Провадження № 11-кп/824/1899/20 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
30 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27.01.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білогір`я Білогірського району Хмельницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб при наступних обставинах.
05 квітня 2019 року у невстановлений час, у невстановленому місці, ОСОБА_7 познайомився з двома невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, під час чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном. При цьому, ОСОБА_7 розподілив злочинні ролі з невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження. Згідно розподілених злочинних ролей, ОСОБА_7 та невстановлені особи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, перебуваючи поблизу повинні підшукати будь-яку особу, щодо якої в подальшому вчинити напад з метою заволодіння його особистим майном, при цьому застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 разом з невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, заподіяли ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми повік та субкон`юктивальний крововилив лівого ока, синця лівої щічно-виличної ділянки, синця та садна спинки носа в верхній третині, які згідно висновку експерта № 042-767-2019 від 24 квітня 2019 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж на 21 добу ( за критерієм тривалості розладу здоров`я) .
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що із вироком суду першої інстанції не погоджується, у вказаному кримінальному правопорушенні він не винен, а суд першої інстанції не надав належної оцінки поясненням потерпілого ОСОБА_9 , який не повністю впевнений щодо наявності вини саме в діях обвинуваченого ОСОБА_7 .
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 також подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд. Вважає, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок, зазначив у ньому, що зазначений у обвинувальному акті час вчинення злочину, а саме 05 квітня 2019 року приблизно о 02 год. 30 хв., є опискою, оскільки судом було встановлено, що подія злочину мала місце 06 квітня 2019 року приблизно о 02 год. 30 хв. Однак, в порушення вимог ст. 337 КПК України прокурором не було змінено обвинувачення в суді в частині виправлення зазначеної помилки, таким чином, на думку апелянта, суд змінив формулювання обвинувачення в частині часу вчинення злочину та вийшов за межі висунутого обвинувачення, що свідчить про допущення судом істотних вимог кримінального процесуального закону. Окрім того зазначає, що вирок суду обґрунтовано доказами, які, на її думку, є очевидно недопустимими, оскільки під час відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, ОСОБА_7 було надано пусті бланки протоколів про ознайомлення, в яких він розписався, і лише після зауважень сторони захисту, на вказаних бланках було проставлено дати відкриття, окрім того огляд місця події був проведений слідчою ОСОБА_11 неправомірно, так як такий огляд проходив в службовому кабінеті , а даний протокол не містить ознак скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки огляд місця події, як зазначено в обвинувальному акті 05.04.2019 року не складався, огляд місця події слідчо-оперативної групи не здійснювався, а тому вважає, що протокол огляду місця події від 11.04.2019 року не може бути визнано допустимим доказом. Також вважає незаконним затримання ОСОБА_7 без складання протоколу в порядку ст. 208 КПК України, що є порушенням права особи на свободу та особисту недоторканість. Окрім того, вважає, що суд не взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що він «не впевнений на сто відсотків», що саме ОСОБА_7 вчинив на нього напад.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як встановлено в ході апеляційного розгляду, в даному кримінальному провадженні суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Але суд першої інстанції у вироку зазначив, що розбійний напад щодо потерпілого ОСОБА_9 вчинено 06 квітня 2019 року приблизно о 02 год. 30 хв., вважаючи, що зазначення в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення часу вчинення злочину, а саме 05 квітня 2019 року приблизно о 02 год. 30 хв., є опискою, тобто слідчим, прокурором зроблена механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо), є очевидною та яка сама по собі не тягне погіршання становища обвинуваченого, не свідчить про те ,що у даному випадку відсутня подія злочину.
Як з`ясовано в судовому засідання під час апеляційного перегляду даної справи, прокурор зазначив, що дата вчинення злочину ОСОБА_7 , яка зазначена в обвинувальному висновку, є правильною, тобто - 05 квітня 2019 року приблизно о 02 год. 30 хв. Томупрокурор в суді першої інстанції і не змінив обвинувачення щодо ОСОБА_7 в частині дати вчинення злочину.
Таким чином, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінив формулювання обвинувачення в частині часу вчинення злочину, а отже допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено істотне порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону, що унеможливило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яке передбачає досягнення дієвості цього провадження (стаття 131 КПК України), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду від тиску тягаря можливого відбування покарання, призначеного вироком суду, враховуючи, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, колегія суддів вважає за необхідне продовжити щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27.01.2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, а саме до 27 серпня 2020 року.

Головуючий

Судді: