Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

9 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002232 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Бориспіль Київської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

судимого вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області

від 07.03.2018 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України на 2 роки

позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування

покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15.05.2019 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 _____________________________________

Справа № 11-кп/824/2172/2019
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1
КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.

На підставі ч.3 ст.71 КК України вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.03.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, постановлено виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.03.2018 року, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин за станом здоров`я через захворювання обвинуваченого на варикозне розширення вен стравоходу першого ступеня, ускладнене кровотечею, та придбання і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою власного вживання для утримання больового синдрому, і виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ст.69 КК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду про наявність такої обставини, яка пом`якшує покарання, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і ґрунтуються лише на показаннях ОСОБА_7 . Мотивуючи своє рішення про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд першої інстанції, серед іншого, послався і на вказану обставину, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, і призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. На переконання прокурора, й інші обставини, враховані судом як такі, що пом`якшують покарання, не знижують ступінь тяжкості повторно вчиненого обвинуваченим злочину, що унеможливлює застосування положень ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, за наступних обставин.

На початку жовтня 2018 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на пустирі на вул. Соборній неподалік озера, що в м. Бориспіль Київської області, побачив рослини коноплі. Реалізовуючи умисел на повторне незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу канабісу без мети збуту, ОСОБА_7 зірвав декілька стебел рослин коноплі з листям, переніс їх до підсобного приміщення будинку, в якому проживає, за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав з метою їх сушки. Через деякий час, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 відділив листя рослин коноплі, що висохло, подрібнив його, чим довів до стану, придатного для вживання шляхом куріння, і повторно незаконно виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, який помістив у полімерний пакетик, полімерний та паперовий згортки і продовжив повторно незаконно зберігати в кишені куртки.

26 жовтня 2018 року близько 00 годин 30 хвилин працівниками БПП в місті Бориспіль УПП у Київській області під час відпрацювання оперативної території за адресою: м. Бориспіль, вул. Богдана Хмельницького, поблизу будинку № 25 було зупинено автомобіль ВАЗ 2104 д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , проведено поверхневий огляд його речей, після чого викликано слідчо-оперативну групу і під час огляду ОСОБА_7 виявлено пакетик з наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 6,96 г.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, канабісу без мети збуту, вчинені повторно.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як зазначено у вироку, кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 цього Кодексу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції в судовому засіданні, яке відбулося 22.04.2019 року, після оголошення прокурором обвинувачення суд, з`ясувавши, що ОСОБА_7 визнає себе винним і бажає давати показання, за згодою учасників судового провадження прийняв рішення про дослідження доказів в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України. Суд роз`яснив процесуальні наслідки застосування вказаної норми і ухвалив дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого, докази, які підтверджують процесуальні витрати, та допитати обвинуваченого.

Після дослідження документів суд оголосив перерву у зв`язку із зайнятістю в розгляді іншого провадження, а в наступному судовому засіданні 15.05.2019 року з`ясував, що учасники судового розгляду не мають доповнень, і без допиту обвинуваченого перейшов до судових дебатів.

Викладене повністю підтверджується записом на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Між тим, як зазначено у вироку, ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, зрозумів значення вчиненого ним, висловив намагання виправити свою поведінку в подальшому та не вчиняти порушень законодавства в майбутньому, просив надати йому можливість виправитись, оскільки є інвалідом другої групи, має низку тяжких захворювань, у зв`язку з чим вживав канабіс для усунення болю. Також суд виклав показання обвинуваченого, у відповідності з якими він у жовтні 2018 року неподалік будинку, де проживає, побачив дикорослі кущі конопель, зірвав декілька листків для власного вживання, які приніс додому, висушив, подрібнив і, склавши до поліетиленового пакету, зберігав при собі з метою власного вживання. При перевірці працівниками поліції його як водія транспортного засобу добровільно повідомив про наявність у нього наркотичного засобу та видав його.

Таким чином висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. При цьому всупереч вимогам ч.4 ст.349 КПК України суд не допитав обвинуваченого, жодних перешкод для чого не було, і виклав як його показання обставини, повідомлені в судових дебатах захисником ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до положень ст.129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Відповідно до вимог ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що всупереч цим вимогам закону, розглядаючи кримінальне провадження, суд не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів у зв`язку з поданням прокурором заяви про здійснення судового розгляду без відеофіксації (а.с.18).

Між тим, вимоги ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України є імперативними, і фіксування кримінального провадження в суді, в тому числі за допомогою відеозаписувальних технічних засобів, є обов`язковим незалежно від волевиявлення учасників судового провадження.

Додатково колегія суддів зауважує, що правова кваліфікація має чітко відповідати диспозиції статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. І диспозиція ч.2 ст.309 КК України не містить таких кваліфікуючих ознак, як вид наркотичного засобу та його належність до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, тощо.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, які виразилися у недотриманні вимог закону при застосуванні положень ч.3 ст.349 КПК України, не здійсненні допиту обвинуваченого, незабезпеченні фіксування судового провадження технічними засобами, відповідно до вимог ст.ст.411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора стосовно безпідставного врахування обставини, яка пом`якшує покарання, неправильного застосування положень ст.69 КК України і, як наслідок, призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості злочину, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який має міцні соціальні зв`язки, дорослих дітей, дружину, є пенсіонером та визнаний інвалідом другої групи через низку захворювань, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також суд врахував обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і визнав такою обставиною вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, пов`язаних із захворюванням на варикозне розширення вен стравоходу, встановивши, що наркотичний засіб обвинувачений придбав та зберігав з метою утримання больового синдрому. При цьому було підраховано, що вилучений у ОСОБА_7 наркотичний засіб на 1,96 г перевищує розмір, за який передбачено адміністративну відповідальність, порівняно його масу з масою вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу за попереднім вироком та звернуто увагу, що загальна маса канабісу за двома вироками становить 37,78 г, і судом призначались покарання у виді штрафу за значно більші розміри із застосуванням положень ст.69 КК України, що, на переконання колегії суддів, неправильно, оскільки вочевидь не є загальними засадами призначення покарання згідно з ст.65 КК України і не відноситься до цього кримінального провадження.

Не знайшов суд і підстав для приєднання покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07.03.2018 року, зазначивши про його окреме виконання на підставі ч.3 ст.72 КК України, хоча цією нормою передбачено самостійне виконання основного покарання у виді штрафу при його призначенні за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, але не окреме виконання вироків.

Разом з тим, встановивши, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин протягом іспитового строку, і врахувавши викладені раніше обставини, в тому числі позитивну поведінку обвинуваченого в суді, яка згідно з ст.329 КПК України є його обов`язком, суд не навів переконливих доводів на підтвердження своїх висновків про те, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, яке є більш м`яким за видом і не зазначене в санкції ч.2 ст.309 КК України.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного, а також інших обставин, які відповідно до закону України про кримінальну відповідальність мають враховуватися при призначенні покарання, призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу і без застосування положень ст.71 КК України слід вважати м`яким і необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3