ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2881/19 Справа № 202/5250/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001433 02 вересня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, яка має вищу освіту, незаміжньої, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працевлаштованої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного за цим вироком покарання покаранням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у м. Дніпрі закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.
01 вересня 2018 року приблизно о 14:00 годині ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, прибула до торгівельного залу магазину ТОВ Омега «Варус-39», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 9-а, де побачила на різних торгівельних стелажах магазину ТОВ Омега «Варус-39» продукти харчування, які вона визначила предметом свого злочинного посягання. Після чого ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, почала по черзі підходити до стелажів з продуктами харчування, що розташовані в різних відділах торгівельного залу магазину ТОВ Омега «Варус-39», звідки шляхом вільного доступу викрала майно, яке належать ТОВ Омега «Варус-39» на суму 327 грн. 28 коп., яке поклала до сумки, яка в той момент була при ній, попрямувала до зони касового контролю та доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи в руках викрадене майно, не бажаючи та не маючи на меті розраховуватися за вказане чуже майно, перетнула зону касового контролю магазину, не розрахувавшись при цьому за викрадене чуже майно, з чужим викраденим майном намагалась покинути приміщення вищевказаного магазину, однак була зупинена співробітниками відділу охорони магазину, через що не змогла довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від її волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2018 року та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2018 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. В решті вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, що остання вчинила злочини, за які її засуджено за цим вироком, до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2018 року та вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2018 року.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала свою вину в інкримінованому їй органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої за інкримінованим їй кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачена ОСОБА_7 не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її діянь за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

У цьому провадженні ОСОБА_7 визнано винною за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення призначеного за цим вироком покарання покаранням за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 також засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2018 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Так, відповідно до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2018 року, злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено 01 вересня 2019 року, тобто до постановлення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2018 року, так і вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2018 року, щоу свою чергу обумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів лише до вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2018 року, тим самим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2018 року та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2018 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4