Справа №295/4135/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2020 року м. Житомир

Слідчий суддя Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_3 , внесене в кримінальному провадженні № 0000030від 27.09.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 212 КК України, про призначення позапланової перевірки,-

В С Т А Н О В И В:

До слідчого судді надійшло клопотання прокурора, в якому просить призначити позапланову перевірку ПП «АЗС ОНЛАЙН» (код ЄДР 40724941) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2019 по 31.12.2019; проведення перевірки доручити спеціалістам ГУ ДПС у Житомирський області у строки встановлені Податковим кодексом України.

Клопотання мотивоване тим, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Житомирській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000030, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.09.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення службовими особами ПП «АЗС ОНЛАЙН» (), передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Службові особи ПП «АЗС ОНЛАЙН» здійснили документальне оформлення придбання 5 175,4 т. нафти сирої на митній території України в ТОВ «АВРОРА БЕСТ» та СП «ПОЛТАВСЬКА ГАЗОНАФТОВА КОМПАНІЯ». В подальшому ПП «АЗС ОНЛАЙН» передало сиру нафту в кількості 1 602,4 т. на переробку ТОВ «ЕНЕРГІЯ ГРУП» з метою отримання кінцевого продукту бітуму нафтового. Крім того, ПП «АЗС ОНЛАЙН» передавало на зберігання нафту сиру до складських приміщень ТОВ «НВП ЕНЕРГІЯ ГРУП». В подальшому, ПП «АЗС ОНЛАЙН» здійснило документальне оформлення реалізації бітуму нафтового дорожнього модифікованого марки 60/90 в кількості 5 752,9 т. на адресу ТОВ «БАРТ.
За результатами аналітичного дослідження визначити фактичну суму штучно сформованого податкового кредиту з податку на додану вартість ПП «АЗС ОНЛАЙН», а також суми заниження податкових зобов`язань ТОВ «ВАРТ» за нереальними операціями з придбання нафти сирої, її переробки, та постачання бітуму нафтового дорожнього модифікованого за період з січня 2019 року по червень 2019 року можливо виключно за результатами документальної перевірки ПП «АЗС ОНЛАЙН». В свою чергу ТОВ «ВАРТ» документально відобразило придбання бітуму нафтового дорожнього модифікованого марки 60/90 в кількості 5 752,9 т. у ПП «АЗС ОНЛАЙН», а в подальшому реалізацію придбаного бітуму в кількості 23 153,4 т. іншим контрагентам. Таким чином, ПП «АЗС ОНЛАЙН», на підставі неправомірно складених та зареєстрованих податкових накладних з придбання, переробки нафти, штучно сформували податковий кредит з ПДВ, тим самим ухилились від сплати податку на додану вартість протягом 2019 року на суму 10 984 848 грн.
Факт вчинення службовими особами ПП «АЗС ОНЛАЙН» злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України та розмір завданих збитків підлягає доказуванню під час кримінального провадження, а доказом у відповідності до ст.ст.84,99 КПК України є висновки ревізій та акти перевірок, з метою встановлення кола осіб, причетних до скоєння злочину, здобуття доказів їх вини, а також встановлення розміру фактичних збитків завданих бюджету у вигляді несплачених сум податків, виникла необхідність у проведенні документальної перевірки ПП «АЗС ОНЛАЙН» з питань своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2019 по 31.12.2019.
Для встановлення об`єктивної істини по даному кримінальному провадженню, виникла необхідність у проведенні документальної позапланової перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати ПП «АЗС ОНЛАЙН» (код ЄДР 40724941) податків та зборів встановлених на території України, за період з 01.01.2019 по 31.12.2019 для проведення якої необхідно залучити працівників ДПС, які мають спеціальні знання в даній галузі.
Прокурор в судове засідання не з`явився, про день та час слухання справи овідомлений належним чином.

Відповідно до ст. 107 ч.4 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Враховуючи те, що учасники процесуальної дії не з`явились в судове засідання, слідчий суддя вважає за можливим розглянути дане клопотання без застосування технічних засобів фіксування.

Слідчий суддя, дослідивши вказане клопотання та додані до нього матеріали, дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України, контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків.

Відповідно до п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

За правилами пп. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності, в тому числі, рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Зі змісту ст. 3 КПК України вбачається, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру; за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження; приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу; здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Суд звертає увагу на вимоги ст. 78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України. Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.

В той же час, відповідно до правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого на положення ч.2 ст.93 КПК України, адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих ( розшукових ) дій, та негласних слідчих ( розшукових ) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.

Положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо призначення документальної позапланової перевірки, а ст. 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення документальної позапланової перевірки.

З огляду на вищевикладене, слідчий суддя приходить до висновку, що підстави для задоволення клопотання про призначення позапланової перевірки задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 3, 10, 40, 84, 93, 107, 110, 131, 132, 309 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_3 , внесене в кримінальному провадженні № 0000030від 27.09.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 212 КК України, про призначення позапланової перевірки, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1