ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/2115/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3158/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185, 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, а саме потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 09 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05 09 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 02.12.2015 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України з призначенням покарання

за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 02.12.2015 року Московського районного суду м. Харкова та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з 27.02.2019 року, з моменту його фактичного затримання.
Судові витрати за проведення судово- товарознавчої експертизи № 5773 від 15.03.2019 року у сумі 1570 (одна тисяча п`ятсот сімдесят) грн. стягнуто з ОСОБА_7 в дохід Держави.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 20 лютого 2017 року приблизно о 22 год. 20 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у салоні маршрутного таксі № 263, яка рухалась по вул. Чкалова в м. Харкові, діючи умисно, повторно, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу дістав з жіночої сумки ОСОБА_9 належний останній мобільний телефон «Samsung А7» вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 91 від 21.02.2017 року 8444 грн. та намагався зникнути з місця вчинення злочину, в послідуючому обернувши викрадене на власну користь.
Однак, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки під час спроби залишити місце вчинення злочину із викраденим майном був затриманий силами громадськості.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно.

Крім того, 27.02.2019 року приблизно о 16 год. 16 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись на платформі станції метро «Індустріальна» КП «Харківський метрополітен», за адресою: м. Харків, пр. Московський, 293-м, діючи умисно, повторно, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який рухався по платформі вищевказаної станції. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , тримаючи у правій руці полімерний пакет чорного кольору, який він використовував як ширму, різко зіткнувшись з ОСОБА_10 , прикриваючи свою ліву руку пакетом, лівою рукою шляхом ривку витягнув з нагрудної правої кишені куртки останнього, гаманець шкіряний з грошовими коштами у сумі 1600 грн. та мобільний телефон марки «VK World», загальна ринкова вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № 5773 від 15.03.2019 року становить 2220 грн., зазначені дії побачив потерпілий ОСОБА_10 та одразу затримав ОСОБА_7 на місці злочину. Таким чином ОСОБА_7 довести свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за 3 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України, тобто замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок районного суду в частині призначення покарання та з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що при призначенні йому покарання районним судом не було враховано таких пом`якшуючих його вину обставин, як наявність у нього ряду захворювань, а саме сахарного діабету та язви дванадцятиперстної кишки.

Крім того, просить застосувати щодо нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII та зарахувати строк його попереднього тримання під ватрою в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього тримання під вартою дорівнює двом дням тримання під вартою.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень та призначаючи покарання, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Так, судом при ухваленні вироку було враховано тяжкість вчинених злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не одружений, офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації, де характеризується задовільно.

Обставинами, які пом`якшують покарання судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановлено.

Судом першої інстанції було надано належну оцінку всім вищевказаним фактам, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про відсутність підстав для призначення обвинуваченим покарання з застосуванням ст. 69 чи ст. 75 КК України.
Посилання апелянта на такі пом`якшуючі обставини, як наявність у нього ряду захворювань не підтверджені останнім копіями медичних довідок. Відсутні такі дані і в матеріалах справи.

З вищевикладеними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, у зв`язку з чим не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині застосування до нього положень ст. 69 КК України, враховуючи при цьому, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.2 ст. 186 КК України.

Що стосується апеляційної вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

У висновку Верховного Суду зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було вчинено до 20 червня 2017 року і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення, то у даному випадку підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме з 27.02.2019 року по 05.12.2019 року з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, у зв`язку з чим вирок районного суду підлягає зміні в частині визначення строку тримання під вартою.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.09.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - змінити в частині визначення строку тримання під вартою.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIIІ від 26.11.2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2019 року, як із дня фактичного затримання по 05.12.2019 року, включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4