ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3346/19 Справа № 185/9564/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002518 від 12 вересня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого водієм в ТОВ «Рейнфорд», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, невідповідністю висновків суду викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд безпідставно не прийняв докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України.

Жодної інформації про застосування до ОСОБА_10 , від якого надійшла заява щодо злочинної діяльності ОСОБА_7 , будь-якого тиску або примусу при її написанні та наданні показів, не надходило.

Судом порушено презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, щодо осіб зазначених у вироку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 стосовно їх обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України, оскільки жодні характеризуючи матеріали щодо останніх судом не досліджувались та взагалі даний факт не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження.

Визнаючи протокол огляду покупця та грошових купюр від 09.10.2017 таким, що складений з процесуальним порушенням, суд не вказує яку саме норму КПК України слідчим було порушено. Крім того, проігноровано при цьому факт проведення огляду покупця слідчим жіночої статі, та відсутності з боку закупника ОСОБА_13 , будь-яких зауважень щодо проведення даного огляду, чи порушення будь-яких прав.

Висновки суду щодо визнання недопустимим доказом протокол обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 від 09.10.2017 року є суперечливими, оскільки суд одночасно зазначає, що винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів пов`язаних з незаконним придбанням та зберіганням психотропних речовин з метою збуту, а також зберіганням та придбанням вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу підтверджується тим самим протоколом обшуку.

Також, судом безпідставно визнано недопустимим доказом у кримінальному провадженні ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20.09.2017, якою було надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтроль особи ОСОБА_7 та похідні від зазначеної ухвали дані, отримані внаслідок проведення зазначених негласних слідчих розшукових дій, а саме відеозапис, оскільки, зазначені докази стороні захисту під час досудового розслідування в порушення ст.290 КПК України не відкривалися, оскільки стороною обвинувачення суду було надано протокол ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження і жодних клопотань, зауважень, заперечень від сторони захисту на момент ознайомлення з матеріалами не надходило.

Крім того, прокурор зазначає, що допит свідка ОСОБА_13 судом було проведено з порушенням норм КПК України.

Суд у резолютивній частині вироку не вирішив питання про долю речових доказів, а саме, одинадцяти патронів та реактивного освітлювального патрону, що були виявлені та вилучені в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 09.10.2017. року.

На дисках із записом судових засідань у даному кримінальному провадженні не міститься аудіо-відеозапис та журнали судових засідань від 27.07.2018 року (дослідження письмових доказів, наданих стороною обвинувачення), від 13.11.2018 року (допит свідка ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 ).

Судом не зазначено в резолютивній частині вироку рішення щодо застосованого в ході досудового розслідування ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1ст. 307 КК України( за епізодом оперативної закупки проведеної гр. ОСОБА_7 ), та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, та ч.1 ст.307 КК України ( епізод вилучення 8 сліп-пакетів з метамфетаміном під час проведення обшуку від 09.10.2017 року) та призначено ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки;
-- за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.
-
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного за цим вироком покарання з випробуванням, іспитовим строком на три роки.

Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину,передбаченого ч.1 ст.307 КК України за таких обставин.

Маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин, ОСОБА_7 , за невстановлених слідством обставин незаконно придбав кристалічну речовину жовтувато-кремового кольору, загальною масою 0,6285 г., масою метамфетаміну 0.4373г., та усвідомлюючи, що дана кристалічна речовина містить у своєму складі психотропну речовину «метамфетамін» обіг якої, обмежено, переніс її за місцем свого мешкання АДРЕСА_2 , де розфасував в дев`ять однакових сліп-пакетів та незаконно зберігав, з метою подальшого збуту.

09.10.2017 року, близько 16.10 год. ОСОБА_7 під час проведення негласних слідчих розшукових дій, з корисливих мотивів, знаходячись в тамбурі під`їзду біля дверей свого помешкання квартири АДРЕСА_3 , незаконно збув продав за 200 грн. ОСОБА_13 , де серед грошових купюр була й купюра номіналом 100 грн. серії МА 7468737, сліп-пакет, частково заповнений кристалічною речовиною жовтувато-кремового кольору масою 0,0711 г, яка у своєму складі містить психотропну речовину «метамфетамін» масою 0.0572 г, обіг якої заборонено.

О 16.16 год. того ж дня ОСОБА_13 , після придбання вказаної речовини у ОСОБА_7 , прийшов до першого під`їзду буд АДРЕСА_4 , де у присутності понятих, видав працівникам поліції зазначений сліп пакет, частково заповнений кристалічною речовиною жовтувато-кремового кольору масою 0,0711, яка містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої заборонено, масою 0.0572 г.

09.10.2017 року, в період часу з 18.35 до 20.25 год., під час санкціонованого судом обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , в присутності понятих працівниками поліції в приміщенні спальної кімнати квартири в гаманці було виявлено грошові кошти в сумі 100 грн. номіналом 100 грн. серії МА 7468737, які, як і долоні рук ОСОБА_7 , світилися плямами жовтого кольору під час їх просвітлення люмінесцентною лампою.

Суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні, інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, а тому в цій частині обвинувачення виправдав ОСОБА_7 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Крім того, згідно вироку суд першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.263, та ч.1 ст.307 КК України за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, при невстановлених судом обставинах, придбав гладкоствольний самозарядний пістолет та будучи впевненим, що придбаний ним гладко ствольний самозарядний пістолет відноситься до категорії вогнепальної зброї та для його придбання та зберігання необхідний передбачений законом дозвіл, почав зберігати в приміщенні квартири за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 .

09 жовтня 2017 року, в період часу з 18.35 годин до 20.25 годин співробітниками поліції під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих у ОСОБА_7 було вилучено гладкоствольний самозарядний пістолет.

Таким чином, ОСОБА_7 придбав та зберігав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу, а саме, гладкоствольний самозарядний пістолет.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, з метою збуту, та їх незаконний збут, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав кристалічну речовину жовтувато-кремового кольору загальною масою 0,5574 г та усвідомлюючи, що дана кристалічна речовина жовтувато-кремового кольору у своєму складі містить психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої, обмежено, загальною масою 0,3801 г, ОСОБА_7 переніс її за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зазначену речовину розфасував у вісім однакових сліп пакетів та незаконно зберігав, з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями м. Павлограда.

09 жовтня 2017 року, в період часу з 18.35 год. до 20.25 год. співробітниками поліції під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності понятих, в приміщенні спальної кімнати квартири між речами на матраці та за кріслом було виявлено та вилучено вісім сліп-пакетів частково заповнених кристалічною речовиною кольору світлішого від «ЖЕЛТОВАТО-КРЕМОВЫЙ 4.7-10/2», масами 0,0517 г, 0,0649 г, 0,0628 г, 0,0725 г, 0,0808 г, 0,0582 г, 0,1010 г, 0,0655 г, що містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає відповідно 0,0368 г, 0,0446 г, 0,0432 г, 0,0484 г, 0,0562 г, 0,0390 г, 0,0686 г, 0,0433 г.
Вислухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, доводи обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 ,які не підтримали доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційних вимог прокурора, з наступних підстав.
Апеляційні доводи прокурора в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом та суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Також у мотивувальній частині вироку суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегії суддів вважає, що судом першої інстанції ухвалено поспішне рішення щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 09.10. 2017 року , в частині виявлення та вилучення грошей в сумі 100 гривень, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 10.10 2017 року , а також висновки судового трасологічної експертизи та судової експертизи та суд передчасно зазначив про визначення заяви ОСОБА_10 про злочин сфальшованою заявою, оскільки судом не перевірено факту отримання вказаної заяви та судом з достеменно не перевірено твердження свідка ОСОБА_10 про недозволені методи досудового розслідування з боку працівників ВБНОНу ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Слід в даному випадку визнати слушними доводи прокурора про порушення засад кримінального провадження, а саме презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, оскільки у вироку суд стверджував без будь- якої перевірки, про тиск зі сторони працівників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та саме змушення ОСОБА_10 написати заяву про скоєння злочину обвинуваченим, суд також зазначив про вчинення вказаними працівниками поліції кримінального правопорушення , що на думку суду є «загальновідомим фактом». Вказані твердження суду є неприпустимими та враховуючи відсутність будь- якої перевірки з приводу проведення працівниками поліції недозволених методів проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню є передчасними, а тому не можна вважати вирок суду першої інстанції обгрунтованим в частині виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 307 КК України.
Крім того, не можна не погодитися з доводами прокурора про наявність істотних суперечностей у вироку суду, оскільки, визначаючи порушення кримінального провадження за заявою ОСОБА_10 з істотними порушеннями КПК, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що таким чином ставить під сумнів всі слідчі дії по вказаному кримінальному провадженню.
Визнаючи що обвинувачення за епізодом вилучення психотропної речовини метамфетаміну у обвинуваченого знайшло своє підтвердження у судовому засіданні, суд як на доказ посилається на протокол обшуку житла від 09.10.2017 року та вважає його допустимим в частині виявлення та вилучення за місцем проведення обшуку вогнепальної зброї та 8 сліп пакетів з психотропної речовиною,однак один і той же доказ не може бути частково визнаний допустимим ( суд вже визнав вказаний доказ недопустимим), тому наявні у вироку суперечності свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження ( ст. 411 КПК ), що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів наголошує, що Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулюванню обвинувачення, визнаного судом, доведеним.
Суд не дотримався вказаних вимог закону, не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним, а послався на висновки судово- хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів, посилання на які можливо у вироку тільки, як на докази по кримінальному провадженню, тоді як у вироку суд повинен зазначати, що саме судом встановлено та визнано доведеним.
Вказане свідчить про те, що судом не було встановлено обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України, тому вирок суду не можна визнати обґрунтованим.

Судом першої інстанції також, на думку колегії суддів, судом першої інстанції передчасно вирішено питання щодо допустимості доказів за результатами НСРД .

В даному випадку слід враховувати, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Щодо проведення допиту свідка ОСОБА_13 , то судом першої інстанції повинно бути враховано, що суд ухвалює рішення про захист вказаного свідка у відповідності до діючого законодавства та саме суд застосовує заходи безпеки, що не може позбавляти право сторін задавати питання вказаному свідку.

Як на порушення вимог кримінального процесуального закону слід звернути увагу на порушення судом вимог ст. 107 КПК.

При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Норму права, яка зосереджена в ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 і п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно розуміти з урахуванням положень ч. 6 ст. 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону».

В даному випадку апеляційним судом встановлено відсутність технічного запису судового розгляду за 27.07. 2018 року та відповідно до журналу судового засідання у вказаному судовому засіданні було досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення, що є суттєвим для ухвалення судового рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню відповідно до вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, проведено перевірку заяви свідка про проведення працівниками поліції недозволених методів досудового розслідування, розглянуті інші доводи апеляційної скарги та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.1 ст.263, ч.2 ст.307 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4