КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0005426 по ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 липня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець с. Івниця, Андрушівського р-ну, Житомирської обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 15 січня 200 року вироком Чуднівського районного суду Житомирської області за ч. 2 ст. 185, 75 КК України на 4 роки позбавленні волі, звільненого з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 10 лютого 2006 року вироком Чуднівського районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, 70, 72 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 16 червня 2006 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 296, 70 КК України на 6 років позбавлення волі;
- 2 лютого 2012 року вироком Чуднівського районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації, до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 17 травня 2017 року, приблизно о 23.50 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння по пр-ту Відрадному, 95 в м. Києві, побачив раніше незнайомого ОСОБА_10 та вирішив здійснити на нього напад з метою заволодіння майном останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_5 підійшов до потерпілого ОСОБА_10 та схопивши його за шию почав душити, після чого останні впали на землю та ОСОБА_5 рукою утримуючи потерпілого на землі, зірвав з шиї останнього два золотих ланцюжки, один 585 проби вагою 2 г вартістю 2160 грн. з іконою «Божої матері» вагою 1 г, проби 585, вартістю 1000 грн. та другий, приблизно 56 см., проби 750, вагою 11 г, вартістю 15675 грн. з хрестиком, приблизно 1,5 г, проби 585, вартістю 1500 грн., після чого з метою подавити волю потерпілого, наніс удар ногою в обличчя.

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи поруч з будинком АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 обома руками схопив потерпілого ОСОБА_10 за горло та почав душити, чим застосував насильство небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, внаслідок чого потерпілий втратив свідомість, а ОСОБА_5 витяг з куртки останнього гаманець, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 3700 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_11 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 24 035,00 грн.

Згідно з висновком експерта №1214 від 19 червня 2017 року при проведенні судово - медичної експертизи ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та при вивченні його медичної документації були виявлені ушкодження: а) синці - в лобній ділянці зліва-1, в ділянці надперенісся-1, в правій виличні ділянці-1, на передньо - зовнішній поверхні лівого плеча в середній третині-1; садна - на передній поверхні лівого колінного суглобу-1, на передньо - боковій поверхні шиї справа у верхній-2 та в нижній-2 третині, а також - на фоні вищезазначених синців - в лобній ділянці зліва-5, в ділянці надперенісся-6, правій виличній ділянці-2; б) травма верхньої губи - у вигляді крововиливу на її слизовій з переходом н червону кайму та на шкіру в проекції 1-5 зубів справа; на фоні вищезазначеного крововиливу - б саден - на шкірі та на червоній каймі та забійної рани - на слизовій верхньої губи в проекції 1-3 зубів справа з переходом на червону кайму.
Характер та морфологічні властивості виявлених ушкоджень свідчать про те, що вони утворилися внаслідок не менш ніж восьмикратної дії тупого (тупих) предмету (предметів), характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразилися; за строком їх виникнення - з врахуванням часових даних отриманої медичної документації були спричиненні у строк, зазначений у матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.
Цим де вироком стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 матеріальної шкоди в сумі 14832 грн.; стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_8 моральної шкоди в сумі 5000 грн.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_5 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Так обвинувачений неодноразово засуджувався за вчинення тяжких злочинів: 15 січня 2004 року Чуднівським районним судом Житомирської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України до іспитового строку на 1 рік 6 місяців; 10 лютого 2006 року Чуднівським районним судом Житомирської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70, 72 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 16 червня 2006 року Андрушівським районним судом Житомирської обл. за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 296, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі; 2 лютого 2012 року Чуднівським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, ОСОБА_5 наполегливо прагне вести незаконний спосіб життя шляхом набуття матеріальних благ за рахунок чужого майна.
Прокурор звертає увагу на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції зазначив, що враховує обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, часткове відшкодування завданого збитку, що на думку суду може бути підставою для звільнення останнього від відбування покарання, але, у свою чергу, судом в недостатній мірі враховано обставини, які обтяжують покарання, а саме рецидив злочинів та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
На переконання прокурора, призначене обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України є невиправдано м`яким та таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України, і апелянт вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 буде доцільним призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, за клопотанням прокурора відомості про особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом вироку суд розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, зазначивши, що показання обвинуваченого ОСОБА_5 відповідають фактичним обставинам провадження, і ніким із сторін не оспорюються (ас. 171).

