ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1288/20 Справа № 216/3701/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0001043 від 11 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року ОСОБА_10 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч .2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06 листопада 2018 року більш суворим за цим вироком визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 вирішено обчислювати з моменту затримання, тобто з 24 травня 2018 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 в рахунок відшкодування завданої шкоди на користь ТОВ Стиль Д 1679,2 грн. та на користь ТОВ РУШ 2947 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно; закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно; відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, повторно, знаходячись у приміщенні магазину «Торговий дім», який розташований за адресою вул. Лермонтова, 9а Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, таємно викрала пару чоловічих кросівок, фірми «Воnа», після чого з місця злочину втекла, розпорядившись викраденим на свій розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майновий збиток на суму 805 грн.
11 квітня 2015 року приблизно о 12.00 год ОСОБА_10 повторно, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «Руш» - «Єва», який розташований за адресою: пр. Карла Маркса, 52/2 Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, таємно викрала парфуми «Сальвадор Феррагамо», об`ємом 40 мл, після чого з місця злочину втекла, розпорядившись викраденим на свій розсуд, тим самим заподіявши ТОВ «Руш» майновий збиток на суму 989 грн.
11 квітня 2015 року приблизно о 14.11 год ОСОБА_10 повторно, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «Руш» - «Єва», який розташований за адресою: пр. Карла Маркса, 52/2 Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, таємно викрала парфуми «Кельвін Кляйн», об`ємом 50 мл, і парфуми «Карло Фраччи», об`ємом 50 мл, після чого з місця злочину втекла, розпорядившись викраденим на свій розсуд, тим самим заподіявши ТОВ «Руш» майновий збиток на загальну суму 1998 грн.
Крім того, 08 квітня 2015 року приблизно об 11.31 год ОСОБА_10 повторно, знаходячись у приміщенні магазину «Торговий дім», який розташований за адресою: вул. Лермонтова, 9а Центрально- Міського району м. Кривого Рогу, таємно викрала футболку фірми «Antrasit», вартістю 250 грн., та футболку фірми «Giyas», вартістю 168 грн., однак виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не закінчила, з причин, які не залежали від її волі, у зв`язку з тим, що була зупинена працівниками магазину «Торговий дім», одразу після того, як вийшла з вказаного магазину.
Також, 15 квітня 2015 року приблизно о 14.10 год ОСОБА_10 повторно, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «Стиль Д» - «Простор», який розташований за адресою: вул. Лермонтова, 37/1 Центрально-Міського району м. Кривого Рогу, таємно викрала парфум «Versace Bright Crystal», об`ємом 90 мл, вартістю 1679,20 грн., однак довести свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна до кінця не змогла, оскільки одразу була викрита працівниками магазину. ОСОБА_10 усвідомлюючи, що її дії стали очевидними для оточуючих, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений вже на відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи при цьому законні вимоги працівників магазину зупинитися та повернути викрадене майно, з місця злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «Стиль Д» майнову шкоду на суму 1670,2 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить зарахувати їй строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з 24 травня 2018 року по день винесення рішення судом першої інстанції. А також врахувати у строк покарання строк відбутого нею покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року.
Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що вчинила злочин до червня 2016 року. Звертає увагу, що судом не було враховано відбуте нею покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року.
В апеляційній скарзі захисник просить зарахувати ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що обвинувачена вчинила злочин до червня 2016 року. Звертає увагу, що 24 травня 2018 року ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину. Зазначає, що у зв`язку з ухваленням Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області вироку від 06 листопада 2018 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було винесено ухвалу про тимчасове залишення обвинуваченої у державній установі Криворізька установа виконання покарань (№3), а тому цей строк має бути зараховано як строк попереднього ув`язнення у строк покарання.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 наполягали на задоволенні апеляційних скарг за викладених в них підстав.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_10 повністю визнала свою вину в інкримінованих їй органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, в зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченої за інкримінованими їй кримінальними правопорушеннями, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачена не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушеннях, за які її засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її діянь за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Що стосується доводів про необхідність зарахування ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення слід зазначити наступне.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст. ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час, апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 засуджено за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 06 листопада 2018 року більш суворим за цим вироком визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років.
В межах даного кримінального провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001043, запобіжний захід не застосовувався.
Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_10 було затримано 24 травня 2018 року в порядку ст. 208 КПК України та в межах кримінального провадження № 0000873 до ОСОБА_10 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 24 травня 2018 року. За результатами розгляду вказаного провадження 06 листопада 2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області було постановлено вирок, покарання за яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України було поглинуто більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком.
За даним кримінальним провадженням ОСОБА_10 визнано виноватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, які остання вчинила 26 березня 2015 року, 08 квітня 2015 року, 11 квітня 2015 року, 15 квітня 2015 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Крім того, ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 жовтня 2018 року було постановлено тимчасово залишити обвинувачену ОСОБА_10 у державній установі Криворізька установа виконання покарань (№3) у зв`язку з розглядом щодо неї даного кримінального провадження.
У відповідності до пунктів в) та ґ) абзацу четвертого частини п`ятої статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження, а також строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі в судовому розгляді кримінального провадження.
За наведених обставин та з урахування вищевказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку мав зарахувати обвинуваченій ОСОБА_10 у строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 24 травня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зважаючи на викладене, вирок суду в даній частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України та у строк покарання за цим вироком слід зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення за період з 24 травня 2018 року (з дня затримання) по 09 квітня 2020 року включно (день набрання вироку законної сили) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Що стосується доводів обвинуваченої про зарахування їй у строк покарання строк відбутого нею покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року слід зазначити наступне.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року ОСОБА_10 було засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці. Зараховано у строк відбування покарання строк строк тримання ОСОБА_10 під вартою з 10 червня 2015 року по 22 вересня 2015 року.
Відповідно до матеріалів провадження 10 жовтня 2016 року ОСОБА_10 було звільнено з установи виконання покарань по відбуттю строку покарання.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року ОСОБА_10 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 13 квітня 2016 року більш суворим покаранням за даним вироком визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Враховуючи викладене, а також те, що покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року вже було зараховано, доводи обвинуваченої в цій частині є необгрунтованими.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника задоволенню, а вирок суду зміні.
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку судом не виявлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_10 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення за період з 24 травня 2018 року по 09 квітня 2020 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4