Дата документу 22.01.2020 Справа№ 335/3334/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/26/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/3334/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.190 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004973, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каєркан Красноярського краю РФ, громадянина Російської Федерації, маючого середню освіту, не працюючого, на утриманні дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16.07.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обраний на досудовому слідстві у вигляді особистого зобов`язання, ухвалено продовжити до набрання вироком законної сили.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 22.10.2016 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на території готелю «Слава», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Леоніда Жаботинського, буд. 19, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою раніше знайомого ОСОБА_8 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним йому мобільним телефоном марки «Номі А 516», вартістю 2300 гривень 00 копійок. Реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 покинув приміщення готелю «Слава» з вищевказаним мобільним телефоном, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 2300 гривень 00 копійок.

14.01.2017 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 16 по вул. Сталеварів в м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою раніше знайомого ОСОБА_9 , під вигаданим приводом тимчасового користування мобільним телефоном, не маючи наміру на подальше його повернення, заволодів належним ОСОБА_9 мобільним телефон марки «Iphone 4», в корпусі чорного кольору, вартістю 1800 гривень 00 копійок, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив останньому майнову шкоду на вищевказану суму.

08.02.2017 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні комп`ютерного клубу «Галактика», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Леоніда Жаботинського, буд. 29, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою раніше знайомого ОСОБА_10 , під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним йому мобільним телефоном марки «Nokia 6700», вартістю 500 гривень 00 копійок. Реалізуючи свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 покинув приміщення комп`ютерного клубу з вищевказаним мобільним телефоном, який в подальшому продав ОСОБА_11 за 95 гривень 00 копійок. Таким чином, діями ОСОБА_7 . ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на суму 500 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, встановлено, що вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.07.2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 900 гривень. Дослідженими в ході судового розгляду матеріалами кримінального провадження встановлено, що на день розгляду справи в суді, а саме станом на 10.05.2018 року призначений вироком суду від 16.04.2014 року штраф ОСОБА_7 не сплатив, документ про сплату штрафу суду не надав. Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, взагалі не врахував наявності в обвинуваченого невідбутого за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.07.2014 року покарання та призначив ОСОБА_7 покарання без дотримання правил, передбачених положеннями ст.ст. 71, 72 КК України. Крім того, зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не в повній мірі врахована особа обвинуваченого, який, будучи засудженим ще у 2014 році до покарання у вигляді штрафу, не вжив жодних заходів до його виконання та ще й вчинив інші правопорушення. Вказана поведінка ОСОБА_7 свідчить про його особливу зухвалість та небажання ставати на шлях перевиховання, тому у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднати невідбуте за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.07.2014 року покарання та остаточно призначити покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та прохав її задовольнити; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних середньої тяжкості злочинів, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю частково досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував його особу, який раніше судимий, на обліку в медичних закладах «ОКПЛ» та «ОНД» не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, на утриманні дітей не має, шкода потерпілим відшкодована та на суворому покарання вони не наполягали.

Обставиною, пом`якшуючою покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
Отже, висновок суду щодо виду покарання за законом про кримінальну відповідальність можна визнати достатньо обґрунтованим.

В свою чергу, апеляційні доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченогоОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними, оскільки суд, звільняючи його від покарання, не в повній мірі врахував обставини провадження, ступінь тяжкості злочину та особу обвинуваченого.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд недостатньо мотивував своє рішення.

Застосувавши положення зазначеного закону, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, формально перелічив з поміж іншого загальні засади призначення покарання, і з достатнім обґрунтуванням не зазначив, як саме враховані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Так, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд тим не менш не обґрунтував у вироку свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання, не зазначив як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання, фактично не врахував всіх обставин провадження, та не звернув увагу на те, що ОСОБА_7 , раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину та знову вчинив три епізоди заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, що свідчить як про небажання ставати на шлях виправлення, так і про стійку антисоціальну спрямованість, а тому покарання обвинуваченому повинно відповідати своїй меті, бути адекватним скоєному, слугувати виправленню особи та попередженню скоєння ним нових злочинів.

З огляду на вищевказане, вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки (без звільнення його від відбування покарання з випробуванням), яке, на думку колегії суддів, буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Щодо доводів прокурора стосовно неврахування в оскарженому вироку покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.07.2014 року, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи у першій інстанції прокурор не надав, а в апеляційній скарзі не навів доказів того, що на час вчинення ОСОБА_7 злочинів, за які він засуджений оскарженим вироком, не сплив строк давності виконання вироку від 16.07.2014 року, передбачений статтею 80 КК України.

Стосовно подібних обставин Верховний Суд висловив таку ж позицію у постанові від 25 червня 2019 року у справі № 760/22154/17, провадження № 51-8349км18.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4