ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/739/20 Справа № 172/898/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
законного представника потерпілої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000082 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Громи Уманського району Черкаської області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21 квітня 1994 року вироком Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206, ст. ст. 94, 42 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років; звільнений 22 липня 2004 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 8 місяців 29 днів;

- 18 вересня 2008 року вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 152 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 152 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років;

- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 14 (чотирнадцять) років.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_9 рахувати з 19 березня 2019 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 продовжити до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 днів, тобто з 14 грудня 2019 до 11 лютого 2020 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, в червні 2017 року, точної дати не встановлено, у ОСОБА_9 виник намір на задоволення своєї статевої пристрасті з малолітньою потерпілою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка доводилася йому падчеркою, тобто з особою, з якою він перебував у сімейних відносинах.

ОСОБА_9 , реалізуючи свій намір, в червні 2017 року, точної дати не встановлено, в господарській споруді садиби за адресою місця його постійного проживання: АДРЕСА_1 , в денний час доби, залишившись наодинці зі своєю малолітньою падчеркою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , умисно, з метою вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій, користуючись перевагою в фізичній силі над потерпілою, усвідомлюючи малолітній вік потерпілої, ігноруючи небажання останньої вступити з ним в статевий контакт, нехтуючи загальнолюдськими принципами моралі, статевої недоторканості, шляхом словесних погроз, а саме: погрозою завдати фізичного насилля малолітнім братам та сестрам ОСОБА_10 та із застосуванням фізичного насильства до неї у вигляді штовхання в голову, тим самим, подолавши фізичний та психічний опір останньої, здійснив з нею статевий акт природнім способом.

В подальшому ОСОБА_9 , користуючись частою відсутністю співмешканки ОСОБА_7 за місцем спільного проживання, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є малолітньою особою, статево незрілою, всупереч загальноприйнятим людським правилам моралі, умисно, повторно, систематично ґвалтував її з червня 2017 року до 24 січня 2019 року, а саме: неодноразово здійснював з ОСОБА_10 дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням геніталій, при цьому психологічно залякавши малолітню ОСОБА_10 шляхом погроз фізичною розправою щодо малолітніх членів родини у разі відмови вступити з ним у статевий зв`язок. Ці дії ОСОБА_9 вчиняв як в житловому будинку, так і в господарській споруді садиби за адресою місця його постійного проживання: АДРЕСА_1 , а також у прилеглій до подвір`я цієї садиби лісосмузі в різний час доби, залишаючись наодинці зі своєю малолітньою падчеркою ОСОБА_10 . Точні дати, час і кількість таких дій ОСОБА_9 встановити не вдалося.

В результаті вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_10 з використанням геніталій, малолітня потерпіла ОСОБА_10 завагітніла та ІНФОРМАЦІЯ_3 народила дитину ОСОБА_11 , батьком якої є ОСОБА_9 .

Крім того, в період часу з 25 січня 2019 року до 15 березня 2019 року, коли потерпілій ОСОБА_10 виповнилося чотирнадцять років і вона стала неповнолітньою особою, ОСОБА_9 , реалізуючи намір на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є неповнолітньою особою, подолавши її психологічний опір шляхом погроз фізичною розправою щодо малолітніх братів і сестер неповнолітньої ОСОБА_10 , а також із застосуванням фізичного насилля у вигляді завдання їй ударів та побоїв, умисно, повторно, систематично продовжував дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої особи. Ці дії ОСОБА_9 продовжував вчиняти як в житловому будинку, так і в господарській споруді садиби за адресою місця його постійного проживання: АДРЕСА_1 , а також у прилеглій до подвір`я цієї садиби лісосмузі у різний час доби, залишаючись наодинці зі своєю неповнолітньою падчеркою ОСОБА_10 . Точні дати, час і кількість таких дій ОСОБА_9 встановити не вдалося.