Так, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК.
При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 ККУкраїни.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно з аудіозаписом судового засідання від 17 жовтня 2017 року, зафіксованому на технічному носії, судом за згодою учасників судового розгляду встановлений порядок дослідження доказів, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України (ас. 48-49).
Однак, в судовому засіданні 6 грудня 2017 року у зв`язку з невизнанням обвинуваченим фактичних обставин справи в обсязі, викладеному в обвинувальному акті, а саме, обвинувачений фактично не визнавав своєї провини у вчиненні інкримінованого йому злочину та заперечував проти викрадення золотих речей у потерпілого, гаманця та грошових коштів, а також те, що останній втрачав свідомість внаслідок дій обвинуваченого, судом змінений порядок дослідження доказів та встановлено повний порядок дослідження доказів: допит обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні (ас. 56).

В наступному судовому засіданні 1 лютого 2018 року під час судового розгляду продовжився допит обвинуваченого, відповідно до показань якого він на велосипеді під`їхав до кіоску купити цигарки. Біля кіоску стояв потерпілий та розмовляв з продавцем щось про футбол. Він ( ОСОБА_13 ) запитав, чи можна скоріше купити цигарки. Зав`язалась розмова про футбол. Він сказав, що не дивився футбол, оскільки не має у гуртожитку телевізора. Потерпілий почав питати, чому він ( ОСОБА_13 ) їздить на велосипеді та не може купити собі автомобіль. Він відповів потерпілому, що йому непогано і на велосипеді. Після цього пішла некоректна розмова, потерпілий почав говорити, що у нього «Мерс 600». Потім вони відійшли від кіоску, почалась нецензурна брань один на одного, потім почалась бійка. Спочатку штовхалися, а потім пішли удари. Потерпілий падав, піднявся, і він ( ОСОБА_13 ) упав з потерпілим, бо потерпілий схопився за нього. Коли він піднімав потерпілого, почав піднімати за шию, і в цей час порвались ланцюжки потерпілого. Він ( ОСОБА_13 ) взяв ланцюжки та поклав у кишеню, а потерпілий почав тікати. Ланцюжки поклав у кишеню, щоб віддати потерпілому, а не викидати. Потім наздогнав потерпілого. Було таке, що він душив потерпілого. Мети ніякого для цього не було. Потім потерпілий сам повернувся. Потім вони разом пішли до гаража, потерпілий запропонував показати свій автомобіль. Потерпілий просив повернути ланцюжки. Дійшли до гаража потерпілого. Потім знову почалася сварка, а потім бійка. Бійку почав, нібито, він. Потім він бив потерплого в обличчя. Потім вони впали, він взяв потерпілого за шию, щоб заспокоїти, оскільки потерпілий почав йому пальці в очі тикати. Потерпілий свідомість не втрачав. Гаманець та гроші він у потерпілого не брав. Він після цього піднявся, забрав велосипед та поїхав. Потім вирішив повернутися, щоб віддати ланцюжок, але потерпілого там вже не було. Біля гаража він побачив потерпілого з двома хлопцями, які бігли до нього (Мельника), тому він почав тікати. Затримала його патрульна поліція, які й вилучили у нього два ланцюжка (ас. 59).

Після допиту обвинуваченого та потерпілого, у зв`язку з неявкою свідків, 22 березня 2018 року за згодою учасників судового розгляду судом змінено порядок дослідження доказів у справі, досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, захисту, та відкладено розгляд справи для виклику свідків (ас. 150).

В подальшому у зв`язку з неявкою свідків та потерпілого судовий розгляд неодноразово відкладався.
12 листопада 2018 року згідно з журналом судового засідання судом досліджуються додатково докази, проте журнал судового засідання не відображає, які докази досліджувалися, та які питання вирішувалися у даному судовому засідання, а аудіозапис судового засідання за вказану дату у зв`язку з неналежною якістю аудіозапису не прослуховується, що позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити обставини, зазначені у журналі судового засідання (ас. 159).

3 липня 2019 року у кримінальному провадженні закінчено з`ясування обставин та їх перевірка, проведено судові дебати, обвинуваченому надано останнє слово та суд видалився до нарадчої кімнати (ас. 169).

Таким чином, обвинувачений, зазначивши, що визнає вину у повному обсязі, продовжував заперечувати фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення, що свідчить про істотне порушення під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на зазначене, на переконання колегії суддів, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 без належного аналізу інших доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, є передчасним.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду в суді першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. В разі, якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_5 визнано винуватим, і не буде встановлено інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 4 липня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3