Провадження №11-кп/801/72/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000015, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 04.01.2019 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 , законного представника потерпілого ОСОБА_8 зі змінами на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Насташка Рокитнянського району Київської області, громадянина України, освіта вища, фізична особа - підприємець, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 3 (три) роки.
Згідно з ч.1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Відповідно до п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України (в редакції Закону № 1492-VIII) зобов`язано ОСОБА_12 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь:
- ОСОБА_14 200000 (двісті тисяч) гривень моральної шкоди;
- держави 23445 (двадцять три тисячі чотириста сорок п`ять) гривень витрат на залучення експерта.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, 04.01.2019 р. близько 16.00 год. водій ОСОБА_12 , керуючи технічно-справним автомобілем марки «Audi A6», номерний знак Сполученого Королівства Великої Британії НОМЕР_1 , рухаючись зі швидкістю близько 67.5-74 км/год., чим перевищив максимально дозволену швидкість руху у населених пунктах, в м. Вінниці по вул. Магістратській, в напрямку вул. Л.Українки, зі сторони вул. Хмельницьке шосе, в районі будинку № 158, не вжив своєчасних заходів до зупинки керованого ним автомобіля в момент об`єктивної появи в полі його зору неповнолітнього пішохода ОСОБА_14 , який перетинав проїзну частину в темпі бігу по розмітці нерегульованого пішохідного переходу, зліва направо по ходу його руху, в результаті чого, з необережності допустив на останнього наїзд.
Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди у ОСОБА_14 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді сполучної травми: черепно-мозкова травма - забій головного мозку важкого ступеню, переломи кісток склепіння і основи черепа (лівої тім`яної кістки, лобної кістки зліва, основної кістки), субарахноїдальний крововилив, субдуральна гематома справа, множинні садна та забої м`яких тканин верхніх, нижніх кінцівок, потилично-тім`яної ділянок голови, попереку. Дані тілесні ушкодження у ОСОБА_14 за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки черепно-мозкова травма з забоєм головного мозку важкого ступеню, переломи кісток склепіння і основи черепа являються небезпечними для життя в момент заподіяння.
В даній дорожній ситуації, в діях водія ОСОБА_12 вбачаються невідповідності технічним нормам вимог пункту 12.4 Правил дорожнього руху України, при виконанні яких він мав би технічну можливість попередити дану дорожньо-транспортну пригоду.
Таким чином, водій ОСОБА_12 порушив вимоги пунктів 18.1, 12.3 та 12.4 Правил дорожнього руху України, згідно з якими: водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека (п. 18.1); у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди (п. 12.3); у населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 50 км/годину (п. 12.4).
Порушення вимог пунктів 12.3, 12.4, 18.1 Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_12 знаходяться в причинному зв`язку з наслідками дорожньо-транспортної пригоди.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_13 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2019 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 за ч.2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 рахувати з дня затримання на виконання вироку суду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_12 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення. При цьому зазначив, що обвинувачений порушив відразу три пункти Правил дорожнього руху, які стоять в причинному зв`язку з наслідками пригоди, а також не врахував думку законного представника потерпілого про призначення покарання.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2019 року в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Також просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині покладення на ОСОБА_12 обов`язків, передбачених п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення права керувати транспортним засобом строком на 3 роки не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який вину свою визнав, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, з першого дня допомагав потерпілому та його родині в лікуванні та в реабілітації, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено, таким чином суд першої інстанції зробив неправильний висновок про призначення йому додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Крім того, ОСОБА_12 має постійне місце працевлаштування на території Великої Британії куди він має не менше ніж раз на два місяці здійснювати робочі поїздки, а покладання на нього обов`язку, передбаченого п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, унеможливлює здійснення робочих поїздок до Великої Британії.

В апеляційній скарзі зі змінами законного представника потерпілого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2019 року в частині стягнення з ОСОБА_12 моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_14 збільшив її до 108 мінімальних заробітних плат, чинним на момент винесення рішення суду, що становить 450 684 грн.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при стягнення моральної шкоди на користь потерпілого, не врахував висновок судово-психологічної експертизи від 25.06.2019, в якому встановлено можливий розмір грошової компенсації за завдані страждання (моральну шкоду), що складає 108 мінімальних заробітних плат, розмір яких установлюється рівнем розміру мінімальної заробітної плати в України, чинному на момент винесення рішення суду, що становить 450 684 гривні.

Захисником ОСОБА_10 подано письмові заперечення на апеляційні скарги прокурора та законного представника неповнолітнього потерпілого з наведенням відповідних аргументів.

Законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_9 подала суду письмову заяву про те, що просить не позбавляти обвинуваченого права керувати транспортними засобами. Зазначила, що обвинувачений протягом усього періоду надавав фінансову та моральну допомогу в реабілітації потерпілого, відвозив на процедури та щиро піклувався про одужання сина.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_8 заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, натомість підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора, які просив задовольнити. При цьому висловив думку про відсутність в діях обвинуваченого щирого каяття.
Законний представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу іншого законного представника в частині збільшення розміру моральної шкоди та при цьому пояснила, що обвинувачений дійсно їм допомагав та на час апеляційного розгляду повністю відшкодував шкоду, визначену судом першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заперечили поти задоволення апеляційних скарг прокурора та законного представника неповнолітнього потерпілого, натомість підтримали доводи своєї апеляційної скарги та просили змінити вирок, виключивши призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами та покладений обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Мотиви суду
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого та захисника обвинуваченого не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційних скаргах не заперечуються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд зазначає, що відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ісмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання за ч.2 ст.286 КК України суд врахував тяжкість правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, проте вчинених з необережності, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей. Крім того суд врахував пом`якшуючу обставину визнання вини у вчиненому, щире каяття та сприяння в розкритті злочину. За наведених обставин призначене покарання в межах санкції статті є вірним, а доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення покарання ближчого до максимальної межі, встановленої санкцією статті, явно виходять за межі розумності та справедливості.
Крім цього, відповідно до ч.1 ст.75 КК України суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Аналіз зазначеної норми дає підстави стверджувати, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можливе в разі встановлення судом обставин, які вказують на активну соціальну поведінку обвинуваченого, його схильність до виправлення поведінки внаслідок позитивного суспільного впливу та виконання певних пробаційних заходів.
Як убачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_12 займається суспільно-корисною працею (видавнича діяльність та розповсюдження видавничої продукції), що саме по собі несе позитивний вплив на виховання суспільства, одружений та має на утриманні малолітніх дітей, вжив заходів до відшкодування шкоди, допомагав у лікуванні потерпілого.
З урахуванням вищенаведених даних про кримінальне правопорушення, обставин його вчинення, особу обвинуваченого, на думку суду звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з іспитовим строком є правомірним і забезпечить виправлення і перевиховання винного, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не ґрунтуються на законі.
Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого в частині збільшення розміру моральної шкоди, суд зазначає, що під час вирішення зазначеного питання судом першої інстанції вирішено у відповідності до ст.128 КПК України, ст.81 ЦПК України та ст.23 ЦК України та Постанови Пленуму верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди». Зокрема суд врахував, що внаслідок спричинення шкоди здоров`ю потерпілий зазнав моральних страждань, ступінь винуватості обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, а також вимоги розумності та справедливості.
При цьому суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги в частині збільшення розміру моральної шкоди через неврахування судом висновку експерта від 25.06.2019 року №10, якою визначено розмір моральної шкоди з огляду на таке.
Відповідно до зазначеного висновку експерта, експертом розмір моральної шкоди визначався на підставі методики встановлення заподіяння моральної шкоди та оцінки розміру компенсації спричинених страждань ОСОБА_15 із застосуванням відповідної формули.
Однак відповідно до Реєстру методик проведення судових експертиз Міністрества Юстиції України зазначена методика Ерделевського (14.1.04) рішенням від 29.01.2016 року виключена та не може бути застосована при проведенні відповідних експертних досліджень.
Крім цього висновком експерта встановлено лише можливий розмір заподіяної моральної шкоди, який з огляду на дискреційні повноваження суду не є безумовним для прийняття рішення про стягнення такої шкоди.
Стосовно доводів захисника обвинуваченого про необхідність зміни вироку в частині призначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, суд зазначає, що санкція ч.2 ст.286 КК України містить альтернативне рішення щодо призначення такого покарання.
При цьому вважаючи за необхідне його призначити в межах санкції частини статті, суд першої інстанції вказав, що в Постанові від 08.02.2018 року (справа 361/2704/16-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що санкція частини другої статті 286 КК України, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження надає можливість суду як призначати додаткове покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, так і не застосовувати таке покарання до особи. Вказане положення Закону України про кримінальну відповідальність носить альтернативний характер застосування і не є обов`язковим для суду.
Також суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні було встановлено ряд обстави, які пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують його покарання. Однак суд врахував, що внаслідок ДТП потерпілому ОСОБА_8 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження. При цьому судом не взято до уваги відомості, що характеризують особу обвинуваченого з посиланням на те, що такі докази не були відкриті стороною захисту стороні обвинувачення та потерпілому, а тому за приписами ч.12 ст.290 КПК України не допущені судом в якості доказів.
З такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Щодо доводів сторони захисту про виключення обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації суд зазначає, що за приписами закону України про кримінальну відповідальність у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України та може додатково покласти обов`язки, визначені п.п.1-6 ч.3 ст.76 КК України, в тому числі не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішуючи питання про покладення на засудженого певних обов`язків, в тому числі додаткових, слід врахувати, що останні (обов`язки) покликані здійснювати органами пробації належний контроль за поведінкою та процесом виправлення особи, що звільнена від відбування покарання з випробуванням.
Оскільки на обвинуваченого ОСОБА_12 покладено обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, покладення додаткового обов`язку у вигляді необхідності погодження з органами пробації виїздів за межі України не створить додаткових перешкод в соціальній та господарській діяльності обвинуваченого.
Також судом не допущено істотних порушень кримінального процесуального закону, які потягли б скасування чи зміну судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_13 та законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_8 зі змінами залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні №0000015, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 04.01.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: