Справа №752/6884/17 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3111/2019 Суддя-доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників обвинуваченої ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №1 м. Києва ОСОБА_12 , прокурора м. Києва ОСОБА_13 , захисника обвинуваченої ОСОБА_9 ОСОБА_8 та захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 29 серпня 2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку Миколаївської області Первомайського району с. Іванівка, громадянку України, яка не працює, не одружена, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років. Зараховано відповідно до вимог ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 06.12.2016 року по 29.08.2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченою було вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи малолітнього сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким проживала спільно без батька, потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку із припиненням фактично шлюбних відносин, будучи як матір відповідно до вимог ч. 2 ст. 150 СК України зобов`язана, в тому числі піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний розвиток, та маючи змогу виконувати свої батьківські обов`язки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, на одинадцять діб, з 21 год. 54 хв. 24.11.2016 року по 22 год. 40 хв. 05.12.2016 року, завідомо залишила без допомоги свого сина ОСОБА_14 у небезпечному для його життя стані, а саме без нагляду дорослих, в одній із кімнат (дитячій) зачиненої квартири за адресою: АДРЕСА_2 , за відсутності продуктів харчування і води в достатній кількості, який внаслідок малолітства позбавлений був можливості вжити заходів щодо самозбереження. Внаслідок таких умисних дій малолітній ОСОБА_14 помер. При цьому ОСОБА_9 не передбачала можливості настання таких суспільно небезпечних наслідків своїх дій та бездіяльності, хоча повинна була і могла їх передбачити. Смерть ОСОБА_14 настала в проміжок часу 24 годин 03.12.2016 від тривалого перебування в несприятливих умовах з голодуванням, що призвело до розвитку синдрому поліорганної недостатності.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 135 КК України, а саме завідоме залишення без допомоги ОСОБА_14 , який перебував у небезпечному для життя стані і позбавлений можливості вжити заходів щодо самозбереження через малолітство, будучи особою, яка зобов`язана була піклуватися про ОСОБА_14 та мала змогу надати йому допомогу, що спричинило смерть ОСОБА_14 .
Не погоджуючись із вироком, прокурор Київської місцевої прокуратури №1 м. Києва ОСОБА_12 , прокурор м. Києва ОСОБА_13 , захисник обвинуваченої ОСОБА_9 ОСОБА_8 та захисник обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
Прокурор Київської місцевої прокуратури №1 м. Києва ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт посилається на те, що дії ОСОБА_9 кваліфіковано як вбивство малолітньої дитини за ч. 2 п. 2 ст. 115 КК України, однак у вироці суд змінив кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_9 кваліфікувавши їх за ч. 3 ст. 135 КК України, оскільки на думку суду, в її діях наявний такий вид необережної форми вини по відношенню до наслідків її злочинних дій у виді настання смерті потерпілого як злочинна недбалість.
З таким висновком суду прокурор не погоджується, посилаючись на те, що ОСОБА_9 вчинила умисне вбивство малолітньої дитини з непрямим умислом, який передбачає, що винний хоча і не бажає настання смерті іншій людині, але свідомо припускає її настання, або байдуже ставиться до її настання.
Досліджуючи умисел обвинуваченої судом не враховано, що з показів самої обвинуваченої вбачається, що йдучи з дому 24.11.2016 та залишаючи малолітніх дітей самих у квартирі вона залишила їм по одній пляшці води та цукерки. При цьому, обвинувачена була відсутня за місцем проживання протягом 11 діб і остання, як мати, яка має дітей розуміла, що діти віком 1 рік 8 місяців та 2 років 10 місяців повинні вживати їжу кожного дня, мінімум три рази на день і вживати воду.

Разом з тим, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченої, судом, в достатній мірі не враховано також те, що залишаючи малолітніх дітей у квартирі, обвинувачена мала можливість повідомити колишній свекрусі ОСОБА_15 про необхідність опікуватись протягом деякого часу дітьми, натомість остання уникала будь якого спілкування з нею та колишнім чоловіком ОСОБА_10 , не повідомляла про те, що діти перебувають самі в квартирі.
Разом з тим, про направленість умислу саме на вбивство, на думку прокурора свідчить той факт, що обвинувачена зачинила дітей у дальній кімнаті, вони були позбавлені можливості вільно пересуватись по квартирі, у випадку вільного пересування діти підійшли б до вхідних дверей, їх було б чути зі сходового майданчика, однак свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повідомляли, що у квартирі була тиша.
