КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001374 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 2 серпня 2019 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Володимирівка, Апостольського р-ну, Дніпропетровської обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 13 вересня 2012 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 15 листопада 2013 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, за ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 8 вересня 2016 року по відбуттю строку покарання;

- 19 березня 2019 року Дніпровським апеляційним судом за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з вироком Дніпровського апеляційного суду м. Києва від 19 березня 2019 року остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді 6 років позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 4 лютого 2018 року приблизно о 21 год. за адресою: м. Київ, вул. С. Сагайдака, 101, на ґрунті особистих раптово виниклих неприязних стосунків з наглядно знайомим потерпілим ОСОБА_8 , після спільного розпивання алкогольних напоїв, між ним та ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку, під час якої у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на нанесення тяжкого тілесного ушкодження потерпілому.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, ОСОБА_5 дістав ніж з кишені штанів та умисно наніс один цілеспрямований колючо-ріжучий удар в життєво важливі органи, а саме в ліву частину тулубу потерпілого ОСОБА_8 , спричинивши йому проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва з ушкодженням лівої легені, перикарда, гемоперикард, пневмогемоторакс.
Згідно висновку експерта №507 від 19 березня 2018 року проникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва з пересіченням 6-го ребра, з наскрізним пораненням верхньої долі лівої легені та пошкодженням перикарду, яке ускладнилось гемо перикардом, лівобічним гемо пневмотораксом, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень; колото-різана рана лівого надпліччя, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але не менше ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислюється з моменту затримання, з 4 лютого 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 жовтня 2017 року о 7 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 залишено без змін.
Цим вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_5 у виді 5 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що судом було вірно встановлено, що у ОСОБА_5 не було прямого умислу наносити тілесні ушкодження потерпілому у вигляді колючо-ріжучого удару ножем, але суд першої інстанції, не зважаючи на це, призначив покарання у вигляді п`яти років шести місяців позбавлення волі.
Захисник вказує на те, що в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_5 визнав свою вину і щиро розкаявся у скоєному, а також, одночасно повідомив суд, що не він був призвідником бійки, а саме потерпілий, і потерпілий підтвердив показання ОСОБА_5 і також надав показання, виходячи з яких, саме він почав першим наносити тілесні ушкодження обвинуваченому. Також даний факт підтвердили свідки, які були присутні під час сутички між обвинуваченим та потерпілим.
На переконання захисника, з урахуванням бездоганної поведінки ОСОБА_5 , визнання останнім вини і щирого каяття, а також відсутності прямого умислу у нанесенні потерпілому колючо-ріжучого удару ножем, вважає за можливе призначити йому мінімальне покарання передбачене ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить перекваліфікувати його дії на ст. 128 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що місцевий суд не допитав свідків, яких було 30-40 осіб, а у свідки по справі записали рідного дядька потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , який разом з ОСОБА_8 та ще з одним хлопцем приймали участь в його (обвинуваченого) побитті.
Також в апеляційній скарзі обвинувачений наголошує, що суд не врахував того факту, що він (обвинувачений) захищався, а під час бійки ледь непритомнів, і тому звалився на землю разом з ОСОБА_8 , який його тримав і який впав на ніж, якого він (обвинувачений) тримав у руці. Як вказує обвинувачений, він не міг передбачити, що потерпілий невдало впаде на ніж.
Щодо факту його ( ОСОБА_10 ) перебування в стані алкогольного сп`яніння, то звертає увагу суду на те, що його не запрошували на алкотест.
Також обвинувачений вказує, що суд прийняв рішення в частині речових доказів, не дочекавшись апеляційного розгляду.

На початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 за згодою з обвинуваченим ОСОБА_5 відмовився від своєї апеляційної скарги та просив розглядати апеляційну скаргу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та просили прийняти відмову захисника від апеляційної скарги останнього, прокурора, яка не заперечувала проти прийняття відмови від апеляційної скарги захисника та категорично заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає можливим прийняти відмову захисника від апеляційної скарги та, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого, доходить такого висновку.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.

