Справа № 127/3482/15-к
Провадження №11-кп/801/22/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 08.12.2014,
за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2016, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2016 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05.01.2015 по 12.06.2015.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироку законної сили залишено без змін - домашній арешт з покладеними обов`язками.
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведені експертизи на користь держави в сумі 4566,27 грн.
Заставу внесену за ОСОБА_9 у сумі 25000 грн. повернуто заставодавцю.
Майно на яке накладено арешт, а саме: змиви з рук ОСОБА_9 , згорток фольги з порошкоподібною речовиною, поліетиленовий пакет з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, змиви з внутрішньої поверхні дверей автомобіля вирішено знищити; мобільний телефон «Соні» - вирішено конфіскувати, грошові кошти у сумі 600 грн., 1 грн. вирішено конфіскувати.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що у листопаді 2014 року працівниками відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області департаменту внутрішньої безпеки МВС України отримано інформацію про те, що міліціонер роти міліції з охорони об`єктів окремого батальйону міліції УДСО при УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_13 займається злочинною діяльністю у сфері незаконного обігу наркотичних речовин.
З метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_14 працівниками відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області департаменту внутрішньої безпеки МВС України відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» залучено особу зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 до проведення відповідних оперативних заходів.
З метою документування злочинної діяльності ОСОБА_14 у сфері незаконного обігу наркотичних речовин працівники відділу внутрішньої безпеки у Вінницькій області департаменту внутрішньої безпеки МВС України прийняли рішення про проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_14 із залученням в якості закупника особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 під контролем правоохоронних органів.
Відповідно до наказу начальника УМВС України у Вінницькій області № 200 о/с від 03.12.2014 ОСОБА_14 призначено на посаду інспектора патрульної служби групи патрульної служби Вінницького РВ УМВС України у Вінницькій області, тобто будучи службовою особою і працівником правоохоронного органу - органу внутрішніх справ, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, в порушення ст. 2, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та п. 1 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", незаконно придбав, зберігав та збував психотропні речовини при наступних обставинах.
Так, при невстановлених обставинах ОСОБА_13 з метою подальшого збуту придбав у невстановленої слідством особи психотропну речовину «амфетамін», яку у подальшому незаконно зберігав по місцю свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому, 04.12.2014 близько 17:00 год. ОСОБА_13 , перебуваючи у під`їзді будинку за місцем власного проживання, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, незаконно збув за грошові кошти в сумі 400 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 порошкоподібну речовину, яка містить обмежену в обігу психотропну речовину - амфетамін, масою 0,2479 г, розфасовану в один згорток грошової банкноти (купюри) номіналом одна гривня України.
Згідно висновку експерта від 12.12.2014 № 1434 речовина, яку ОСОБА_13 незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 04.12.2014, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій на дослідження речовині становить 0,2479 г.
Крім цього, при невстановлених обставинах ОСОБА_13 з метою подальшого збуту придбав у невстановленої слідством особи психотропну речовину «амфетамін», яку у подальшому незаконно зберігав по місцю свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому, 17.12.2014 близько 16:50 год. ОСОБА_13 , перебуваючи у приміщенні власної квартири, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, незаконно збув за грошові кошти в сумі 600 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 порошкоподібну речовину, яка містить обмежену в обігу психотропну речовину - амфетамін, масою 0,2795 г, розфасовану в один згорток фольгованого паперу.
Згідно висновку експерта від 08.01.2015 № 21 речовина, яку ОСОБА_13 незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 17.12.2014, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій на дослідження речовині становить 0,2795 г.
Продовжуючи свої злочинні дії, при невстановлених обставинах ОСОБА_13 з метою подальшого збуту придбав у невстановленої особи психотропну речовину «амфетамін», яку у подальшому незаконно зберігав по місцю свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . У подальшому, 05.01.2015 близько 19:00 год. ОСОБА_13 , перебуваючи навпроти житлового будинку по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, незаконно збув за грошові кошти в сумі 600 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 порошкоподібну речовину, яка містить обмежену в обігу психотропну речовину - амфетамін, масою 0,1821 г, розфасовану в один полімерний пакет з пазовим замком та стрічкою фіолетового кольору.
Згідно висновку експерта від 08.01.2015 № 20 речовина, яку ОСОБА_13 незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_15 05.01.2015, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій на дослідження речовині становить 0,1821 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, при невстановлених обставинах ОСОБА_13 придбав у невстановленої слідством особи психотропну речовину «амфетамін», запаковану у фольгований папір вагою 0,0125 г та у прозорий полімерний пакунок вагою 0,0019 г, яку 05.01.2015 у період часу з 17:00 год. до 19:20 год. перебуваючи у салоні автомобіля марки «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , належному на праві приватної власності ОСОБА_16 , незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Згідно висновку експерта від 07.01.2015 № 22 речовина, що знаходилась у фольгованому папері, яку ОСОБА_13 05.01.2015 незаконно зберігав при собі у салоні автомобіля марки «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , належному на праві приватної власності ОСОБА_16 , з метою подальшого збуту, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій на дослідження речовині становить 0,0125 г.
Згідно висновку експерта від 07.01.2015 № 22 в нашаруванні порошкоподібної речовини, що знаходилась на поверхні фрагменту деформованого прозорого полімерного пакунку, яку ОСОБА_13 05.01.2015 незаконно зберігав при собі у салоні автомобіля марки «Hyundai Accent», державний номерний знак НОМЕР_1 , належному на праві приватної власності ОСОБА_16 з метою подальшого збуту, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій на дослідження речовині становить 0,0019 г.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання та збут психотропної речовини; за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання та збут психотропних речовин, вчинене повторно; за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурора Прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи юридичної кваліфікації вчинених ОСОБА_9 злочинів, ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2016 року у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна. У решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд не врахував, що ОСОБА_9 вчинив умисні злочини, які відносяться до категорії тяжких злочинів та в повній мірі не врахував наявні у справі дані про особу ОСОБА_9 , оскільки він є інспектором патрульної служби Вінницького РВ УМВС України у Вінницькій області, тобто являвся службовою особою і працівником правоохоронного органу. Також судом не враховано, що під час досудового розслідування та судового слідства ОСОБА_9 з метою уникнення кримінальної відповідальності надавав неправдиві показання, якими заперечував свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, чим перешкоджав викриттю злочину.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 23.09.2016 року та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Свої вимоги мотивує тим, що суд зробив висновок щодо винуватості ОСОБА_9 на підставі доказів, які є недопустимими та на припущеннях. Також суд послався на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які відбулись з суттєвим порушенням конституційних засад прав людини. Оперативна закупка проводилась не в межах кримінального провадження, а в межах оперативно-розшукової справи. Крім того, оперативна закупка проводилась без участі понятих, на що вказує протокол про контроль за вчиненням злочину від 05.01.2015 року, тому показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , на які посилається у вироку суд, не можуть бути доказами вини.
У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , посилаючись на те, що ОСОБА_9 обвинувачується у збуті наркотичних засобів 04.12.2014 року, проте відомості про вказане кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР лише 08.12.2014 року. Докази, зібрані по справі є недопустимими. ОСОБА_9 було затримано 05.01.2015 року, проте інкриміновано злочин вчинений 04.12.2014 року, тобто ОСОБА_9 був затриманий за подію вчинену ним понад місяць назад до затримання. Оперативна закупка проводилась 04.12.2014 року, тоді як подія внесена до ЄРДР лише 08.12.2014 року, що свідчить про недопустимість доказів, отриманих до внесення відомостей до ЄРДР. Інші інкриміновані ОСОБА_9 події (17.12.2014 року та 05.01.2015 року) до ЄРДР взагалі не вносились. Слідчий ОСОБА_19 , який проводив обшук транспортного засобу не мав повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні. Крім того, перед початком обшуку автомобіль оглядався у темряві, що не виключає можливість вчинити підкидання знайдених в автомобілі, який не належить ОСОБА_9 , речей.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисники обвинуваченого адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та сам обвинувачений ОСОБА_9 повністю підтримали доводи своїх апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість. Окрім того, просили апеляційний суд також врахувати неможливість прослуховування звукозаписів судового засідання суду першої інстанції за 31.10.2016 та 01.11.2016. У зв`язку з цим щодо розгляду заявлених ними клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, покладалися на розсуд апеляційного суду.

В судовому засіданні прокурор підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора та наполягав на її задоволенні. Також просив залишити без задоволення апеляційні скарги захисників обвинуваченого. Окрім того, звернув увагу на неможливість прослухати частину звуко-відеозапису фіксування судового засідання у суді першої інстанції за 31.10.2016 та 01.11.2016.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, визнавши за недоцільне повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисників обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до п.7 ч.3 ст.129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч.5 ст.27 КПК зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК та з огляду на положення п.1 ч.1 ст.415 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції встановив, що в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань від 31.10.2016 (а.к.п.144 т. 3) та від 01.11.2016 (а.к.п.149 т.3), а також технічний носій інформації від 31.10.2016 та 01.11.2016, який міститься на довідковому листі до справи та на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Проте, прослухати апеляційним судом у судовому засіданні звукозаписи судового засідання за 31.10.2016 та за 01.11.2016 виявилось неможливим, оскільки замість звукозапису фіксування судового процесу прослуховується тільки постійний гул.

Як вбачається із журналу судового засідання від 31.10.2016, у судовому засіданні місцевим судом продовжений розгляд кримінального провадження, суд продовжив дослідження оптичних дисків НСРД. Також як вбачається із журналу судового засідання від 01.11.2016, у судовому засіданні місцевим судом продовжений розгляд кримінального провадження, суд продовжив дослідження оптичних дисків НСРД та задоволено клопотання прокурора ОСОБА_12 про долучення доказів до матеріалів кримінального провадження.

На запит апеляційного суду від 18.02.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області 26.02.2020 надіслано резервну копію цифрового носія звукозапису технічної фіксації процесів у даному кримінальному провадженні. Проте, апеляційним судом у судовому засіданні 26.05.2020 також не вдалося відтворити звукозапис судового засідання Вінницького міського суду Вінницької області за 31.10.2016 та за 01.11.2016, оскільки замість звукозапису фіксування судового процесу прослуховується тільки постійний гул, що свідчить про неналежне фіксування секретарем судового засідання суду першої інстанції судового процесу, яке привело до вказаних істотних порушень кримінального процесуального закону.

Таким чином, апеляційним судом у судовому засіданні встановлено часткову відсутність звукозапису фіксування судового засідання суду першої інстанції технічними засобами за 31.10.2016 та за 01.11.2016, що у свою чергу знайшло свого підтвердження наявність істотного порушення кримінального процесуального закону, яке передбачено п.7 ч.2 ст.412 КПК та є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, апеляційний суд встановив порушення п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, а тому у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог частин 2, 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак, ці доводи підлягають оцінці при ухваленні рішення судом першої інстанції.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, п. 7 ч. 2 ст. 412, ст.ст.415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23 листопада 2016 року відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст.307 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4