Номер провадження: 11-кп/813/887/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 16 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0006776 від 03 жовтня 2018 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Болград Одеської області, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 19.12.2011 року Болгардським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 1 на рік;
- 10.09.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
- 30.01.2019 року Одеським апеляційним судом за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16 серпня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 30 січня 2019 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 16 вересня 2015 року по 30 грудня 2016 року із розрахунку одиндень попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 12 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що приблизно о 18 годині 02 жовтня 2018 року ОСОБА_9 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , проник до приміщення квартири АДРЕСА_4 , першого поверху вказаного будинку, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung G701F», ІМЕІ НОМЕР_1 з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», що належать ОСОБА_10 , який проводив ремонтні роботи у вказаній квартирі. Після чого, обвинувачений ОСОБА_9 разом з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5596 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, вважав, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

За таких обставин прокурор просив змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання не відбутої частини покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 30.01.2019 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, оскільки злочин був вчинений до ухвалення вироку Одеського апеляційного суду від 30.01.2019 року.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі та просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.3 ст.185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції невірно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 був засуджений вироком Одеського апеляційного суду від 30.01.2019 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Апеляційний суд звертає увагу, що злочин, за який ОСОБА_9 був визнаний винуватим оскаржуваним вироком, був вчинений 02.10.2018 року, тобто до ухвалення вироку Одеським апеляційним судом від 30.01.2019 року.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції помилково застосував дію ст.71 КК України та призначив остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд повинен був визначити остаточне покарання ОСОБА_9 не за сукупністю вироків відповідно до положень ст.71 КК України, а за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Разом з тим, у своїй апеляційній скарзі прокурора просив апеляційний суд постановити судове рішення, яким ОСОБА_9 вважати засудженим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 вже був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому було призначене саме таке покарання, яке повторно просить призначити прокурор. При цьому в самій апеляційній скарзі прокурором не оспорюється доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України та призначене судом першої інстанції покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що дана вимога прокурора не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів,оскільки така зміна зазначеного вироку жодним чином не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16.08.2019 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16.08.2019 року у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з невідбутою частиною покарання, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 30.01.2019 року, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, остаточно визначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4