ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/554/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 635/777/19
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Мерефи Харківського району Харківської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Харківського рай онного суду Харківської області від 30.09.2016 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 04.04.2017 року вирок змінено, призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, 04.05.2018 року звільнений по відбуттю строку покарання, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання
за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі,
за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування основного призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням на нього певних обов`язків.
Також, з ОСОБА_8 стягнуто витрати на залучення експерта для проведення судових товарознавчих експертиз у розмірі 3628 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що в ніч з 10 на 11 серпня 2018 року, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи біля гаражу, розташованому на території приватного домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, керуючись корисливим мотивом, з умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись відсутністю господарів та свідків, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, потрапив до приміщення гаражу, розташованому на території вказаного домоволодіння, де взяв до рук та виніс із приміщення гаражу, таким чином незаконно заволодівши, дитячим мотоциклом «Pocket Bike», 2004 року випуску, з бензиновим двигуном DB-M49cc (одноциліндровий, двотактний), об`ємом 49 куб/см., який належав ОСОБА_10 , вартість якого склала 3255,00 гривень, після чого обернув викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 16 січня 2019 року, близько 23:00, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом відкриття замку двері, потрапив до підвального приміщення, розташованого в АДРЕСА_1 , звідки таємно скоїв крадіжку електрокоси фірми «Gardena», після чого покинув місце скоєного злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 629,40 гривень.
Крім того, 08 березня 2019 року, у нічний час, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, шляхом пошкодження навісного замка, проник до підвального приміщення, розташованого в АДРЕСА_1 , звідки таємно скоїв крадіжку електродвигуна на 380 вольт, після чого покинув місце скоєного злочину розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1400,00 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в часині призначеного покарання внаслідок безпідставного та неправильного звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, а на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду «щире каяття, сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди», як на обставини, які, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання ОСОБА_8 .
Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 остаточне покарання та звільняючи його на підставі ст.. 75 КК України від призначеного покарання з іспитовим строком, не врахував в повній мірі значущість суспільних відносин, які охороняються законом, тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченого. Також, зазначає, що суд у вироку не зазначив відомостей, які б свідчили про те, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим чи намагався їх відшкодувати, що свідчить про помилкове твердження суду щодо щирого каяття, часткового відшкодування шкоди та сприяння розкриттю злочину.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_8 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням до сховища; та за ч.2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання, вважає їх обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції,виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.
Між тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини злочинів, дані про особу обвинуваченого.
У вироку вірно зазначено, що злочини, які вчинив ОСОБА_8 , відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжкими злочинами. Також зазначено, що ОСОБА_8 раніше судимий, не одружений, має малолітню дитину, офіційно не працевлаштований, має постійне місце мешкання, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває.
Суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, часткове відшкодування шкоди потерпілим.
Поряд з цим належить врахувати, що вимога додержуватись справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.
Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Крім того, при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватись вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступень суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу засудженого та обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, що вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше вироком Харківського районного суду Харківської області від 30 вересня 2016 року був визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі, яке він реально відбував в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого має непогашену судимість.
Аналізуючи таку поведінку ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла висновку, що він після того, як був засуджений за вчинення злочинів, серед яких є злочини проти власності, - належних висновків для себе не зробив та через майже 3 місяці після звільнення з місць відбування покарання, вчинив нові злочини проти власності, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небажання становитись на шлях виправлення.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 , будучи працездатним, офіційно не працевлаштований, а характер скоєних ним злочинів вказує на його систематичне намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності. Соціальні зв`язки обвинуваченого не стали стримуючим фактором щодо вчинення нових корисливих злочинів.
Як слушно зазначив прокурор, злочини проти власності є однією з найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне з найцінніших соціальних благ право власності. Захист права власності має особливе суспільне значення, оскільки економічна свобода власності є підґрунтям політичної, національної та релігійної свобод. Нормальне функціонування відносин власності забезпечує стабільність усієї економічної системи, підвищення рівня добробуту народу. Відповідно до ст. 41 Основного Закону, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.
В п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 6 листопада 2009 року визначено, що у справах про злочини проти власності суди зобов`язані установлювати вину підсудних і призначати їм необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установленим законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, обов`язком суду є врахування даних, які характеризують особу винного, при вирішенні питання, чи є можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, і під час ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчинених ним злочинів, обставин, які пом`якшують покарання.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції вважає, що, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів, які можуть свідчити про його можливість виправлення без відбування цього покарання.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченим покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 раніше судимий за умисні злочини, між іншими, і проти власності, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинивши нові умисні, корисливі, тяжкі злочини протягом 2018 2019 років.
Наведене характеризує ОСОБА_8 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що ж стосується щирого каяття ОСОБА_8 то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та не є достатньою підставою для застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Про це слушно та обґрунтовано зазначено в апеляційних доводах та вимогах прокурора.
Крім того, в оскаржуваному вироку зазначено, що ОСОБА_8 частково відшкодував завдану шкоду потерпілим.
Втім, постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.03.2018 року № 51-2607км18 визначено, що при визнанні обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому злочині, слід мати на увазі наступне. Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатись в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Враховуючи наведене, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про наявність обставини щодо часткового відшкодування шкоди виходячи з того, що в матеріалах провадження містяться розписки потерпілих ОСОБА_10 (арк. 50) та ОСОБА_12 (арк. 52), з яких вбачається, що вони від працівників поліції отримали на зберігання викрадене в них ОСОБА_8 майно. Інших відомостей про те, що ОСОБА_8 відшкодував потерпілим завдану шкоду, матеріали кримінального провадження не містять, а тому колегія суддів вважає, що таке твердження суду є помилковим та не відповідає дійсності.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах, установлених санкцією ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, їх наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та сприяння розкриттю злочину, без застосування положень ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк в розмірі, наближеному до мінімального.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_8 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 418, 420 ч. 1 п.п. 2,4, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 30 серпня 2019 року, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про визнання обставиною що пом`якшує покарання часткове відшкодування заподіяної шкоди.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4