Справа № 4910/11/19-к
Провадження1-кс/991/3641/19
У Х В А Л А
іменем України

13 січня 2020 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій,

ВСТАНОВИЛА:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 09.12.2019 про відмову у задоволенні клопотання від 05.12.2019 про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000889 від 20.12.2017, а саме допиту як свідка ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідка № НОМЕР_1 від 17.09.2013 на постійне проживання в Україні.

Скарга обґрунтовується тим, що у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України. Захисник зазначає, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було розпочате за заявою пана ОСОБА_5 . Адвокат зазначає, що в його заяві про злочин були зазначені недостовірні відомості, які не були перевірені (спростовані або підтверджені) в ході досудового розслідування. Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження стороні захисту стало відомо, що заявник за весь час досудового розслідування не допитувався з приводу обставин, які слугували підставою для його звернення та які містяться в повідомленні про злочин, хоча його показання мають значення для встановлення фактичних обставин у ньому. У зв`язку з цим захисник подав детективу клопотання від 05.12.2019 про проведення слідчих та процесуальних дій, в якому просив відновити досудове розслідування та допитати як свідка ОСОБА_5 . Постановою від 09.12.2019 детектив НАБУ ОСОБА_6 відмовив у задоволенні цього клопотання. Вважаючи цю постанову необґрунтованою, адвокат просить її скасувати та зобов`язати детектива вчинити дії, а саме відновити досудове розслідування у кримінальному провадженні, встановити місце перебування та провести допит свідка ОСОБА_5 .
В судове засідання адвокат не з`явився, подав заяву, в якій просив розглянути скаргу без його участі. Скаргу підтримав в повному обсязі, просив її задовольнити. Детектив в судовому засіданні проти задоволення скарги заперечував, зазначив, що клопотання про допит свідка не було обґрунтовано належним чином, сам свідок є нерезидентом України, в його допиті необхідності детектив не вбачає.

Розглянувши скаргу та долучені до неї матеріали, слідчий суддя дійшла таких висновків.
Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ст. 303 КПК України. Зокрема, у відповідності до п. 7 ч.1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником.
Згідно зі ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
Вимоги до змісту постанови детектива визначені ч.5 ст.110 КПК України, в якій, зокрема, вказано, що в мотивувальній частині постанови повинні міститися відомості про мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.
Слідчий суддя встановила, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000889 від 20.12.2017, в тому числі за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК України.
06.12.2019 захисник ОСОБА_4 звернувся до детектива Третього відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 з клопотанням від 05.12.2019 про проведення слідчих та процесуальних дій (в порядку ч 6 ст. 223 КПК України). У цьому клопотанні адвокат просив детектива відновити досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000889 від 20.12.2017, встановити місце перебування та допитати як свідка ОСОБА_5 .

За результатами розгляду детектив виніс постанову від 09.12.2019, якою в задоволенні вказаного клопотання відмовив. В обґрунтування такого рішення детектив, з посиланням на норми ч. 2 ст. 40 та ч. 1 ст. 290 КПК України, зазначив, що слідчий / детектив під час здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях не уповноважений на вчинення процесуальних дій, наслідком яких є відновлення досудового розслідування після прийняття прокурором рішення про його завершення у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Також детектив послався на те, що проведення слідчих дій є неможливим в силу прийняття прокурором рішення про завершення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Дослідивши оскаржувану постанову детектива від 09.12.2019, слідчий суддя вважає її необґрунтованою з таких мотивів.
У відповідності до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, зокрема, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст. 8 КПК України).
Водночас на слідчого суддю покладене здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні у порядку, передбаченому КПК України (п. 18 ч. 2 ст. 2 КПК України).