Такі дії ОСОБА_9 припинилися лише тоді, коли неповнолітня ОСОБА_10 , не витримавши психологічного та фізичного насилля, розповіла про дії ОСОБА_9 своїй матері ОСОБА_7 , а та 19 березня 2019 року повідомила про вказані факти до органів поліції.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за:

- ч. 4 ст. 152 КК України як дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди (зґвалтування), вчинене повторно, щодо особи, з якою винний перебував у сімейних відносинах;

- ч. 3 ст. 152 КК України як дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо неповнолітньої особи, повторно, щодо особи, з якою винний перебував у сімейних відносинах.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року змінити, виключивши з формулювання обвинувачення в мотивувальній частині судового рішення ознаку повторність та зазначити повторність як обставину, яка обтяжує покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що викладаючи мотивувальну частину вироку, суд першої інстанції порушив вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КК України, а саме, викладаючи формулювання обвинувачення дій ОСОБА_9 за ч. ч. 3, 4 ст. 154 КК України суд зазначив ознаку повторність в той час як диспозиція ч. ч. 3, 4 ст. 152 КК України не має посилання на повторність.

Водночас, щодо повторності, на думку прокурора, то дана ознака повинна бути вказана в мотивувальній частині вироку як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого в скоєному ним злочині.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КК України.

В своїй апеляційній скарзі захисник не погоджується із формулюванням обвинувачення та кваліфікуючи ознаки дій обвинуваченого як повторність, оскільки мотивувальна частина вироку не містить вказівок на час, місце, спосіб вчинення кожного без виключення епізоду злочинної діяльності, що відповідно до п. 7 постанови Пленуму ВСУ віл 04 червня 2010 року №7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки є необхідним для посилання на ознаку повторності.

Так, будучи допитаною в судовому засіданні потерпіла не змогла повідомити скільки усього разів відбулось зґвалтування, не змогла назвати час та місце кожного такого випадку.

Крім того, захисник зазначає, що найперший епізод обвинувачення, зазначений у вироку, містить кваліфікуючу ознаку повторність, проте повторним злочин за ст. 152 КК України визнається як такий, що вчинений повторно або вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст. ст. 153-155 КК України. Будь-які дані про те, що обвинувачений раніше, до подій, викладених у вироку, вчиняв злочини, передбачені ст. ст. 152-155 КК України, в матеріалах справи відсутні, а отже наявність даної кваліфікуючої ознаки у найпершому епізоді обвинувачення є зайвою.

Також, на думку захисника, абстрактною виглядає згадка у вироку про завдання потерпілій тілесних ушкоджень. Так, коли мова йде про найперший випадок зґвалтування, суд зазначає про застосування фізичного насильства у вигляді «штовхання в голову». У подальшому, щодо подій за ч. 4 ст. 152 КК України (до 24.01.2019) будь-яких даних щодо спричинення тілесних ушкоджень суд не наводить. Однак, за епізодом злочинної діяльності за ч. 3 ст. 152 КК України у вироку сказано про застосування «фізичного насилля у вигляді завдання потерпілій ударів та побоїв». При чому, кількість, локалізації, тяжкість таких тілесних ушкоджень не зазначена. Відсутні також будь-які судово-медичні дослідження з цього приводу.

Захисник зауважує в своїй скарзі, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Окрім цього, захисник в скарзі не погоджується із тим, що дії обвинуваченого у вироку суду кваліфіковані за ч. ч. 3, 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України «Про внесення Змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ, який набрав чинності 11 січня 2019 року.

Таким чином, обставини щодо епізоду за ч. 4 ст. 152 КК України у часі майже цілком відбувались до набрання чинності Законом України №2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року. Дійсно, ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі. Так, ч. 4 ст. 152 КК України в попередній редакції передбачає відповідальність за зґвалтування малолітньої особи та карається позбавленням волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років, в той час як теперішня редакція цієї статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років. І здавалося б, у даному випадку дійсно, з огляду на викладене, доцільно кваліфікувати дії обвинуваченого за діючою редакцією ч. 4 ст. 152 КК України. Між тим, диспозиція указаної норми станом на сьогодні виглядає наступним чином - «вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування) вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди». Диспозиція попередньої редакції ч. 4 ст. 152 виглядала так - «Зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинені щодо малолітньої особи».

Указані норми є абсолютно різними за своєю конструкцією. У випадку застосування діючої редакції ст. 152 КК України прокурор повинен довести лише факт вчинення сексуальних дій щодо малолітньої особи, в той час за попередньою редакцією даної статті необхідним складовими елементами злочину є фізичне насильство, або погроза його застосування, або використання безпорадного стану потерпілої особи. Відтак, у випадку кваліфікації дій обвинуваченого за попередньою редакцією статті у прокурора виникає додатковий тягар доказування, що, в свою чергу, покращує певним чином становище обвинуваченого.

А отже, сторона захисту вважає, що в даному випадку при кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом ч. 4 ст. 152 КК України ст. 58 Конституції України, ч. 1 ст. 5 КК України застосуванню не підлягають.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року скасувати та направити справу на додаткове розслідування, оскільки органами досудового слідства, на думку обвинуваченого, було допущено ряд суттєвих порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, а саме: не встановлена дата моменту зґвалтування; було відмовлено у проведенні очної ставки; не проводилось впізнання; від обох учасників кримінального провадження (обвинуваченого та потерпілої) не були взяті мазки, хоча сама потерпіла вказувала на те, що напередодні в неї був статевий акт з обвинуваченим; всі, заявлені клопотання обвинуваченим під час судового провадження судом було відхилено без належного на те мотивування.
Також, обвинувачений не погоджується із результатом тесту ДНК, і зазначає про необхідність проведення повторної експертизи, яка буде проведена не прокурором в межах даного кримінального провадження, незалежними експертами.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Щодо апеляційних скарг сторони захисту, а також, обвинуваченого, то прокурор заперечував проти їх задоволення, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість.
Захисник в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, також підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, щодо апеляційної скарги прокурора, то захисник проти її задоволення заперечував.
Обвинувачений в судовому засіданні свою апеляційну скаргу та скаргу свого захисника підтримав, просив їх задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.
Законний представник потерпілої проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та обвинуваченого заперечувала, додатково пояснила в судовому засіданні, що вважає вину ОСОБА_9 доведеною в повному обсязі належними та наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах та співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційній скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вимогами ст. ст. 409, 410 414 КПК України передбачені підстави для зміни або скасування судового рішення.
Колегією суддів не встановлено будь-яких порушень вимог закону України про кримінальну відповідальність або вимог кримінального процесуального законодавства під час здійснення судового провадження відносно ОСОБА_9 , які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку суду, підстав щодо призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням норм процесуального права, колегією суддів також не встановлено.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність виключити з формулювання обвинувачення в мотивувальній частині судового рішення ознаки повторність та зазначити повторність як обставину, яка обтяжує покарання, а також посилань захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на незгоду із формулюванням обвинувачення в частині включення в нього кваліфікуючої ознаки повторності, то колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість таких доводів сторони обвинувачення та захисту, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження та обставин встановлених під час судового розгляду, ОСОБА_9 протягом двох років, а саме, з 2017 року по 2019 рік, вчиняв відносно потерпілої дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої, а згодом неповнолітньої падчерки, з використанням геніталій без її добровільної згоди, тобто злочинні посягання обвинуваченого на статеву свободу та недоторканість ОСОБА_10 мали тривалий та систематичний характер.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Таким чином, зґвалтування вважається повторним, якщо йому передувало діяння вказане у ч. ч. 1 - 4 ст. 152 КК України. Ознака повторності виключається, лише якщо при вчиненні одного зґвалтування обвинувачений вступив з потерпілою особою в статеві зносини два або більше разів, тобто за наявності ознак продовжуваного зґвалтування. Зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин. Для визнання зґвалтування закінченим злочином не має значення, чи закінчила особа статевий акт у фізіологічному розумінні.
В даному кримінальному провадженні, як зазначалось вище, відсутня ознака продовжуваного зґвалтування, так як дії ОСОБА_9 сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої, а згодом неповнолітньої падчерки, з використанням геніталій без її добровільної згоди мали триваючий та систематичний характер, протягом двох років, які були розподілені між собою у часі.
