ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1213/20 Справа № 171/1427/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000591 від 04 липня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2020 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, маючого базову загальну середню освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей чи інших осіб не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.12.2018 вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт;
- 27.06.2019 вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 289 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2020 року визнано винуватим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Керуючись ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією усього особистого йому належного майна.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 до строку покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час судового розгляду за даним кримінальним провадженням, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 09.09.2019 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про стягнення збитків завданих кримінальним правопорушенням задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 7 619 грн. 10 коп. на відшкодування матеріальної шкодию
Доля речових доказів вирішена у відповідності вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 03.07.2019, приблизно о 06:00 годині, ОСОБА_8 , перебував на березі Каховського водосховища, в кінці вул. Тернівка в с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, де помітив мотоцикл «Дніпро 11», темно синього кольору, який належить ОСОБА_9 та стоїть без нагляду. Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 03.07.2019, приблизно о 06:05 годині, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, перебуваючи на березі Каховського водосховища в кінці вул. Тернівка в с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання шляхом підбору ключа запустив двигун мотоцикла «Дніпро 11», темно синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1985 року випуску, вартістю 7618 гривень 10 копійок та почав рухатися на ньому в бік м. Апостолове Дніпропетровської області, тим самим незаконно заволодів мотоциклом який належить ОСОБА_9 . Таким чином ОСОБА_8 з місця злочину зник обернувши викрадене на свою користь, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 7618 гривні 10 копійок.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
У вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2020 року при визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі зазначити додаткове покарання з конфіскацією майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
При призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України судом не вирішено питання про застосування чи не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор не підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Дані вимоги закону судом І інстанції дотриманні.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому доводи апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Так, за вчинення дій, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, санкція цієї статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, тобто додаткове покарання у цьому випадку є альтернативним.
Питання про доцільність призначення факультативного додаткового покарання, вирішується за розсудом суду з урахуванням конкретних обставин справи, даних про особу винного.
Згідно з п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили; призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального Закону.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. В мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не зазначив про можливість призначення покарання без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та не навів відповідних доводів.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, судом частково приєднано покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією усього особистого йому належного майна.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків було вирішено питання щодо призначення йому додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, яке було призначено попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року.
З огляду на вищезазначене, наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України судом не вирішено питання про застосування чи не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Однак, в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку та про необхідність застосування більш суворого покарання, а саме призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що погіршує становище обвинуваченого.
Так, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції має право змінити вирок з інших підстав, та якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно зі ст. 420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Статтею 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований у випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Однак, в апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку апеляційним судом відповідно до вимог ст. 420, 421 КПК України, та призначення більш суворого покарання, а ставить питання про зміну вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 додаткового покарання.
Враховуючи вищевикладене, у цьому разі суд апеляційної інстанції позбавлений можливості змінити вирок суду із підстав, які погіршують становище обвинуваченого.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню, оскільки вони суперечать вимогам ст. 408, 420, 421 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 28 січня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4