Вимога адвоката про зобов`язання детектива відновити досудове розслідування є безпідставною, оскільки суперечить приписам КПК України, який містить можливість відновлення досудового розслідування лише після його зупинення (ст. 282 КПК України). При цьому кодекс також не містить норми, яка б встановлювала порядок відновлення завершеного згідно зі ст. 290 КПК України досудового розслідування. Не визначений також і відповідний обов`язок детектива в цій частині.
Разом з тим, з урахуванням викладених нижче висновків слідчого судді, відкриття матеріалів досудового розслідування (згідно зі ст. 290 КПК України) не перешкоджає можливості проведення детективом слідчих дій до моменту закінчення досудового розслідування (закриття кримінального провадження або направлення до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності).

Згідно зі ст. 20 КПК України підозрюваний має право на захист, яке полягає у забезпеченні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
У відповідності до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Основною умовою реалізації змагальності у кримінальному провадженні є забезпечення процесуальної рівності сторін, що не потребує наділення обвинувачення та захисту однаковими процесуальними правами, але вимагає дотримання балансу процесуальних можливостей сторін кримінального провадження. Процесуальна рівність сторін у кримінальному судочинстві досягається за допомогою інституту сприяння захисту (favor defensionis), призначенням якого є компенсація менших процесуальних можливостей сторони захисту щодо обстоювання своєї правової позиції. Реалізація інституту сприяння захисту у процесуальній діяльності сторони обвинувачення зі збирання доказів під час досудового розслідування виражається у наділенні підозрюваного винятковими правами, яким кореспондує обов`язок слідчого забезпечити їх реалізацію.
Реалізація змагальності та забезпечення права на захист досягається, в тому числі, через участь сторони захисту у кримінально-процесуальному доказуванні. Так, згідно з вимогами ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. При цьому частині 2 і 3 цієї статті визначає можливість і порядок збирання доказів як стороною обвинуваченні, так і стороною захисту. Сторона захисту здійснює збирання доказів, в тому числі, шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ч. 3 ст. 93 КПК України).
Як слідує із матеріалів скарги, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000889 від 20.12.2017 було розпочате за заявою ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 190 КК України. Отже, Павану Кхабару можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. В цьому кримінальному провадженні встановлювалися обставини щодо укладення та виконання агентського договору, укладеного ДП ДГЗП «Спецтехноекспорт», предметом якого є надання послуг щодо просування компанії та її товарів на ринку Індії з метою укладення зовнішньоекономічних контрактів з Міноборони Індії. В заяві про вчинення злочину ОСОБА_7 зазначав про укладення такого контракту з компанією Global Consultants&Servises SA Limited. Однак в основу підозри ОСОБА_3 покладені обставини укладення та виконання Консультаційної угоди № STE-1-17-A-09 від 09.04.2009 укладеної ДП ДГЗП «Спецтехноекспорт» з компанією Global Marketing SP LTD, а також додаткових угод до неї. За версією органу досудового розслідування контракт посередником був розірваний наприкінці 2014 року, послуги не надавались, а підписані підозрюваним акти виконаних робіт не підтверджують господарської операції, не можуть бути підставою для бух обліку, отже, ДП ДГЗП «Спецтехноекспорт» зайво сплачено агенту 2,2 млн. грн., внаслідок чого ДП «Завод 410 ЦА» завдано збитків. У клопотанні про проведення слідчих дій від 05.12.2019 адвокат вказував, що заявником зазначалися інші обставини вчинення кримінального правопорушення та стверджувалося про наявність іншого контракту. Однак ця інформація не була перевірена в ході досудового розслідування, а заявник ОСОБА_7 жодного разу не допитувався щодо обставин, зазначених ним в заяві. Про наявність цих обставин, які стали підставою для сумнівів у достовірності та достатності доказів, сторона захисту дізналася після відкриття їй матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та ознайомлення з цими матеріалами.
Верховенство права вимагає належної реалізації функції захисту на кожному з етапів кримінального провадження, зокрема протягом досудового розслідування. Однак, якщо для сторони обвинувачення збір доказів є тривалим процесом, то для сторони захисту реалізація принципу змагальності та забезпечення права на захист (зокрема, збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих та процесуальних дій) в повній мірі можуть об`єктивізуватися лише при повному і всебічному ознайомленні з матеріалами, зібраними під час досудового розслідування, що відбувається після відкриття їй таких матеріалів згідно з вимогами ст. 290 КПК України. Саме на стадії відкриття, після отримання доступу до всіх матеріалів досудового розслідування у сторони захисту з`являється комплексне уявлення про докази обвинувачення і формується остаточна стратегія і тактика захисту від подальшого кримінального обвинувачення в суді (якщо досудове розслідування буде закінчено направленням до суду обвинувального акту).
Чинний КПК України прямо не передбачає можливості заявлення клопотань після відкриття матеріалів кримінального провадження. Разом з тим ст. 220 КПК України містить загальну норму про те, що клопотання про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Зміст цієї норми жодним чином не виключає можливості заявлення таких клопотань та необхідності їх розгляду після відкриття матеріалів кримінального провадження.
З іншого боку, наявні загальні приписи щодо права сторони захисту на звернення з клопотаннями під час досудового розслідування (п. 12 ч. 3 ст. 42, ст. 220 КПК України), яке текстуально не присікається початком відкриття матеріалів досудового розслідування. Так як обвинувальний акт до суду ще не направлений, то немає підстав стверджувати, що досудове розслідування закінчено. Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Нормою ч. 8 ст. 223 КПК України передбачено, що слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. А згідно з ч. 1, 3 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження. Строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.

З аналізу вказаних норм вбачається, що неможливість проведення слідчих дій КПК України пов`язує виключно із закінченням досудового розслідування, яке визначається, зокрема, днем звернення до суду з обвинувальним актом, а не з відкриттям матеріалів іншій стороні. Частина ж третя ст. 219 КПК України виключає період ознайомлення з матеріалами із перебігу строків досудового розслідування, однак в ній не йдеться про закінчення досудового розслідування.
При цьому враховуючи приписи ст. 8, 9, 17, 20, 22 КПК України щодо верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення права на захист, слідчий суддя зважає на те, що певні термінологічні неузгодженості у тексті норм кримінального процесуального кодексу та відсутність сталої практики застосування цих норм, мають тлумачитись на користь особи (сторони захисту), в тому числі з метою компенсації її менших процесуальних можливостей щодо обстоювання своєї правової позиції під час досудового розслідування.
В матеріалах поданої скарги відсутні, а детективом не надані дані, які б свідчили про закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000889 від 20.12.2017. Тому твердження детектива у оскаржуваному рішенні про неможливість проведення слідчих дій після відкриття матеріалів досудового розслідування не узгоджується з зазначеними вище приписами КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та інші.
Під час кримінального провадження слідчий зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України (ч. 1 ст. 9 КПК України). При цьому частина 2 ст. 9 КПК України встановлює вимогу, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
У зв`язку з цим на слідчого (детектива НАБУ) покладений обов`язок повно та всебічно встановити всі обставини, що складають предмет доказування у кримінальному провадженні, виявити і надати належну правову оцінку обставинам, які не тільки викривають, а й ті, що виправдовують підозрюваного. З цього слідує обов`язок сторони обвинувачення враховувати позицію підозрюваного та його захисника щодо необхідності проведення процесуальних дій, направлених на одержання доказів захисту. Тому неприпустимою є відмова стороні захисту в реалізації її права на збирання доказів, як передумови для реалізації принципу змагальності та забезпечення права на захист, з формальним посиланням на звершення досудового розслідування.
У клопотанні сторона захисту висловлювала сумнів у достатності та достовірності зібраних стороною обвинувачення доказів щодо підтвердження обставин, покладених в основу підозри ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки в заяві про вчинення злочину заявником зазначалися інші обставини. У зв`язку з цим адвокат просив детектива провести додаткові слідчі дії допит свідка ОСОБА_5 . Главою 20 КПК України допит віднесений до слідчих дій. Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 1, 2 ст. 223 КПК України). Оскільки показання заявленого стороною захисту свідка можуть спростувати чи підтвердити встановлені стороною обвинувачення обставини або містити нову інформацію чи дозволять усунути розбіжності щодо обставин кримінального правопорушення, вони мають важливе значення для кримінального провадження. Тому з метою перевірки доказів, а також спростування чи підтвердження зазначених в них обставин, сторона захисту, на рівні зі стороною обвинувачення, має право збирати докази, зокрема шляхом проведення слідчих дій.
Викладене вище зумовлює зауваження до мотивування оскаржуваної постанови. Вимоги до змісту постанови детектива визначені ч. 5 ст. 110 КПК України, в якій, зокрема, вказано, що в мотивувальній частині постанови повинні міститися відомості про мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу. Однак всупереч цьому, в оскаржуваній постанові детектива не наводяться мотиви відмови в реалізації стороною захисту її права на збирання доказів у цьому кримінальному провадженні окрім посилання на завершення досудового розслідування та відсутність повноважень детектива щодо його відновлення. Детектив у постанові взагалі не спростовує заявлену адвокатом необхідність проведення додаткових слідчих дій, не наводить даних про те, чи допитувалася вказана особа у цьому кримінальному провадженні, чи можуть бути наявні у її показаннях відомості, які мають значення для справи, а також чи встановлені або спростовані вказані адвокатом обставини на підставі інших доказів, тощо.
Зважаючи на викладене, рішення детектива про відмову стороні захисту в проведенні слідчої дії допиту, є необґрунтованим та постановленим без додержання вимог ч.5 ст.110 КПК України, а тому його слід скасувати.

Відповідно до ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:
1) скасування рішення слідчого чи прокурора;
1-1) скасування повідомлення про підозру;
2) зобов`язання припинити дію;
3) зобов`язання вчинити певну дію;
4) відмову у задоволенні скарги.
За таких умов вимога адвоката про зобов`язання детектива вчинити дії узгоджується з положеннями п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України та не є втручанням у діяльність детектива, оскільки зі змісту поданого адвокатом клопотання вбачається достатня обґрунтованість необхідності для сторони захисту проведення відповідної слідчої дії з метою встановлення (підтвердження або спростування) важливих обставин у цьому кримінальному провадженні. А ч. 2 ст. 9 КПК України передбачений відповідний обов`язок слідчого (детектива) щодо всебічного, повного та неупередженого дослідження і виявлення всіх обставин кримінального провадження, не тільки тих, які викривають підозрюваного, а й які його виправдовують.
Враховуючи змістовні та процедурні ознаки судового контролю на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні, слідчий суддя вважає за необхідне не лише скасувати оскаржувану постанову, а й зобов`язати детектива провести допит особи, щодо якої зазначено у клопотанні (п.3 ч. 2 ст. 307 КПК України). Вимога адвоката в частині зобов`язання детектива встановити місцеперебування свідка не обґрунтована посиланням на відповідну норму КПК України, що встановлює відповідний обов`язок детектива, а тому не підлягає задоволенню. Крім того, оскільки допит свідка ініціюється стороною захисту, то саме нею має бути забезпечене його прибуття на допит, а адвокат не навів доказів того, що ним вживалися для цього будь-які заходи.

Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя дійшла висновку, що скарга захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 підлягає задоволенню частково.

З огляду на викладене, керуючись ст. 214, 303-307, 309 КПК України, слідчий суддя
ПО С Т А Н О В И ЛА:
Скаргу адвоката ОСОБА_4 , який дії в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 , задовольнити частково.
Скасувати постанову детектива третього відділу детективів першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 09 грудня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_4 від 05.12.2019 про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 0000889 від 20.12.2017.
В іншій частині в задоволенні скарги відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає

Слідчий суддя ОСОБА_1