Крім того, згідно висновку психолого-психіатричного експертизи № 25, який досліджувався у судовому засіданні, зазначено, що поведінку ОСОБА_9 в період правопорушення в якому вона на той час підозрювалась, була активною, послідовною, цілеспрямованою. Характер діяння, виключає можливість формування в неї у вказаний період будь яких значно виражених емоційних станів, у тому числі і стану фізіологічного афекту.
Стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 , судом, на думку апелянта, необґрунтовано призначене покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
В зв`язку з чим, прокурор просить дослідити докази вказаного кримінального провадження, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.
Прокурор м. Києва ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченої ОСОБА_9 та письмові докази, допитати свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначає, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд помилково кваліфікував злочинне діяння ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 135 КК України. Оскільки, на думку суду, в її діях наявна злочинна недбалість по відношенню до наслідків у виді настання смерті потерпілого.
З таким висновком суду неможливо погодитись, оскільки він не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та законі. Умисне вбивство може вчинятися у формі бездіяльності. Необхідними умовами кваліфікації протиправного заподіяння смерті іншій особі у формі бездіяльності за ст. 115 КК України є обов`язок винного турбуватися про потерпілого та наявність у нього можливості не допустити настання його смерті. У разі вчинення вбивства шляхом бездіяльності йдеться про не вчинення винним дій, що запобігли б настанню смерті за умови, що він зобов`язаний був і мав можливість їх вчинити.
За таких обставин сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_9 вчинила саме умисне вбивство малолітньої дитини, що передбачає, що винний хоча і не бажає настання смерті іншій людині, але свідомо припускає або байдуже ставиться до такого наслідку.
На думку апелянта, суд проігнорував відомості про конкретні обставини вчинення злочину. Зокрема, не надав необхідної оцінки показанням обвинуваченої, що вона залишила своїх малолітніх дітей самих у замкненій квартирі, надавши по одній пляшці води та цукерки. Мізерна кількість води та відсутність необхідної їжі, у сукупності з тривалим перебуванням без батьківського піклування, безумовно свідчить про умисел матері позбавити своїх малолітніх дітей життя.

Крім того, вона умисно обмежила їх у можливості пересуватися квартирою, зачинивши в дитячій кімнаті. За таких умов малолітні діти не могли дістатися до води або просити про допомогу біля закритих вхідних дверей в квартиру.
Апелянт вважає, що суд неповно з`ясував мотиви та мету вчинення обвинуваченою злочину, а також доведення умислу, важливе значення має допит усіх свідків по справі. Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а також вироку, заявлені стороною обвинувачення свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не були допитані судом, оскільки, як зазначає суд, орган досудового розслідування не в повній мірі встановив дані про осіб вказаних свідків, не виконав ухвалу суду про привід, в результаті чого протягом більш ніж двох років не надав суду докази, які були заявлені ним під час визначення порядку та обсягу дослідження доказів. На стадії з`ясування обставин провадження та їх перевірки доказами, колегія суддів безпідставно відмовила прокурору у задоволенні клопотання про привід свідка ОСОБА_22 - цивільного чоловіка обвинуваченої.
У своєму вироку суд також зазначив, що у задоволенні клопотання про висунення додаткового обвинувачення ухвалою від 27.08.2019 було відмовлено у зв`язку з недотриманням стороною обвинувачення вимог ст. 339, 341 КПК України, оскільки, прокурор місцевої прокуратури ОСОБА_12 , яка підтримує обвинувачення в суді у даному кримінальному провадженні, не надала суду відповідне клопотання про висунення додаткового обвинувачення, яке б було погоджено в прокуратурі м. Києва, та повідомила колегію суддів про його відсутність взагалі.

Апелянт зазначає, що колегія суддів безпідставно дійшла до помилкового висновку щодо незастосування до обвинуваченої кримінального закону, передбаченого ст. 115 КК України, та перекваліфікації дій ОСОБА_9 , та як наслідок - призначила явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.
Прокурор м. Києва ОСОБА_13 подав доповнення до апеляційної скарги, в якій не відмовляючись від усіх доводів апеляційної скарги від 24.09.19, вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції є незаконним, крім іншого, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Апелянт вказує, що рішення по даній кримінальній справі (вирок) було ухвалено незаконним складом суду.
Так, в судовому засіданні 11.10.2018 року відбулася заміна одного із суддів - судді ОСОБА_23 на суддю ОСОБА_24 .
Однак, після заміни судді судовий розгляд не розпочався спочатку, судовий розгляд по даному кримінальному провадженню було продовжено далі, а в матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна вмотивована ухвала суду, якою б приймалося рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі, або частину процесуальних дій.
Більше того, не була з`ясована думка потерпілого ОСОБА_10 (який взагалі був відсутній в судовому засіданні 11.10.2018 року) щодо можливості подальшого судового розгляду новим складом суду без повторно здійснення всіх процесуальних дій, що вже здійснювалися.
Крім того, пізніше, в судовому засіданні 03.12.18 відбулася заміна ще одного із суддів - судді ОСОБА_25 (головуючого) на суддю ОСОБА_1 .
Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна вмотивована ухвала суду, якою б приймалося рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі, або частину процесуальних дій, а судовий розгляд по даному кримінальному провадженню було продовжено далі.
Апелянт стверджує, що районний суд всупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням принципу незмінності складу суду.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо ОСОБА_9 та призначити їй покарання у вигляді 5 років 10 місяців позбавлення волі, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 увесь строк попереднього ув`язнення з 06 грудня 2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за правилами ч. 5 ст. 72 КК України та звільнити ОСОБА_9 в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям строку покарання.
Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не мотивав своє рішення належним чином та не зазначав, чому для виправлення ОСОБА_9 не може бути необхідним та достатнім менш судове покарання в межах санкції ч. 3 ст. 135 КК України.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції хоча і зазначив у своєму вироку дані про особу ОСОБА_9 однак не в повній мірі взяв такі дані до уваги під час обрання покарання обвинуваченій.
Так, на час скоєння інкримінованого злочину та затримання ОСОБА_9 було лише 20 років, на час ухвалення вироку - 23, вона раніше не судима, має малолітню доньку ОСОБА_26 , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Все це свідчить про той факт, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим.
Крім того, судом першої інстанції було застосовано до ОСОБА_9 положення ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, та зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 06.12.2016 р. по 29.08.2019 р. включно. На думку захисту положення вказаного вище кримінального закону мають бути застосовані до ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.).
Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо ОСОБА_9 та призначити їй покарання у вигляді 5 років 10 місяців позбавлення волі, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 увесь строк попереднього ув`язнення з 06 грудня 2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за правилами ч. 5 ст. 72 КК України та звільнити ОСОБА_9 в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям строку покарання.
Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначає, що призначене ОСОБА_9 покарання є занадто суворим та не відповідає особі обвинуваченої.
Судом зазначено про відсутність обставин, що пом`якшують покарання та призначеного ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в максимальних межах, передбачених санкцією ч. 3 ст. 135 КК України, але з цим не можливо погодитися, оскільки ОСОБА_9 каялася у вчиненому, а це відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України - є обставиною, яка пом`якшує покарання.
Захисник зазначає, що при визначенні початку строку відбування покарання ОСОБА_9 потрібно було виходити від дати затримання, тобто 06 грудня 2016 року, а перерахунок строку попереднього ув`язнення не по 29 серпня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а до дня набрання вироком законної сили.
До Київського апеляційного суду надійшли заперечення захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 на апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №1 м. Києва ОСОБА_12 та прокурора м. Києва ОСОБА_13 , в яких він просить відмовити прокурорам в задоволенні апеляційної скарги на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 серпня 2019 року.
Заслухавши обвинувачену та її захисників, які апеляційні скарги захисників обвинуваченої підтримали, у задоволенні апеляційних скарг прокурора просили відмовити;
прокурорів та потерпілого, які в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 підтримали частково, в частині скасування вироку суду, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 підтримали в повному обсязі, в задоволенні апеляційних скарг захисників обвинуваченої просили відмовити;
перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України було розпочато колегією суддів у складі головуючого: ОСОБА_25 , суддів: ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.03.2017 року (т.1 а.с. 16).
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.10.2018 року у зв`язку з відстороненням від посади суддю ОСОБА_23 замінено на суддю ОСОБА_24 (т.2 а.с. 171).
В судовому засіданні, яке відбулось 11.10.2018 року суд з`ясувавши думку прокурора, захисника та обвинуваченої щодо доцільності продовження судового розгляду або можливості слухання справи спочатку, у зв`язку із заміною члена колегії суду на місці ухвалив продовжити судовий розгляд, що підтверджується протоколом судового засідання від 11.10.2018 року (т.2 а.с. 172-175).
При цьому, як вбачається з матеріалів справи потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні, яке відбулося 11.10.2019 року присутній не був, про судове засідання не повідомлявся, заяв про розгляд справи за його відсутності не подавав та судом не вирішувалось питання щодо можливості продовження розгляду справи за відсутності потерпілого (т.2 а.с. 172-175).
В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_10 заявив, що судом було порушені його права, оскільки не було з`ясовано його думку щодо доцільності продовження судового розгляду або можливості слухання справи спочатку, у зв`язку із заміною члена колегії суду.
Перевіряючи доводи викладені в доповненні до апеляційної скарги прокурора щодо порушення принципу незмінності складу суду, колегія суддів прийшла до висновку, що даний принцип було порушено, оскільки відповідно до вимог ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що всупереч зазначеним нормам кримінального процесуального закону, судовий розгляд не розпочався спочатку, а був продовжений без з`ясування думки потерпілого, який не був присутній в судовому засіданні, про розгляд справи повідомлений не був та без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку.
Таким чином, суд першої інстанції всупереч вимог закону здійснив розгляд кримінального провадження з порушенням принципу незмінності складу суду, про що слушно зазначається в доповненні до апеляційної скарги прокурора.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи про судові засідання, які відбулись 19.02.2018 року, 04.06.2018 року, 09.07.2018 року, 11.10.2018 року та 13.05.2019 року потерпілий ОСОБА_10 повідомлений не був.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині порушення судом першої інстанції вимог КПК при розгляді клопотання про висунення додаткового обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів справи у судовому засіданні, що відбулось 27.08.2019, прокурором було заявлено письмове клопотання про висунення додаткового обвинувачення ОСОБА_9 , погоджене керівником Київської місцевої прокуратури №1.
В клопотанні зазначено, що в ході судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 обвинуваченої, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 п. 2 ст. 115 КК України встановлено, що ОСОБА_9 , маючи малолітнього сина ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та малолітню доньку ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , 24.11.2016 року, приблизно о 21:55 год., маючи правовий та моральний обов`язок утримувати та піклуватися про дітей, свідомо залишила свого малолітнього сина ОСОБА_14 та свою малолітню доньку ОСОБА_28 , самих, без нагляду дорослих, зачинених у кімнаті та за відсутності продуктів харчування та води. Після чого, ОСОБА_9 пішла з помешкання на одинадцять діб. Вказані дії, ОСОБА_9 , а саме відсутність останньої з дітьми у вказаний період потягли тяжкі наслідки у виді смерті малолітнього ОСОБА_14 та госпіталізації до Київської клінічної міської лікарні № 1 ОСОБА_28 .Вказані дії обвинуваченої кваліфіковано за п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне вбивство малолітньої дитини - сина ОСОБА_14 . Однак, поза кваліфікацією залишились дії ОСОБА_9 по відношенню до дочки ОСОБА_28 , щодо злісного не виконання встановлених законом обов`язків по догляду за дитиною. За таких обставин, прокуратура вважала, що злочинні дії ОСОБА_9 по відношенню до малолітньої дочки ОСОБА_28 підлягають додатковій кваліфікації за ст. 166 КК України (т.4 а.с. 14-15).
Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 27.08.2019 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_12 про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні із первісним обвинуваченням у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 115 КК України (т.4 а.с. 37-39).
Свою ухвалу суд обґрунтував тим, що прокурор місцевої прокуратури ОСОБА_12 , яка підтримує обвинувачення в суді у даному кримінальному провадженні, не надала суду відповідне клопотання про висунення додаткового обвинувачення, яке б було погоджено в прокуратурі м. Києва, та повідомила колегію суддів про його відсутність взагалі, що суперечить вимогам ст. 339, 341 КПК України, і фактично свідчить про відсутність предмету розгляду, передбаченого ст. 339 КПК України, а тому, в тому числі з цих підстав відмовив у задоволенні клопотання прокурора про розгляд додаткового обвинувачення.
Відповідно до положень ст. 339 КПК України, у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням.
Згідно ст. 341 КПК України, клопотання про висунення додаткового обвинувачення погоджується з прокурором вищого рівня.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 17 ЗУ «Про прокуратуру» в редакції від 28.08.2018 року для прокурорів, керівників та заступників керівників підрозділів місцевої прокуратури прокурором вищого рівня є керівник місцевої прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків.
Таким чином, враховуючи вимоги ст. 17 ЗУ «Про прокуратуру», прокурором вищого рівня для прокурорів місцевої прокуратури - в даному випадку прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва ОСОБА_12 - є керівник Київської місцевої прокуратури № 1 м. Києва чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків. Оскільки клопотання про розгляд додаткового обвинувачення було погоджено керівником місцевої прокуратури №1 ОСОБА_29 , доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 в цій частині, колегія суддів вважає, обґрунтованими.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду з призначенням згідно ст. 415 цього ж Кодексу нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, врахувати доводи апеляційних скарг прокурорів і захисників обвинуваченої та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, колегія суддів знаходить за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_9 , оскільки вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 серпня 2019 року, яким залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а з матеріалів кримінального провадження підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №1 м. Києва ОСОБА_12 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора м. Києва ОСОБА_13 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29 серпня 2019 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити на 60 днів, до 16 лютого 2020 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4