У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0002564, № 0000055, № 0000064, № 0000063, № 0000167, № 0000233, № 0000239, № 0000277, № 0000422, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.10.2018 р., більш суворим, за даним вироком, ОСОБА_5 призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.10.2018 р., ОСОБА_5 остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалено початок строку відбування покарання рахувати з 27.02.2019 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином, на користь потерпілих ОСОБА_9 400 грн., ОСОБА_10 1 200 грн., на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів, у зв`язку із проведенням товарознавчих експертиз, в розмірі 4 800,16 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.02.2019 р. по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок та призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.10.2018 р., більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.10.2018 р., остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків до покарання за оскаржуваним вироком, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.10.2018 р. та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений ОСОБА_5 , із посиланням на ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України вважає, що на нього розповсюджуються положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.
Захисник ОСОБА_6 вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання є явно несправедливим через суворість.
Наголошує на тому, що у значній частині епізодів скоєння ОСОБА_5 крадіжок, вартість викраденого майна ненабагато перевищувала мінімальний поріг вартості, з якого розпочинається кримінальна відповідальність за викрадення чужого майна 176,20 грн., а в іншій хоча й перевищувала, але не становила великої цінності для потерпілих, що підтверджується лише 2 фактами звернення з цивільними позовами.
При цьому, відповідно до розписок потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , останнім повернуто раніше викрадене ОСОБА_5 майно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Наголошує на тому, що епізоди крадіжок, скоєних ОСОБА_5 , як до ухвалення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва від 23.10.2018 р., так і після його ухвалення, охоплюються єдиною кваліфікацією (ч. 2 ст. 185 КК України), а відтак, з урахуванням роз`яснень, викладених у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., окреме призначення покарання за кожним епізодом не ґрунтується на вимогах закону та свідчить про безпідставне призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки, при призначенні покарання, суд хоча й послався, але недостатньо врахував суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину та даних про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, ніде не працює, вживає наркотичні засоби. Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , відсутні, а саме лише визнання вини та сприяння розкриттю злочинів не можуть істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину і суспільну небезпечність обвинуваченого.
Зауважує, що ОСОБА_5 раніше неодноразово (9 разів) судимий за скоєння аналогічних корисливих злочинів, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку. Належних висновків він не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, про що свідчить 12 епізодів крадіжок майна.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 , керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, вчинив ряд крадіжок за наступних обставин.
В період часу з 18.00 год. 04.06.2018 р. до 12.00 год. 06.06.2018 р., більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу до підвального приміщення під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , викрав належний ОСББ «Богоявленський 285» зварювальний інвертор марки «TESLA Weld MMA 235», вартістю 1 530 грн. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСББ «Богоявленський 285» майнової шкоди на зазначену суму.
В період часу з 12.00 год. до 13.00 год. в середині липня 2018 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_5 шляхом вільного доступу до приміщення колишнього сміттєзбірника, між першим та другим поверхами в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 , яким, за домовленістю з будинковим правлінням, користувався мешканець кв. 35 ОСОБА_9 , викрав належні останньому ручну електричну свердлильну ударно-обертальну машинку «ДУ-13/780ЭР» ЗАТ «Интерскол», вартістю 400 грн., та алюмінієвий бідон, ємністю 40 літрів, без вартості. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_9 майнової шкоди на зазначену суму.
В середині липня 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу до приміщення комори між першим та другим поверхами в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_4 , яким без будь-яких документів користувався мешканець кв. 44 ОСОБА_10 , викрав належні останньому ручну пральну машину марки «Сибирь-6» (у розібраному неробочому стані), вартістю 200 грн., та велосипед марки «Ocean Storm», вартістю 1 000 грн. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на зазначену суму.
14.07.2018 р. близько 15.00 год. ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу через отвір у стіні кладового приміщення між сьомим та восьмим поверхами в під`їзді будинку АДРЕСА_4 викрав належний ОСОБА_11 пилосос фірми «Panasonic» моделі «МС-Е 960», вартістю 750 грн. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_11 майнової шкоди на зазначену суму.
На початку вересня 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу до підсобного приміщення між четвертим та п`ятим поверхами в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_5 , яким користувалась мешканка квартири АДРЕСА_6 цього будинку ОСОБА_12 , викрав належний останній велосипед марки «Салют» модель «F-5 24», вартістю 533,33 грн. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_12 майнової шкоди на зазначену суму.
В один з днів вересня 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу до підсобного приміщення на третьому поверсі в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_7 , яким без будь-яких документів користувався мешканець кв. 9 цього будинку ОСОБА_13 , викрав належні останньому електродриль марки «ИЭ-1022 А», вартістю 816,67 грн., а також електричний лобзик «Форте» і перфоратор «ДФТ», які не мають для останнього матеріальної цінності. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_13 майнової шкоди на зазначену суму.
