ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2312/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 630/530/18
Категорія: ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 14 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Люботина Харківської області, розлучений, не працюючий, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Харківського районного суду Харківської області від 29 листопада 2016 року за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, -

- у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України визнаний невинуватим та його виправдано через недоведеність наявності в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Витрати за проведення експертизи, віднесено на рахунок держави.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 звинувачено в тому, що він приблизно у травні 2018 року, більш точну дату та час під час досудового слідства встановити не вдалось можливим, діючи повторно, маючи умисел, направлений на незаконний посів і вирощування конопель у кількості понад п`ятдесят рослин, приховуючи від сторонніх осіб, незаконно вніс насіння конопель у відкритий ґрунт присадибної земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , та здійснюючи заходи по догляду за їх розсадою у відкритому ґрунті на присадибній земельній ділянці, зокрема, шляхом поливання, знищення бур`яну, удобрення, вчинив їх незаконний посів та незаконне вирощування, що заборонено для фізичних осіб, до моменту їх вилучення працівниками поліції.
Так, 09 липня 2018 року, у період часу з 15 год. 56 хв. до 17 год. 01 хв., під час обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено 138 ростучих рослин, які, згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 1854 від 26 липня 2018 року Харківського НДЕКЦ МВС України утворені рослинами роду коноплі, які віднесені до рослин, що містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, масою - 1530,4 грам.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, на початку червня 2018 року, точну дату та час під час досудового слідства встановити не виявилось можливим, зірвав листки та верхівки з незаконно вирощуваних ним рослин - нарковмісних рослин роду конопля на присадибній земельній ділянці за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , після чого висушив, частину подрібнив, таким чином, незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання.
09 липня 2018 року, у період часу з 15 год. 56 хв. до 17 год. 01 хв., під час обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у сухому стані, яка, згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 1854 від 26 липня 2018 року Харківського НДЕКЦ МВС України є наркотичним засобом - канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 50,2850 грам.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконні посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесяти і більше рослин, особою яка була засуджена за цією статтею, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання, наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.

Не погодившись з цим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в який просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 309 КК України, призначивши покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 310 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та з застосуванням положень ст.. 71 КК України приєднати до призначеного покарання частину не відбутого покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 29.11.2-16 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд помилково констатував, що на представленому диску (до протоколу обшуку) містяться 3 файли, які відрізняються між собою за типом та обсягом інформації, що може вказувати на використання різних за параметрами засобів відео фіксації при створенні таких файлів, однак експертизи з цього приводу не проводив. Вважає, що слідчим було належним чином виконано вимоги ст. 290 КПК України щодо ознайомлення обвинуваченого з матеріалами провадження. Також зазначає, що суд першої інстанції зробив передчасний та невмотивований висновок щодо незаконного затримання обвинуваченого.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Суд першої інстанції, посилаючись на показання обвинуваченого та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у вироку зазначив, що працівники поліції до початку обшуку у домоволодінні ОСОБА_7 затримали останнього та тримали у наручниках, а тільки після цього поїхали до домоволодіння де проводили обшук.
З таким твердження колегія суддів не може погодитись, оскільки матеріали кримінального провадження не містять протоколу затримання ОСОБА_7 , а тому немає процесуальних підстав вважати його затриманим. Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду ані він особисто, ані захисник не звертались з відповідною скаргою щодо незаконного затримання ОСОБА_7 працівниками поліції.
Також, суд послався на пояснення свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про застосування працівниками поліції відносно ОСОБА_7 наручників, однак виходячи зі змісту пояснень свідків, вбачається, що тільки один свідок, а саме ОСОБА_10 вказував на наявність наручників на ОСОБА_7 .
Ці показання свідка не підтверджуються матеріалами провадження, показаннями інших свідків, а тому суд першої повинен був ретельно перевірити такі обставини для усунення всіх суперечностей.
Крім того, обшук у домоволодінні ОСОБА_7 проводився 09.07.2018 року відповідно до ухвали слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05.07.2018 року, яка постановлена за клопотанням заступника начальника СВ Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 .
За таких обставин, колегія суддів вважає, що обшук домоволодіння ОСОБА_7 був проведений без порушень вимог ст. 236 КПК України.
Крім того, відповідно до п.3 ч.3 цієї ж статті, слідчий, прокурор не мають права заборонити учасникам обшуку користуватись правовою допомогою.
Тому, користування правовою допомогою під час обшуку є правом учасників обшуку, а не обов`язком.
Допитаний в судовому засіданні слідчій ОСОБА_12 пояснив, що на момент проведення обшуку процесуальний статус ОСОБА_7 не був визначений, а тому його право на запрошення адвоката йому не роз`яснював.
Разом з цим матеріали кримінального провадження містять відомості про те, що ОСОБА_7 був призначений захисник з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги саме за повідомленням заступника начальника СВ Люботинського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 . Вказане свідчить про наявність істотних суперечностей в показаннях допитаних свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які фактично судом не усунуті шляхом ретельної оцінки всієї сукупності доказів, оскільки у вироку вмотивовано не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Вказане свідчить про наявність істотних порушень КПК України, передбачених пп..3,4 ч.1 ст. 411 КПК України, і є підставою, відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення.
Крім того, суд першої інстанції оглянув диск, який додається до протоколу обшуку (а.п. 41) та встановив, що на ньому містяться три відео файли, які відрізняються між собою за типом та обсягом інформації, що може вказувати на використання різних за параметрами засобів відео фіксації при створенні таких файлів. Також суд послався на пояснення свідка ОСОБА_10 , який пояснював що бачив, як процес обшуку спочатку знімали на відеокамеру, а потім знімали на мобільний телефон.
Однак, при виникненні таких сумнівів суд першої інстанції, з урахуванням думки сторін, не був позбавлений можливості призначити експертизу щодо встановлення походження цих відео файлів, чого зроблено не було, і про це слушно зазначив прокурор в своїх апеляційних доводах, вказуючи про неповноту судового розгляду та передчасність таких висновків суду.
Також, при проведенні обшуку був присутній сам ОСОБА_7 , який ніяких пропозицій та зауважень не висловлював, що підтверджується його власноручним підписом в протоколі обшуку (а.п. 63).
При цьому колегія суддів бере до уваги, що дії працівників поліції при обшуку або дій щодо незаконного затримання ОСОБА_7 , в порядку КПК, не оскаржувались.
Окрім цього, відповідно до протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення із ними (а.п. 107), ОСОБА_7 були надані матеріали досудового розслідування для ознайомлення. Після ознайомлення з матеріалами ОСОБА_7 власноручно зазначив в протоколі, що з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі ознайомлений, заяв та клопотань не має, а тому посилання суду на порушення слідчим вимог ст. 290 КПК України є хибним та не відповідають дійсності, оскільки сторони кримінального провадження, в тому числі обвинувачений та його захисник, є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК України. Вочевидь, такі відомості свідчать лише про дотримання умов диспозитивності, відповідно ст.. 26 КПК України, і на думку колегії суддів нема процесуальних підстав вважати їх підтвердженням доводів сторони захисту щодо порушення прав при виконанні вимог ст.. 290 КПК України.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 3,4 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення змагальності сторін, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Поряд з цим, апеляційні доводи прокурора щодо м`якості покарання, призначеного обвинуваченому, не позбавлені правових підстав, але колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити це питання дотримуючись саме вимог ч.2 ст. 415 КПК України.
Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянта, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2, 411 ч.1 п.п. 3,4, ст. 412 ч. 1, 413 ч.1 п.п.1, 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 14 травня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий через недоведеність наявності в його діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_______________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4