Справа № 760/5977/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3406/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30.09.2019, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного затримання.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_8 приблизно о 01 годині 30 хвилин 22.10.2016 року перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 у приміщенні квіткового магазину, де він неофіційно працював продавцем, на грунті раптово виниклих неприязних відносин із раніше невідомим ОСОБА_9 , який випадково зламав торговий стіл із квітами, вирішив спричинити останньому тілесні ушкодження.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 з метою нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, умисно взяв у кіоску металеві ножиці, які він використовував для обрізання квітів та наблизившись до ОСОБА_9 почав завдавати ними удари в область тулуба потерпілого.

В результаті отриманих тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 бригадою швидкої медичної допомоги було доставлено до Київської міської клінічної лікарні №6. При наданні медичної допомоги у ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: в лопатковій ділянці три ножових рани розміром 0,3-0,4 см на рівні 12, 10 і 5 грудних хребців; в 6-му між ребер`ї зліва різана рана розмірами 2,5*0,3 см під згортком; в ділянці 10 ребра зліва по передньо-пахвовій лінії рана розміром 3*0,5 см з крепітацією уламків ребра.

Відповідно до висновку експерта №156/Е від 09.03.2017 року на момент надходження ОСОБА_9 до стаціонару 22.10.2016 року о 02 год. 05 хв. у нього мали місце наступні тілесні ушкодження: колото-різані рани м`яких тканин лопаткової ділянки (три), в 6-му міжребер`ї зліва (непроникаючого характеру); колото-різане то рако-абдомінальне проникаюче поранення зліва з пересіченням 10-го ребра та ушкодженням тонкої та товстої кишки.

Вказані тілесні ушкодження спричинені гострим предметом (предметами), могли утворитися 22.10.2016 року та відносяться: колото-різані рани м`яких тканин лопаткової ділянки та 6-му міжребер`ї зліва (непроникаючого характеру) до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (за критерієм тривалості розладу здоров`я); колото-різане то рако-абдомінальне проникаюче поранення до тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпеки для життя), згідно з п.п.2.1.3.к «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій вона просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30.09.2019 відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що вирок суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Суд першої інстанції проігнорував доводи сторони захисту про те, що відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення або таке, що готується від 26.10.2016 року, який було складено зі слів матері потерпілого, її сину було нанесено тілесні ушкодження трьома невідомими особами по АДРЕСА_4 під мостом. У документах з ЕО також зазначено, що було підрізано хлопця по АДРЕСА_4 . Тільки в одному із повідомлень з ЕО зазначено, що хлопця підрізали по АДРЕСА_3 . В порушення вимог ст.ст. 84, 99, 103 КПК України суд першої інстанції визнав доказом рапорт оперуповноваженого ОСОБА_10 , який є недопустимим. Крім того, суд проігнорував зауваження сторони захисту на протокол огляду місця події від 11.11.2016 року. Відповідно до вказаного протоколу огляд проводився за адресою: АДРЕСА_3 та в результаті цієї слідчої дії було вилучено три пари ножиць. Даний доказ, на думку захисника є неналежним, оскільки за вказаною адресою жодних подій не відбулося. Додатково зазначає, що огляд місця події було проведено майже через три тижні після події. Суд першої інстанції також не надав належної оцінки доводам сторони захисту з приводу проведеної судово-медичної експертизи, висновок за результатами проведення якої захисник вважає недопустимим доказом, оскільки до матеріалів кримінального провадження не було долучено постанову слідчого про призначення цієї експертизи. Постанова про визнання та передачу речових доказів від 18.11.2016 року також є недопустимим доказом. На підтвердження вини ОСОБА_8 суд першої інстанції взяв до уваги покази потерпілого та свідків, які є його друзями і їм вигідно було оговорити обвинуваченого задля уникнення відповідальності за свої дії. На підтвердження недоведеності вини ОСОБА_8 , захисник також зазначає, що не зважаючи на те, що йому інкримінують нанесення тілесних ушкоджень ножицями, однак будь-яких слідів крові на його одязі не було виявлено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора щодо часткового задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.ч.2,3 ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції не було дотримано у повній мірі.

Як вбачається з п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У рішеннях ЄСПЛ по справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, які з урахуванням положень ст.ст.8, 9 Конституції України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

З обвинувального акту вбачається, що на думку сторони обвинувачення місцем скоєння інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення є АДРЕСА_3 . З вказаними доводами сторони обвинувачення погодився і суд першої інстанції та ухвалюючи вирок зазначив вказану адресу, як місце вчинення кримінального правопорушення.

Однак, з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 26.10.2016 року (а.с.67-68) вбачається, що ОСОБА_11 повідомила, що 22.10.2016 року приблизно о 2 годині ночі по АДРЕСА_4 невідомі особи нанесли її сину тілесні ушкодження. У електронному рапорті ЄО №80180 від 22.10.2016 року також зазначена вказана адреса (а.п.69).

В матеріалах кримінального провадження міститься протокол огляду місця події від 11.11.2016 року, в якому зазначено, що вказана слідча дія проведена в кіоску з продажу квітів під мостом по бул. І. Лепсе, 1-В в м. Києві.

З протоколу огляду речових доказів від 23.02.2018 року (а.п.120) вбачається, що речові докази три пари ножиць було вилучено за адресою: бул. В. Гавела (І. Лепсе), 57/38.

Вказані обставини свідчать, що суд першої інстанції не надав жодної оцінки суперечностям в доказах, щодо місця скоєння кримінального правопорушення, на які також звертала увагу сторона захисту.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься висновок експерта №156/Е (а.п.83-85) з якого вбачається, що судово-медичну експертизу ОСОБА_12 було проведено на підставі постанови старшого слідчого Солом`янського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_13 від 07.02.2017 року. Однак в матеріалах кримінального провадження вказана постанова слідчого відсутня, натомість долучена постанова про призначення судово-медичної експертизи ОСОБА_12 від 21.11.2016 року.

Суд першої інстанції не звернув на це уваги та не надав вказаним обставина оцінки у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Також на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції досить формально підійшов до оцінки версії обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин події, яка сталася. Зокрема, він повідомляв, що саме неправомірні дії потерпілого призвели до конфлікту, оскільки він перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння зламав стіл, в зв`язку з чим між ними виник конфлікт. Будь-яких ножиць у обвинуваченого в руках не було, тим більше він самостійно викликав поліцію з приводу хуліганських дій потерпілого та його друзів, які також перебували в стані алкогольного сп`яніння.

Однак районний суд жодної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_8 не надав, а фактично обмежившись перерахунком доказів наданих стороною обвинувачення послався на доведеність його вини.

Суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що фактично ОСОБА_8 був позбавлений можливості реалізувати свої права з метою доведення своєї невинуватості під час досудового розслідування, оскільки 27.02.2018 року йому було оголошено повідомлення про підозру, а 28.02.2018 року вже затверджено обвинувальний акт. Фактично єдиним способом довести свою невинуватість було подання доказів та надання показань вже під час судового розгляду.

Не надавши жодної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_8 та доводам сторони захисту щодо недопустимості доказів, поданих стороною обвинувачення, суд першої інстанції фактично позбавив обвинуваченого справедливого судового процесу.

Нормами ч.2 ст.129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено, також, у п.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження, і, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч.ч.3, 4, 6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.

Зокрема, в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за 26.02.2019 року та технічний носій інформації на якому зафіксовані судові засідання призначені на 15.03.2018 року, 26.03.2018 року, 05.04.2018 року, 10.07.2018 року, 29.08.2018 року, 20.09.2018 року, 07.11.2018 року, 31.01.2019 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів приходить до переконання, що районним судом при ухваленні оскаржуваного вироку було допущено неповноту судового розгляду, у результаті чого суд прийшов до висновків, які не відповідають, фактичним обставинам кримінального провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів учасників провадження, перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :