Справа № 159/3996/17 Провадження №11-кп/802/64/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 186 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001907 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.09.2019 щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Ковель Волинської області, мешканець АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, громадянин України, одружений, має на утриманні 3 осіб, не працює, раніше судимий, а саме вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14.11.2008 за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст.289, ч. 1 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 22.07.2015 по відбуттю строку покарання, -

засуджений:

- за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 187 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його затримання.

Вироком вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він о 01 год 12.11.2016, знаходячись біля магазину «Явір», що по вул.Незалежності, 76, у м. Ковелі Волинської області, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, попередньо застосувавши засіб для самозахисту балончик газовий та скориставшись відсутністю опору потерпілого ОСОБА_10 , умисно наніс не менше 14 ударів руками та ногами по різних частинах тіла останнього, чим застосував насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи. Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений ОСОБА_8 самостійно зняв з потерпілого куртку та у подальшому заволодів грошима сумі 3 100 грн, навушниками вартістю 200 грн, телефоном мобільним марки «Леново А 536», , вартістю 1 800 грн, чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 5 100 грн.

Він же, о 04 год 35 хв 16.08.2017, перебуваючи неподалік магазину «Козацькі забави», що по вул. Ярослава Мудрого у м. Ковелі Волинської області, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, шляхом ривка відкрито викрав сумочку жіночу типу «клатч», вартістю 250 грн, у якій знаходились грошові кошти в сумі 67 грн, пачка цигарок «Rothmans Demi» вартістю 23 грн, мобільний телефон марки «LD» Т 698, вартістю 2 000 грн, із сім картою, вартістю 25 грн, паспорт громадянина України, та інші речі, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 , майнової шкоди на загальну суму 2 465 грн.

Крім того він же, будучи судимий вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14.11.2008 за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 153, ч.2 ст. 152, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України, о 04 год 40 хв 16.08.2017, після вчинення неподалік магазину «Козацькі забави», що по вул. Ярослава Мудрого у м. Ковелі Волинської обл. відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_11 , діючи умисно повторно, з метою вчинення зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 , застосував до останньої фізичне насильство, що полягало у подоланні фізичного опору потерпілої, а саме: тягнув за різні частини тіла проти волі останньої, протягнув потерпілу з проїжджої частини до безлюдного місця торгових контейнерів, що по вул. Фестивальній у м. Ковелі Волинської області, внаслідок чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синців правого та лівого плечей, що відносяться до легких тілесних ушкоджень; перебуваючи у згаданому вище місці, однією рукою обхопив потерпілу за талію, таким чином притиснув її корпус до свого тіла, чим обмежував свободу переміщення; словесно підтвердив намір вступу з нею у статевий акт природнім способом, погрожуючи при цьому фізичною розправою, не даючи змоги втекти, вільною рукою намагався стягнути з потерпілої штани та вступити з нею у статевий акт природнім способом. Однак, почувши голос особи, яка наближалась, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та з місця злочину втік.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв`язку з відсутністю доказів для доведення винуватості обвинуваченого та вичерпання можливостей їх отримання. Вважає, що у кримінальному провадженні допущено істотне порушення права на захист, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення. Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження наявні та досліджені докази, що були здобуті незаконним шляхом та з порушенням норм чинного процесуального законодавства України, проте судом першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно з точки зору належності, достовірності та допустимості їм не надано юридичної оцінки. Вважає, що у кримінальному провадженні № 0002479 від 12.11.2016 ОСОБА_8 був допитаний в якості свідка (26.11.2016), а також з ним проводились слідчі дії як із свідком (пред`явлення особи для впізнання 19.10.2017), що свідчить про порушення органом досудового розслідування вимог ч.3 ст.87 КПК України. Крім того, звертає увагу, що суд поклав в основу обвинувального вироку, в тому числі показання потерпілого ОСОБА_10 , який під час досудового розслідування допитаний в порядку ст.225 КПК України слідчим суддею за участю прокурора, при цьому обвинувачений та його захисник, в порушення вимог закону, не були залучені до цієї слідчої дії. З урахуванням наведеного, показання потерпілого ОСОБА_10 є недопустимим доказом. Крім того, вважає що протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2017 складено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, оскільки до проведення слідчої дії були залучені особи з різкими відмінностями у зовнішності, віці та одязі. Показання свідків, на які суд послався при ухваленні вироку, на думку захисника, також не можна брати до уваги.

З урахуванням наведеного та інших обставин, захисник вважає, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 про непричетність до скоєння інкримінованих йому злочинів не були спростовані в ході судового розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо обвинуваченого скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Посилається на те, що місцевим судом при призначенні покарання не було враховано, що обвинувачений вину у скоєні злочинів не визнав, не повідомив обставин вчинення ним злочинів, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення різного роду злочинів, зокрема проти статевої свободи, та статевої недоторканості, громадського порядку та моральності, безпеки руху та експлуатації транспорту. Крім того, ОСОБА_8 через досить незначний проміжок часу повторно вчинив новий злочин, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, збитки потерпілим не відшкодував, що свідчить про те, що він не бажає ставати на шлях виправлення та схильний до скоєння нових злочинів.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримували свою апеляційну скаргу та заперечували апеляційну скаргу прокурора і просили вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення і заперечила доводи апеляційної скарги сторони захисту та просила скасувати вирок та ухвалити новий, призначивши ОСОБА_8 більш суворе покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152, ч. 1 ст.187, ч. 1 ст. 186 КК України, ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що інкриміноване ОСОБА_8 обвинувачення не підтверджено в ході судового розгляду, є безпідставними і спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_10 :
Слідчим суддею Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 02.11.2017 допитано потерпілого ОСОБА_10 в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Допит цього потерпілого було досліджено в ході судового розгляду кримінального провадження у судовому засіданні 28.02.2018. Так, потерпілий показав, що він у ломбарді «Скарбничка» біля автостанції придбав телефон за 1800 грн, у якому був зареєстрований попередній акаунт і у програмі «Вайбер» ім`я « ОСОБА_12 », яке він видалив і ввів своє. Приблизно 11-12 листопада 2016 року він разом із своїм товаришем ОСОБА_13 йшли від клубу «Кіно» в м. Ковель, із скупчення людей відійшов чоловік, який ішов за ними по дорозі та кричав «Вова!». Він, відчуваючи небезпеку, не відкликався. Цей чоловік відразу, як торкнувся його рукою вже біля магазину «Явір», розпилив йому в обличчя газовий балончик. Він вибіг на проїжджу частину дороги став кричати: «Люди, допоможіть!». Свідок ОСОБА_13 - втік. Нападник наздогнав його та стукнув кулаком у голову, він упав. Нападник його став бити ногою, переважно, в область голови. Вважає, що він втратив свідомість. До нього підбігла ОСОБА_12 і сказала віддати телефон. Йому нанесли декілька ударів ногами у голову. Потім його було відсунуто по асфальту за ларьки, де було нанесено ще біля 20 ударів. Там була присутня компанія в кількості біля 4 5 осіб, зокрема, ОСОБА_14 дружина особи, на яку він вказує як на особу нападника. Вони весь час запитували його про той телефон. Він деколи відкривав очі та бачив і запам`ятав це. Нападник, наносячи йому удари, казав, що він у «Вайбер» писав його дружині, а коли він лежав на землі - зняв з нього куртку, кофту, забрав його особисті речі телефон, гроші, навушники марки «Панасонік». Нападник вийняв з його кишені телефон та запитав у своєї дружини, чи це той телефон. Остання відповіла ствердно і залишила місце події. Нападник залишився. Потерпілий зазначив, що речі його було зіпсовано, грошей в сумі біля 3000 грн та карточки не було. Коли нападник пішов, потерпілий прийшов до тями та звернувся за медичною допомогою. За його участю 01.11.2017 проводилось впізнання і він у одній з осіб під № 1 - упізнав особу, яка до нього підійшла ззаду з газовим балончиком, розпорошила йому в очі та наносила йому удари і забрала телефон і речі. Згодом свідок ОСОБА_13 казав йому, що бачив, як крім нападника, до нього підходив ще один чоловік.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що суд поклав в основу обвинувального вироку, в тому числі показання потерпілого ОСОБА_10 , який під час досудового розслідування допитаний в порядку ст.225 КПК України слідчим суддею за участю прокурора, при цьому обвинувачений та його захисник, в порушення вимог закону, не були залучені до цієї слідчої дії, не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального законодавства, а тому не заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст.225 КПК України допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 07.11.2017 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, відносно потерпілого ОСОБА_10 (т.1 а.с.212-214).