Оскільки захисник відмовився від своєї апеляційної скарги за згодою з обвинуваченим, інші учасники апеляційного розгляду не заперечували проти прийняття відмови захисника від його апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим прийняти відмову захисника від його апеляційної скарги, продовживши апеляційний розгляд за апеляційною скаргою обвинуваченого.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого, то, на думку колегії суддів, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 , не заперечуючи факт заподіяння потерпілому тілесного ушкодження, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, не визнав, зазначивши, що внаслідок протиправних дій потерпілого між ними виникла бійка, яка перемістилась з приміщення гуртожитку на вулицю, де його потерпілий разом із своїм дядькою били. Зрозумівши, що може втратити свідомість він витягнув з кишені штанів розкладний ніж, взяв його в праву руку та став попереджати, щоб потерпілий до нього не підходив. Проте, в цей час потерпілий накинувся на нього, в результаті чого вони вдвох впали. При цьому потерпілий впав спиною на його руку. Однак, під час падіння він ( ОСОБА_10 ) відчув, як ніж або випав з його руки, або його хтось вихопив. Він не знав, що під час падіння потерпілому були нанесені тілесні ушкодження. Про це він дізнався згодом, коли приїхала швидка медична допомога та поліція. У нього не було умислу заподіювати тілесні ушкодження потерпілому, а ніж він використовував для самооборони та з метою захисту від дій потерпілого та його дядька. Він не міг передбачити те, що потерпілий невдало впаде на ніж та отримає тілесні ушкодження. Вважає, що в його діях наявний склад злочину, передбачений ст. 128 КК України.

Вказані обставини обвинувачений підтвердив і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції згідно з положеннями ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, у зв`язку з чим дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Так, відповідно до показань в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_8 4 лютого 2018 року після роботи він повернувся до гуртожитку, де проживає. Після чого зі своїм дядьком ОСОБА_9 вживали алкогольні напої. Згодом до них приєднався обвинувачений, який попередньо з ним зайшов у магазин, де ще придбав пива. Вони повернулись у гуртожиток та стали вживати алкогольні напої. Під час цих подій обвинувачений невдало пожартував. ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) це не сподобалось, він вдарив ОСОБА_13 , внаслідок чого між ними в кімнаті почалася бійка, яка продовжилась у коридорі гуртожитку. Його ( ОСОБА_12 ) дядько намагався їх розборонити. Згодом комендант гуртожитку усіх вигнав з гуртожитку на вулицю, де бійка продовжилась. Що сталось потім, він не пам`ятає, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння. Біль від ударів ножем відчув у гуртожитку, коли його внесли до кімнати та приїхала швидка. У нього від конфлікту залишилось три ножових поранень, два з який прийшлись на ребра, а одне - у плече. На даний момент він вже одужав та у нього добрий стан здоров`я. Претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні 4 лютого 2018 року він разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_5 та наглядно знайомим на ім`я ОСОБА_14 відпочивали у гуртожитку та випивали пиво. Через деякий час між обвинуваченим та потерпілим почалась словесна перепалка, яка переросла у бійку. Він разом з ОСОБА_14 стали розбороняти потерпілого та обвинуваченого. При цьому обвинувачений став нападати то на нього, то на потерпілого. Після цього вони усі вийшли з гуртожитку на вулицю, де зібрався натовп людей 30 - 40, які намагались заспокоїти як обвинуваченого, так і потерпілого, але ОСОБА_5 та ОСОБА_8 знову почали битись, боротись. Коли він ( ОСОБА_15 ) підбіг до потерпілого з обвинуваченим та намагався знову їх розняти, то побачив, що у ОСОБА_5 у руках знаходиться маленький ніж. Він ( ОСОБА_15 ) намагався розжати кулак обвинуваченого, щоб вибити ніж, оскільки обвинувачений міг йому чи іншим особам завдати шкоди. Після того, як він зміг вибити ніж та відкинути його, викликали працівників поліції та швидку. Як було ОСОБА_8 , нанесено удари ножем, він не бачив, так як на вулиці було темно. Він бачив тільки рухи. Все інше побачив, коли підбіг до місця події. Хто був ініціатором бійки, він не знає, проте агресію у обох була однакова, і було не зрозуміло, хто захищається, а хто нападає. Він не чув, щоб ОСОБА_5 щось говорив про наявність ножа, але припускає, що міг не почути, оскільки в той час стояв великий галас. Після того, як усе закінчилось ОСОБА_8 повели до кімнати, де він помітив у потерпілого пошкоджений светр, з якого просочувалась кров. У потерпілого він бачив на тілі дві рани.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 працівника поліції, він з колегою приїхав на виклик за адресою м. Київ, вул. Сагайдака. Зі слів свідків йому стало відомо, що відбулась бійка, під час якої обвинувачений завдав тілесних ушкоджень ножем потерпілому. Коли він ( ОСОБА_17 ) зайшов в кімнату, де знаходився ОСОБА_5 , то запитав у останнього, чи завдавав він удари ножем потерпілому. Однак, обвинувачений заперечував проти цього. ОСОБА_5 був затриманий та викликана слідчо-оперативна група.

З показань свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні встановлено, що він працює у патрульній поліції та виїжджав з колегами на виклик. Коли приїхав на місце виклику, то його відвели до кімнати, де знаходився потерпілий, якому він надав медичну допомогу і дочекався приїзду швидкої медичної допомоги. Потерпілий відмовився спілкувати з ним про подію, що відбулась, лише вказав, що його хтось вдарив ножем, не зазначаючи конкретно на особу, та вказавши, що на наступний день сам особисто розбереться з винуватцем. На його ( ОСОБА_19 ) прохання потерпілий підняв футболку та показав йому одну колото-різану рану, яка знаходилась біля ребер. На той момент потерпілий, можливо, і перебував у стані алкогольного сп`яніння, проте він ( ОСОБА_20 ) не проводив огляду на стан алкогольного сп`яніння, а лише відчував характерний запах, хоча не виключає, що запах міг бути від інших осіб, які в той час були там та теж мали ознаки сп`яніння. Ножа він не бачив, проте ніж намагались знайти інші працівники поліції.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_21 в судовому засіданні він, як патрульний поліції, ніс службу у Дніпровському районі м. Києва. Приїхавши на виклик, він дізнався про обставини справи. Також присутні особи повідомили, хто наніс тілесні ушкодження потерпілому. У зв`язку з цим ОСОБА_5 затримали у кімнаті на другому поверсі, де він проживав. Спочатку ніхто не знав, куди ОСОБА_5 дівся після нанесення поранення, але згодом вирішили, що він знаходиться у себе в кімнаті, де він і був затриманий. Обвинувачений не намагався нікуди втекти з місця злочину,

Згідно з протоколом огляду місця події від 4 лютого 2018 року з ілюстративною таблицею, об`єктом огляду якого є ділянка місцевості біля будинку 101 по вул.. Сагайдака у м. Києві, під час якого зі смітника вилучено предмет, зовні схожий на багатофункціональний ніж, а біля вхідних дверей будівлі виявлені плями, розмірами 3х4 мм, в кількості, приблизно 7 шт. з яких зроблено змиви (ас. 182-184, 185-187 т. 1).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 5 лютого 2018 року з ілюстративною таблицею, який проведено в приміщенні каб. №105 по вул. Червоноткацька, 2, у м. Києві у Дніпровському УП ГУНП у м. Києві, у ОСОБА_5 відібрані зразки нігтів з лівої та правої руки, змиви з правої та лівої руки; вилучено одяг в який він одягнений, а саме: куртка блакитно-білого кольору, рукавиці чорного кольору, штани сірого кольору та светр сірого кольору з плямами речовини бурого кольору (ас. 189-192, 193-195 т. 1).

Відповідно до висновку експерта № 507 від 19 березня 2018 року при проведені судово-медичної експертизи ОСОБА_8 при обстеженні і вивченні медичної документації на його ім`я виявлені ушкодження:
а) проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва з пересіченням 6-го ребра, з наскрізним пораненням верхньої долі лівої легені та ушкодженням перикарду (згідно клінічним даним, рана 1,0х0,5 см по середньо пахвовій лінії в 5 міжребіррі зліва, рановий канал направляється з ліва направо, знизу вверх, спереду назад), яке ускладнилось гемо перикардом, лівобічним гемо пневмотораксом (описаний рубець на переднє-боковій поверхні грудної клітки зліва на рівні 5-го міжребір?я по переднє-пахвовій лінії є наслідком його загоєння);
б) колото-різана рана лівого надпліччя (описаний рубець по верхнє зовнішньому краю лівої лопатки є наслідком її загоєння).
Характер та морфологічні властивості, виявлених ушкоджень, свідчать про те, що вони утворилися від дій травмуючого предмету (предметів) якому (яким) притаманні колюче-ріжучі властивості.
Морфологічні властивості виявлених тілесних ушкоджень, а також часові дані, наведені в медичній документації, свідчать про те, що тілесні ушкодження, були спричиненні 4 лютого 2018 року до 21.02 год.
Ушкодження зазначене у п. а) відноситься до тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпеки для життя).
Відновлення анатомічної цілісності та функції травмованих ділянок по місцю утворення ран будь-якої етіології спостерігається у строк понад 6 але менше ніж 21 добу, тобто, власне цей строк відображає тривалість розладу здоров`я, як судово-медичного критерію визначення ступеню тяжкості. За таких обставин, є підстави стверджувати, що тілесне ушкодження вказане в пункті б) відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров?я на строк понад 6, але менше ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров?я) (ас. 226-232 т. 1).

Згідно з висновком експерта № 119ц від 23 березня 2018 року при судово-цитологічному дослідженні клинка багатопредметного складного ножа знайдена кров особи чоловічої генетичної статі, яка містить антиген А ізосерологічної системи АВО, що не виключає походження крові від потерпілого ОСОБА_8 . Клітині з ядрами не знайдені. На відкривачці для пляшок, шилі, клинку для відкривання консерви, штирі з гачком та рукоятці даного ножа кров та клітині з ядрами не знайдені (ас. 235-238 т. 1).

Зі змісту висновку експерта № 121 від 26 березня 2018 року встановлено, що кров ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В.
На наданому на дослідження светрі (об. №1, 2, 4-8), вилученому у ОСОБА_5 , виявлена кров людини. При визначені групової належності крові в об`єктах 4, 5, 8 виявлено антиген А , що не виключає можливості походження крові від ОСОБА_8 .
В об?єктах № 1, 2, 6, 7 виявлено тільки антиген Н. Даних за можливістю походження крові в об`єктах № 1, 2, 6, 7 від ОСОБА_8 результатами дослідження не отримано.
В об`єкті № 3 кров методом висхідної тонкошарової хроматографії не виявлена (ас. 243-246 т.1).

За результатами судового розгляду суд першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 під час бійки з ОСОБА_8 завдав останньому удар ножем, який прийшовся в ділянку грудей. Не зважаючи на те, що ні допитані в судовому засіданні свідки, ні потерпілий не змогли підтвердити факт нанесення ОСОБА_5 удару ножем потерпілому ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначена обставина логічно узгоджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.
Так, судом першої інстанції враховано, що відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , який будучи попереджений про кримінальну відповідальність за відмову та за надання завідомо неправдивих показів, вказав, що бачив рухи обвинуваченого в сторону потерпілого, після яких він помітив ніж у руці обвинуваченого, що в подальшому він ( ОСОБА_15 ) вибив ніж та викинув у сторону.
Окрім того, судом враховано, що обвинувачений підтвердив, що тримав ніж у правій руці перед тим, як на його руку впав спиною потерпілий, і вони обоє повалились на землю, після чого у нього вилетів ніж з руки.
Висновком експерта від 19 березня 2018 року № 507 підтверджується, що рановий канал колото-різаного поранення грудної клітки зліва з пересіченням 6-го ребра у ОСОБА_8 направляється зліва направо, знизу вверх, спереду назад. При цьому, опис розташування ранового каналу потерпілого спростовує твердження обвинуваченого про виникнення поранення при падінні потерпілого спиною на ніж, так як рана розташована на грудній клітці та направлена спереду назад. При цьому направлення ранового каналу зліва направо та знизу вверх робить цілком допустимим нанесення удару ОСОБА_5 потерпілому, зважаючи на те, що ніж знаходився у нього в правій руці, та обвинувачений перебував в той момент на землі.
Судом також враховано, що на задній половині правого рукава з лиця в 14 см від низу та в 5 см від шва рукава, а також на задній половині правого рукава з лиця в 5 см від низу та 2,5 см від шва рукава светра ОСОБА_5 виявлені плями бурувато-коричневого кольору, слабкої насиченості, з нечіткими контурами, невизначеної форми, які не просочуються та не ущільнюють тканину розмірами 0,5х1,2 см та 1,3х2 см відповідно, виявлено кров людини, при антиген А, що не виключає можливості походження крові від потерпілого.

І з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції обставини заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а саме те, що потерпілому було заподіяно не одне, а декілька колото-різаних поранень, що підтверджується й висновком експерта, спростовує доводи сторони захисту про те, що потерпілий при падінні напоровся на ніж, який ОСОБА_5 тримав у правій руці.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції перевірялась і позиція сторони захисту про те, що в обвинуваченого був відсутній умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та вчинення обвинуваченим злочину через необережність, та суд дійшов висновку про безпідставність зазначених доводів, і з таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

Так, як обґрунтовано послався суд у вироку, обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, тобто, особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.
Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (стаття 128 КК України) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого статтею 121 КК України, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (частина перша статті 121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції встановлено, що 4 лютого 2018 року під час бійки потерпілому завдано ножем тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у виді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва з пересіченням 6-го ребра, з наскрізним пораненням верхньої долі лівої легені та ушкодженням перикарду та колото-різана рана лівого надпліччя, які відносяться до тяжкого та легкого тілесних ушкоджень.
Передував нанесенню тілесного ушкодження потерпілому конфлікт між ним та обвинуваченим, під час якого останньому завдано відповідно до висновку експерта № 285 від 5 лютого 2018 року легкі тілесні ушкодження у виді: синців - в лобній ділянці справа, на повіках правого ока, спинці та скатах носу в середній третині, лівій боковій поверхні шиї в середнє-нижній третині; садно на лівій боковій поверхні шиї в середнє-нижній третині. Вказані ушкодження спричиненні тупим предметом (предметами), могли утворитись 4 лютого 2018 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я) (ас. 200-202 т. 1).
Припинено кримінальне правопорушення після того, як свідок ОСОБА_9 вибив у обвинуваченого з руки ніж. Перед вчиненням кримінального правопорушення між потерпілим та обвинуваченим не було ніяких відносин, а познайомились вони цього ж дня.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені обставини свідчать про те, що обвинувачений умисно завдав удари ножем потерпілому, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки кількість нанесених потерпілому ножових поранень та локалізація тілесних ушкоджень свідчить про умисність нанесення таких ушкоджень, тобто, про наявність умислу обвинуваченого на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, що виключають можливість кваліфікації його діяння за ст. 128 КК України, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Окрім того, з урахуванням того, що обвинувачений неодноразово під час судового розгляду зазначав, що використав ніж для самооборони, оскільки відчував, що починає втрачати свідомість від нанесених йому ударів, судом першої інстанції була перевірена версія обвинуваченого про перебування його в стані необхідної оборони чи перевищення її меж, і суд, провівши аналіз наявних у справі та досліджених під час судового розгляду доказів в їх сукупності, взаємозв`язку, дійшов висновку, про відсутність в діях обвинуваченого стану необхідної оборони.

Таким чином, під час розгляду справи в суді першої інстанції судом належним чином з обґрунтуванням прийнятого рішення перевірялись доводи сторони захисту, в т.ч. й ті, на які посилався обвинувачений в апеляційній скарзі, проте, вони не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними у справі та дослідженими доказами в їхній сукупності, які оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

За встановлених під час розгляду справи в суді першої інстанції обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_5 доведена повністю та правильно кваліфікував дії останнього за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

При призначенні покарання обвинуваченому суд відповідно до положень ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Так, судом враховано, що обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації, на момент вчинення кримінального правопорушення проживав у гуртожитку в м. Києві, за місцем відбування попереднього покарання характеризувався негативно, за місцем стажування характеризувався позитивно, раніше неодноразово судимий, не працює; ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що вказаний злочин відноситься до категорії тяжких злочинів, обставину, що пом`якшує покарання, - неправомірна поведінка потерпілого, обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, та призначив обвинуваченому покарання у межах, наближених до мінімальних, санкції, передбаченої ч. 1 ст. 121 КК України, у вигляді позбавлення волі.

При цьому, всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченого, судом не врахована як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, з огляду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, вчинено ОСОБА_5 до постановлення вироку Дніпровським апеляційним судом від 19 березня 2019 року, яким скасований в частині призначення покарання вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 7 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та ухвалено новий, яким ОСОБА_5 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, остаточне покарання за оскаржуємим вироком обвинуваченому ОСОБА_5 правильно призначено за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд прийняв рішення в частині речових доказів, не дочекавшись апеляційного розгляду, то вони є безпідставними, оскільки судом прийнято рішення відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, яким передбачено, що у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, суд у резолютивній частині вироку зазначає рішення щодо речових доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Прийняти відмову захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 2 серпня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення її копії.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3