____________________________________________ Справа № 369/4121/19 Апеляційне провадження: 11кп/824/2426/2019 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

16 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянула матеріали кримінального провадження № 0005135 відносно ОСОБА_9 з апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, одружений, працює ревізором ТОВ "Пост Фінанс" зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на один рік.

В силу ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, іспитовим строком три роки.

Вироком також покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, - періодично з`являтися до повноважного органу з питань пробації на реєстрацію, повідомляти цей орган про зміну місця проживання.

Цивільний позов прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі: Комунального некомерційного підприємства «Центральна районна лікарня Києво-Святошинської районної ради», до ОСОБА_9 про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди залишено без розгляду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди - залишено без розгляду.

Заходи забезпечення позову, встановлені ухвалою суду від 05.04.2019 року, шляхом накладення арешту на автомобіль марки «HONDA CIVIC», реєстраційний номер НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , шляхом заборони його відчуження, з метою забезпечення цивільного позову - скасовано.
Вироком також вирішено долю речових доказів

Розглянувши матеріали кримінального провадження та подані апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілого, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 визнаний винуватим у порушенні правил безпеки дорожнього руху, що спричинило потерпілому тяжке тілесне ушкодження, яке він вчинив за наступних обставин.

20 серпня 2018 року, близько 2000 години, водій ОСОБА_9 , керуючи автомобілем марки «Honda Civic», реєстраційний номер НОМЕР_3 , рухався по вулиці Центральна в селі Святопетрівське Києво-Святошинського району Київської області зі сторони автодороги «Боярка-Вишневе» в напрямку автодороги «Київ-Бишів».
Рухаючись у вказаному напрямку, на перехресті вулиць Центральна Господарська, водій ОСОБА_9 , проявив неуважність, не слідкував за дорожньою обстановкою та її змінами, перед початком зміни напрямку руху (виконання маневру повороту ліворуч) не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, не дав дорогу мопеду марки «Fada FD 50 QT-11», б/н, рама № НОМЕР_4 , під керуванням ОСОБА_7 , який рухався по рівнозначній дорозі в зустрічному напрямку прямо, внаслідок чого вчинив зіткнення з останнім.

Внаслідок зіткнення водій мопеду ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження, які в сукупності, згідно висновку судово-медичного експерта № 377/Д від 17.12.2018 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
Таким чином, порушення водієм ОСОБА_9 вимог п.п. 1.5; 2.3 «б»; 10.1; 16.16 Правил дорожнього руху України стало умовою та причиною виникнення і настання даної дорожньо-транспортної пригоди і знаходяться в прямому причинному зв`язку з наслідками, які наступили в результаті ДТП.
Кримінальне провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Не погодившись з вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 подали апеляційні скарги на обґрунтування яких зазначають наступне.

Потерпілий ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 в частинах звільнення ОСОБА_9 від основного покарання та залишення без розгляду його цивільного позову і ухвалити новий вирок, яким скасувати застосування до ОСОБА_9 звільнення від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України, та задовольнити його цивільний позов до ОСОБА_9 про стягнення майнової та моральної шкоди завданої злочином у повному обсязі.

Так, потерпілий вважає, що суд, при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, неправильно застосував кримінальний закон та призначив покарання, яке не відповідає особі засудженого та тяжкості вчиненого ним злочину, а саме із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, при цьому не врахувавши наступне: ОСОБА_9 не надав потерпілому медичної допомоги безпосередньо після вчинення злочину, в період коли потерпілий знаходився у реанімації, більш того, добровільного відшкодування збитків в необхідних на той час розмірах не здійснював. В ультимативній формі ставив вимогу написання членами сім`ї потерпілого розписки за надання грошової допомоги за час перебування його в медичному закладі.

Крім цього, потерпілий не погоджується з рішенням суду про залишення без розгляду його цивільного позову до ОСОБА_9 та стверджує, що таке рішення суду не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Так потерпілий вказує, що його право на відшкодування шкоди за рахунок особи, яка завдала цю шкоду, є абсолютним і не може бути припинене чи обмежене договором, стороною якого потерпілий не був, хоч цей договір і укладений на користь третіх осіб. Законнадає потерпілому право одержати страхове відшкодування, але не зобов`язує одержувати його. При цьому, відмова потерпілого від права на одержання страхового відшкодування за договором не припиняє його права на відшкодування шкоди в деліктному зобов`язанні.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , вважає, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року є надто суворим в частині призначення йому додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами на один рік, посилаючись при цьому, на те, що його робота та його доходи пов`язані з використанням транспортного засобу та в разі, якщо він не зможе використовувати автомобіль, буде значно ускладнено можливість погашення ним завданих збитків потерпілому, утримання сім`ї та сплати аліментів.

На цих підставах обвинувачений просить змінити вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області і скасувати додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на 1 рік.

