ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1740/20 Справа № 185/1571/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000144 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 29 січня 2020 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 у покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, та ч. 3 ст. 72 КК України остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень, призначеного йому за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року за ч. 1 ст.185 КК України.
Зараховано ОСОБА_7 повністю відбуте покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, 24 січня 2020 року приблизно о 12.00 годині обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , де тимчасово мешкав на підставі усної домовленості з потерпілим ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю власника майна в квартирі, та будучи впевненим в таємності своїх дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою подальшої реалізації холодильника марки «Самсунг» модель «RL38SBSW», який належить потерпілому ОСОБА_8 , викликав таксі та сумісно з невідомим чоловіком, якого зустрів на вулиці, та який не був обізнаний про протиправні наміри та дії останнього, виніс з вищезазначеної квартири холодильник, тим самим викрав його. Продовжуючи свої злочинні дії, маючи намір подальшого розпорядженням викраденим майном на свій розсуд, скориставшись послугами таксиста, обвинувачений ОСОБА_7 завантажив викрадене майно в багажник автомобіля, та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 6399,37 гривень.
Крім того, в грудні 2019 року (більш точної дати в ході досудового розслідування та судового слідства не встановлено) перебуваючи в лісопосадці за вул. Будівельною в м. Павлограді Дніпропетровської області, обвинувачений ОСОБА_7 побачив паперовий згорток, який лежав на землі, та в якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження в подрібненому висушеному стані, зрозумівши, що дана речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг якого заборонений, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту для особистого вживання, взяв собі та поклав до правої кишені своєї куртки паперовий згорток з вказаною речовиною, тим самим здійснив незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, обвинувачений ОСОБА_7 переніс паперовий згорток з вказаною речовиною, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, до квартири АДРЕСА_3 , яку почав незаконно зберігати за вказаною адресою для власного вживання без мети збуту.
28 січня 2020 року о 09.30 годин обвинувачений ОСОБА_7 вийшов з квартири АДРЕСА_3 , взявши з собою паперовий згорток з речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», обіг якого заборонений, та направився до будинку АДРЕСА_4 , де шукав пластикову пляшку для вживання наркотичної речовини «канабіс». Після приїзду слідчої оперативної групи, яка згідно ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» провела поверхневий огляд та в присутності понятих виявила та вилучила у обвинуваченого ОСОБА_7 паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного доходження в подрібненому висушеному стані - «канабіс» в загальній кількості не менше 16.5777 г, обіг якого заборонений, і який обвинувачений ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за епізодом протиправного заволодіння 24 січня 2020 року майном потерпілого ОСОБА_8 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України - як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за епізодом незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу, вилученого в ході огляду 28 січня 2020 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України змінити, виключивши із вироку застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильно розтлумачив вимоги ч. 4 ст. 70 КК України. Так, прокурор в своїй скарзі зазначає, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку від 25 березня 2020 року, штраф у сумі 1700 грн., призначений ОСОБА_7 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року, обвинуваченим сплачено 19 серпня 2019 року, тобто відбуто покарання, а тому вимоги ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання в даному кримінальному провадження застосуванню не підлягають.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку та пояснення учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Як вбачається із даного кримінального провадження, злочини, передбачені ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинено 24 січня 2020 року та 28 січня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року, згідно якого ОСОБА_7 було призначено за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700,00 грн.
Водночас, на момент ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, штраф у сумі 1700 грн., призначений вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року, обвинуваченим було сплачено 19 серпня 2019 року.
Тобто, із вищенаведеного вбачається, що вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_7 виконано, покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700,00 грн. відбуто, а тому в даному кримінальному провадженні при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України положення ч. 4 ст. 70 КК України застосуванню не підлягають, чого судом першої інстанції враховано не було.
Тож, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, виключивши застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України змінити, виключивши застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4