ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1129/20 Справа № 182/6858/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003726, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Світлогірське, Криничанського району, Дніпропетровської області, гр. України, українця, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, працював «Корвет» охоронець, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нікополь, Дніпропетровської області, українця, гр. України, неодруженого, з неповною середньою освітою, учня професійного ліцею, працюючого неофіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в режимі відеоконференції.

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та кваліфікацію їх дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 4 ст. 187 КК України на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна.
В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що суд не врахував, що обвинувачені вчинили умисні особливо тяжкі злочини, посягали на життя та здоров`я потерпілої жінки похилого віку, внаслідок протиправних дій яких настала її смерть.
Покази ОСОБА_8 не відповідають викладеним у вироку суду обставинам, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття.
Поза увагою суду залишилося і ставлення ОСОБА_8 до скоєного та його поведінка після вчинення злочину, залишив потерпілу та не викликав їй медичну допомогу, пішов розважатися в нічному закладі Діоніс, наступного дня продовжив своє дозвілля грою у футболі. Зазначене, на думку прокурора, свідчить про усвідомлення обвинуваченим вчинення ним злочину та бажання настання наслідків у вигляді смерті потерпілої, а також відсутність щирого каяття та вказує на бажання лише уникнути покарання за скоєне.
Не заслуговують на увагу і покази ОСОБА_8 щодо того, що останній хоче змінити своє життя, перебуває у цивільному шлюбі, чекає народження дитини, оскільки при наявності соціальних зв`язків останній усвідомлюючи свої протиправні дії, вчинив особливо тяжкий злочин щодо особи похилого віку жінки. Крім того, після заміни йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на домашній арешт останній переховувався від суду та оголошувався у розшук, що свідчить про намагання уникнути відповідальності за скоєне.
Крім того, не враховано судом обставину, що обтяжує покарання тяжкі наслідки, завдані злочином, який вчинено стосовно особи похилого віку, літньої жінки, яка не могла чинити опір зловмисникам, а тому покази обвинуваченого щодо щирого каяття не заслуговують на увагу.
Суд залишив поза увагою, що ОСОБА_7 взагалі не визнав своєї вини, а також характер насильницьких дій та кількість завданих тілесних ушкоджень, факт придушення останнім подушкою жінки та удар кухонним ножем в шию, від якого потерпіла померла на місці, після вчинення умисного вбивства він покинув місце скоєння, не викликав медичну допомогу та залишив потерпілу, після чого розважався на гральних автоматах в м. Нікополі, що свідчить про усвідомлення вчиненого ним злочину та бажання настання наслідків у вигляді смерті потерпілої через те, що остання його впізнала, кричала та чинила опір.
Судом не враховано також, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не мав стабільного джерела доходу та вчинив злочин з корисливих мотивів, оцінивши людське життя в 13 000 гривень, при цьому грошові кошти та цінності витратив на власне дозвілля, зокрема гру на гральних автоматах. Таким чином, суд безпідставно призначив обвинуваченим явно несправедливе покарання через м`якість.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на тринадцять років з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на одинадцять років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на тринадцять років з конфіскацією всього належного йому особисто майна.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього належного йому особисто майна.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з 1 вересня 2017 року, а ОСОБА_8 - з 21 грудня 2019 року, відповідно до протоколів затримання.
Відповідно до ст.72 КК України зарахувано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_12 , починаючи з 04 вересня 2017 року до 22 березня 2019 року.
Вирішено питання речових доказів і процесуальних витрат.
Згідно з вироком, в ніч з 30.08.2017 на 31.08.2017р., ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , вчинив розбійний напад на ОСОБА_13 , з метою заволодіння її майном, в ході якого застосував до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я та заподіяв їй тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілої ОСОБА_13 , тобто скоїв умисне вбивство з корисливих мотивів за таких обставин.
В другій декаді серпня місяця 2017 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Після чого, ОСОБА_7 , вступив в злочинну змову із ОСОБА_8 , про на напад з метою заволодіння майном ОСОБА_13 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з проникненням у житло.
Діючи відповідно до узгодженого плану, ОСОБА_7 30.08.2017 близько 22.00 години прийшов за адресою проживання ОСОБА_13 : АДРЕСА_1 , де перелізши через паркан пройшов до вхідних дверей вищевказаного будинку та постукав у вікно. Побачивши його, ОСОБА_13 відчинила вхідні двері до будинку.
Після чого, ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_13 переночувати на що остання дала свою згоду. Зайшовши до приміщення будинку, ОСОБА_7 пройшов у зальну кімнату будинку, де і перебував до того часу, поки ОСОБА_13 не заснула, потім вийшов із будинку та покликав ОСОБА_8 .
30.08.2017 близько 23.00 години ОСОБА_7 і ОСОБА_8 разом прийшли за адресою проживання ОСОБА_13 : АДРЕСА_1 , де зайшовши в будинок почали шукати гроші та матеріальні цінності, в результаті чого знайшли золоту обручку ОСОБА_13 583 проби, вартістю 5273 грн. 58 коп., якою заволоділи.
Близько 23.15 годин ОСОБА_13 прокинулась та почала кричати, і в цей момент ОСОБА_7 реалізовуючи спільний злочинний намір, напав на неї та кулаком лівої руки, умисно наніс один удар в область голови потерпілої, тобто в життєво важливий орган, яка після отриманого удару почала кричати. Але, ОСОБА_7 , сидячі на ній, продовжував наносити ОСОБА_13 удари в область голови з вимогою повідомити, де сховані гроші.
При цьому, на вимогу ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , який бажав бути непоміченим потерпілою, із сусідньої кімнати, подав подушку, якою ОСОБА_7 намагався придушити ОСОБА_13 , вимагаючи у останньої повідомити місце зберігання грошових коштів. До того ж, ОСОБА_8 утримував потерпілу ОСОБА_13 за праву руку, з метою придушення опору. Внаслідок чого ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості та легкі тілесні ушкодження.
В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_13 із корисливих мотивів.
ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, виходячи за рамки попередньої домовленості із ОСОБА_8 , який не знав про намір ОСОБА_7 , спрямований на позбавлення життя потерпілої, направився до приміщення кухні даного домоволодіння, де взяв кухонний ніж, яким наніс один удар в область шиї потерпілої ОСОБА_13 , чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного наскрізного проникаючого поранення шиї із ушкодженням трахеї, стравоходу та кровоносних судин шиї, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, яке перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 . Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 померла на місці.
Після чого, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 із-під подушки, на якій спала ОСОБА_13 дістали грошові кошти в сумі 8400 грн., а із спальної кімнати будинку забрали грошові кошти в сумі 70 грн., які належать ОСОБА_13 та залишили місце вчинення злочину. Викрадене майно поділили порівну та кожен з них розпорядився ним на власний розсуд.

Вислухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинувачених та їх захисників, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів дійшла висновку про те що, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирок , постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370,374 КПК України.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Суд зобов`язаний, саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду,дати оцінку доказам з точки зору їх належності , допустимості , достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку. Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення суду.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд провадиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Суд провів судовий розгляд відповідно до обвинувального акту, який не змінювався прокурором у судовому засіданні відповідно до вимог ст. 338 КПК України, однак, формулюючи обвинувачення, визнаного судом доведеним вийшов за межі висунутого обвинувачення, що надалі призвело до суттєвих суперечностей у вироку суду та поставило під сумнів обгрунтованність судового рішення в цілому.

Так, формулюючи обвинувачення, яке визнано судом доведеним, суд зазначив, що близько 23.15 годин ОСОБА_13 прокинулась та почала кричати, і в цей момент ОСОБА_7 реалізовуючи спільний злочинний намір, напав на неї та кулаком лівої руки, умисно наніс один удар в область голови потерпілої, тобто в життєво важливий орган, яка після отриманого удару почала кричати. Але, ОСОБА_7 , сидячі на ній, продовжував наносити ОСОБА_13 удари в область голови з вимогою повідомити, де сховані гроші.
При цьому, на вимогу ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , який бажав бути непоміченим потерпілою, із сусідньої кімнати, подав подушку, якою ОСОБА_7 намагався придушити ОСОБА_13 , вимагаючи у останньої повідомити місце зберігання грошових коштів. Вказані обставини не були висунуті обвинуваченням та не знайшли своє відображення в обвинувальному акті, а тому суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, що є істотним порушенням вимог ст. 337 КПК України та підставою для скасування вироку суду.

Якщо судом першої інстанції вказані фактичні обставини були встановлені у ході судового розгляду- допиту обвинувачених, слід зазначити про суперечливість викладених фактичних обставин злочину, оскільки суд зазначив про те, що у Калити в ході розбійного нападу, виник злочинний умисел направлений на вбивство потерпілої, тим самим вийшов за рамки домовленості із ОСОБА_14 , однак передача подушки ОСОБА_14 для придушення потерпілої викликає сумнів щодо меж домовленості між обвинуваченими щодо скоєння злочину відносно потерпілої.

Не можна не зазначити про те, що, якщо суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_14 тільки у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу ( розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, то суд першої інстанції не надав належної оцінки саме насильству, спричиненому в такому випадку ОСОБА_14 , оскільки відповідно до висновків СМЕ № 445 від 31.08. 2017 року потерпілій ОСОБА_13 було спричинено легкі тілесні ушкодження, середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження і тільки колото- різане наскрізне проникаюче поранення шиї з ушкодженням трахеї стравоходу та кровоносних судин шиї віднесено до тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої ( а.п. 48-54 т.1).

Таким чином, якщо суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 вийшов за межі домовленості з ОСОБА_14 при спричиненні тяжких тілесних ушкоджень потерпілій, які були спричинені ОСОБА_7 ножем, тоді суд припустився помилки щодо кваліфікації дій ОСОБА_14 при вчинені розбійного нападу поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тоді як співучасть у спричиненні вказаних тяжких тілесних ушкоджень слід кваліфікувати додатково в умисному вбивстві, що можливо тільки при зміні обвинувачення прокурором у суді, оскільки вказане обвинувачення не було висунуто ОСОБА_14 .

Зазначені протиріччя висунутого обвинувачення не було усунуто у суді та суд сам припустився помилки та допустив протиріччя у вироку суду, що ставить під сумнів обгрунтованність судового рішення у розумінні ст. 370 КПК України, враховуючи, що відповідно до вимог ст. 91 КПК України події кримінального правопорушення підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційної скарги , зокрема,щодо наявності пом`якшуючих покарання обставин та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
На думку колегії суддів, якщо винуватість обвинувачених буде доведена в обсязі висунутого обвинувачення, то призначене покарання слід вважати м`яким, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, та ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк запобіжного заходу - тримання під вартою щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до 07 липня 2020 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4