Заслухавши оповідь судді, виступи потерпілого та його представника на підтримку апеляційних вимог потерпілого і проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який заперечував можливість задоволення апеляційної скарги потерпілого та підтримав свої апеляційні вимоги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу потерпілого в частині хибності рішення суду першої інстанції щодо залишення цивільного позову потерпілого без розгляду та вважав за можливе прийняти рішення по суті позовних вимог, а в решті заперечив можливість задоволення апеляційної скарги потерпілого, як і апеляційних вимог обвинуваченого, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалам кримінального провадження і додатково наданими відомостями, в тому числі письмовим запереченням обвинуваченого на апеляційну скаргу потерпілого, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та правильність юридичної кваліфікації скоєного ним, були зроблені в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї процесуальної норми не встановлено і ніхто в апеляційному засіданні на такі порушення не скаржився; ніким ці висновки не піддавались сумнівам і в апеляційному засіданні, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія зі вказаними висновками погоджується не досліджуючи та не оцінюючи їх.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшення покарання та незастосування до нього передбаченого санкцією ч.2 ст. 286 КК України як альтернативне додаткове покарання, позбавлення права керування транспортними засобами, а також апеляційних вимог потерпілого про скасування вироку в частині застосування до ОСОБА_9 положень ст. ст. 75 і 76 КК України, то при вирішенні вказаних питань суд, і це прямо вказано у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого, відомості про особу винуватця та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, керуючись також зазначеним в кримінальному законі положенням про необхідність призначення покарання, яке буде необхідним і достатнім для правлення притягнутої до відповідальності особи та упередження вчинення нових злочинів.

При цьому суд зауважив відсутність обставин, що обтяжували б покарання та наявність обставини, що його пом`якшує, а саме щире каяття, притягнення ОСОБА_9 до відповідальності вперше, його позитивні характеристики, сімейний стан, а саме те, що він одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і сплачує аліменти повнолітній дитині за рішенням суду, не перебування його на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, вжиті спроби в добровільному порядку відшкодувати частину заподіяної вчиненим шкоди, позитивні характеристики за місцем проживання і роботи.

Отже, всі ті доводи, на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, були відомі суду першої інстанції при вирішенні питання про призначення йому основного і додаткового покарання і обґрунтовано покладені в основу висновку про можливість звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням та призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на один рік, тобто мінімально можливого, відповідно до положень ч.1 ст. 55 КК України.

Оскільки обвинувачений допустив низку грубих порушень правил дорожнього руху, внаслідок чого вчинив ДТП, що потягло спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, в подальшому визнання його інвалідом, про що він повідомив в апеляційному засіданні, судова колегія визнає, що вказане рішення суду першої інстанції відповідає основним засадам призначення покарання, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної суворості, питання про збільшення розміру цього додаткового покарання в апеляційних скаргах не ставиться, а тому колегія суддів зі вказаним рішенням суду першої інстанції погоджується та відмовляє в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

До того ж, посилання обвинуваченого на те, що позбавлення його права керування транспортними засобами значно ускладнить можливість погашення ним завданих збитків потерпілому, утримання сім`ї та сплати аліментів не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, бо він працює ревізором, і управління транспортним засобом не є основним засобом виконання ним своїх обов`язків.

В силу викладеного вище, судова колегія погоджується також і з рішенням суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком в три роки.

