ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/186/20 Справа № 194/1185/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000055 від 06 лютого 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Дніпрі, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України- у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією усього належного майна. У відповідності з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією усього належного майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2019 року, більш суворим за цим вироком, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією усього належного майна.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, за таких обставин.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 09.01.2019 о 18:00 годині, знаходячись по запрошенню в зальному приміщенні квартири, що належить потерпілій ОСОБА_10 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , - реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, викрав мобільний телефон «Gigabyte» моделі «GSmart ClassicLite», вартість якого становить 1000 гривень. З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_5 зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1000 грн.
13.04.2019 приблизно о 20.00 годині, обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись на території літньої площадки магазину «Перший», розташованого по вул. Маяковського м. Тернівки, Дніпропетровської області, побачив потерпілу ОСОБА_12 , яка відпочивала за одним зі столиків на літній площадці. Обвинувачений ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом відкритого викрадення чужого майна, підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та в ході словесного конфлікту шляхом нанесення тілесних ушкоджень намагався збити потерпілу ОСОБА_12 , яка в свою чергу намагалася втриматися на ногах та відбити напад обвинуваченого ОСОБА_5 , але від поштовху впала на землю. Обвинувачений ОСОБА_5 з метою закінчення свого злочинного наміру до кінця та з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_12 , застосував насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме: наніс ногами не менше двох ударів по ногам останньої, спричинивши тілесні пошкодження у вигляді саден та синця, подолавши таким чином волю до спротиву потерпілої ОСОБА_12 , яка припинила слідкувати за своєю сумкою, що залишилась на столі. Далі обвинувачений ОСОБА_5 взяв з сумки мобільний телефон марки «Samsung» моделі «J110Н» та, не реагуючи на крики потерпілої ОСОБА_12 , побіг на вул. Маяковсього м. Тернівки Дніпропетровської області, де з викраденим зник та розпорядився на свій розсуд, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1374 гривень.
02.05.2019 приблизно о 01.00 годині, обвинувачений ОСОБА_5 , проходячи у дворі будинку АДРЕСА_4 , побачив стоячий на землі біля дитячого майданчика мопед марки «Navigator» моделі «ТМХ-50С», номер рами НОМЕР_1 , чорного кольору, що належить потерпілому ОСОБА_13 . Після чого обвинувачений ОСОБА_5 , реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на умисне, протиправне, незаконне, повторне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, підійшов до вказаного вище мопеду та пошкодив електричну проводку замка запалювання, після чого шляхом замикання проводів запустив двигун вище вказаного мопеду з метою його заволодіння. В подальшому обвинувачений ОСОБА_5 сів за кермо мопеда марки «Navigator» моделі «ТМХ-50С» та поїхав на ньому по м. Тернівка Дніпропетровської області, та в подальшому розпорядився транспортним засобом на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 3900 гривень.
04.05.2019 приблизно о 16:00 годині, обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись по запрошенню в зальному приміщенні квартири, що належить потерпілому ОСОБА_14 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, таємно, повторно, викрав мобільний телефон «IPhone» моделі «4S», що належить ОСОБА_15 . З викраденим майном обвинувачений ОСОБА_5 зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 1150 грн.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 09.05.2019 приблизно о 10.00 годині, знаходячись поблизу житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом відкритого викладення чужого майна, з корисливих мотивів, умисно, повторно, підійшов до своєї знайомої потерпілої ОСОБА_16 , - та попросив у останньої мобільний телефон «Prestigio» моделі «MultiPhoneРАР5400 Duo», після чого почав стрімко віддалятися від потерпілої ОСОБА_16 , яка його намагалася наздогнати, на її зауваження та прохання зупинитися не реагував, прискорив свій крок та вибіг з поля зору потерпілої ОСОБА_16 . В подальшому обвинувачений ОСОБА_5 з викраденим майном з місця події зник, та розпорядився викраденим на свій розсуд., тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_16 на суму 566.67 гривень.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 , приблизно в березні-квітні 2019 року, знаходячись на території лісу, що розташований біля с. Богданівка Павлоградського р-ну Дніпропетровської області не маючи передбаченого законом дозволу на придбання, носіння та зберігання боєприпасів, побачив на землі предмети схожі на патрони, у кількості 119 штук, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання, зберігання бойових припасів, помістив вказані 119 патронів у поліетиленовий пакет, які в подальшому обвинувачений ОСОБА_5 в невстановлений під час досудового розслідування час, без передбаченого законом дозволу, умисно, незаконно переніс до квартири за адресою: АДРЕСА_2 , після чого 23.05.2019 в період часу з 16:06 год. до 17:35 год. в ході санкціонованого обшуку по кримінальному провадженню за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за адресою: АДРЕСА_2 , - в зальній кімнаті вказаної квартири в шухляді дивану було виявлено в поліетиленову пакеті та вилучено металеві предмети у кількості 119 штук, які є патронами в кількості 119 штук та є боєприпасами. Патрони в кількості 119 штук, калібру 5,45 мм, є проміжними військовими патронами зразку 1974 року, призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автомата АК-74, АКС-74, АКС-74У, ручних кулеметів РПК-74 та їх модифікацій. Патрони до стрільби придатні.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 23.05.2019 о 15.30 годині, перебуваючи в орендованій ним на умовах усного договору у ОСОБА_14 квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , впустив до кухонної кімнати вказаної квартири в якості гостей свого знайомого ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Після чого обвинувачений ОСОБА_5 відразу надав приміщення орендованої квартири, а саме - кухонну кімнату, для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який ОСОБА_19 , та ОСОБА_18 принесли з собою для вживання шляхом куріння, та вжили повністю. 23.05.2019 в період часу з 16:06 години до 17:35 години працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_5 , та де на момент обшуку знаходились ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , а саме - в кухонній кімнаті на столі було виявлено та вилучено фрагмент від пляшки з полімерного матеріалу та циліндричний предмет з отворами, на поверхнях яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «екстракт канабісу», маса якого, в перерахунку на висушену речовину, складає 0.0037 г. Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 , виконуючи комплекс дій, спрямованих на функціонування притону наркоманів, епізодично, повторно, забезпечив можливість ОСОБА_19 та ОСОБА_18 використовувати кухонну кімнату орендованої квартири для незаконного вживання ними наркотичного засобу.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 317 КК України, в невстановлений під час досудового розслідування час, перебуваючи на території алеї Шахтарської Слави в м. Тернівка, не маючи спеціального дозволу - ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, з подальшими внесеними до нього змінами та доповненнями, а також Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» із змінами, умисно, незаконно, повторно придбав (знайшов) поліетиленовий пакет з речовиною зеленого кольору масою не менше 23.6772 г, яка є наркотичним засобом канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 22.7301 г. Переконавшись у тому, що в поліетиленовому пакеті дійсно знаходиться наркотичний засіб канабіс, обвинувачений ОСОБА_5 , маючи умисел на його зберігання для особистого вживання без мети збуту, в подальшому переніс вищевказаний поліетиленовий пакет з наркотичним засобом канабіс в квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , де висипав частину наркотичного засобу в картонну коробку від цигарок та пластиковий тубус, та продовжив умисно, незаконно, повторно зберігати без мети збуту. 23.05.2019 року обвинувачений ОСОБА_20 , знаходячись на території квартири за адресою: АДРЕСА_2 , продовжував умисно, незаконно, повторно зберігати в картонній коробці від цигарок, пластиковому тубусі та поліетиленовому пакеті речовину рослинного походження «канабіс» загальною масою 23.6772 г. В подальшому під час обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , в прихожій кімнаті з кишені куртки було виявлено та вилучено коробку від цигарок з речовиною рослинного походження масою 9.9825 г, яка є наркотичним засобом - канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 9.5832 г, в кухонній кімнаті на столі було виявлено та вилучено пластиковий тубус та в серванті поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження масами 5.6223 г та 8.0724 г, які є наркотичним засобом - канабіс, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 5.3974 г та 7.7495 г відповідно.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з вироку призначене обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна за ч. 2 ст. 317 КК України, а також при призначенні покарання на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування зміненої апеляційної скарги прокурор вказує на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_5 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України. Разом із цим, прокурор зазначає, що згідно обвинувачення за ч. 2 ст. 317 КК України, ОСОБА_5 впустив в якості гостей своїх знайомих до кухонної кімнати, орендованої ним квартири, яку надав останнім для вжиття ними особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, яку вони принесли з собою, та наявність у ОСОБА_5 корисливого мотиву у наданні цим особам приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, яке обвинуваченим вчинено повторно, судом не була встановлена. Виходячи з наведених обставин прокурор вважає, що додаткове покарання у виді конфіскації майна судом призначено всупереч вимогам ч. 2 ст. 59 КК України, оскільки не доведено, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 317 КК України, обвинуваченим вчинено із корисливих мотивів, а не з інших спонукань.
В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений просить вирок скасувати в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації його майна та призначити новий розгляд в суді першої інстанції для встановлення мотиву вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України. Разом з цим, обвинувачений просить застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2016) та зарахувати до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обгрунтовуючи свої вимоги обвинувачений частково погоджується з апеляційною скаргою прокурора та вказує на необхідність встановлення відсутності в його діях корисливого мотиву за ч. 2 ст. 317 КК України під час нового судового розгляду. Разом з цим, звертає увагу на те, що розгляд провадження у суді першої інстанції відбувався у спрощеному порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що не передбачає встановлення корисливого мотиву при вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 317 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою скаргу, обвинуваченого та захисника, які підтримали скаргу обвинуваченого та частково підтримали скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Окрім того, з вироку видно, що призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд у відповідності до положеннь ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, наявності обставини, що пом`якшує покарання - визнання вини і щире каяття, й обставини, що обтяжує покарання - рецедив злочинів, та призначив обвинуваченому остаточне основне покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям, з урахуванням вимог ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Наведені висновки суду першої інстанції також не оскаржуються сторонами у провадженні, тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, й на визначення виду та розміру основного покарання колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора та обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення додаткового покарання, колегія суддів вважає їх обгрунтованими з таких підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Верховний Суд України неодноразово висловлював правову позицію, зокрема в поставі від 04 квітня 2011 року, справа № 5-1к -11 щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з незаконними обігом наркотичних засобів із метою збуту, яка зводилась до того, що в тому разі, якщо виконання об`єктивної сторони цього діяння не зумовлювалося корисливим мотивом, відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України, такий вид покарання як конфіскація майна не застосовується.
У чинному законодавстві про кримінальну відповідальність під користю, тобто корисливим мотивом розуміється бажання винної особи одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи досягти іншої матеріальної вигоди.
У разі, якщо санкцією відповідної статті Кримінального Кодексу передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
З оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_5 визнано винуватим, зокрема за ч. 2 ст. 317 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Частиною другою статті 317 КК України, за якою обвинувачено ОСОБА_5 , встановлено кримінальну відповідальність за кваліфіковані види організації або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів вчинені повторно або з корисливих мотивів, або групою осіб, або із залученням неповнолітнього, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як із корисливих, так і з інших мотивів. Однак, санкцією частини другої статті 317 КК України передбачено обов`язкове застосування до винної особи конфіскації майна.
З матеріалів кримінального провадження видно, що наявність у ОСОБА_5 корисливого мотиву при наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, яке обвинуваченим вчинено повторно, а ні під час досудового розслідування, а ні під час судового розгляду встановлено не було.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, необгрунтовано призначивши додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить положенням ст. 59 КК України, колегія суддів вбачає підстави змінити вирок в частині призначення ОСОБА_5 додаткового показання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому майна, як за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, так і при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Разом з тим, перевіряючи доводи обвинуваченого в частині зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає їх необгрунтованими з таких підстав.
Так, згідно з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
З системного аналізу наведених норм ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням положень ст. 5 КК України, видно, що строк попереднього ув`язнення слід зараховувати з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі лише тоді, коли злочин було вчинено до 21 червня 2017 року.
Як видно з матеріалів провадження, судом ОСОБА_5 , із застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, визначено остаточне покарання, за сукупністю злочинів, з урахуванням покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08.08.2019, яким його було засуджено за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, вчинений 31.10.2018. Разом з цим, в межах цього провадження ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, які він вчинив 09 січня 2019 року, 13 квітня 2019 року, 02 травня 2019 року, 04 травня 2019 року, 09 травня 2019 року, березні-квітні 2019 року, 23 травня 2019 року.
За таких обставин, підстави для зарахування до покарання строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, в межах цього провадження відсутні, а тому оскаржуваний вирок зміні з цих мотивів не підлягає.
Отже, суд приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого, в частині призначення додаткового покарання, є обгрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок зміні в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 317 КК України та на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) рокі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 08.08.2019, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4