Постанова

Іменем України
05 березня 2020 року

м. Київ
Справа № 499/1071/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/813/1184/19

Провадження № 51 6403 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000330 від 06 листопада

2018 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Платонівка Нововаршавського району Омської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Іванівського районного суду Одеської області від 12 жовтня 2016 року за ст. 289 ч. 1, ст. 185 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,
за ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від

04 червня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 листопада

2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Іванівського районного суду Одеської області від 04 червня 2019 року

ОСОБА_6 засуджено ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іванівського районного суду Одеської області від 12 жовтня 2016 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту затримання в залі суду 04 червня 2019 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 06 листопада 2018 року по 26 квітня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 06 листопада 2018 року приблизно о 08 годині на першому поверсі будівлі побуткомбінату за адресою: АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав жіночу сумку, належну ОСОБА_8 , в якій знаходилось

310 гривень та мобільний телефон марки «Sumsung GT-E1202I», після чого з викраденим залишив приміщення, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 811 гривень.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 змінено, виключено посилання як на доказ винуватості ОСОБА_6 на висновок товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості майна від 06 листопада 2018 року № 12092018-1. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Зазначає, що судом у порядку ст. 171 ч. 5 КПК України не було накладено арешт на тимчасово вилучене під час огляду за місцем проживання

ОСОБА_6 майно, а саме на мобільний телефон марки «Sumsung GT-E1202I» та кошти в розмірі 157 гривень, та в порушення вимог ст. 290 КПК України зазначені речові докази стороні захисту не відкривалися та судом безпосередньо не досліджувалися. Указує на те, що апеляційний суд не усунув порушень суду першої інстанції, а, визнавши недопустимим доказом висновок товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості майна від 06 листопада 2018 року № 12092018-1, не врахував, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про вартість викраденого майна і розмір заподіяної шкоди у передбаченому законом порядку не встановлено.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника обґрунтованою в частині доводів щодо розміру заподіяної матеріальної шкоди і просив її задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст. 91 ч. 1 п. 3 КПК України).
При розгляді кримінального провадження суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її

заподіянні, а також чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.
Згідно зі ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушення.
Відповідно до висновку про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 25 листопада 2019 року в справі

№ 420/1667/18, імперативність ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України у редакції Закону від

13 травня 2014 року № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що

ОСОБА_6 таємно викрав мобільний телефон марки «Sumsung GT-E1202I» вартістю 451 гривня з сім картою оператора «Лайф Сел» вартістю 55 гривень та гроші в сумі 310 гривень, всього на суму 811 гривень.

Вартість викраденого мобільного телефону судом встановлено за висновком товарознавчого дослідження ринкової вартості рухомого майна від 06 листопада 2018 року № 12092018-1.
Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції визнав недопустимим доказом висновок товарознавчого дослідження з визначення ринкової вартості майна від 06 листопада 2018 року № 12092018-1, оскільки товарознавчу експертизу слідчим призначено не було, а висновок виготовлено на підставі направлення Іванівського ВП Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області, що не передбачено чинним кримінальним процесуальним законом, а також він не відповідає вимогам ст. 101 КПК України.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що на інші докази на підтвердження вартості викраденого мобільного телефону суди у судових рішеннях не посилалися і оцінки їм не давали.
Разом з тим, мотивуючи правильність засудження ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції зазначив, що дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ст. 185 ч. 2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, у зв`язку з чим встановлення розміру завданої злочином матеріальної шкоди в даному випадку, не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.
Проте таке тлумачення закону є неправильним і суперечить його точному змісту.
Статтею 185 КК України встановлено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Крадіжка є злочином із матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивно сторони якого є вартість викраденого майна. Саме вартість чужого майна як предмета злочинів проти власності є критерієм розмежування кримінально караного і дрібного викрадення чужого майна.
Статтею 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна. Викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.
Отже, для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна.
Таким чином, апеляційний суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 пунктами 1, 2 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника

ОСОБА_7 задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги про порушення вимог

ст. 171 ч. 5, ст. 290 КПК України, недослідження безпосередньо судом першої інстанції речових доказів та наявність підстав для закриття кримінального провадження підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, і призначення відповідного покарання, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3