У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 жовтня 2019 року.
Обвинувачені:
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчинені злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 186 КК України.
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Красноармійськ Саратовської області Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , обвинувачений у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України;
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Вознесенськ Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186, ч. 2 ст.186 КК України;
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець с. Первомайське Жовтневого району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_5 , обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України

_________________________________________________________________________

провадження № 11-кп/812/171/20 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9

категорія: ч.2 ст.185 КК України доповідач у апеляц. нстанції: ОСОБА_1 .

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_10
обвинувачений: ОСОБА_5
захисники: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати, призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
В доповненнях до апеляційної скарги просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31.05.2017 року.
Апеляційні скарги відносно інших обвинувачених не подавались.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 186
КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 (шість місяців).
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 186 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 17.07.2017 по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.).
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 6 місяців ;
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 31.05.2017 по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015).
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186, ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 186, ч. 2 ст.186 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на строк 3 (три) роки, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Постановлено стягнути:
- з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 2377,60 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 02,00 грн.;
- солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 6449,40 грн.;
- з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 6113,10 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 2000,00 грн.;
- з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 на користь ОСОБА_16 майнову шкоду в розмірі 2303,40 грн.;.
- з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 на користь ОСОБА_17 майнову шкоду в розмірі 885,30 грн.
У задоволенні цивільного позову ОСОБА_18 до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди та моральної шкоди відмовлено.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Обвинувачений вказує на те, що обшук проводився без його присутності.
Просить вирок скасувати, пом`якшити призначене йому покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

08.04.2017 в період часу з 11:00 години до 12:30 години, ОСОБА_5 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав золоті вироби потерпілої ОСОБА_19 на загальну суму 8634,70 грн.

Крім того, 17.04.2017 в період часу з 16:00 години до 17:00 години, ОСОБА_5 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_19 , а саме планшет «X-Digital tab 700», вартістю 799,00 грн.
Окрім того, 21.04.2017 близько о 15:30 годині реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, за попередньою змовою, знаходячись біля першого під`їзду будинку №27 по вул. Чайковського в м. Миколаєві, ОСОБА_6 залишився біля дерева спостерігати за оточуючою обстановкою. В цей момент, ОСОБА_5 підійшов ззаду до ОСОБА_17 та відкрито, шляхом зняття, заволодів золотими сережками вагою 1,40 г, вартістю 885,30 грн.
Крім того, 24.04.2017 близько о 14:50 години реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, за попередньою змовою, згідно заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 стали переслідувати ОСОБА_16 .
Близько 15:00 години, знаходячись біля четвертого під`їзду будинку №53 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, ОСОБА_5 залишився біля під`їзду спостерігати за оточуючою обстановкою. В цей момент, ОСОБА_6 увійшов за ОСОБА_16 у вказаний під`їзд будинку, підійшов до неї ззаду та відкрито, шляхом зняття, заволодів золотими сережками вагою 3,66 г, вартістю 2303,40 грн.
Крім того, 04.05.2017 близько о 09:50 год. ОСОБА_6 і ОСОБА_5
реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, за попередньою змовою, згідно заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 стали переслідувати ОСОБА_15 .
Близько 10:00 години, знаходячись біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_7 , ОСОБА_5 залишився біля під`їзду спостерігати за оточуючою обстановкою. В цей момент, ОСОБА_6 увійшов за ОСОБА_15 у вказаний під`їзд будинку, підійшов до неї та відкрито, шляхом ривку, заволодів золотим ланцюжком вагою 5 г і золотим хрестиком вагою 5 г, загальна вартість яких складає 6113,10 грн.
Окрім того, 06.05.2017 близько 14:40 години, ОСОБА_6 , ОСОБА_5 і ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, за попередньою змовою, згідно заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 стали переслідувати ОСОБА_14 .
Близько 15:00 години, знаходячись біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_8 , ОСОБА_5 залишився біля під`їзду спостерігати за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_7 залишився біля вхідних дверей під`їзду, тримаючи двері у відкритому положенні для зручності виходу ОСОБА_6 .
В цей момент, ОСОБА_6 увійшов за ОСОБА_14 у вказаний під`їзд, підійшов до неї ззаду, привітався та відкрито, шляхом ривку, заволодів золотим ланцюжком вагою 10,79 г, вартістю 6449,40 грн.

Окрім того, 28.04.2017 години ОСОБА_5 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, близько о 13:10 години, знаходячись біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_9 , він увійшов за ОСОБА_13 у вказаний під`їзд будинку, і став підійматися за неї сходами, дійшовши до третього поверху, ОСОБА_5 наздогнав ОСОБА_13 та відкрито, шляхом зняття, заволодів золотими сережками вагою 3,86 г, вартістю 2377,60 грн.

Також, ОСОБА_5 будучи раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 309, 317 КК України, в березні 2017 року, точні дата і час в ході судового розгляду не встановлено, маючи намір на незаконний посів та вирощування рослин коноплі, за місцем свого проживання на території городу, в дворі свого приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно посіяв та до 31.05.2017 вирощував кущі рослин роду коноплі, у кількості не менше 60 кущів, за якими наглядав, прополював та поливав, тим самим вирощував рослини коноплі з метою подальшого виробництва та вживання наркотичного засобу канабісу.
31.05.2017, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено рослини роду коноплі у кількості 60 кущів, які є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.
Крім того, ОСОБА_5 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ст. 309, ст. 317 КК України, наприкінці травня 2017 року, точна дата та час в ході судового розгляду не встановлені, зібрав з території свого городу за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 6,797 г для особистого вживання і став незаконного зберігати його вдома, без мети збуту.
31.05.2017 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6,797 г.
Крім того, 07.05.2017 близько о 21:10 год. ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, став переслідувати ОСОБА_20 .
Близько 21:20 години, знаходячись біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_10 , він увійшов за ОСОБА_20 у вказаний під`їзд, підійшов до ліфту, в якому знаходилася ОСОБА_20 та відкрито, шляхом ривку, заволодів золотим ланцюжком вагою 5 г, золотим хрестиком вагою 2,89 г та кулоном у вигляді літери «В» вагою 1,5 г, загальною вартістю 5631,80 грн.

22.02.2017, близько 21:00 години, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись в парку «Юність», навпроти будинку № 8-А по вул. Театральній в м. Миколаєві, відкрито, шляхом ривку, заволодів майном ОСОБА_21 на загальну суму 4000,00 грн.

В ніч з 03.07.2017 на 04.07.2017, точний час в ході судового розгляду не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, за попередньою змовою, згідно заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 відкрито, шляхом ривку, заволоділи майном ОСОБА_18 на загальну суму 29200,00 грн.
14.03.2017 о 16:46 годині ОСОБА_6 , знаходячись у торговому приміщенні ТОВ «Фудком», розташованому по пр. Миру,1/1 у м. Миколаєві, керуючись наміром, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, взяв із прилавка належні вказаному торговому підприємству продукти харчування на загальну суму 540,62 грн.

15.03.2017, в період часу з 10:47 години по 10:53 годину ОСОБА_6 , знаходячись у торговому приміщенні ТОВ «Фудком», розташованому по пр. Миру, 1/1 у м. Миколаєві, діючи повторно, взяв із прилавків належне вказаному торговому підприємству продукти харчування на загальну сумму 360,41 грн.
В подальшому, ОСОБА_6 таємно для оточуючих сховав в внутрішні кармани одягненої на нього куртки перерахований товар та намагався таємно винести його за межі приміщення торгової зали.
Однак, з причин, які не залежали від волі ОСОБА_6 , злочинний намір ним не був доведений до кінця, оскільки він був затриманий працівниками охорони даного підприємства після перетину лінії кас з неоплаченим товаром. Після затримання товар у ОСОБА_6 був вилучений і переданий на зберігання до ТОВ «Фудком».

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисників на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.2 ст.186 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та всебічно перевіреними в судовому засіданні доказами, що отримали відповідну оцінку у вироку та апелянтом не оскаржується.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що обшук у нього вдома проводився без його присутності, не є слушним з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Згідно ч.3 вказаної статті перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

З протоколу обшуку від 31.05.2017 року, що міститься в матеріалах кримінального провадження вбачається, що 31.05.2017р о 15 годині проведено обшук в домоволодінні АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_5 .

У вказаному протоколі зазначено, що обшук проведено за участю власника будинку ОСОБА_22 , який отримав копію про проведення обшуку (а.п. 15-22 т.3).

З огляду на наведене, обшук у вищевказаному домоволодінні проведено відповідно до вимог КПК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 65-66 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до злочинів тяжких та середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше не одноразово судимий, перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з 23.04.2004 року з діагнозом «Зловживання опіоїдами, каннабіноїдами», не має постійного джерела доходу, міцних соціальних зв`язків, схильний до вчинення злочинів; обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч.2 ст. 185, ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.2 ст.186 КК України.

Окрім того, обґрунтовано призначено остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі ч.1 ст.70 КК України.

В зв`язку з викладеним, апеляційний суд, вважає, що підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому відсутні.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахував в строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 17.07.2017р. по дату набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ( в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015р.).

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений просить зарахувати йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31.05.2017р.

Відповідно до п.12 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків, суд визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати такі питання: про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.

Матеріали провадження свідчать про те, що на досудовому розслідуванні ОСОБА_5 в даному кримінальному провадженні запобіжний захід не обирався. Останній знаходився під вартою, у зв`язку з відбуванням покарання за іншими вироками.

Як вбачається з копії ухвали Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 липня 2017 року, яка міститься в матеріалах особової справи, ОСОБА_5 тимчасово залишено в Миколаївському слідчому ізоляторі, в зв`язку з розглядом кримінального провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст.185, ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, в Ленінському районному суді м. Миколаєва.

Відповідно до ухвали Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2018 року відносно ОСОБА_5 по даному кримінальному провадженню застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому було продовжено.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015р.) у строк попереднього ув`язнення включається, в тому числі і строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у розгляді кримінального провадження.

Так, враховуючи, що обвинувачений на підставі ухвали суду залишений у слідчому ізоляторі для участі у розгляді даного кримінального провадження в суді, суд першої інстанції обґрунтовано зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення саме з 17.07.2017р. по день набрання вироком законної сили.

Отже, доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 31.05.2017р. є необґрунтованими, оскільки період з 31.05.2017р. по 17.07.2017р. не стосується кримінального провадження за яким він засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 жовтня 2019 року. В зазначений період обвинувачений відбував покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 14.03.2017 року на виконання якого він і був затриманий 31 травня 2017 року.

Одже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути

провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.10.2019р. відносно ОСОБА_5 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: