Номер провадження: 11-кп/813/41/20
Номер справи місцевого суду: 491/1112/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу прокурора першого засутпника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 23.10.2019 року, у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000254 від 18.07.2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Жеребкове Ананьївського району Одеської області, офіційно не працюючий, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 12 лютого 2015 року Ананьївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.185 КК України;
2) 16 листопада 2015 року Любашівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України;
3) 31 травня 2017 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України;
4) 17 жовтня 2018 року Ананьївським районним судом Одеської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців,
засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70, 72 КК України, шляхом часткового складання покарання призначених даним вироком та невідбутої частини покарання призначеного за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 17 жовтня 2018 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно ОСОБА_9 призначене покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що маючи непогашену судимість, 21 червня 2018 року, близько 20 години 00 хвилин, перебуваючи на проїзній частині сполученням «Ананьїв - Мала Боярка» Ананьївського району Одеської області, наніс долонею руки удари в область обличчя потерпілої ОСОБА_10 , після чого відкрито викрав майно останньої на загальну суму 4696,08 грн. Викраденим ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого встановлені у вироку суду, просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про окрема виконання вироку Ананьївського районного суду Одеської області від 17.10.2018 року, посилаючись на те, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, так як у п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року та постанові Верховного суду від 27.03.2018 року у справі №754/2749/17, зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, у таких випадках кожний вирок виконуєтсья самостійно.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підста ви його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, яквідкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_9 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, тільки оскаржує висновок суду щодо призначення обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України..
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17.10.2018 року Ананьївським районним судом Одеської області ОСОБА_9 був засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України був звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Оскаржуваним вироком суду від 23.10.2019 року ОСОБА_9 був засуджений за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначених даним вироком та невідбутої частини покарання призначеного за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 17 жовтня 2018 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно ОСОБА_9 було призначене покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Однак, під час апеляційного розгляду було встановлено, що злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України був вчинений 21.06.2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку Ананьївського районного суду Одеської області від 17.10.2018 року.
Згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 27.03.2018 (справа № 754/2749/17), зазначено, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому покарання з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вчинений злочин за оскаржуваним вироком був вчинений до постановлення попереднього вироку, яким ОСОБА_9 був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, тобто суд застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, зазначені порушення вимог кримінального закону є підставою для зміни судового рішення.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в зазначеній частині має бути змінений, з резолютивної частини вироку суду має бути виключений абац 2 з посиланнями на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та резолютивна частина вироку має бути доповнена вказівкою про окреме виконання вироку Ананьївського районного суду Одеської області від 17.10.2018 року.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора першого засутпника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 23.10.2019 року, яким ОСОБА_9 , засуджений за ч.2 ст. 186, ч.ч.1,4 ст. 70, 72 КК України до 6 років позбавлення волі,- змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку Ананьївського районного суду Одеської області від 23.10.2019 року посилання суду на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Доповнити резолютивну частину оскаржуваного вироку вказівкою про окреме виконання вироку Ананьївського районного суду Одеської області від 17.10.2018.
В іншій частині вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 23.10.2019 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 12.05.2020 року, о 16 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3