ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/6783/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2888/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.185,357,190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, а саме: потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 24 07 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вищевказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Одеса, українку, громадянку України, з середньою-спеціальною освітою, незаміжню, офіційно не працевлаштовану, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , у відповідності до положень ст.89 КК України раніше не судиму, -

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.1 ст.357, ч.2 ст.190 КК України, та призначено їй покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на 1 рік;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до положень ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного їй покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням частини обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 593 грн. 22 коп. та вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст.100 КПК України (т.2 а.с.196-198).

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 23 05 2017 року в період часу з 14 год. до 16 год., перебуваючи на території гаражів, розташованих по бульвару Комарова в м.Чугуєві, Харківської області, шляхом вільного доступу, з карману верхнього одягу потерпілого ОСОБА_9 таємно викрала його мобільний телефон марки «S-Tell» вартістю 2029 грн., а також офіційні документи на ім`я останнього, а саме: посвідчення учасника бойових дій НОМЕР_1 та посвідчення офіцера НОМЕР_2 .

Крім цього, 19 07 2017 року приблизно о 23 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи з потерпілим ОСОБА_10 біля супермаркету «Восторг» в м.Харків, по пр. Московському буд. 274-В, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за чужий рахунок, попросила у ОСОБА_10 його мобільний телефон під вигаданим приводом подзвонити, заздалегідь знаючи, що повертати мобільний телефон йому не буде. ОСОБА_10 , не здогадуючись про злочинний умисел ОСОБА_7 , довіряючи останній, будучи впевненим у добросовісності її дій, передав останній свій мобільний телефон марки «Nomi», вартістю 1089 грн.
Після цього, ОСОБА_7 разом з телефоном ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникла та в подальшому розпорядилась вказаним майном на власний розсуд, чим причинила потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодом від 23 05 2017 року судом кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а також за ч. 1 ст.357 КК України як викрадення, привласнення офіційних документів, вчинені в інших особистих інтересах; за епізодом від 19 07 2017 року за ч.2 ст.190 КК України як шахрайство, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Просив ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною за ч.1 ст.185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.3 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян (850 грн.); за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі, строком на 2 роки.

Відповідно до положень ст.70 КК України просив призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та застосувати положення ст.ст.75,76 КК України (т.2 а.с.208-210).

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор просив вимоги апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачена просила прийняти рішення на розсуд суду.

Захисник обвинуваченої просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Потерпілі, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від них не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченої та її захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинних дій за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально-правову оцінку, ніким із учасників справи не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

На думку колегії суддів, вищевказаних вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався належним чином з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме обвинувального акту від 26 06 2017 року, ОСОБА_7 спочатку було висунуте обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України. При цьому, обвинувачення в цій частині було сформульовано наступним чином: «…Крім того, 23 05 2017 року в період часу з 14:00 по 16:00 год., ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення та привласнення офіційних документів, діючи умисно в інших особистих інтересах, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає, знаходячись на території гаражів, розташованих по Бульвару Комарова в м.Чугуєві Харківської області, шляхом вільного доступу, з внутрішньої кишені верхнього одягу потерпілого ОСОБА_9 таємно викрала та привласнила офіційні документи, а саме: посвідчення учасника бойових дій НОМЕР_1 та посвідчення офіцера НОМЕР_2 , які належали потерпілому…».
Тобто, предметом злочину, інкримінованого ОСОБА_7 , виходячи зі змісту вказаного обвинувачення, являлися, в розумінні ст.357 та ст.366 КК України, офіційні документи.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Частинами 1, 2 ст.338 КПК України передбачено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

У ході судового розгляду прокурор у відповідності до ст.341 КПК України скористався своїм правом та змінив обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 із ч.1 ст.357 КК України на ч.3 ст.357 КК України (т.2 а.с.168-172).
В обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням від 16 05 2019 року зазначено, що обвинувачення потрібно змінити та викласти у наступній редакції: «…Крім того, 23 05 2017 року в період з 14:00 по 16:00 год. ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння важливими особистими документами, діючи умисно, впевнившись, що за нею ніхто не спостерігає… таємно викрала та заволоділа важливими особистими документами, а саме: посвідчення учасника бойових дій НОМЕР_1 та посвідчення офіцера НОМЕР_2 , на ім`я ОСОБА_9 ….».

З журналу судового засідання від 12 06 2019 року (т.2 а.с.173), вбачається, що судовий розгляд було відкладено у зв`язку зі зміною обвинувачення, для вивчення обвинувального акту.

Проте, при ухваленні вироку, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним, фактично продублював обвинувачення, викладене в обвинувальному акті від 26 06 2017 року та послався на те, що ОСОБА_7 викрала у потерпілого, поміж іншим, офіційні документи на ім`я ОСОБА_9 , а саме: посвідчення учасника бойових дій НОМЕР_1 та посвідчення офіцера НОМЕР_2 , не взявши при цьому до уваги обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням.

Таким чином, незважаючи на наявність зміненого обвинувачення, судовий розгляд відбувся в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акта від 26 06 2017 року, та судом у вироку не наведені мотиви, з яких він відкинув змінене обвинувачення, та підстави розгляду первісного обвинувального акту.

Відомості про те, що потерпілі мали намір підтримувати обвинувачення в первинному вигляді у справі відсутні, так як і відсутні конкретні дані щодо відношення потерпілих до зміненого обвинувачення із детальнім роз`ясненням їм суті зміненого нового обвинувачення.

Відповідно до ст.374 КПК України суд при визнанні особи винуватою у вироку повинен зазначити, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви змінення обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції при ухвалені вироку не дотримався вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, аналізуючи зазначені в поданій апеляційній скарзі доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу. Наведене апелянтом порушення є законною підставою для скасування даного обвинувального вироку.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною 1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При апеляційному розгляді провадження встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Таке порушення не входить у вичерпний перелік підстав для ухвалення вироку апеляційного суду, про що просить прокурор.

Таким чином, у апеляційного суду відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині постановлення у кримінальному провадженні нового вироку.

Також, порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.409,413 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,13,15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги уст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, а також забезпечення прав обвинуваченої на захист, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

У зв`язку зі скасуванням вироку та призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, згідно з ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не може розглянути та дати оцінку апеляційним доводам прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку обвинувальному акту зі зміненим обвинуваченням, а також взяти до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо порядку призначення покарання, встановленого, зокрема, ст.61 КК України, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 24 07 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4