14х2,5 довжиною 25 метрів, вартістю 2514,50 гривень, які проходили по кабельній галереї неподалік РЗФ-1 та РЗФ-2 АТ «ПГЗК». Після чого, ОСОБА_6 продовжив змотувати вказані кабелі для подальшого їх викрадення з території підприємства, однак не довів свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки останній в цей момент був виявлений працівниками охорони підприємства ТОВ ОА «БАРС» та викритий у скоєння злочину.

Крім того, 05.11.2019 року близько 23.00 годин ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна Акціонерного Товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат», проник в приміщення секції № НОМЕР_1 Рудозбагачувальної фабрики №2 Акціонерного Товариства «Південний гірничо-збагачувальний комбінат» в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, діючи умисно, повторно, з метою подальшого звернення чужого майна на свою користь, всупереч інтересам власника, із корисливих мотивів, перебив невстановленим слідством металевим предметом у двох місцях 1 фрагмент кабелю для електроживлення приборів марки КВВГ 14?1,5 довжиною 24 метри, вартістю 1117,44 грн., який зняв із кріплення на стіні приміщення та скрутив у бухту з метою подальшого звернення чужого майна на свою користь, після чого був затриманий співробітниками охорони підприємства, таким чином не довівши свій злочинний намір до кінця, з причин, які не залежали від його волі.

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 с т.185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.12.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання з 28.11.2019 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Обвинувачений не погодився з даним вироком. В апеляційній скарзі просить його змінити, застосувавши прідстави, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор подав до суду заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких просить залишити її без задоволення.
Вказує, що кримінальні правопорушення вчиненні ОСОБА_6 в даному провадженні після 21 червня 2017 року, як і кримінальне правопорушення, яким засуджено ОСОБА_6 вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23 грудня 2019 року.
Крім того, при ухваленні даних вироків Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу, зокрема вироком від 23 грудня 2019 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 25 березня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, який після часткового відбуття покарання звільнився 26 червня 2018 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання 1 рік 4 місяці 20 днів.

Крім того, після ухвалення вироку Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу від 25 березня 2014 року, ОСОБА_6 ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 січня 2016 року зараховано в строк попереднього ув`язнення період з 23 січня 2014 року по 08 травня 2014 року.

Таким чином вважає, що в даному випадку необхідно застосовувати пряму дію закону в редакції від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 та представник потерпілого АТ ПІВДГЗК - ОСОБА_9 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Даних про поважність причин неявки захисника до суду не надходило. Представник потерпілого подав клопотання, в якому просив апеляційний перегляд справи проводити без його участі. Враховуючи думку обвинуваченого, який просив розглядати його апеляційну скаргу за відсутності захисника, думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути справи за відсутності захисника та представника потерпілого, відповідно до ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог та вважала вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали контрольного провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційний суд у відповідності до ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги Закону судом першої інстанції виконано належним чином.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 183 КК України, а також виду та міри призначеного йому покарання апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необхідність застосування до обвинуваченого ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахування йому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до наведеної норми матеріального закону (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ст. 72 ч. 5 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З висновку Великої палати Верховного суду слідує, що попереднє ув`язнення зараховується у строк відбування покарання в редакції Закону №838-VIII, тільки у випадку вчинення особою злочину до 21 червня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року суду за злочин, вчинений 20 жовтня 2019 року.

Даним вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року.

Злочини, за який ОСОБА_6 засуджено вироком від 23 грудня 2019 року, вчинено 17 квітня 2019 року та 23 квітня 2019 року.

При ухваленні вироку Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу від 23 грудня 2019 року, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 25 березня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, який після часткового відбуття покарання звільнився 26 червня 2018 року умовно-достроково на невідбутий термін покарання - 1 рік 4 місяці 20 днів.
Після ухвалення вироку Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу від 25 березня 2014 року, ОСОБА_6 ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 січня 2016 року зараховано в строк попереднього ув`язнення період з 23 січня 2014 року по 08 травня 2014 року.
Таким чином, підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року)з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні.

Сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції, тому підстав для для зміни вироку щодо ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.

Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: