ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/39/20 Справа № 181/124/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000043 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області 19 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Межова Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.11.2018 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до міри покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області 19 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у вигляді 1 місяця арешту.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09.11.2019 року, остаточно призначено до відбуття 1 місяць 5 днів арешту.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 09.11.2018 року був засуджений Васильківським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 185 КК України до міри покарання у вигляді 100 годин громадських робіт.
13.12.2018 року копія вироку Васильківського районного суду Дніпропетровської області у відношенні ОСОБА_7 надійшов до Межівського РС філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області, в цей же день засудженого було поставлено на облік.
При явці засудженого до Межівського РС філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області відповідно до ст.ст. 36 - 37 КВК України посадовими особами Межівського РС філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області було ознайомлено та під підпис роз`яснено порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, а також наслідки ухилення від відбування даного виду покарання, та що на підставі ч. 2 ст. 389 КК України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за порушення порядку та умов виконання покарання, встановленого судом у вигляді громадських робіт. За місцем проживання на території Межівської селищної ради видано направлення для відбування громадських робіт на території вказаної селищної ради. Згідно із зазначеним направленням засуджений ОСОБА_7 повинен прибути до Межівської селищної ради для відбуття громадських робіт 21.12.2018 року, а також для оформлення графіку виходу на роботи та проходження інструктажу з техніки безпеки при відбутті громадських робіт.
Згідно матеріалів, наданих Межівською селищною радою, 21.12.2018 року засуджений ОСОБА_7 прибув до Межівської селищної ради, де з його участю було складено та особисто, під підпис, ознайомлено з графіком виходу на громадські роботи та проведено інструктаж по техніці безпеки при виконанні громадських робіт. Згідно встановленого графіку відпрацювання, засуджений ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт приступив з 22.12.2018 року.
Будучи ознайомленим з умовами та порядком відбування покарання, та будучи попередженим про притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання, встановленого судом, засуджений ОСОБА_7 умисно ігноруючи та не додержуючись встановлених умов порядку відбування покарання, цілеспрямовано не виконуючи встановлених обов`язків, передбачених ч.1 ст. 37 КВК України, згідно графіку, встановленого селищною радою, з котрим засуджений ОСОБА_7 був ознайомлений, без поважних на те причин з 29.12.2018 року по 10.01.2019 року включно не виходить на відпрацювання.
В результаті чого засудженому ОСОБА_7 11.01.2019 року відповідно до ч.1 ст. 40 КВК України посадовими особами Межівського РС філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області було винесено перше застереження у виді письмового попередження та додатково роз`яснено про відповідальність при подальшому порушенні порядку та умов відбування покарання та те, що при подальшому порушенні порядку та умов відбування покарання він буде притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України.
Незважаючи на це, продовжуючи умисно і систематично порушувати порядок відбування покарання, встановленого судом у вигляді 100 годин громадських робіт, і ухилятися від покладених на нього обов`язків та будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч.2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання, встановленого судом, засуджений ОСОБА_7 згідно встановленого графіку без поважних на те причин не виходив на відпрацювання 14.01.2019 року. Крім того, 17.01.2019 року, продовжуючи систематично та умисно ухилятися від призначеного судом покарання у вигляді громадських робіт, ОСОБА_7 без відома представників Межівської селищної ради Дніпропетровської області самовільно залишив місце відпрацювання, тим самим свідомо і цілеспрямовано порушив трудову дисципліну та умови відбування покарання, передбачені ст.ст.37-38 КВК України.
В результаті чого 17.01.2019 року засудженому ОСОБА_7 у відповідності до ч.1 ст. 40 КВК України за порушення порядку та умов відбування покарання, порушення трудової дисципліни, передбачених ст.ст.36-37 КВК України було винесено чергове застереження у виді письмового попередження про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України за вказані вище порушення.
30.01.2019 року на адресу Межівського РС філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшло чергове повідомлення з Межівської селищної ради про те, що засуджений ОСОБА_7 30.01.2019 року знову не з`явився згідно встановленого графіку на відпрацювання громадських робіт.
Цього ж дня засудженому ОСОБА_7 у відповідності з ч.1 ст. 40 КВК України за порушення порядку та умов відбування покарання, порушення трудової дисципліни, передбачених ст.ст.36-37 КВК України, було винесено чергове застереження у вигляді письмового попередження про притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України.
Згідно з ч. 3 ст. 40 КВК України «…невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця…» свідчить про те, що засуджений ОСОБА_7 навмисно ігнорує покладені на нього судом зобов`язання та систематично, цілеспрямовано ухиляється від відбування покарання, встановленого судом у вигляді 100 годин громадських робіт.
Станом на 31.01.2019 року засуджений ОСОБА_7 відпрацював на території Межівської селищної ради згідно графіка 59 годин громадських робіт, а не відбута частина покарання у вигляді 100 годин громадських робіт станом на 31.01.2019 року складає 41 годину.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 19.02.2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати в частині обсягу обвинувачення та ухвалити новий вирок. Зазначити в мотивувальній частині вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 09.11.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, яке на теперішній час не відбув.Таким чином, ОСОБА_7 на час вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, мав непогашену судимість за вчинення іншого умисного корисливого злочину. Також у ході досудового розслідування встановлено наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, але судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 зазначену обтяжуючу обставину не було враховано.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, у скоєному щиросердно кається, 09.11.2018 року Васильківським районним судом Дніпропетровської області був засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт, з яких на даний час не відпрацьовано 41 годину, та прийшов до висновку про призначення остаточного покарання з урахуванням положень ст. 71,72 КК України у виді арешту строком на 1 місяць 5 днів, з чим повністю погоджується і колегія суддів.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_7 та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи ж прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п.1 ст.67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 , оскільки прокурор призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, а зазначаючи лише про те, що врахування даних обставин при ухваленні судового рішення могло істотно вплинути на висновки суду при призначенні покарання, не просить його ані пом`якшити, ані призначити більш суворе покарання.
Відповідно до п.3 ст.65 КК України та ППВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
У даному випадку наявність у ОСОБА_7 судимості була врахована судом як обставина, яка негативно характеризує особу винного, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, а самі по собі зазначені в апеляції прокурора обставини жодним чином не потягли за собою негативних наслідків, які б слугували безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області 19 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4