ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/755/18 Номер провадження 11-кп/814/685/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем
судового засідання ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №№0000378, 0000604, 0000995 за апеляційними скаргами прокурора Горнішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 19.02.2019,-
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Кременчуцького р-ну Полтавської обл., громадянина України, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
27.07.2015 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку - 2 роки;
29.06.2016 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України остаточно засуджений на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 17.10.2017 на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році».
визнано винуватим та засуджено за:

-ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-ч.3 ст.186 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 19.02.2019.

У відбуту частину покарання зараховано ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 10.09.2018 по 18.02.2019, включно.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 задоволено повністю.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 за заподіяну майнову шкоду на користь потерпілих:

ОСОБА_10 - 2900 грн.;

ОСОБА_11 - 2500 грн.;

ОСОБА_12 - 626,67 грн.;

ОСОБА_13 - 468,35 грн..

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати за проведення п"яти товарознавчих експертиз - 2860 грн. на користь держави в особі експертного закладу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він:
Епізод 1.
18.04.2018 приблизно 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 переліз через паркан та проник на територію домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де розташований житловий будинок, належний потерпілому ОСОБА_14 і умисно, повторно, діючи таємно, через відчинені вхідні двері зайшов до згаданого будинку та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з кімнати викрав телевізор марки «Saturn», модель «TVLED19A», вартістю 1366,67 грн., TV-тюнер, моделі «PROWEST PW-2017», з блоком живлення, вартістю 285,03 грн., які поклав до поліетиленового пакету, та мобільний телефон марки «Keepon N 30» вартістю 408,28 грн., який поклав до кишені куртки. В подальшому, при виході з будинку у двір, ОСОБА_7 був викритий потерпілим та розуміючи це від вчинення викрадення чужого майна не відмовився.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , не звертаючи увагу на вимогу потерпілого припинити викрадення його речей, намагався втекти з подвір`я, утримуючи при цьому викрадене, а саме, пішов до воріт огорожі та виявивши їх зачиненими, ОСОБА_7 пішов від потерпілого уздовж паркану домоволодіння та відірвавшись від останнього на декілька метрів, переліз через зазначену огорожу, утримуючи при собі викрадені речі на загальну суму 2059,98 грн.
Намагаючись зупинити обвинуваченого, потерпілий ОСОБА_14 кинув та влучив у нього лопаткою, від чого ОСОБА_7 , з причин, що не залежали від його волі, впустив телевізор марки «Saturn» та TV-тюнер загальною вартістю 1651,70 грн. Після цього ОСОБА_7 утримуючи при собі телефон марки «Keepon N 30» вартістю 408,28 грн., з місця вчинення злочину втік та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за: ч.2 ст.15 ч.3 ст. 186 КК України, а саме, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, поєднаний із проникненням до житла; ч.3 ст.186 КК України, а саме, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, поєднане із проникненням до житла.
Епізод 2.
13.06.2018 приблизно 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки прибув на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_15 і через відчинені вхідні двері, проник до приміщення літньої кухні, де повторно, таємно, умисно викрав мобільний телефон марки «NOMI i18» вартістю 349 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 майнову шкоду у розмірі 349 грн.
Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, а саме, як таємнє викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення, вчинена повторно.
Епізод 3
У період з 18 по 21 червня 2018 року, в обідній час доби, ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки прибув на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_16 і за допомогою металевого прута, зірвав навісний замок та проник до гаражу, де умисно, повторно, таємно, викрав зварювальний апарат вартістю 3100 грн., бензопилу марки «STIHL» вартістю 4000 грн., бензопилу марки «Бригадир» вартістю 800 грн., кутову шліфувальну машинку марки «DWT» вартістю 1000 грн., автомобільну мийку марки «KARCHER» вартістю 2800 грн., електродриль марки «DWT» вартістю 1000 грн., електрорубанок вартістю 1000 грн., електричну шліфувальну машинку вартістю 1000 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 14700 грн.
Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, а саме, як таємнє викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення, вчинена повторно.
Епізод 4
В період часу з 24 по 26 червня 2018 року, у нічний час доби, ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки прибув на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_10 і за допомогою металевої викрутки, зірвав навісний замок та проник до вказаного вище гаражу, де умисно, повторно, таємно, здійснив крадіжку мотокоси марки «Vitals ВК5226t» вартістю 2100 грн. та кутової шліфувальної машини марки «ProCraft» вартістю 800 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2900 грн.
Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, а саме, як таємнє викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення, вчинена повторно.
Епізод 5
13.08.2018 в обідній час доби, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «ЛіоКонд», розташованого по вул.Миру, 15 у м.Горішні Плавні Полтавської обл., помітив за прилавком ноутбук марки «Lenovo», моделі V570c, який належить ОСОБА_11 , після чого у нього виник умисел на вчинення крадіжки і діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власниці майна у приміщенні магазину, викрав ноутбук марки «Lenovo» моделі V570c вартістю 2500 грн.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду в сумі 2500 грн.
Такі діїї ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Епізод 6
В період часу з 14 год. по 15 год. 27.08.2018 ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна, прибув до будинку, розташованого по АДРЕСА_6 , де мешкає ОСОБА_12 де діючи умисно, повторно, таємно, проник через незамкнені двері до приміщення вказаного будинку, звідки вчинив крадіжку електродрилі марки «Stern ID13F» вартістю 626,67 грн., що належить ОСОБА_12 .
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в сумі 626,67 грн.
Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення,вчинена повторно.
Епізод 7
7.09.2018 у нічний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_7 де діючи умисно, повторно, таємно, із застосуванням викрутки, віджав вікно, після чого проник до приміщення вказаного будинку, звідки викрав цифровий ефірний приймач марки «Romsat» моделі TR 2018 HD T2, вартістю 468,35 грн., що належить ОСОБА_13 .
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд заподіявши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду в сумі 468,35 грн.
Такі дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення, вчинена повторно.
На вирок суду подав апеляційну скаргу прокурор, який не оскаржуючи доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 186, ч.3 ст.186 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке не передбачено санкцією вказаної статті.
Так, відповідно санкції ч. 3 ст. 186 КК України мінімальна межа покарання у виді позбавлення волі становить 4 роки позбавлення волі, а отже суду необхідно призначити покарання ОСОБА_7 у межах вказаної санкції.
Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд не в повній мірі врахував тяжкість вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який ухилявся від суду в зв"язку з чим був оголошений в розшук, наявність 2 судимостей за вчинення корисливих злочинів та не відшкодування заподіяної злочином шкоди.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить:

змінений обвинувальний акт від 25.09.2018 щодо викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 повернути прокурору, обвинувачення за вказаним епізодом розглядати в редакції первинного обвинувального акту;

вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першоїї інстанції або ухвалити новий вирок в частині викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 , яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом потерпілого ОСОБА_14 щодо викрадення речей на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі; ч.3 ст.185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за епізодом щодо викраденого майна потерпілого ОСОБА_14 , оскільки суд не врахував показання потерпілого, обвинуваченого, дані протоколу допиту потерпілого від 19.04.2018 та додаткового допиту потерпілого від 4.11.2018.

Змінений обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.ст. 2,7,291 КПК України, що є підставою, на думку захисника, для його повернення, так як в ньому відсутнє формулювання обвинувачення.

Крім того, при визначенні остаточного покарання судом не враховано думку потерпілих, які просили суворо не карати обвинуваченого, ОСОБА_7 сприяв розкриттю злочинів, визнав вину та щиро розкаявся, оскільки останній попросив пробачення у потерпілих, які у свою чергу вибачили його.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити, подану захисником ОСОБА_8 апеляційну скаргу та заперечували щодо задоволення апеляційних вимог прокурором ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу прокурором ОСОБА_9 та заперечив, щодо апеляційних вимог захисника ОСОБА_8 , поданих в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов висновку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених:

ч. 3 ст. 185 КК України (епізоди 2,3,5-7), а саме, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням до житла та іншого приміщення; ч.2 ст. 185 КК України (епізод 4), а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за які засуджено ОСОБА_7 ніким з учасників не оспорюється і підтверджується зібраними у справі і перевірених у суді доказах, оцінених у сукупності, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доводи захисника ОСОБА_8 щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за 1 епізодом щодо викрадення майна у потерпілого ОСОБА_14 з ч.2 ст.15,ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та з ч.3 ст. 186 КК України на ч.3 ст.185 КК України, є безпідставними, з огляду на наступне.

