Номер провадження: 11-кп/813/925/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2019 р., якою під час судового розгляду по суті кримінального провадження №0001002 від 28.12.2012 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тазбичі республіки Чечня Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 14.02.2020 р. із визначенням розміру застави;

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції від 16.12.2019 р. в процесі судового розгляду обвинувального акту в рамках кримінального провадження №0001002 від 28.12.2012 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було продовжено строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 14.02.2020 р. та визначено розмір застави як альтернативного запобіжного заходу у сумі 350 000 грн. із покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, прибувати до суду на виклик, не відлучатись з м. Одеси без дозволу суду, повідомляти суд про зміну місця проживання.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу суду необґрунтованою та несправедливою з огляду на наступні обставини:
- суд залишив поза увагою те, що він має реєстрацію в Україні, має цивільну дружину та чотирьох неповнолітніх дітей на утриманні, провину у вчиненому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 289 КК України повністю визнає та щиросердно кається;
- зазначене кримінальне провадження перебуває на розгляді в суді першої інстанції з 2013 року, судовий розгляд фактично не проводиться та всі судові засідання зводяться до продовження йому строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та він перебуває у місцях позбавлення волі протягом 5 років та 8 місяців.
Посилаючись на викладене, обвинувачений просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою суду із наступних підстав:
- вказана справа перебуває на розгляді в суді з 20.08.2013 р., судові засідання проводяться в режимі постійного продовження строків тримання під вартою та по суті справа не розглядається, в той час як обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою протягом 7 років та вирок по теперішній час не ухвалений;
- всі ризики, передбачені ст. 177 КПК України, неодноразово були досліджені судом та належної оцінки їм надано не було, натомість, будь-яких документальних підтверджень їх існування стороною обвинувачення надано не було;
- обвинуваченому не вручаються документи, перекладені зрозумілою для нього мовою та під час останнього судового засідання було задоволено його заяву про відвід перекладача;
- суд не обґрунтував належним чином свого висновку щодо неможливості обрання обвинуваченому альтернативного більш м`якого запобіжного заходу та застосований відносно ОСОБА_7 розмір застави є непомірний для нього з огляду на матеріальне становище, вік, стан здоров`я та сімейне положення.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову, якою застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи поданих апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема, копії обвинувального акту, на розгляді в Київському райсуді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0001002 від 28.12.2012 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Київського райсуду м. Одеси від 16.12.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особі обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копію журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, його характеру, тяжкості та розміру завданої майнової шкоди на суму 216 727, 46 грн., а також можливої міри покарання, яка може бути йому призначена у разі визнання винним (позбавлення волі на строк від 7 до 12 років із конфіскацією майна або без такої), колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду.

Окрім того, підтвердженням існування зазначеного ризику переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду слугує характеристика особи останнього, зокрема, ОСОБА_7 є громадянином іншої держави, зокрема, Російської Федерації, та зареєстрованого місця проживання на території України, Одеської області та м. Одеси не має, не працевлаштований, офіційно не одружений; ухвалою Київського райсуду м. Одеси від 10.08.2017 р. був оголошений у розшук (а.с. 27-28) та був затриманий при спробі перетину кордону України.

Водночас, зважаючи на те, що остаточне рішення по справі відносно обвинуваченого не прийнято та на теперішній час докази в зазначеному кримінальному провадженні повністю не досліджені, існують ризики того, що ОСОБА_7 може незаконно впливати на свідків у вказаному кримінальному провадженні, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Що стосується посилань сторони захисту про перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_10 та 4-х малолітніх дітей на утриманні, колегія суддів такі доводи оцінює критично та зазначає, що, відповідно до долучених до апеляційної скарги захисника копій свідоцтв про народження, четверо малолітніх дітей є дітьми ОСОБА_10 та юридично не перебувають на утриманні обвинуваченого.

Доводи захисника про наявність в обвинуваченого місця проживання в орендованій квартирі апеляційний суд приймає до уваги та вважає їх такими, що відповідають дійсності, однак, на переконання апеляційного суду, зазначена обставина не зменшує існування зазначених вище ризиків та не може слугувати безумовною підставою для обрання обвинуваченому більш м`якого запобіжного заходу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Отже, доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України, кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас, ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» Європейський Суд з прав людини (далі ЄСПЛ) роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.

Аналіз наданих апеляційному суду копій матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , пояснень сторони захисту та прокурора, свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду першої інстанції досить тривалий час, зокрема, з серпня 2013 року та на теперішній час судовий розгляд не завершений та остаточне рішення не прийнято.

Доводи сторони захисту щодо того, що обвинувачений ОСОБА_7 утримується під вартою з 27.04.2013 р. по теперішній час апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки такі твердження спростовуються матеріалами провадження, а також наданою прокурором в судовому засіданні апеляційного суду інформацією, відповідно до якої зазначене кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було предметом розгляду судів апеляційної та касаційної інстанції, рішення суду неодноразово скасовувались та обвинуваченому змінювався запобіжний захід, проте востаннє він був затриманий 03.02.2018 р. та 06.02.2018 р. відносно нього був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Водночас, ухвалою Одеського апеляційного суду від 23.09.2019 р. вже зверталась увага суду першої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання розумного строку розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ст. 28 КПК України.

Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне повторно звернути увагу районного суду на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 199, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України під час судового розгляду кримінального провадження по суті продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 14.02.2020 р. із визначенням розміру застави залишити без змін.

Повторно рекомендувати суду першої інстанції вжити заходів щодо розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України в розумні строки.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4