Посилання ж потерпілого в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_9 не надав йому медичної допомоги безпосередньо після вчинення злочину, в період коли він знаходився у реанімації; більш того, добровільного відшкодування збитків в необхідних на той час розмірах не здійснював; в ультимативній формі ставив вимогу написання членами сім`ї потерпілого розписки за надання грошової допомоги за час перебування його в медичному закладі не в повній мірі відповідають конкретним обставинам справи, бо, що не заперечили в апеляційному засіданні і самі потерпілий та його представник, в дійсності, як правильно визнав суд першої інстанції, потерпілий неодноразово направляв грошові перекази на адресу потерпілого, які останній отримувати відмовлявся, обвинувачений намагався і в ході апеляційного розгляду відшкодувати частину заподіяної шкоди, але сторони не змогли досягти угоди щодо розміру такого відшкодування.
За таких обставин судова колегія визнає, що рішення суду про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, хоча б і зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком в три роки, меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України, головним засадам призначення покарання, вказаним у ст. 65 цього ж кодексу, в цілому відповідає, положення ст. ст. 75 та 76 КК України суд першої інстанції застосував правильно, а тому в цій частині апеляційні вимоги потерпілого належить залишити без задоволення.
В силу п. 10 ч.1 ст. 56 КПК України, потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
Стаття 61 КПК України визначає, що цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, та яка в порядку, встановленому цим кодексом, пред`явила цивільний позов.
Представник потерпілого, відповідно до ст. 58 КПК України, користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє.
Статтями 127-130 глави 9 КПК України встановлюють процедуру відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні, підготовки до розгляду та розгляду і вирішення цивільного позову. Зокрема,ж ст. 128 КПК України передбачає, що цивільний позов може бути заявлений до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діянням підозрюваного, обвинуваченого, під час кримінального провадження, але до початку судового розгляду.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, 4 квітня 2019 року потерпілий ОСОБА_7 подав до Києво-Святошинського районного суду позовну заяву про відшкодування майнової та морально шкоди завданої злочином(а. с. 33-36), на обгрунтування якої надав копії чеків та медичних документів(а. с. 37-65), а також заяву про забезпечення позову(а. с. 27-28).
5 квітня 2019 року суд у підготовчому засіданні заяву про забезпечення позову задовольнив, тим самим підтвердивши факт прийняття позовної заяви до свого провадження(а. с. 68-69).
5 квітня 2019 року обвинувачений ОСОБА_9 подав до цього ж суду клопотання про залучення до участі у справі цивільного співвідповідача та копію полісу № АМ 2140292 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів(а. с. 30-32).
Того ж дня суд залишив без задоволення вказане клопотання обвинуваченого, посилаючись на положення ст. ст. 52, 62, 128 КПК України, а також ЦПК України, відповідно до яких клопотання про залучення до кримінального провадження співвідповідача можливе лише заклопотанням позивача, а не за клопотанням відповідача(а. с. 70-71).
Таким чином, потерпілий, заявляючи цивільний позов до обвинуваченого початку судового розгляду, вказані норми закону виконав правильно.
22 квітня 2019 року суд ухвалив про призначення справи до судового розгляду і одночасно про залучення до участі у справі в якості третьої особи Страхову компанію "Київ Ре", в межах заявленого позову.
В судовому засіданні 21 травня 2019 року суд, як видно з журналу судового засідання, після оголошення прокурором обвинувального акту, надав слово представнику потерпілого, який оголосив цивільний позов, а потерпілий позовні вимоги підтримав.
Оголошений був і цивільний позов прокурором.
Обвинувачений з позовними вимогами про відшкодування матеріальної шкоди в повному обсязі погодився, а розмір позовних вимог про відшкодування моральної шкоди визнав частково(а. с. 116)
В наступному судовому засіданні були заслухані судові дебати, в ході яких учасники судового розгляду висловились також і по суті заявлених позовних вимог, надано останнє слово обвинуваченому, ухвалено та проголошено вирок.
Таким чином, попри твердження в резолютивній частині вироку про залишення цивільного позову потерпілого без розгляду, суд фактично розглядав цивільний позов по суті.
В силу ч.3 ст. 129, а також ст. 326 КПК України, суд вправі залишити цивільний позов без розгляду, якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, крім випадків, встановлених цією статтею.
У цьому випадку вказана процесуальна норма застосована бути не могла, бо і потерпілий, і його представник, вони ж - цивільний позивач та його представник, брали участь у судовому засіданні, висловлювали свої міркування щодо заявленого цивільного позову, підтримували його, в тому числі і в судових дебатах.
Вказаних у ч.1 ст. 326 КПК України випадків, у матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Отже, приймаючи рішення про залишення без розгляду цивільного позову потерпілого, суд першої інстанції допустив істотне порушення вказаних вище норм кримінального процесуального закону, які перешкоджали йому ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, що вже саме по собі слід визнати достатньою підставою для скасування цього рішення - в частині залишення позову потерпілого без розгляду.
Без розгляду було залишено і позовні вимоги прокурора в інтересах лікувального закладу, але в апеляційних вимогах питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості цього рішення не ставиться, воно не перешкоджає належним цивільно-правовим порядком захистити інтереси лікувального закладу, вирішення судовою колегією цього питання по суті суперечило б положенням ст. 405 КПК України.
Оскільки суд першої інстанції прийняв рішення про залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 без розгляду, остільки судова колегія, погоджуючись з доводами цього апелянта про незаконність самого вказаного рішення, задовольняє апеляційну скаргу в цій частині і скасовує його.
Водночас, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів судом, визначеним у ст. 23 КПК України, маючи на увазі, що цивільний позов суд першої інстанції залишив без розгляду, отже у вироку надані на обгрунтування цивільного позову докази не досліджувались та не оцінювались, колегія суддів позбавлена можливості безпосередньо дослідити згадані докази, надати їм оцінку та прийняти рішення по суті позовних вимог, а тому у цій частині апеляційну скаргу залишає без задоволення та призначає новий розгляд цивільного позову в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства, що відповідає положенням ч. 7 ст. 128 КПК України.
В силу вказаного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року відносно нього - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року відносно ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вказаний вирок суду першої інстанції в частині залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: