ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2522/19 Справа № 208/1372/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001818 за апеляційною скаргою прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.06.2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новошахтинськ Ростовської області, громадянина України, не працюючий, не одружений, освіти не має, визначеного місця мешкання чи реєстрації не має, раніше судимого 28.12.2017 року Заводським райсудом м. Дніпродзержинська за ст. 185 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.06.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 15 ч.2 - ст. 185 ч.3 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань за теперішнім вироком та покаранням призначеним попереднім вироком Заводського райсуду м. Дніпродзержинська від 28.12.2017 року, визначеним відповідно до ст. 72 ч.1 п.г КК України, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 10 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановивши випробувальний термін строком на 1 рік 6 місяців.
Згідно ст. 76 КК України, зобов`язано засудженого протягом випробувального строку: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; - періодично з`являтись на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації.
Цивільний позов задоволено повністю, стягнувши з засудженого ОСОБА_7 на користь Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Дніпропетровській області 781 гривню 07 копійок в рахунок відшкодування майнової шкоди.
Вирішено питання речових доказів.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 судові витрати по проведенню експертиз у сумі 1 187 гривні 60 копійок.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаний з проникненням до сховища.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше, у лютому 2017 року вчинила злочин передбачений ст. 185 ч.1 КК України, на шлях виправлення не встав, належних висновків для себе не зробив, та повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.
21.08.2017 року, приблизно о 04.10 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку 5 по вулиці Сачко у м. Кам`янському, побачив колодязь кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», оснащений засобами охорони від доступу сторонніх осіб, призначений для зберігання майна, у тому числі Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України в Дніпропетровській області.
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення кабелю зв`язку, поєднаний з проникненням, тобто незаконного вторгненням до сховища, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, ОСОБА_7 підійшов до зазначеного колодязю, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, відсунув кришку та проник до зазначеного сховища, після чого обрізав наявною при ньому ножівкою кабель зв`язку № 6 марки ТПП 100х2х0.4 загальною довжиною 51 метри. Разом з зазначеним фрагментом кабелю, вартість якого складає 781 гривню 07 копійок, ОСОБА_7 покинув колодязь, маючи на меті залишити місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, свій умисел не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки з викраденим затриманий охоронцями «СВД «Проспект Вербург маркетинг-центр»
Діями ОСОБА_7 . Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України в Дніпропетровській області заподіяно майнову шкоду у сумі 781 гривню 07 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину та не оскаржуючи фактичних обставин злочину, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28.12.2017 у виді 80 годин громадських робіт, що згідно пп. Г п. 1 ч.1 ст. 72 КК України відповідає 10 дням позбавлення волі, та остаточно призначити основне покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вважає, що судом при ухваленні вироку без належної уваги залишено, що ОСОБА_7 вже не вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше судимий, покарання у виді громадських робіт не відбував (та на теперішній час кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 389 КК України перебуває на розгляді у Заводському районному суді м. Дніпродзержинська), що свідчить про зневагу зі сторони ОСОБА_7 до інституту відбування покарання та призначення покарання судом із випробуванням в порядку ст. 15 КК України не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , хоча й призначив його остаточно за сукупністю злочинів, однак необґрунтовано звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання заслуговує на увагу.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Проте, суд першої інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ст. 75 КК України не дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, при вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суду належить врахувати не лише тяжкість злочину, особу винного, а й інші обставини, які дають підстави вважати, що виправлення винної особи буде можливим без реального позбавлення волі.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд послався на характер скоєного ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше вчинив корисливий злочин, за який засуджений до громадських робіт та відмовився від їх відбуття, вину визнав, врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок психіатричної експертизи, ще ОСОБА_7 встановлено діагноз у вигляді легкої розумової відсталості.
Разом з тим, суд не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке належить до категорії тяжких злочинів, особу винного, який вже не вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше судимий, покарання у виді громадських робіт не відбував, вчинив злочин в період, коли відбувався розгляд іншого кримінального провадження щодо нього.
Судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28 грудня 2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню, а тому вимоги ст. 75 КК України не можуть бути застосовані судом при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки остаточне покарання призначено судом відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань за теперішнім вироком та покаранням призначеним попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28 грудня 2017 року.
З урахуванням зазначеного, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалення свого вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів враховує характер та тяжкість скоєного ним злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який раніше вчинив корисливий злочин, за який засуджений до громадських робіт та відмовився від їх відбуття, вчинив злочин в період, коли відбувався розгляд іншого кримінального провадження щодо нього, вину визнав, висновок психіатричної експертизи, де обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено діагноз у вигляді легкої розумової відсталості, обставини, що пом`якшують покарання. - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання вважає що обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі з реальним його відбуттям.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.06.2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 КК, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 72 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28 грудня 2017 року у виді 80 годин громадських робіт, що згідно пп. Г п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідє 10 дням позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 основне покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до фактичного виконання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4