Враховуючи вищевикладене, необґрунтованими є і доводи прокурора про необхідність врахувати повторність, як ознаку, яка обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про недоречність застосування в даному кримінальному провадженні ч. 1 ст. 5 КК України та правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. ч. 3, 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ, який набрав чинності 11 січня 2019 року, то колегія суддів вважає такі доводи сторони захисту безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Тобто, виходячи із правового аналізу ч. 1 ст. 5 КК України, зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння, пом`якшена кримінальна відповідальність або іншим чином поліпшене становище особи, на осіб, які вчинили злочини до набрання таким законом чинності. Зокрема, йдеться про поширення закону на осіб: стосовно яких розпочато кримінальне провадження, що знаходиться в стадії досудового розслідування (у тому числі щодо справи, провадження по якій зупинено); кримінальне провадження щодо яких розглядається в суді незалежно від інстанції.
Підставою зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України є скасування злочинності діяння або пом`якшення кримінальної відповідальності за злочин, або поліпшення становища особи іншим чином за новим законом.
Так, 11 січня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року №2227-VІІІ.
Законом України №2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року диспозицію ч. ч. 3, 4 в редакції Закону України №2341-ІІІ від 21 червня 2016 року із зґвалтування - статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинені щодо малолітньої особи було змінено на диспозицію вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування) вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, а також, було знижено нижню міру покарання за ч. 4 ст. 152 КК України в редакції Закону України №2341-ІІІ від 21 червня 2016 року при збереженні верхньої міри покарання з 10 - 15 років на 8 - 15 років, що є безумовним пом`якшенням кримінальної відповідальності.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 1 епізод злочинної діяльності скоїв у період дії Закону України №2341-ІІІ від 21 червня 2016 року, яка передбачала покарання за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, в той час, як Законом України №2227-VІІІ від 06 грудня 2017 року нижню міру покарання ч. 4 ст. 152 КК України було змінено з 10 років до 8 років позбавлення волі, при цьому із збереженням верхньої міри покарання в розмірі на строк до 15 років.
Таким чином, суд першої інстанції вірно застосував в даному випадку вимоги ст. 58 Конституції України та вимоги ч. 1 ст. 5 КК України, оскільки ч. 4 ст. 152 КК України в редакції чинній до набрання Законом №2227-VІІІ чинності покращує становище обвинуваченого в частині передбаченої санкцією даної статті розміру покарання за вчинений злочин.
Доводи захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_9 за попередньою редакцією ч. 4 ст. 152 КК України, диспозиція якої передбачала зґвалтування - статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинені щодо малолітньої особи, і необхідними складовими елементами даного злочину, які підлягали б доведенню стороною обвинувачення, є фізичне насильство, або погроза його застосування, або використання безпорадного стану потерпілої особи, що, в свою чергу, покладало б на прокурора додатковий тягар доказування, на думку колегії суддів, також є безпідставними та необґрунтованими, оскільки кваліфікація дій обвинуваченого за диспозицією ч. 4 ст. 152 КК України в редакції чинній станом на сьогодні жодним чином не погіршує його становище і диспозиція діючої нині ч. 4 ст. 152 КК України вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування) вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, зокрема, в частині незалежно від її добровільної згоди є більш ширшим та абстрактним поняттям, яке охоплює поняття застосування фізичного насильства, погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи, а відтак не зменшує обсяг доказування прокурором обставин кримінального правопорушення необхідних для доведення вини обвинуваченого.
Окрім цього, захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі зазначав, що в оскаржуваному вироку суду абстрактною виглядає згадка про завдання потерпілій тілесних ушкоджень, так як у найпершому випадку зґвалтування під фізичним насиллям було зазначено дії обвинуваченого у виді штовхання у голову, водночас, в подальшому щодо подій за ч. 4 ст. 152 КК України (до 24 січня 2019 року) будь-яких даних стосовно спричинення потерпілій тілесних ушкоджень, як і кількості, локалізації та тяжкості таких тілесних ушкоджень, суд першої інстанції не наводить.
Колегія суддів не погоджується із такими доводами захисника обвинуваченого, враховуючи наступне.
Так, виходячи із правового аналізу поняття фізичне насилля це фізичне подолання опору, який чинить потерпіла особа, або насильство, застосоване для упередження очікуваного опору, який обумовлений небажанням вступити із ґвалтівником у статевий зв`язок. Злочинець може застосувати фізичну силу, різні предмети або зброю, щоб зламати опір.
Погроза застосування фізичного насилля являє собою різного роду залякування, які адресовані потерпілій особі стосовно застосування до неї і (або) до іншої людини, доля якої цій особі не байдужа (родича, близької особи), для того щоб подолати чи упередити її опір. Тобто, погроза фізичним насильством як ознака об`єктивної сторони зґвалтування являє собою різного роду психічне насильство, що застосовується до потерпілої особи для того, щоб зламати її опір.
Так, виходячи із обставин кримінального провадження, даних щодо особи обвинуваченого, ОСОБА_9 як особа чоловічої статі фізично значно сильніший та значно старший за потерпілу ОСОБА_10 , в якості фізичного насилля застосовував до потрепілої штовхання у голову, наносив удари по обличчю, які були достатні для подолання опору останньої, при цьому, такі дії не обов`язково могли супроводжуватись завданням тілесних ушкоджень ступінь тяжкості яких значно перевищувала б легкі та мала б видиму локалізацію, і як наслідок необхідність проведення будь-яких судово-медичних досліджень з їх виявлення та характеризації.
Окрім цього, ОСОБА_9 ґвалтуючи ОСОБА_10 застосовував до неї погрози застосування фізичного насилля, які полягали в тому, що у випадку, якщо потерпіла розповість кому-небудь про вчинені відносно неї дії сексуального характеру, то він вб`є всіх членів її родини, що за своєю правовою природою як ознака об`єктивної сторони злочину є психічним насиллям, яке є достатнім для подолання опору потерпілої.
Так, згідно наданих ОСОБА_10 показів, коли їй було 12 років, в червні 2017 року, за відсутності матері вдома, вітчим покликав потерпілу до сінника, щоб та допомогла йому скласти дрова. Потерпіла перша зайшла до сінника, за нею відразу ж зайшов вітчим, який зачинив за собою двері на засув, після чого почав її обіймати, руками братися за сідниці та підняв і почав класти на стелаж, вона почала вириватися, але вітчим їй сказав, якщо вона не ляже самостійно, то він зламає їй руки. Вітчим почав на неї кричати і, схопивши за волосся, штовхнув її своєю правою рукою, від чого вона впала на стелаж в стані лежачи на животі. Після завершення статевого акту вітчим сказав, щоб вона нікому не говорила про те, що сталося, в інакшому випадку він вб`є всіх членів родини. Після цього, протягом двох років, достатньо часто, коли матері не було вдома, в різний час доби вітчим вчиняв статеві акти з нею, змінюючи місце, а саме: в сіннику, в кущах, вночі в будинку, на дивані, коли молодші сестри з братом спали. Кожного разу потерпіла плакала та просила вітчима не чіпати її, але мовчала, оскільки боялася за своїх матір та сестер з братом, бо вітчим постійно погрожував, що він їх вб`є, якщо вона комусь розповість. Ґвалтував він її, коли йому хотілося. Підходив та говорив пішли, потім називав місце, куди саме треба було йти. Статеві акти відбувалися у різних позах, вітчим сам говорив, як їй треба було стати чи лягти в той час. Якщо вона відмовлялася, він її бив та постійно кричав. Одного разу вдарив долонею в ніс, внаслідок чого з носу пішла кров.
Згідно наявного в матеріалах кримінального провадження висновку судово-психіатричного експерта №82 від 16 квітня 2019 року, неповнолітня ОСОБА_10 в період вчинення стосовно неї протиправних дій на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад душевної діяльності, недоумство або інший хворобливий стан психіки не страждала і в теперішній час не страждає. На початку періоду протиправних дій проти іспитованої вона могла правильно сприймати тільки зовнішній бік протиправних дій. Пізніше протягом періоду протиправних дій проти неї іспитована правильно сприймала і внутрішнє значення протиправних дій, вчинених проти неї. Іспитована з урахуванням рівня психічного розвитку, індивідуально-психологічних особливостей і психічного стану не могла чинити опору під час вчинення з нею протиправних дій. З урахуванням рівня психічного розвитку, індивідуально-психологічних особливостей та емоційного стану іспитована може сприймати обставини, важливі для провадження, і може давати про них правильні показання.
У іспитованої немає підвищеної навіюваності і підвищеної схильності до фантазування.
Таким чином, враховуючи покази потерпілої, яка хоч і не пам`ятає точної дати вчинення злочину та точної кількості вчинених обвинуваченим з нею статевих актів, але досить чітко розповіла про способи вчинення злочину, місця вчинення злочину, які постійно змінювались, час доби - денний або нічний, погрози щодо неї та членів її родини, що є психічним насильством, фізичне насилля у виді, а саме застосування фізичної сили до потерпілої у виді штовхань та удару в ніс, а також враховуючи висновок судово-психіатричного експерта, згідно якого вбачається, що ОСОБА_10 не схильна до навіюваності і фантазування, в силу рівня психічного стану та розвитку опору чинити не могла, колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника обвинуваченого про абстрактність поняття фізичного насилля є надуманими, оскільки саме таких дій обвинуваченого відносно потерпілої було більш ніж достатньо для подолання опору ОСОБА_10 , що за своєю правовою природою і є фізичним насиллям.
Щодо доводів ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на те, що вина його належними, дослідженими у відповідності до норм кримінального процесуального законодавства України доказами не підтверджена і дитина, народжена малолітньою потерпілою ОСОБА_10 05 липня 2019 року не від нього, то суд апеляційної інстанції вважає такі доводи надуманими, спростованими матеріалами кримінального провадження, зокрема, тестом ДНК згідно якого ймовірність батьківства ОСОБА_9 відносно народженої дитини ОСОБА_11 становить 99,9%, та направленими обвинуваченим на уникнення від кримінальної відповідальності.
Також, вина ОСОБА_9 підтверджується зібраними в ході досугового розслідування та дослідженими в ході судового провадження доказами: висновком ультра звукового дослідження від 18 березня 2019 року, за яким встановлено, що ОСОБА_10 перебуває на 24 тижні вагітності; висновком спеціаліста з питань судовомедичної експертизи №1-С від 22 березня 2019 року, згідно з яким будь яких пошкоджень при обстеженні потерпілої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не виявлено, дівоча перетинка пошкоджена задовго до обстеження, враховуючи медичні дані, а саме наявність вагітності, потерпіла досягла статевої зрілості; висновком експерта №8-469 від 04 липня 2019 року судової молекулярно-генетичної експертизи, за яким в результаті проведеного молекулярного генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки букального епітелію ОСОБА_9 ; висновком експерта №8-530 від 24 липня 2019 року судової молекулярно-генетичної експертизи, за яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , може бути біологічним батьком дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ймовірність підтвердження біологічного батьківства складає 99,9999%; а також, таким речовим доказом як DVD-R диском з відеозаписом проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 , де потерпіла розповіла та показала, яким чином обвинувачений ОСОБА_9 з червня 2017 року по 15 березень 2019 року систематично ґвалтував її природнім способом у сіннику, лісосмузі, у будинку.
Посилання обвинуваченого на те, в ході досудового розслідування не було встановлено точної дати моменту зґвалтування не спростовують факт доведеності вини останнього в інкримінованих йому злочинах, оскільки сама потерпіла детально розповідала як під час проведення слідчого експерименту, так і в ході судового провадження, а також в ході бесіди, яка проводилась з нею в присутності психолога, обставини вчинення злочину, а саме, яким чином ОСОБА_9 систематично її гвалтував, де це відбувалось і в яких спосіб, а відсутність точно встановленої дати пояснюється тривалістю злочинних посягань обвинуваченим на статеву свободу та недоторканість ОСОБА_10 , а саме, ґвалтування її на протязі двох років.
Щодо посилань ОСОБА_9 в ході перегляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції на те, що він хворий на гепатит С, який передався у випадку контакту потерпілій, що доводить його невинуватість в інкримінованому злочині, оскільки ані потерпіла ОСОБА_10 , ані народжена нею дитина вказаної хвороби не має, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними та необґрунтованими, з огляду на те, що окрім статевих відносин з малолітньою потерпілою, обвинувачений перебував у статевих відносинах з мамою потерпілої, має з нею трьох спільних дітей, однак в жодної із цих осіб гепатиту С не виявлено.
Таким чином, з огляду на вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 було в повному обсязі дотримано як вимоги норм матеріального права, так і норм процесуального права, проведено відносно обвинуваченого повний та неупереджений судовий розгляд, вимоги положень ст. ст. 2, 94, 370, 374 КПК України дотримано, призначено обвинуваченому покарання на підставі достатньо зібраних та досліджених в ході судового провадження доказів, яке за своїм характером відповідає всебічно з`ясованим обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України та попередженню вчиненню нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами. Підстав передбачених положеннями ст. ст. 409-415 КПК України для зміни, скасування та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.
Тож, керуючись положеннями ст. ст. 94, 370, 374, 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2019 року відносно ОСОБА_9 , за ч. ч. 3, 4 ст. 152 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4