Тобто, станом на момент проведення допиту потерпілого ОСОБА_10 (02.11.2017) в порядку, передбаченому ст.225 КПК України, ОСОБА_8 не був стороною кримінального провадження, тому слідчий суддя не мав обов`язку викликати його та його захисника для участі в судовому засіданні.

Таким чином, показання потерпілого ОСОБА_10 , отримані в порядку ст.225 КПК України, апеляційний суд вважає допустимим доказом у кримінальному провадженні.

Свідок ОСОБА_13 в судовому місцевого суду засіданні 11.07.2018 підтвердив показання потерпілого ОСОБА_10 та показав, що обвинувачений півтора роки тому увечері побив його товариша ОСОБА_10 , забрав гроші та телефон. Обличчя нападника він запам`ятав. Коли він з потерпілим пізно увечері йшов по вул. Театральній повз лікарню від клубу «Кіно» до центральної вулиці міста, то обвинувачений ішов ззаду і став кричати: «Вова, Вова!». Вони не зупинялись та не реагували. На той час він обвинуваченого ще не знав. Потім обвинувачений розпилив балончик потерпілому та йому у обличчя; став наносити потерпілому тілесні ушкодження: біля бару - двічі рукою. Потім потерпілий вибіг на дорогу по допомогу, а він - втік. На наступний день потерпілий зателефонував йому і сказав, щоб він приїхав до нього у поліцію, що він і зробив. Потерпілий півтора два місці до того у його присутності купив у ломбарді телефон, мав при собі гроші в сумі біля 2000 грн, які у нього забрали. Потерпілий переписувався із дівчиною по «Вайбер», про що казав йому. В той день він з потерпілим бачив цю дівчину на ім`я ОСОБА_15 та дружину обвинуваченого - ОСОБА_14 , коли їхав автомобілем. Вони зупинились, порозмовляли. Потім їх же вони з потерпілим бачили ще біля клубу «Кіно». Про те, що ОСОБА_14 це - дружина обвинуваченого, йому стало відомо вже під час досудового розслідування, а її фото він бачив у телефоні, придбаному потерпілим у ломбарді. Перед впізнанням за його участю дружина обвинуваченого була у поліції і спілкувалась з останнім. До впізнання ним обвинуваченого у поліції йому фото обвинуваченого поліція не показувала. Він відразу впізнав обвинуваченого як особу, яка побила потерпілого, безпомилково.

Проаналізувавши показання потерпілого ОСОБА_10 у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_13 , суд першої інстанцї дійшов обґрунтованого висновку, що їх показання узгоджуються між собою, не містять суперечностей, тому обґрунтовано взяв їх до уваги.

Крім того, суд врахував, що свідок ОСОБА_13 підтвердив, що у телефоні, придбаному потерпілим у ломбарді, містилося фото дружини обвинуваченого свідка ОСОБА_16 - і потерпілий спільно із цим свідком з нею та її подругою свідком ОСОБА_17 - спілкувався незадовго до нападу на нього біля магазину «Явір», що по вул.Незалежності, 76 у м. Ковелі Волинської області. А під час нападу на потерпілого, як показав потерпілий, невідомий йому чоловік нападник - запитував його про той телефон, наносячи йому удари, та казав, що він у «Вайбер» писав його дружині.

Суд врахував, що нападник був обізнаний з тим, у кого саме мається телефон, у якому зберігся акаунт, зазначений потерпілим як такий, що був у телефоні, придбаному ним у ломбарді; про те, що потерпілим велась переписка зі свідком ОСОБА_17 подругою свідка ОСОБА_16 як останньою, яка, як встановлено судом, на той час була не дружиною, але співмешканкою обвинуваченого; знав про намір потерпілого відвідати нічний клуб «Кіно» саме того вечора. Тому суд вважає, що така обставина переконливо стверджує те, що нападником на потерпілого був саме обвинувачений.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні місцевого суду 04.06.2018 показала, що обвинуваченого знає, дружина останнього її подруга. Потерпілого - не знає. Раніше вона спілкувалась із своєю подругою свідком ОСОБА_18 по «Вайберу». У системі «Вайбер» було її фото. Остання повідомила, що втратила телефон марки «Леново», з приводу чого зверталась у поліцію. Згодом під час спілкування вона виявила, що фото саме свідка ОСОБА_19 , а переписка, фактично, здійснюється з телефону останньої, але - хлопцем від імені ОСОБА_14 . Під час переписки вона запитала останнього, де він взяв номер ОСОБА_19 та чому у нього телефон останньої. Однак той не сказав. Коли вона із подругою свідком ОСОБА_18 - ішла, то з машини вийшов той хлопець, з яким вона переписувалась по «Вайбер» та, підійшовши до них, шарпнув її за руку і сказав: « ОСОБА_20 , дівчина з «Вайбер», привіт!»; запитав, куди вона йде та сказав: «Побачимось у «Кіно»». Він поїхав, а вона з подругою пішла. Вона сказала свідкові ОСОБА_19 , що це - той хлопець, з яким вона спілкувалась по «Вайбер» та у якого її телефон. Остання на це нічого не відповіла. Коли вона з компанією, де була і свідок ОСОБА_12 , стояла на сходинках біля нічного клубу «Кіно» у м. Ковелі Волинської області, то цей хлопець, будучи нетверезим, піднімаючись сходами, підійшов, став їй погрожувати. Але побачивши, що поряд з нею хлопці, пішов геть. В той вечір у свідка ОСОБА_19 був інший телефон. Після того як її стала викликати поліція, цей же хлопець став телефонувати їй та погрожувати.

Показаннями цього свідка підтверджуються показання потерпілого у тій їх частині, що він по придбаному у ломбарді телефону, не ліквідувавши існуючий там попередньо акаунт, спілкувався з незнайомою йому дівчиною по «Вайбер», а у день нападу на нього побачив цю дівчину на ім`я ОСОБА_15 свідка ОСОБА_17 та дружину обвинуваченого ОСОБА_14 свідка ОСОБА_16 , коли їхав автомобілем, зупинившись, розмовляв з ними та останнім було повідомлено, що є змога зустрітись пізніше у нічному клубі «Кіно». Саме по дорозі від цього клубу на потерпілого було здійснено напад.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні місцевого суду 04.06.2018 показала, що обвинувачений - її чоловік з 19.04.2017, але спільно проживали з березня 2016 року в житлі останнього. З потерпілим вона не знайома. Телефон марки «Леново», у викраденні якого обвинувачується її чоловік, належав їй; був викрадений у неї. З цього приводу вона 28.03.2016 зверталась у поліцію. Через рік справу, порушену за її заявою, було закрито, а справу щодо її чоловіка було порушено. Рішення про закриття провадження у справі, порушеній за її заявою, вона не оскаржила. Коли вона в листопаді 2016 року зі свідком ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ) ішла в місто, то з автомобіля вийшов хлопець, який був неадекватним та сказав: «Дівчина з «Вайбер», почекай!»; став шарпати, питати, куди вони йдуть; сказав: «Побачимось у місті, у «Кіно». Однак, більше вона його не бачила. Вказаним вище телефоном у листопаді 2016 року вона не користувалась. 26.11.2017 обвинуваченому не було відомо, що у неї був викрадений цей телефон. Згодом потерпілий, телефонуючи їй, погрожував її чоловікові обвинуваченому у справі.

Показаннями цього свідка стверджуються показання потерпілого та свідка ОСОБА_13 у тій їх частині, що вона у листопаді 2016 р. разом зі свідком ОСОБА_23 йдучи по вулиці міста, зустрілась з потерпілим, коли той, вийшовши з автомобіля, звернувся до свідка ОСОБА_23 зі словами: «Дівчина з «Вайбер», почекай!»; пропонував побачитись у нічному клубі «Кіно».

Та обставина, що мала місце пропажа мобільного телефону марки «Леново А 536», ІМЕІ: 1. НОМЕР_1 ; 2. НОМЕР_2 , 28.03.16 р., належного свідкові ОСОБА_16 , стверджується наданою суду копією постанови слідчого Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області від 20.10.2016 про закриття кримінального провадження № 0000649, внесеного до ЄРДР 05.04.2016 за ознаками ч. 1 ст. 185 КК України.

Разом з тим, суд, оцінюючи зміст вищевказаної копії постанови слідчого про закриття кримінального провадження, що надана суду стороною захисту і стосується частини змісту показань вказаного вище свідка, враховує, що кримінальне провадження розпочато 05.04.2016 за ознаками ч. 1 ст. 185 КК України і закрите 20.10.2016 за відсутністю події кримінального правопорушення, з врахуванням того, що сама власниця телефону марки «Леново В 536» 28.03.2016 у нічному клубі «Кіно» ненадійно поклала річ у маленьку кишеню одягу, що не убезпечило від випадіння телефону. Суд не знайшов жодного протиправного чи такого, що порушує права обвинуваченого факту та зв`язку між закриттям вказаного вище кримінального провадження та відкриттям кримінального провадження щодо обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, що мало місце після заволодіння цим же телефоном, придбаним попередньо потерпілим у ломбарді, у потерпілого ОСОБА_10 12.11.2016 під час нападу на останнього.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні місцевого суду 21.02.2019 показала, що обвинуваченого знає як чоловіка свідка ОСОБА_16 , яку знає біля 10 років. У останньої був телефон у користуванні, так як вона з нею спілкувалась. Влітку три роки тому вона була останньою, з ким спілкувалась по цьому своєму телефону свідок ОСОБА_16 . Згодом вона дізналась від поліцейських, що телефон у свідка ОСОБА_16 викрали, за таких обставин: до неї приїхав поліцейський і повідомив про обставини справи, а саме: що було викрадено телефон, показав роздруківку про те, що було спілкування саме з нею по телефону. На той час свідок ОСОБА_16 проживала спільно з обвинуваченим. З обвинуваченим та свідком ОСОБА_16 вона час від часу спілкувалась, коли була в Україні; на той час у свідка ОСОБА_16 було два номери телефону. Обвинувачений та його дружина телефонували до неї. Вона має постійне правило нотувати собі те, коли та що заповнює, підписує, засвідчує.

Тому місцевий суд відхилив доводи обвинуваченого у тій їх частині, що показання цього свідка є недопустимим доказом з огляду на використання нею нотаток, так як під час допиту свідка поза увагою суду не було залишено ту обставину, що надавати показання свідок в суді розпочала із використанням нотаток. Суд такою не вважає за правильне враховувати наданий обвинуваченим аркуш паперу з текстом, що містить, за твердженням обвинуваченого переписку двох свідків у справі з приводу давання показань свідком ОСОБА_24 , та вважає такий доказ на обґрунтування доводів сторони захисту щодо недопустимості такого доказу як показання свідка ОСОБА_24 , таким, що до уваги братись не може; джерело його походження є сумнівним.

Як показав в судовому засіданні місцевого суду 29.03.2019 свідок ОСОБА_25 , обвинуваченого та потерпілу знає візуально. Він у 2017 році був понятим при впізнанні за участю обвинуваченого. Потерпілий приходив і упізнавав особу, яка наносила йому удари. З приводу цього обвинувачений казав, що потерпілий показав спочатку не на нього, а потім чомусь упізнав його. З його боку зауважень до проведення цієї процесуальної дії не було.

Згідно з показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції 29.03.2019 свідка ОСОБА_26 , обвинуваченого та потерпілу не знає. Він у 2017 року як статист при упізнанні отримав номер. У кімнату зайшов хлопець, який мав упізнавати. Всього було 3 статистів та обвинувачений. Потерпілий спочатку показав біля 3 разів на одного хлопця, а після того як поліція його перепитала, чи точно і остаточно він вирішив, той, подумавши, вказав на обвинуваченого.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , місцевий суд звернув увагу, що жоден з них не показав про те, що під час такої процесуальної дії як впізнання, потерпілий упізнав обвинуваченого відразу. Тому суд відхилив доводи обвинуваченого у тій їх частині, що на його особу перед впізнанням його у незаконний спосіб було потерпілому попередньо вказано. Суд врахував те, що ці свідки показали, що потерпілий остаточно підтвердив упізнання особи обвинуваченого після того як у нього було уточнено поліцією про те, чи він остаточно і впевнено визначився у впізнанні особи.

Тому підстав для визнання протоколу упізнання обвинуваченого як недопустимого доказу суд не знайшов.

Крім того, винуватість обвинуваченого по епізоду з потерпілим ОСОБА_10 об`єктивно стверджується такими доказами, які були досліджені судом першої інстанції:

-протоколом огляду місця події від 12.11.16 р. з фототаблицями (т. 1, а. с.160 163), відповідно до якого було оглянуто прилеглу територію до магазину «Явір», що по вул.Незалежності, 76 у м. Ковелі Волинської області, а саме: вхід до цього магазину, що розташований зі сторони вулиці; справа від будівлі, де розташований цей магазин, знаходяться вхідні двері до кафе «Ням ням», справа від них на відстані 1 м на протяжності 3 м на ґрунтовому покритті виявлено сліди волочіння, що закінчуються на куті будівлі; там виявлено сім карту оператора «Водафон» білого кольору з № НОМЕР_3 . До вказаного вище місця у східному напрямку на відстані 5 м під будівлею магазину квітів на ґрунтовому покритті виявлено сліди волочіння. В ході огляду було вилучено вказану вище сім карту;

Вказаним вище протоколом огляду місця події від 12.11.2016 об`єктивно стверджуються показання потерпілого у тій їх частині, що саме у місці, про яке йдеться у протоколі, мав місце напад на нього та побиття. Вилучена у тому місці сім картка використовувалась у викраденому у його мобільному телефоні.

- протоколом огляду речей від 15.11.2016 з фототаблицею (т. 1, а. с. 164, 165), відповідно до якого оглянуто сім карту оператора «Водафон» білого кольору з логотипом червоного кольору з чіпом, без пошкоджень, що виявлена та вилучена при огляді місця події 12.11.16 р., і при поміщенні її до мобільного терміналу встановлено абонентський номер - НОМЕР_4 ;

- протоколом огляду речей від 22.11.2016 з додатком у виді ком пакт-диску з відеоматеріалами (т. 1, а. с. 166), відповідно до якого оглянуто оптичний DVD R диск, відтворено наявні на ньому матеріали, що містять 3 відеофайли, що вилучені з камери відеоспостереження при вході до приміщення нічного клубу «Кіно» за адресою: м. Ковель Волинської області, вул. Театральна, 18. При перегляді останніх виявлено, що зафіксовано, що в період з 23 год 30 хв 12 с до 23 год 59 хв 59 с 11.11.2016 до клубу неодноразово входили, виходили з нього особи, зовні схожі на свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_23 ; о 00 год 11 хв 25 с 12.11.2016 до клубу зайшли: свідок ОСОБА_16 та обвинувачений та о 00 год 12 хв 13 с 12.11.2016 вказані вище особи вийшли з приміщення клубу, куди о 00 год 16 хв 50 с та о 00 год 17 хв 40 с зайшли, відповідно, свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_16 без обвинуваченого;

Оцінюючи даний доказ місцевий суд врахував, що сам обвинувачений не заперечує, що він ввечері 11.11.2016 на короткий проміжок часу заходив до приміщення нічного клубу «Кіно», і пішов з нього.

- висновком експерта № 371 від 16.12.16 р. проведеної СМЕ (т. 1, а. с. 171 - 173), згідно з яким, з врахуванням обстеження та даних медичної довідки № 7024 травмпункту Ковельської ЦРЛ на ім`я потерпілого, у останнього виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця в ділянці обох повік лівого ока, крововиливу під коньюктиву лівого очного яблука, синця та множинних саден лівої вушної та завушної ділянок, садна бокової поверхні шиї справа, синця бокової поверхні шиї зліва, множинних синців та саден спини, саден правого і лівого колін, синця і саден правої кисті, синця та саден лівої кисті, садна в проекції правої клубової кістки, множинних саден правого плеча, садна лівої гомілки, що утворились від дії тупих твердих предметів, можливо, від ударів руками та ногами людини, у час, вказаний у постанові слідчого та меддокументації, і відносяться до: синець обох повік лівого ока з крововиливом під коньюктиву лівого очного яблука - легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; всі інші - до легких тілесних ушкоджень. По тілу потерпілого було нанесено не менше 14 ударів. Найімовірніше, садна обох колінних суглобів у потерпілого могли утворитись при падінні з висоти власного зросту. Всі інші вищевказані тілесні ушкодження у потерпілий спричинити сам собі, отримати їх при падінні з висоти власного зросту не міг;

Місцевий суд врахував, що потерпілий показав прямо на обвинуваченого як на особу, яка вчинила на нього напад і заподіяла тілесні ушкодження. Також показаннями свідка ОСОБА_13 стверджується, що ще на початку нападу, перед тим як він втік з місця події, то бачив, як обвинувачений наніс потерпілому двічі удари рукою. Потім потерпілий вибіг на дорогу по допомогу, а він втік, а наступного дня потерпілий зателефонував йому і сказав, щоб він приїхав до нього у поліцію і це було саме у зв`язку з подією нападу на потерпілого, що мала місце у його присутності.

- протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 10.01.2017, відповідно до яких було вилучено у ПрАТ «МТС Україна» та у ПрАТ «Київстар» копію інформації у електронному вигляді, що записана на, відповідно, два різні електронні носії інформації - CD R диски (т. 1, а. с. 175, 177 - 179);

- текстовою інформацією про використання сім карти оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» НОМЕР_4 , належної потерпілому, 11.11.2016, 12.11.2016, прийняття дзвінків з абонентського номера НОМЕР_5 , сім картка з яким була виявлена та вилучена у житлі обвинуваченого під час обшуку 19.10.2017, згідно з якою відмічається прив`язка до базової станції оператора мобільного зв`язку, що розташована по вул. П. Могили, 2 у м. Ковелі Волинської області, тобто, поблизу місця проживання обвинуваченого (т. 1, а. с. 186);

- протоколом обшуку від 19.10.2017 за участю обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 , відповідно до якого по місцю проживання обвинуваченого останнім було добровільно видано 2 сім картки: мобільного оператора «Лайфселл» з абонентським № НОМЕР_5 , індивідуальний № НОМЕР_6 ; мобільного оператора «ВФ Україна» з абонентським № НОМЕР_7 , індивідуальний № НОМЕР_8 , що були вилучені (т. 1, а.с.189 - 191);

- протоколом огляду речей від 22.10.2017 з фототаблицями, відповідно до якого оглянуто оптичний DVD R диск, що містить 1 відеофайл, що містить текстову інформацію про використання сім карти оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» НОМЕР_4 , належної потерпілому, 11.11.2016, 12.11.2016, прийняття останнім дзвінків з абонентського номера НОМЕР_5 ; 2 сім карти, що видані обвинуваченим під час обшуку 19.10.17 р. (т. 1, а. с. 192);

Наведеним вище доказом стверджується причетність обвинуваченого до нападу на потерпілого ОСОБА_10 та заволодіння його майном, серед якого сім карта оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» НОМЕР_4 , що належить потерпілому.

- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 19.10., 01.11.2017 з фототаблицею, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 у обвинуваченому впізнав особу, яка вчинила напад на потерпілого 12.11.2016 по вул. Театральній у м. Ковелі Волинської області, за рисами обличчя (т. 1, а. с. 196 - 200).

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 01.11.17 р. з фототаблицями, відповідно до яких потерпілий у обвинуваченому впізнав особу чоловіка, який здійснив на нього напад, за рисами обличчя, статурою та віком (т. 1, а. с. 201 - 206).

Підстав для визнання протоколу пред`явлення для впізнання недопустимим доказом місцевий суд правильно не знайшов, так як особа, яка упізнавала, вільно, хоча і не відразу, як про це показали обвинувачений та свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , утвердилась у своєму виборі. Крім того судом враховано, що сам обвинувачений жодних зауважень чи заперечень у протоколі цієї процесуальної дії не зазначав.

По епізодах з потерпілою ОСОБА_11 :

Згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_11 в судовому засіданні місцевого суду 28.02.2018, з обвинуваченим вона познайомилась у компанії у той день, коли сталась подія. У середині серпня 2017 року, увечері вона відпочивала на мікрорайоні «Сільмаш» із своїми знайомими. Потім свідок ОСОБА_29 запросила її погуляти у центрі міста, а біля 02 год 02 год 10 25 хв вони разом прийшли у компанію до магазину «Слайга» на Ковель 2. У компанії біля магазину «Слайга» були: вона, свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 . Там вона спілкувалась тільки із свідком ОСОБА_29 , привітавшись із присутніми там хлопцями. Згодом, біля 03 год до них підійшов обвинувачений, з яким вона познайомилась і якого до цього не знала, але який був знайомий з деякими хлопцями з компанії. Обвинувачений пив пиво. Хлопці були у одній компанії, вона з подругою спілкувались, переважно, окремо. Компанії хлопців і дівчат відпочивали недалеко одна від одної. Під час спілкування у компанії вона будь - яких приводів обвинуваченому щодо інтимних стосунків не надавала. Коли компанія стала розходитись: спочатку свідок ОСОБА_29 із свідком ОСОБА_33 , потім свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_34 , а через 5 хв. окремо - вона, попрощавшись з ними та з обвинуваченим. Вона пішла додому в сторону залізничного вокзалу, перейшовши дорогу біля магазину «Козацькі забави». Коли була на тротуарі, відчула, що хтось висмикнув сумку. Коли вона розвернулась, то побачила обвинуваченого. Поряд більше нікого не було. Вона була одягнена у світлі джинси, яскраву сорочку, босоніжки і кардиган. Нападник взяв її за руку і потягнув за торговельні контейнери. Вона нічого не запитувала, так як відразу нічого не могла зрозуміти. Нападник її рукою повів, посунув за гаражі, став хапати за плечі, притискати до гаража. Далі він однією рукою тримав її за талію, а другою хотів зняти штани, але вона стала кричати. У цей час нападник сказав, щоб вона не кричала, не «орала», так як тут її ніхто не почує; пропонував «зробити один одному приємне». Вона зрозуміла, що він, всупереч її волі, хотів вступити з нею у статевий зв`язок. Потім нападник знову став її шарпати, притискати до себе, до гаражів, тримав її то за талію, то за руки, то однією рукою, то обома, шарпав за руки, а коли вона стала кричати вдруге, то долонею своєї руки закривав їй рота. Вона виривалась і при цьому нападник їй порвав кардиган, ще раз схопив її за руку. Коли вона стала кричати, нападник сказав: «Чому ти кричиш? Я тебе грохну!», погрожував; казав, що її тут ніхто не знайде. Вона стала кричати втретє. Кричала вона тричі голосно та з усієї сили. У цей час під`їхав невідомий їй чоловік на велосипеді і запитав, що сталось, нападник її відпустив та зник. На її крик підбігли свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_34 , які сказали велосипедисту, що розберуться, а він може їхати. Ці свідки запитували її, що сталось. Вона сильно плакала, коли заспокоїлась, то сказала, що її хотіли зґвалтувати, у неї пропала сумка. Далі свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_34 пішли шукати обвинуваченого, але не знайшли. Свідок ОСОБА_34 знайшов сумку за 100 м від місця, де її виявив за контейнером велосипедист, у кущах. Потім вона викликала поліцію і повідомила про спробу зґвалтування та пограбування. Коли прибула поліція, то вона показала, де знайшли сумку, де була спроба зґвалтування, де відпочивала попередньо у компанії. Джинси обвинувачений з неї не стягнув, так як вони були на ремені. Обвинувачений порвав її кардиган. Із її сумки пропали гроші в сумі 80 грн і пачка цигарок. Свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_34 згодом казали їй, що вони чули всі три крики і побігли до неї. Після цієї події свідок ОСОБА_30 телефонував їй і казав, що йому телефонувала якась дівчина та запитувала про неї; казала, що вона всеодно її знайде; відмовилась сказати, звідки знає номер його телефону. Потім до неї телефонувала жінка, яка назвалась дружиною обвинуваченого, і запитувала, чого вона добивається; як саме обвинувачений хотів її зґвалтувати; казала, що вона не права; що у неї є свідки, що обвинувачений тієї ночі був вдома і з ними не перебував; запитувала, чи вона не боїться. Цю розмову вона записала та надала поліції. Свідок ОСОБА_29 згодом, коли її викликали у поліцію, казала їй, що обвинувачений під час відпочинку біля магазину «Слайга» спорив з хлопцями, що заведе її за ресторан «Бочка» і вступить у інтимний зв`язок. Нападника вона не дряпала, не кусала, так як такої можливості не мала, обвинувачений тримав її за руки, талію, плечі, а лише виривалась, крутилась та кричала. У поліцію заяву вона написала того ж дня вранці. Під час її допиту їй поліція сказала надати для огляду те, що було у неї під час події, що вона зробила. Під час огляду місця події 16.08.2017 сумка, яку у неї викрадали, та яка була знайдена хлопцями, які прибігли на її крик, була з нею та була оглянута поліцією. До 20.08.2016 ця сумка була у неї до огляду її поліцією. Фото, про які вказує обвинувачений, вона не поширювала, так як у її телефоні на той час технічної можливості скидати фото не було. Своєї сторінки у «Фейсбук» на той час у неї не було. Її фото на цій переписці дуже застаріле. Така сторінка від її імені могла бути створеною кимось іншим.