Як видно з матеріалів провадження, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 за даним епізодом суд зробив на підставі досліджених у судовому засіданні та детально викладених у вироку доказів у їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, потерпілий ОСОБА_14 стверджував у суді першої інстанції, що 18.04.2018 приблизно 15 год. 30 хв. він знаходився на подвір`ї та лагодив газонокосарку, на гавкіт собак вийшов до будинку та знаходячись на відстані приблизно 8 метрів побачив на ганку обвинуваченого ОСОБА_7 , який тримав у руці пакет чорного кольору. Вхідні двері будинку були незачинені, тому потерпілий зрозумів, що обвинувачений викрала його майно. Він ОСОБА_14 звернувся до обвинуваченого зі словами «Що ти там вкрав?». Останній побачив потерпілого, проте не реагуючи на його слова, пішов у бік воріт. Виявивши їх зачиненими, обвинувачений пішов вздовж паркану та знайшовши зручне місце, переліз через нього разом із викраденим. Весь цей час потерпілий переслідував обвинуваченого та вимагав облишити пакет з майном, при цьому ОСОБА_14 знаходився у безпосередній близькості від ОСОБА_7 , тому останній не міг його не бачити та не чути. Зрозумівши, що обвинуваченого не наздогнати, ОСОБА_14 кинув в нього лопаткою та влучив у голову. Від удару обвинувачений знепритомнів на деякий час, а коли ОСОБА_14 обійшов паркан та підійшов до нього, ОСОБА_7 прийшов до тями та побіг геть, облишивши на землі пакет, в якому знаходилися викрадені телевізор та TV-тюнер. Згодом потерпілий виявив, що з будинку зник його мобільний телефон. Крім того, потерпілий підтвердив, що самого моменту проникнення ОСОБА_7 до його будинку він не бачив.
Наведені показання потерпілого та обгрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.186, ч.3 ст. 186 КК України об`єктивно узгоджуються та повністю підтверджується з сукупністю зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема даними:

протоколу огляду від 18.04.2018 місця вчинення злочину, за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до яких територія даного домоволодіння огороджена забором з металевими воротами та хвірткою. На землі за територією домоволодіння виявлено пакет з телевізором «Saturn» та TV-тюнер «PROWEST» (т.1 а.с.116);
протоколу огляду від 20.04.2018, згідно яких обвинувачений ОСОБА_7 добровільно видав поліції мобільний телефон «Keepon N 30», належний потерпілому ОСОБА_14 (т.2 а.с.167);
висновку товарознавчих експертиз № 821, 822, 823 від 4.05.2018 згідно яких вартість майна потерпілого ОСОБА_14 на час вчинення злочину становить: мобільного телефону 408,28 грн., телевізора «Saturn» - 1366,67 грн., TV-тюнера «PROWEST» - 285,03 грн. (т.2 а.с.174-187);
протоколу слідчого експерименту від 12.05.2018 відповідно до яких ОСОБА_7 показав як вчиняв злочин щодо викраденого майна потерпілого ОСОБА_17 (т.2 а.с.189);
плану-схеми домоволодіння потерпілого приєднаної до протоколу огляду місця події від 18.04.2018 де відображено траєкторію руху обвинуваченого після його виявлення по території домоволодіння (т.1 а.с.116). Зазначена траєкторія повністю збігається із траєкторією руху ОСОБА_7 , показаного ним же під час слідчого експерименту, що є беззаперечним доказом того, що потерпілий бачив обвинуваченого в момент вчинення злочину, та підтвердження достовірності показань ОСОБА_14 про відкрите викрадення його майна.
Отже, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, так як він вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (телевізора, TV-тюнера), повторно, поєднане із проникнення до житла, а також за ч.3 ст.186 КК України, оскільки він вчинив відкрите викрадення чужого майна (мобільного телефону), повторно, поєднане із проникнення до житла.
Судом правильно встановлено, що спочатку дії ОСОБА_7 були направлені на викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 і розпочалися, як таємні, а після того як їх було викрито потерпілим, ОСОБА_7 продовжив їх вчиняти вже відкрито, тікаючи від потерпілого та утримуючи при собі викрадене майно.
Враховуючи викладене вище, доводи захисника про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 за епізодом 1 з ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та з ч.3 ст.186 КК Украни на ч.3 ст. 185 КК України є безпідставними і колегія суддів розцінює, як позицію захисту та намагання будь-яким чином уникнути відповідальності за вчинене.

Твердження захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про повернення зміненого обвинувального акту через те, що він не відповідає ст.ст.2,7, 291 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, є неспроможними.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України обвинувальний акт може бути повернутий прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен обов`язково містити відомості, які передбачені п.п. 1-9 цієї частини, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів, зазначає, що ст. 291 КПК України не встановлено будь-яких вимог до формулювання обвинувачення, його форми, об`єму, відповідності підозрі тощо, а тому вважає, що прокурор вправі викладати формулювання обвинувачення у такий спосіб, який вважає доцільним у кожному конкретному випадку.

Як видно з матеріалів кримінального провадження в зміненому обвинувальному акті від 25.09.2018 в кримінальному провадженні № 0000378 від 18.04.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 , поданого прокурором Прокуратури Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , міститься виклад формулювання обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, яке є достатньо конкретним та зрозумілим для здійснення захисту від такого обвинувачення в суді. В обвинувальному акті викладені фактичні обставини злочину, які прокурор вважав встановленими, та які підлягали доказуванню згідно ст. 91 КПК України, правова кваліфікація злочину та формулювання обвинувачення, підстав вважати яке нечітким та неоднозначним, в колегії суддів немає.
Критерії прийнятності обвинувального акту викладені в ст. 291 КПК України і будь-яких інших застережень зазначена норма закону не містить та вказані захисником ОСОБА_8 в апеляційній скарзі обставини у цій частині не можуть бути підставою для повернення зміненого обвинувального акту прокурору.
Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема відповідно до п. 1 ч. 1 ст.413 КПК України, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі, необхідністю застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_7 та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню і приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання, а саме, за ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України та ч.3 ст.186 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавленя волі.

Санкцією ч. 3 ст. 186 КК України передбачена відповідальність за грабіж, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдав значної шкоди потерпілому, у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.
Отже, призначення покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 186 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке покарання не передбачене санкцією ч.3 ст. 186 КК України.

З огляду на викладене вище доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню при призначенні покарання обвинуваченому, є обґрунтованими.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст.ст.50,65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає алкогольними напоями, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має дві непогашені судимості, раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, вчинив сім корисливих злочинів, згідно досудової доповіді органом пробації ОСОБА_7 визначено високий рівень ризику вчинення повторного злочину та середній рівень ризику небезпеки для суспільства (т.1 а.с.38), під час судового розгляду ухилявся від суду, обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Отже, колегія суддів з урахуванням наведеного вище, вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Покарання повинно бути призначене, яке буде необхідним та достатнім в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, не в максимальних межах, яке буде відповідать вимогам статей 50, 65 КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Щодо доводів захисника в апеляційній скарзі, що суд не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину та щиро розкаявся у вчинених злочинах, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 66 КК України зазначено, що при призначенні покарання обставинами, які пом`якшують покарання, визнаються, зокрема: щире каяття.
Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини, виявленні жалю з приводу вчиненого, бажанні виправити ситуацію, що склалася та готовність нести кримінальну відповідальність. Тобто, щире каяття включає визнання особою вини у вчиненні інкримінованого їй злочину. Даних, що обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував завдані збитки потерпілим або намагався це зробити у матеріалах провадження не має, вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 та ч.3 ст.186 КК України не визнає.
З огляду на вказане, колегія суддів не вбачає щирого каяття та визнання вини, на яке вказує в апеляційній скарзі захисник.
Доводи прокурора про те, що судом не враховано, що обвинувачений має дві судимості за вчинення корисливих злочинів, не відшкодував заподіяну злочином шкоду та ухилявся від суду в зв"язку з чим був оголошений в розшук, і через це просить призначити суворіше покарання за ч.3 ст. 185 КК України ніж призначив суд першої інстанції, є необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання, вказані обставини врахував та призначив покарання ОСОБА_7 , яке за санкцією даної статті є не мінімальним і тому у цій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Враховуючи викладене вище, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, тому вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 19.02.2019 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Горнішньоплавнівського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 19.02.2019, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.186, ч.3 ст.186 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених:

-ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

-ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі;

-ч.3 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У відбуту частину покарання зарахувати ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 10.09.2018 по 18.02.2019, із 19.02.2019 по 17.12.2019 включно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4