В один з днів з середини по кінець вересня 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу до підсобного приміщення, розташованому на дев`ятому поверсі під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_8 , яким без будь-яких документів користувалася мешканка кв. 35 цього будинку ОСОБА_14 , викрав належну останній електричну дриль марки «HITACHI FDV 16VB2», вартістю 300 грн. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_14 майнової шкоди на зазначену суму.
В період часу з 12.00 год. 10.11.2018 р. до 19.00 год. 11.11.2018 р. ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу до підсобного приміщення між восьмим та дев`ятим поверхами в під`їзді № 6 будинку АДРЕСА_9 , яким без будь-яких документів користувалася мешканка кв. 196 цього будинку ОСОБА_15 , викрав акумуляторну дриль-шуруповерт марки «Дніпро-М АДЛ-14.4», вартістю 800 грн. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_15 майнової шкоди на зазначену суму.
01.12.2018 р., 28.12.2018 р. та 31.12.2018 р. близько 19.15 год. ОСОБА_5 тричі вчинив аналогічні дії, спрямовані на викрадення чужого майна, а саме: перебуваючи у приміщенні супермаркету ПП «Таврія В» по пр. Корабелів, 20/3, в м. Миколаєві, викрадав належні Підприємству по дві банки кави «Якобс Монарх» масою 190 гр., вартістю 172,26 грн. за одиницю. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникав, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ПП «Таврія В» майнової шкоди в розмірі 344,52 грн. за кожним із епізодів.
В середині січня 2019 року, більш точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_5 , шляхом вільного доступу до тамбурного приміщення квартири АДРЕСА_10 , викрав належні ОСОБА_16 блендер марки «Zelmer 490.4 NP», вартістю 131,30 грн. та хлібопіч марки «Philips HD 9016», вартістю 1 000 грн. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_16 майнової шкоди в розмірі 1 131,30 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до злочинів середньої тяжкості та є багатоепізодним, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини аналогічної спрямованості, не працює, за місцем проживання характеризується з негативного боку, вживає наркотичні засоби. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, який заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого на підтримку своєї апеляційної скарги та скарги захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника, який висловив аналогічну позицію із підзахисним, зазначивши, що не підтримує своє клопотання про повторне дослідження відомостей про вартість викраденого майна та особистих даних обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши відомості стосовно судимостей ОСОБА_5 , апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного ОСОБА_5 покарання апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив злочин, який, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості та є багатоепізодним, раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно. При цьому, завдана злочинами шкода частково відшкодована, шляхом повернення викраденого майна потерпілим працівниками поліції, вартість викраденого майна є незначною, а частина майна взагалі не становила для потерпілих матеріальної цінності. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 є визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретних обставин вчинених злочинів, певних даних про особу ОСОБА_5 , обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим ОСОБА_5 злочину та даних про його особу, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для скасування судового рішення.
З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Стосовно доводів прокурора про невірне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що вони є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно із вимогами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положень, викладених у п. п. 20, 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, а призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.10.2018 р. ОСОБА_5 засуджений за вчинення злочинів, які ним вчинено у період з 21.04.2018 р. по 29.04.2018 р. Відповідно оскаржуваному вироку, епізоди крадіжки, скоєні в період часу з 04.06.2018 р. по 06.06.2018 р., в середині липня 2018 року (2 епізоди), 14.07.2018 р., у вересні 2018 р. (3 епізоди), тобто до ухвалення попереднього вироку, а також з 10.11.2018 р. по 11.11.2018 р., 01.12.2018 р., 28.12.2018 р., 31.12.2018 р. та в середині січня 2019 р., тобто після ухвалення попереднього вироку.
Однак, враховуючи, що всі дії ОСОБА_5 , за оскаржуваним вироком, свідчать про вчинення окремих епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, а не злочини, кожен з яких має самостійну кваліфікацію та якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції, суд першої інстанції при призначенні покарання не мав підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК України та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягало у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.
Натомість, вчинення крадіжок після ухвалення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва 23.10.2018 р. передбачають визначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання саме із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

З приводу доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про зарахування строку попереднього ув`язнення, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р. зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно Прикінцевих положень, зазначений Закон застосовується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 р. (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 р., тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, за оскаржуваним вироком ОСОБА_5 вчинено 12 епізодів викрадення майна, починаючи 04.06.2018 р., тобто після внесення змін до Кримінального кодексу України щодо складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, якими законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України.
При цьому, в межах кримінальних проваджень, які на даний час переглядаються в апеляційному порядку, запобіжний захід до нього не обирався, а тримання ОСОБА_5 під вартою з 27.02.2019 р. обумовлено відбуванням покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.10.2018 р.
За такого, період перебування ОСОБА_5 у установі попереднього ув`язнення з 27.02.2019 р. по теперішній час підлягає зарахуванню у строк покарання, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, саме в редакції Закону № 2046-VIII, із розрахунку день за день.
Вказана позиція кореспондується із Постановою Верховного Суду по справі № 488/4453/17 від 28.11.2019 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2020 року відносно ОСОБА_5 змінити в частині призначення покарання.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_5 засудженим, із застосуванням ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3