Свідок ОСОБА_29 11.07.2018 р. в судовому засіданні місцевого суду показала, що з потерпілою вона знайома, а обвинуваченого знає візуально. Біля 02 години в кінці літа вона, потерпіла та свідок ОСОБА_31 пішли до магазину «Слайга» до друзів погуляти. Там вони випивали пиво. Обвинувачений підходив до них, також пив пиво. Вони стояли та розмовляли. Орієнтовно через годину вона пішла додому з ОСОБА_35 . На місці залишилась решта компанії. Потім до неї телефонувала потерпіла було багато пропущених дзвінків, однак, її телефон на той час був розряджений. Наступного дня у розмові потерпіла їй розповіла про події. Сказала, що той хлопець, що був з ними біля магазину «Слайга» та імені якого вона не знає, але пояснила, хто саме - хотів її зґвалтувати; запитувала, як його звати та казала, що треба, щоб вона пішла і посвідчила у поліції. Вона погодилась.

Наведеними показаннями свідка ОСОБА_29 стверджуються показанням потерпілої у тій їх частині, що вона відпочивала зі своїми друзями у нічну пору доби біля магазину «Слайга», де був і обвинувачений; з цього місця відпочинку свідок пішла раніше потерпілої. Через короткий проміжок часу після події з потерпілою, остання повідомила про це свідка та саме вказала на спробу її зґвалтування обвинуваченим.

Свідок ОСОБА_31 11.07.2018 в судовому засіданні місцевого суду показав, що, як він пригадує, взимку 2017 р. він з потерпілою зустрівся у центрі міста та вони пішли разом на Ковель 2, де взяли випити та стояли біля готелю «Едем», розмовляли, розпивали спиртне. Там же були свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_34 та двоє друзів останнього. До них підійшов обвинувачений із своїм другом, став розмовляти із потерпілою як знайомий. О 03 годині він першим пішов додому. Через пару днів йому хтось із знайомих повідомив, що потерпілу ледь не зґвалтували і пограбували.

Аналізуючи показання цього свідка, суд врахував, що він також відпочивав у компанії з потерпілою у місці, де знаходився і обвинувачений, та до події, що трапилась з потерпілою; з місця відпочинку пішов раніше потерпілої.

Свідок ОСОБА_34 в судовому засіданні місцевого суду 12.11.2018 показав, що минулого року він зі свідком ОСОБА_36 з компанією відпочивали біля магазину «Слайга», де вживали спиртне. У їх компанії була і потерпіла, яку він візуально знав до цього, з подругою. До їх компанії приєднався і обвинувачений, якого до того він також знав візуально. Коли вже стали розходитись і він із свідком ОСОБА_36 вже ішов у сторону залізничного вокзалу додому, то почув крик потерпілої. Остання стояла навпроти кафе «Водограй» на коліях і кричала. Вони повернулись, запитали потерпілу, що сталось. Вона казала, що «пропала сумка», чи «вкрав сумку», у якій були гроші, якийсь чоловік. Потерпіла перебувала у паніці. Поряд нікого не було. Потерпіла з його, чи зі свідка ОСОБА_37 телефону викликала поліцію. Ще до приїзду поліції він знайшов сумку, що лежала трохи подалі від місця, де стояла потерпіла, справа від дороги за ларьком шиномонтажу. Сумку він віддав потерпілій. Остання сказала, що із сумки пропали гроші. Прибула поліція і провела опитування. Поліції сумку, як він пригадує, віддавала потерпіла. Наступного дня його викликали у поліцію, де, встановлюючи особу нападника, показували фото.

Свідок ОСОБА_30 в судовому засіданні місцевого суду 12.11.2018 показав, що він о 03 04 год. влітку минулого року відпочивав біля магазину «Слайга» з компанією та пив пиво. До них приєдналась потерпіла з подругою. Згодом до них підійшов і обвинувачений, якого він бачив вперше, та просив цигарки, шуткував, що хоче статевого зв`язку. Коли компанія стала поступово розходитись, і він пішов із свідком ОСОБА_38 , то у місці відпочинку компанії залишилась потерпіла та обвинувачений, які сиділи на сходинках аптеки і розмовляли. Коли він із свідком ОСОБА_38 дійшов до магазину «Козацькі забави», то вони ще повернулись назад і зайшли у магазин «Слайга». Вийшовши з магазину, він бачив, що у місці відпочинку компанії потерпілої та обвинуваченого вже не було. Коли вони дійшли до воріт біля залізничного вокзалу, то почули крики потерпілої. Вони повернулись і побачили, як потерпіла вибігла із за гаражів (вагончиків) у сторону дороги, в напрямку магазину «Слайга»; вона бігала біля дороги, махала руками, кричала, була в шоці; коли підбігла до них, то казала, що пропала сумка, що сумку вкрали. Вони стали ходити і шукати сумку потерпілої. Сумку потерпілої знайшов свідок ОСОБА_34 вже коли прибула поліція. Неподалік того місця ще проїжджав на велосипеді якийсь чоловік у червоній футболці. Поліція з`ясовувала, у чому був одягнений нападник. З того моменту, коли він залишив компанію і до моменту, коли він почув крик потерпілої, пройшло 15 20 хв. З того моменту, коли він вдруге пішов від магазину «Слайга» і до моменту, коли він почув крик потерпілої, пройшло 7-10 хв.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_37 , місцевий суд врахував, що вони не містять суперечностей між собою та дійшов обґрунтованого висновку, що їх показання підтверджують показання потерпілої, свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_40 , ОСОБА_39 у тій їх частині, що вони спільно відпочивали біля магазину «Слайга» в ніч нападу на потерпілу, де знаходився і обвинувачений; пішли з місця відпочинку раніше потерпілої. Показаннями цих свідків повністю стверджуються показання потерпілої у тій їх частині, що ці свідки пішли з місця відпочинку раніше неї; що вони, повертаючись з магазину «Слайга» та йдучи додому, у місці відпочинку компанії вже там не бачили ні потерпілої, ні обвинуваченого, а підійшовши до воріт, що біля залізничного вокзалу, почули крик потерпілої; бачили, що остання з криком вибігла із за гаражів (вагончиків) на дорогу; була у паніці та коли підійшли до останньої, то повідомила про пропажу сумки, викрадення сумки, у якій були гроші, чоловіком. Як встановлено показаннями вказаних вище свідків, потерпіла була ініціатором виклику поліції, повідомила, що напад на неї було здійснено саме чоловіком; а згодом намагалась з`ясувати у них дані про обвинуваченого як того чоловіка, якого називала нападником та який в ту ніч у місці відпочинку компанії був з ними, але їй добре знайомим не був. Неподалік того місця, на яке потерпіла вказує як на місце нападу на неї, дійсно, проїжджав на велосипеді якийсь чоловік у червоній футболці.

Тому місцевий суд правильно відхилив доводи обвинуваченого у тій їх частині, що показання потерпілої є неправдивими.

Крім того, вищевказані показання потерпілої та свідків повністю стверджуються такими доказами дослідженими судом першої інстанції під судового розгляду:

- відповідно до протоколу огляду місця події від 16.08.2017 з фототаблицями, за участю потерпілої оглянуто частину вул. П. Могили у м. Ковелі Волинської області, а саме: будівля, де розташовані: зі сторони вул. Ярослава Мудрого у м. Ковелі Волинської області - готель « ІНФОРМАЦІЯ_2 », приватна стоматологічна клініка «Smile Dent» (далі клініка), перукарня. Під вікном клініки наявне підвіконня з металопрофілю; справа від вікна у напрямку вул. П. Могили у м. Ковелі Волинської області наявний вхід у приміщення «Спортлото»; зліва від готелю «Едем» наявна бетонна електроопора з камерою відеоспостереження. Також було оглянуто місце з правої сторони від торгових контейнерів, розташованих неподалік перехрестя вул. вул. Ярослава Мудрого та Фестивальної у м. Ковелі Волинської області між торговельними контейнерами і залізничною колією, що простягається по вул. Фестивальній у м. Ковелі Волинської області. Слідуючи далі вздовж залізничної колії у напрямку вул. Фестивальної у м. Ковелі Волинської області на відстані біля 15 м від попереднього місця огляду, зайшовши за металевий контейнер сірого кольору з написом № 3 оглянуто місце між задньою стороною цього контейнера та задньою стороною голубого контейнера, розміщеного по цій же вулиці. Також оглянуто місце між контейнером чорного кольору з написом «УЗ 31416096», що знаходиться біля контейнера № 3 (т. 1, а. с. 94 98);

- заявами потерпілої від 16.08.2018, 20.08.2017 про добровільну видачу поліції кофти кремового кольору, сумки типу «клатч», мобільного телефону марки «LG», пристрою зарядного для мобільного телефону марки «Xqisit», ключа з брелоком, двох посад губних, паспорта громадянина України (т. 1, а. с. 99, 111);

- протоколом огляду речей від 20.08.2017 з фототаблицями, відповідно до якого оглянуто добровільно виданий потерпілою кардиган жіночий з тканини світло бежевого кольору, б/у із слідами пошкодження, а саме: у розрізі для руки по ліву сторону до низу пошкодження тканини довжиною 12 см; у розрізі для руки по праву сторону до низу пошкодження довжиною 7 см; без забруднень (т. 1, а. с. 100 - 102);

Аналізуючи наведений доказ, місцевий суд звернув увагу, що характер пошкоджень одягу потерпілої є підтвердженням показань останньої про те, що обвинувачений утримував її, шарпав, а вона виривалась і при цьому нападник їй порвав кардиган.

-протоколом огляду речей від 20.08.2017 з фототаблицями, відповідно до якого оглянуто добровільно видані потерпілою: сумку типу «клатч» із тканини, схожої на шкірозамінник, сірого кольору, з ремінцем на руку; пристрій зарядний білого кольору марки «Xqisit» із шнуром типу «USB»; мобільний телефон марки «LD» Dual SIM моделі Т 698, ІМЕІ А НОМЕР_9 , ІМЕІ В НОМЕР_10 , у корпусі чорного кольору із сім картою ПрАТ «МТС», брелок кільце з двома елементами фігурками з полімерного матеріалу, помаду губну темного відтінку у футлярі чорного кольору, б/у; помаду губну у футлярі чорного кольору (т. 1, а. с. 105 - 109);

Вказаним протоколом огляду речей від 20.08.2017 у сукупності з показаннями свідків ОСОБА_41 та ОСОБА_39 , стверджується та обставина, що у потерпілої на момент нападу при собі була сумка та остання безпосередньо після нападу повідомила свідками про пропажу сумки, а після того, як її знайшли неподалік місця події також про пропажу з неї грошей.

