ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/678/20 Справа № 207/1466/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001579 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народилася в с. Курилівка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 24 грудня 2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, 04 червня 2018 року звільнений по відбуттю покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений проситьзмінити вирок суду, призначивши йому більш м`яке покарання, а саме: у виді обмеження волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні йому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що він вину визнав повністю, частково відшкодував завдані злочином збитки, офіційно працевлаштувався.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ Завод СвітонДейл в рахунок відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 146 631 гривню 50 копійок; також вирішено питання щодо стягнення судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 25 грудня 2018 року, приблизно о 22 годині (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), протиправно проник до приміщення складу сировини та матеріалів, розташованого на території Товариства з обмеженою відповідальністю «Завод СвітонДейл» за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Широка, 163-А, де за допомогою металевого прута, знайденого на вищевказаній території, пошкодив грати на вікні і розбив віконне скло, та умисно, з корисних мотивів, таємно викрав майно підприємства на загальну суму 148 131 гривню 50 копійок, після чого, з місця вчинення злочин зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши ТОВ «Завод СвітонДейл» майнову шкоду на вищевказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, часткове відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані обставини, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання, а саме, щире каяття та часткове відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди, а тому вказані обставини не підлягають повторному врахуванню.
Доводи обвинуваченого щодо призначення йому покарання у виді обмеження волі не можуть бути взяті до уваги, оскільки санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання виключно у виді позбавлення волі.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він офіційно працевлаштувався, колегія суддів також не може взяти до уваги, оскільки вказана обставина не є підставою для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.ст. 75, 69 КК України, адже, відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_7 є особою раніше судимою, вчинив новий злочин через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, відшкодував лише 1500 грн заподіяної шкоди, що у порівнянні з сумою заподіяного збитку ТОВ Завод СвітонДейл не є суттєвим.
З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, ОСОБА_7 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи обвинуваченого не обґрунтованими.
Між тим, колегією суддів встановлено, що, в мотивувальнійчастині вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , необгрунтовано послався на обставину, яка обтяжує його покарання - рецидив злочинів.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Оскільки судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, то суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
Крім того, відповідно до обвинувального акта, обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину, в ході досудового розслідування не встановлено.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, врахував обвинуваченому рецидив злочину як обставину, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи зазначене, на підставі ч. 4 ст. 67 КК України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів, що не є підставою для пом`якшення покарання.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_7 , на підставі ч. 2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підлягає зміні, з виключенням із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4