ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003056, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 29 листопада 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 03.10.2012 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки; 2) 05.12.2014 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, 08.07.2016 року звільнений по відбуттю строку покарання у зв`язку із застосуванням Закону України «Про амністію у 2014 році»; 3) 31.01.2018 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 31.01.2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він 16 вересня 2018 року, близько 23 години 00 хвилин, перебуваючи на території Петровського парку, що по вулиці Конституції у м. Полтаві, повторно, шляхом вільного доступу, таємно заволодів сумкою на ремені, без вартості, у якій знаходився мобільний телефон марки «Samsung j7», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 4866, 67 грн. із сім - карткою мобільного оператора «Водафон», без вартості, та грошовими коштами в розмірі 17000,00 грн., які належали ОСОБА_10 , чим спричинив останньому збитку на загальну суму 21866, 67 грн.

13 січня 2019 року, близько 04 години 27 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи біля нічного клубу «Робін Гуд», що по вулиці Небесної Сотні, 13 у м. Полтаві, повторно, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, нанісши удар долонею руки в обличчя ОСОБА_11 , після чого відкрито заволодів його золотою печаткою, 583 проби, вагою 10, 39 гр., знявши її з середнього пальця правої руки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 збитку на суму 6973,77 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, яким виправдати його за ч. 2 ст. 185 КК України, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 190 КК України, та за ч. 1 ст. 190 КК України призначити покарання у вигляді штрафу в сумі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 31.01.2018 виконувати самостійно.

Вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Посилається на те, що стороною обвинувачення не доведено його вину, а судом не встановлено фактичних обставин вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_10 16.09.2018 вживав спиртні напої, а отже перебував в стані алкогольного сп`яніння. При цьому, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні вказав, що він не впевнений, що кошти в нього викрав саме ОСОБА_12 , але був дуже схожий.

Звертає увагу на суперечність в показаннях потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 щодо суми, яка перебувала у потерпілого.

Не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом заволодіння золотою печаткою потерпілого ОСОБА_11 , оскільки потерпілий добровільно зняв з пальця та віддав йому вказану печатку під приводом огляду, а він в свою чергу, використавши обманний привід, заволодів печаткою та втік. Заперечує нанесення ударів в обличчя потерпілого.

Окрім цього, на переглянутому відеозаписі від 13.01.2019 біля нічного клубу «Робін Гуд», не зафіксовано нанесення ним ударів потерпілому ОСОБА_11 та відкритого заволодіння печаткою шляхом її стягнення з пальця потерпілого. Тілесних ушкоджень у потерпілого виявлено не було та він не звертався до медичного закладу з цього приводу.

За таких обставин вважає невірною кваліфікацію його дій за даним епізодом.

Позиції інших учасників судового провадження
В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали подану ОСОБА_8 апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній наведених. Сторона захисту відмовилася від заявленого в апеляційній скарзі клопотання про дослідження доказів, водночас захисник та обвинувачений просили повторно допитати в суді апеляційної інстанції потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Не дивлячись на вжиття судом апеляційної інстанції заходів до належного повідомлення потерпілих та неодноразові виклики до апеляційного суду, останні на розгляд справи до суду не з`явилися. В подальшому сторона захисту не наполягала на їх безпосередньому допиті, вважала за можливе розглянути справу за їхньої відсутності.

Прокурор ОСОБА_7 заперечила проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення ухвалене судом першої інстанції законним і обґрунтованим, просила суд апеляційної інстанції залишити його без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність закриття кримінального провадження по епізоду крадіжки у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст.186 на ч. 1 ст.190 КК України по епізоду грабежу і призначення мінімальної міри покарання за вказаною статтею - є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.
Визнаючи винним ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення майна, належного ОСОБА_10 за обставин встановлених у вироку, суд першої інстанції послався на належні та допустимі докази, перевірені в судовому засіданні, детально навів їх у вироку, дав їм аналіз та оцінку з точки зору взаємозв`язку і достатності та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні даного злочину.

Так, суд послався на показання потерпілого ОСОБА_10 дані ним як в судовому засіданні так і під час слідчих дій, що знайшли своє відображення у відповідних протоколах. В ході проведення впізнання по фотокартках він впізнав ОСОБА_8 як особу, з якою 16 вересня 2018 року близько 23 години знаходячись у парку Петровського в м. Полтава по вул. Конституції спільно вживали спиртні напої, а після того, як він відлучився на короткий проміжок часу, бачив як ОСОБА_8 тікає з його сумкою, в якій знаходився мобільний телефон марки «Samsung j7», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та грошові кошти в сумі 17000 гривень. (а.м.п. 121-122 т.1 протокол впізнання).

При цьому у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_8 дещо викривляє зміст показань потерпілого, вказуючи, що останній повідомив, що не впевнений у вчиненні крадіжки його речей саме обвинуваченим.

Із технічного запису судового засідання вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 стверджував, що з його сумкою тікав саме ОСОБА_8 , оскільки перед цим він вживав з ним спиртне та запам`ятав як виглядає обвинувачений, у що він був одягнений та якої тілобудови. Окрім цього наголосив, що інших осіб у парку Петровського в тай час доби не було.

Такі ж стабільні та послідовні показання потерпілий надавав і протягом досудового слідства, що знайшло своє відображення у протоколі слідчого експерименту від 05.12.2018. (а.м.п.70-74 т.1).

На підтвердження таких показань свідчать і інші докази, на які послався суд, а саме як показав свідок ОСОБА_14 він впізнав по фотокартках ОСОБА_8 як особу, яка продала йому мобільний телефон марки «Samsung j7», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 і який він в подальшому здав до ломбарду ПТ «Климчук і компанія «Ломбард Капітал». (а.м.п.112-113 т.1 протокол впізнання; а.м.п. 115-117,124 т.1 інформація ломбарду).

Наданий потерпілим ОСОБА_10 гарантійний талон та чек на телефон марки «Samsung j7», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 були предметом дослідження експерта та відповідно до висновку №1808 від 23.11.2018 встановлена ринкова вартість вказаного телефону, що складає 4866, 67 грн. (а.м.п.104-107 висновок експерта; 118-119 т.1- гарантійний талон, чек).

Доводи ОСОБА_8 про те, що потерпілий грає в ігрові автомати та міг програти кошти, об`єктивно не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та є надуманими.

Обвинувачений стверджує про не встановлення достовірно суми викрадених коштів у ОСОБА_10 та при цьому посилається на показання свідка ОСОБА_13 , який вказав, що передав потерпілому не 20000 грн., а 15000 грн. Однак, всупереч доводам апеляційної скарги, свідок ОСОБА_13 не стверджував однозначно в судовому засіданні, що суму яку він передав ОСОБА_10 становила на 5000 грн. менше, ніж ту, про викрадення якої заявив потерпілий. Свідок повідомив, що він як бригадир оплатив виконану ОСОБА_10 роботу та повернув борг і що виплата даних коштів документально не фіксувалася, а за плином тривалого проміжку часу він не може достеменно стверджувати про розмір виплаченої ним винагороди.

Колегія суддів вважає правильним ту обставин, що суд першої інстанції, встановлюючи суму викрадених коштів, в даному випадку врахував саме показання потерпілого, адже потерпілий беззаперечно від початку досудового слідства стверджує, що викрадена сума коштів становила 17000 грн. На підтвердження даного факту колегія суддів враховує і відомості, що містить протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.09.2018, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомляє про викрадення у нього в тому числі і грошових коштів на суму близько 17000 гривень (а.м.п. 93 т.1).

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 крадіжки майна, належного ОСОБА_10 та правильністю кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 про перекваліфікацію його дій з ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст.190 КК України по епізоду грабежу і призначення мінімальної міри покарання за вказаною статтею, з посиланням на те, що стороною обвинувачення не надано доказів, а судом не встановлено фактичних обставин, окрім свідчень потерпілого, що обвинувачений наніс удар потерпілому в обличчя та відкрито стягнув печатку з пальця, то вони є необґрунтованими на підставі наступного.

Відповідно до ч. 2 ст .84 КПК України визначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Суд першої інстанції, встановлюючи у вироку суду обставини, за яких ОСОБА_8 заволодів золотою каблучкою потерпілого ОСОБА_11 послався на стабільні та послідовні показання потерпілого протягом досудового та судового слідства.

Ознакою такої стабільності та послідовності, на думку суду, і з цим погоджується колегія суддів, свідчить наступне.

Із рапорту оперупоноваженого Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області вбачається, що 13.01.2018 року о 04.30 від ОСОБА_11 надійшло повідомлення про те, що п`ять хвилин тому невідома особа чоловічої статі відкрито заволоділа належною йому золотою каблучкою. (а.м.п. 125 т.1).

Надалі в ході проведення слідчих дій впізнання по фотокартках та проведення слідчого експерименту за участю потерпілого, останній наголошував, що особа, яка незаконного заволоділа його золотою каблучкою зробила це відкрито, завдавши спочатку ОСОБА_11 удар по обличчю та знявши із середнього пальця правої руки потерпілого золоту каблучку (а.м.п. 142-143 т.1 протокол впізнання; 67-69 т.2 протокол слідчого експерименту).

Оцінюючи показання потерпілого суд зазначив, що не має сумнівів щодо їх об`єктивності та правдивості, оскільки вони є незмінними, логічними, послідовними та підтверджені і узгоджуються з іншими доказами, які суд безпосередньо дослідив.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду і на думку колегії суддів є очевидним те, що особа, щодо якої щойно вчинено злочин і яка внаслідок цього перебуває у збудженому емоційному стані, викликаному негативними зовнішніми факторами, об`єктивно не спроможна повідомляти відразу неправдиву інформацію правоохоронним органам про обставини, за яких було вчинено злочин щодо неї. Звертає увагу той факт, що через п`ять хвилин після вчинення злочину ОСОБА_11 повідомляє правоохоронні органи про саме відкрите викрадення невідомою особою його золотої каблучки. І як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ці п`ять хвилин потерпілий переслідував злочинця, намагаючись повернути викрадене.

Решту доказів по даному епізоду злочинної діяльності обвинувачений не оспорює, однак трактує їх на свою користь.

Таким чином, висновки суду про обставини вчиненого злочину від 13.01.2019 року є обґрунтованими.

Кваліфікуюча ознака «повторність» по обох злочинах є правильною, оскільки ОСОБА_8 вчинив ці злочини в період іспитового строку, призначеного вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 31.01.2018 за вчинення грабежу.

Враховуючи особу обвинуваченого і його ставлення до вчинених злочинів, безпідставними є і вимоги ОСОБА_8 про необхідність призначення йому мінімальної міри покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, зокрема і ті, які просить врахувати обвинувачений, а саме: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином та злочином середнього ступеня тяжкості, особу обвинуваченого, який є раніше судимим та має не погашену судимість за вчинення злочинів, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, злочини вчинив в період іспитового строку, збитки потерпілим не відшкодував, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
У зв`язку з наведеним, доводи обвинуваченого про необхідність призначення йому мінімальної міри покарання є необґрунтованими.
Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій та призначенні покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 29 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з часу отримання копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3