- протоколом огляду речей від 20.08.2017 з фототаблицею, додатком у вигляді оптичного диску, зображення на якому відтворено у судовому засіданні 01.04.19 р., відповідно до якого оглянуто оптичний носій інформації (диск) DVD R із заводським маркуванням. При поміщенні диска до пристрою для читання дисків ПК марки «LG Flatron E 1 911» та відтворенні файлів встановлено, що на диску записано 3 відеофайли, на яких камерою зафіксовано події, що відбувались в період часу з 01 год 02 хв до 01 год 59 хв, з 02 год до 02 год 59 хв, з 03 год до 03 год 30 хв 16.08.2017 поруч з готелем «Едем», що по вул. П. Могили у м. Ковелі Волинської області, а саме: рух осіб до та від приміщення готелю, їх розташування поруч з клінікою, біля «Спортлото», рух у напрямку вул. Фестивальної у м.Ковелі Волинської області (т. 1, а. с. 105 - 109);

- висновком експерта № 264 від 21.08.2018 проведеної СМЕ, згідно з яким, з врахуванням даних обстеження та медкарти Ковельської жіночої консультації на ім`я потерпілої, у останньої виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців правого та лівого плечей, що утворились від дії тупих твердих предметів, можливо як від стиснення, так і ударів рукою людини. В час, вказаний у постанові слідчого та потерпілою, і за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. У ділянці статевих органів (зовнішніх і внутрішніх) у потерпілої тілесні ушкодження не виявлені. Вищевказані тілесні ушкодження у потерпілої утворитись від самовільного падіння з висоти власного росту не могли. Потерпіла до травмуючого предмета була розміщена внутрішніми поверхнями обох плечей (т. 1, а. с. 118 - 120);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.08.2017 з фототаблицями, відповідно до якого свідок ОСОБА_29 у обвинуваченому впізнала особу чоловіка, який 16.08.17 р. приєднався до її компанії і розпивав з ними пиво (т. 1, а. с. 121 - 124);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.08.2017 з фототаблицями, відповідно до якого потерпіла у обвинуваченому впізнала особу чоловіка, який о 04 год 30 хв 16.08.2017, знаходячись неподалік магазину «Козацькі забави», вчинив грабіж та спробу її зґвалтування (т. 1, а. с. 125 - 128);

Підстав для сумнівів у правдивості показань потерпілої суд не знайшов, так як її показання стверджуються показаннями свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_40 , ОСОБА_39 , ОСОБА_37 , та об`єктивно письмовими доказами, що зібрані органом досудового розслідування і досліджені в ході судового розгляду.

Зокрема саме після того як з місця відпочинку компаній пішла потерпіла, через короткий проміжок часу свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_34 , які вже підходили до воріт біля залізничного вокзалу, почули її крик та, повернувшись до неї, побачили її у паніці. Суд також врахував, що зовнішній вигляд потерпілої, яка ще нещодавно відпочивала з друзями у компанії, на момент виявлення її свідками ОСОБА_36 та ОСОБА_38 , прибуття поліції, був пошкоджений. Повідомлення потерпілої вказаним вище свідками ОСОБА_42 та ОСОБА_43 про пограбування, безсумнівно, свідчить про те, що мало місце пограбування потерпілої по дорозі її слідування додому. Потерпіла прямо вказала на обвинуваченого як на нападника, який не тільки висмикнув у неї її сумку, а й намагався її зґвалтувати. Так неподалік того місця, на яке потерпіла вказує як на місце, де обвинувачений утримував її своїми руками та погрожував словесно, намагаючись зґвалтувати, дійсно, проїжджав на велосипеді невстановлений досудовим розслідування чоловік у червоній футболці. Про те, що коли він зі свідком ОСОБА_38 повернувся до потерпілої на її крик і там, дійсно, в той момент проїжджав на велосипеді невідомий йому чоловік у червоній футболці, підтвердив суду і свідок ОСОБА_44 ..

Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_8 у сукупності з іншими доказами, що зібрані органом досудового розслідування та досліджені в ході судового розгляду, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що його показання про непричетність до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не узгоджуються з показаннями потерпілої та свідків, повністю спростовані в ході судового розгляду провадження і є намаганням уникнути відповідальності за вчинене.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про те, що у кримінальному провадженні № 0002479 від 12.11.2016 ОСОБА_8 був допитаний в якості свідка (26.11.2016), а також з ним проводились слідчі дії як із свідком (пред`явлення особи для впізнання 19.10.2017), що свідчить про порушення органом досудового розслідування вимог ч.3 ст. 87 КПК України.

Як вбачається із оскаржуваного вироку суду, показання обвинуваченого, як і інші докази у кримінальному провадженні, які суд врахував при ухваленні судового рішення, досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні у відповідності до загальних засад кримінального провадження, зокрема вимог ст. 23 КПК України, тому зібраним в ході досудового розслідування доказам дана належна правова оцінка.

А показання, дані ОСОБА_8 в якості свідка, судом першої інстанції не досліджувались та в основу обвинувального вироку щодо нього, покладені не були.

Не знаходить апеляційний суд й різких відмінностей у зовнішності, віці та одязі між особами, які пред`являлись для впізнання разом з обвинуваченим, в ході проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання від 19.10.2017 й порушень при цьому вимог ст. 228 КПК України.

Інші доводи апеляційної скарги захисника також не спростовують висновків місцевого суду, які є законними, обґрунтованими та вмотивованими, та підтверджуються дослідженими доказами в повній мірі.

Таким чином, суд першої інстанції на підставі досліджених належних та допустимих доказів дійшов правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 152 (у редакції станом на 16.08.2017 ), ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 186 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому, місцевий суд відповідно до вимог статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, які відносяться до категорій середньої тяжкості і тяжких злочинів, всі обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого.

Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Разом з тим враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 позитивно характеризується по місцю проживання та посередньо по останньому місцю відбування покарання, працездатний, однак, не працює, доходу не має, хоча має трьох утриманців, малолітню дитину та непрацездатну дружину, має задовільний стан здоров`я, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, за вчинення злочинів проти громадського порядку та моральності, проти безпеки руху та експлуатації транспорту, проти статевої свободи та статевої недоторканості особи і звільнився з місць позбавлення волі лише у липні 2015 року. Він належних висновків не зробив та через досить незначний проміжок часу знову вчинив умисний корисливий тяжкий злочин щодо потерпілого, збитків жодному з потерпілих не відшкодував, тому вони просили обрати обвинуваченому покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі.
На думку апеляційного суду, місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання, враховано обставини, що впливають на ступінь його відповідальності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор, й тому судом призначено ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, яке відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є надто м`яким.

Розмір призначеного місцевим судом покарання, визначено в межах судової дискреції (судового розсуду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Таке покарання, на переконання апеляційного суду, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Отже, підсумовуючи наведені обставини в їх сукупності, апеляційний суд не знаходить законних підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_8 з мотивів, наведених в апеляційних скаргах прокурора та захисника.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 20.09.2019 щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: