ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/9926/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1016/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 лютого 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, представника потерпілої ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12 вересні 2017 року, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
Цим вироком ОСОБА_10 визнаний винним та йому призначене покарання:
за ч.1 ст.162 КК України - у виді 1 року обмеження волі;
за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
за ч.1 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі;
за ч.1 ст.115 КК України у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.70,72 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим покаранням остаточно призначене покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Згідно вироку , 07.06.2014 ОСОБА_9 після сумісного розпиття алкогольних напоїв з раніше знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, запропонував ОСОБА_11 виїхати разом з ним до Комсомольського озера у м. Харкові, розташованого поблизу залізничної станції «Основа» на ДП Південна залізниця у м. Харкові.
ОСОБА_11 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, та довіряючи ОСОБА_9 , дала згоду на це. 07.06.2014 року. Приблизно о 03:45 год., ОСОБА_9 знаходячись на проспекті Героїв Сталінграда у м. Харкові, зупинив таксі, на якому разом з ОСОБА_11 прибув до Комсомольського озера у м. Харкові. В подальшому прогулюючись у прилеглій до озера ділянці лісу, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_11 зупинитися та присісти для відпочинку, на що остання погодилася.
Після цього, у ході спілкування між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 виник конфлікт, підґрунтям якого стало нерозділене кохання останнього до ОСОБА_11 , а також образи в його адресу. В результаті чого, 07.06.2014 року, близько 04:00 год., ОСОБА_9 маючи умисел спрямований на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки у вигляді смерті ОСОБА_11 , діючи умисно з метою реалізації свого умислу, маючи при собі скляну пляшку горілки «Фінляндія» (об`ємом 0,5 л) на чверть заповнену горілкою, тримаючи її у правій руці, декілька разів наніс нею ОСОБА_11 удари по голові, що є життєво важливим органом, чим спричинив останній, згідно висновку судово-медичної експертизи №1779-Дм/14 від 08.08.2014, відкриту тупу травму склепіння та основи черепа справа, дірчастого перелому лівої скроневої кістки, з розповсюдженням лінійних переломів на кістки склепіння та основи черепу, багато осколкових переломів кісток носу, нижньої та верхньої щелепи. За ступенем тяжкості згідно з п.4.8, 2.1.1а, 2.1.3б «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» вказана відкрита тупа травма голови (в сукупності) відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.Від нанесених тілесних ушкоджень ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 померла.Згідно висновку судово-медичної експертизи №1779-Дм/14 від 08.08.2014, безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 виявилась вищеописана відкрита тупа травма голови.
Крім того, 07.06.2014 року, близько 04:00 години, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою незаконного самостійного збагачення, після скоєння вбивства ОСОБА_11 , зняв з трупу останньої ланцюжок зі сплаву золота 583 проби вагою 2 грами вартістю, згідно товарознавчої експертизи №2431 від 29.07.2014 537,84 грн., хрестик зі сплаву золота вагою 1,5 грами вартістю, згідно товарознавчої експертизи №2431 від 29.07.2014 403,38 грн., 2 кільця зі сплаву золота 583 проби вагою 22 грами, встановити вартість яких не представилось можливим, та заволодів її мобільним телефоном «Леново А316» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи №2431 від 29.07.2014 - 678,00 грн., ключами від її квартири, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 .
Після чого, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 07.06.2014 року, у період часу з 04:00 до 08:30 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 попередньо заволодівши ключами ОСОБА_11 від квартири за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з метою приховання іншого злочину, а саме раніше скоєного вбивства ОСОБА_11 , за допомогою ключів останньої, шляхом відкриття вхідних дверей, незаконно проникнув до її житла, де розкидав особисті речі останньої. Після чого, ОСОБА_13 покинув квартиру за вищевказаною адресою.
Крім того, 07.06.2014 року у період часу з 04:00 до 08:30 год., ОСОБА_9 , знаходячись у квартирі ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_2 , помітив дві картки ХГРУ ПАТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_11 та достовірно знаючи, що 06.06.2014 на платіжну банківську картку ОСОБА_11 надійшла заробітна плата, з корисливим мотивом, з метою незаконного особистого збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне заволодіння офіційними документами - банківськими картками ХГРУ ПАТ КБ «Приват Банк», виданих на ім`я ОСОБА_11 , скориставшись тим, що у квартирі більше ніхто не перебуває, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів офіційними документами платіжною карткою НОМЕР_1 та кредитною карткою НОМЕР_2 банківської установи ХГРУ ПАТ КБ «Приват Банк», виданої на ім`я ОСОБА_14 , після чого з місця події зник.
Крім того, 07.06.2014 року, у період часу з 06:43 до 08:33 години, ОСОБА_9 маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення грошових коштів, що належать ОСОБА_11 , та знаходяться на банківській картці банківської установи ХГРУ ПАТ КБ «Приват Банк» виданої на ім`я ОСОБА_11 , прибув до банкоматів №А2409877, № АТМКНА72, розташованих за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці 24-а, де знаючи PIN-код картки НОМЕР_1 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, зняв з вказаної банківської картки гроші в сумі 3500 грн. та у сумі 400 грн., на загальну суму 3,900 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3900 грн.Після чого, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 13 років позбавлення волі та на підставі ч.5 ст. 74, ч.1 ст. 49 КК України просить звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України. Посилається на невідповідність призначеного покарання за ч. 1 ст. 115 КК України тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує , що призначаючи покарання, суд неналежно врахував конкретні обставини справи, тяжкість кримінального правопорушення та тяжкі наслідки, зокрема позбавлення життя молодої людини. Крім того, зазначає, що в даний час перебігли строки давності , визначені статтею 49 КК України щодо злочинів, передбачених ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, а тому необхідно звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за цими статтями на підставі ч.5 ст. 74, ч.1 ст. 49 КК України.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.115 КК України та остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі. Посилається на невідповідність призначеного покарання за ч. 1 ст. 115 КК України тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує що, призначаючи покарання, суд неналежно врахував конкретні обставини справи, тяжкість кримінального правопорушення та тяжкі наслідки, зокрема позбавлення життя молодої дівчини, яка була єдиною донькою в сім`ї.
В апеляційній скарзі із зміненими доводами обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд. Посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки в розгляді даного кримінального провадження в складі колегії приймала участь суддя ОСОБА_15 , яка раніше в іншому складі суддів повертала обвинувальний акт прокурору в даному кримінальному провадженні та прийняла цивільний позов. Також вказує на неналежне врахування судом його щирого каяття, провокативну поведінку потерпілої, його позитивну характеристику за місцем проживання та роботи.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілої та заперечував проти апеляції обвинуваченого; думку представника потерпілого , який підтримав свою апеляційну скаргу та частково прокурора, але заперечував проти апеляції обвинуваченого; думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти інших апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають , а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи із наступного.
Висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 та ч.1 ст.115 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Не оспорюючи винуватість обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник посилались на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вказавши , що вирок ухвалено незаконним складом суду. На підтвердження вказали про наявність ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29.11.2016 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_9 в цій самій справі №646/9926/14-к . Вказане рішення приймалося колегією суддів, до якої входила суддя ОСОБА_15 . Після усунення недоліків, прокурором було направлено до суду новий обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 , за яким його засудили вироком , що оскражується. До складу нової колегії суддів знову входила суддя ОСОБА_15 , що суперечить положенням ст. 76 КК України.
Під час апеляційного розгляду було з`ясовано, що ухвала Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29.11.2016 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_9 в цій самій справі №646/9926/14-к в апеляційному порядку ніким не оскаржувалась, а тому не скасовувалась. Частиною 2 ст. 76 КК України передбачена заборона судді брати участь у новому провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції, а тому доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними. Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення та призначення нового розгляду , колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненої ним сукупності особливо тяжкого злочину та злочинів середньої тяжкості і злочинів невеликої тяжкості.
При призначенні покарання судом також враховані конкретні обставини та характер вчинених злочинів, тяжкість їхніх наслідків.
Також судом враховано дані про особу потерпілої, яка внаслідок умисних протиправних дій обвинуваченого загинула у 25-річному віці, при цьому мала вищу освіту, була офіційно працевлаштована та виключно позитивно характеризувалася.
Судом належним чином враховано дані про особу обвинуваченого- що він до кримінальної відповідальності притягається вперше,на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, однак виявляє синдром залежності від опіоїдів, має постійне місце проживання, де проживає з батьками, має вищу освіту, працював фармацевтом в ТОВ «БаДМ», де характеризувався посередньо, військову службу не проходив, визнаний обмежено придатним до військової служби у воєнний час , має незадовільний стан здоров`я у зв`язку з судинними ураженнями головного та спинного мозку.
Судом першої інстанції правильно встановлено наявність обставин , що пом`якшують покарання обвинуваченому - щире каяття , з`явлення із зізнанням.
Відповідно до ч.2 ст.67 КК України обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , суд визнав вчинення ним злочинів в стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на вищенаведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене судом покарання ОСОБА_9 за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на 12 років відповідає засадам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому немає підстав вважати його явно несправедливим за своїм видом та розміром через м`якість чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Виходячи із цього, колегія суддів залишає без задоволення в цій частині вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та апеляційну скаргу представника потерпілої .
Разом із тим, суд першої інстанції не звернув увагу на перебіг строку давності вчинення злочинів , передбачених ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 357 КК України, який сплинув на момент ухвалення вироку. В даний час сплинув також строк давності вчинення злочинів , передбачених ч.1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений заперечував проти закриття кримінального провадження за цими статтями з нереабілітуючих підстав.
Закінчення зазначених у ст. 49 КК України строків, невчинення обвинуваченим протягом цих строків нового злочину та відсутність даних про ухилення від слідства та суду є підставою обов`язкового звільнення від кримінальної відповідальності, а якщо особа заперечує проти цього , суд відповідно до положень ч.5 ст. 74 КК України звільняє обвинуваченого від покарання, призначеного обвинувальним вироком.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню в частині звільнення ОСОБА_9 від покарання за ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК Україниу зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому колегія суддів змінює вирок суду в цій частині через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України. За таких обставин виключається необхідність застосування положень ч. 1 ст. 70 та 72 КК України, оскільки ОСОБА_9 вважається засудженим до покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015 року) необхідно зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 10.06.2014 року по 27.02.2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,409, 418, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_9 змінити.
На підставі ч.5 ст. 74 , п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання , призначеного за ч.1 ст. 162КК України у виді 1 року обмеження волі , за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ч.5 ст. 74 , п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання , призначеного за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі , за ч.2ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити із резолютивної частини вироку посилання на ст.ст. 70,72 КК України про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015 року) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 10.06.2014 року по 27.02.2020 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий суддя Судді: