Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/38/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2020 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000195 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с.Климівка, Карлівського району, Полтавської області, а мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, на момент інкримінованих дій працюючого на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, на час розгляду провадження не працюючого, одруженого, має неповнолітнього сина 2013 року народження, раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене дане кримінальне правопорушення.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Так, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України відповідно до наказу № 159 о/с від 11.11.2015 року, маючи спеціальне звання - майор поліції, будучи працівником правоохоронного органу, представником влади, наділеним повноваженнями відповідно до вимог ЗУ «Про Національну поліцію», ЗУ «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», а також відповідно до змісту посадової інструкції працівників управління захисту економіки в Черкаській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, а тому відповідно до ст. 18 та Примітки 1 ст. 364 КК України будучи службовою особою, діючи умисно, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, використовуючи надану владу та повноваження, усупереч інтересам служби, в ході здійснення своєї професійної діяльності, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.
Отже, ОСОБА_6 , маючи умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 та в зв`язку з неприязними відносинами, які в нього склались напередодні з ОСОБА_10 , який допомагав ОСОБА_9 в реалізації продуктів харчування, 03.10.2016 близько 10 години, перебуваючи по АДРЕСА_2 біля Покровського собору, розташованого на вказаній вулиці, де ОСОБА_9 здійснює продаж продуктів харчування, почав перевірку його підприємницької діяльності та почав вимагати від останнього неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за не складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП - порушення порядку провадження господарської діяльності.
У свою чергу ОСОБА_9 , маючи реальні підстави вважати ОСОБА_6 , службовою особою, уповноваженою на складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП та побоюючись притягнення до адміністративної відповідальності, був змушений погодитися на вимогу ОСОБА_6 щодо надання останньому неправомірної вигоди в сумі 3000 грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності.
У цей же день ОСОБА_6 , шляхом використання наданих йому повноважень, в приміщенні кабінету № 204 Смілянського відділення поліції Головного управління національної поліції в Черкаській області, розташованого за адресою вул. Перемоги, 13, м.Сміла, Черкаської області, в період із 11 години 30 хвилин по 12 години 40 хвилин, наказав покласти грошові кошти в сумі 2000 грн. па його робочий стіл між документами, після чого повідомив ОСОБА_9 про те, що другу частину неправомірної вигоди останній має надати йому у визначений ним час. Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи надану йому владу, 03.10.2016 одержав від ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди частину попередньо обумовленої суми в розмірі 2000 грн за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 07.10.2016 о 11 годині 36 хвилин зателефонував ОСОБА_9 на мобільний телефон та повідомив, щоб останній привіз решту частини попередньо обумовленої неправомірної вигоди в сумі 1000 гривень до магазину «Київстар» в м. Сміла Черкаської області звідки до нього зателефонував, і до нього підійдуть заберуть кошти. Однак через деякий час ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 , що не може відлучитись з дому, де проживає та попросив його у разі можливості під`їхати до його місця перебування, на що останній погодився.
У подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 , 07.10.2016 близько 13 години 45 хвилин під час зустрічі із ОСОБА_11 , перебуваючи в м. Сміла Черкаської області біля домоволодіння по вул. Соборна (перейменована з вул. Свердлова) 25, яка відбувалась у автомобілі марки „Рено Лагуна державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 , наказав ОСОБА_9 покласти решту частини неправомірної вигоди в сумі 1000 гривень до кишені чохла переднього пасажирського сидіння вказаного автомобіля, що останній відразу ж і зробив. Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи надану йому владу, одержав від ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди частину попередньо обумовленої суми в розмірі 1000 грн., а всього одержав від ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, в якості неправомірної вигоди гроші в розмірі 3000 грн. за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності.
Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковані як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч. 3 ст. 368 КК України, на такій кваліфікації наполягало і обвинувачення під час судового розгляду.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що всі надані стороною обвинувачення докази не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута із грубим порушенням норм чинного процесуального законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують прямо чи опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, а тому суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення вину ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України не довела.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на три роки та з конфіскацією особистого майна, а також на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання майор поліції.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення і свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину та необхідність його виправдання побудував фактично на показаннях самого обвинуваченого, та на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки, при цьому не взявши до уваги та належним чином не перевіривши докази, надані органом досудового слідства.

Вказує на те, що в основу судового рішення покладено показання обвинуваченого, надані останнім у суді про те, що він нібито надав у борг ОСОБА_9 грошові кошти, які 07.10.2016 останній йому повернув. Однак, такі показання обвинуваченого спростовуються зібраними у провадженні доказами, оскільки ОСОБА_6 , будучи допитаний за участю захисника в якості підозрюваного 08.10.2016 (тобто безпосередньо після одержання неправомірної вигоди) та повторно 31.10.2016 пояснив, що виявлені кошти були підкинуті самим ОСОБА_9 та вперше вказані гроші він побачив лише під час проведення огляду.

Також, в ході судового розгляду достовірно встановлено з показань самого обвинуваченого та свідків, що 01.10.2016 між ОСОБА_6 та продавцем кавунів ОСОБА_10 виникла конфліктна ситуація. У подальшому, 03.10.2016 ОСОБА_6 разом із дільничним інспектором поліції ОСОБА_12 приїхав до місця, де здійснював торгівлю ОСОБА_10 та поставив вимогу власнику товару ОСОБА_9 надати дозвільні документи на торгівлю. Пересвідчившись у відсутності таких документів, ОСОБА_6 призначив ОСОБА_9 наступну зустріч у своєму службовому кабінеті в приміщенні Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області.

При цьому, послідовними з огляду на вказані обставини, а саме наявність конфліктної ситуації та обізнаність ОСОБА_6 про відсутність дозвільних документів, є саме показання свідка ОСОБА_9 про те, що під час візиту до місця торгівлі ОСОБА_6 поставив йому вимогу надати грошові кошти в сумі 3 тисячі грн за нескладання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 КУпАП, погрожуючи штрафом у розмірі 17 тисяч грн.

У той же час показання обвинуваченого про надання коштів у борг є нелогічними та документально не підтвердженими, оскільки до цього випадку ОСОБА_6 громадянина ОСОБА_9 не знав і ніяких відносин з ним не підтримував, що свідчить про нещирість показань обвинуваченого про позику грошових коштів.

Вказує і на те, що не відповідає фактичним обставинам висновок суду щодо оцінки достатності підстав для початку досудового розслідування за фактом вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди та ініціювання за вказаним фактом негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому, судом вказано, що відсутні докази на підтвердження факту вимагання та одержання обвинуваченим в якості неправомірної вигоди 2000 грн. Однак, судом залишено поза увагою, що згідно ст. 214 КПК України слідчий, прокурор зобов`язані внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення. За матеріалами провадження встановлено, що після звернення до правоохоронних органів того ж дня, тобто 05.10.2016, ОСОБА_9 надано пояснення щодо обставин вимагання ОСОБА_6 неправомірної вигоди та передання її частини у розмірі 2000 грн.

Відповідно до ч.2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові дії) проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Згідно досліджених доказів встановлено, що у порядку ст. 246 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій ініційовано слідчим за погодженням з прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення злочину, за результатами якого слідчим суддею апеляційного суду Черкаської області винесено ухвалу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яка ніким не скасована.

Таким чином, питання законності та достатності підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій взагалі перевірено слідчим суддею апеляційного суду Черкаської області при розгляді клопотання згідно ч. 3 ст. 248 КПК України.

Вказує і на те, що не відповідають фактичним обставинам висновки суду про відсутність у ОСОБА_6 повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 164 КУпАП, так як суд не взяв до уваги те, що обвинувачений, як працівник поліції, згідно п.п. 3, 8 ч.1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» мав повноваження вжити заходів щодо виявлення, припинення адміністративного правопорушення та притягнення особи до відповідальності за його вчинення, а тому останній, як працівник поліції, мав право зібрати та передати відповідну інформацію та матеріали щодо відсутності у ОСОБА_9 документів на здійснення торгівельної діяльності іншому працівнику поліції для складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Вважає безпідставним і висновок суду про те, що під час огляду автомобіля ОСОБА_6 фактично проведено його обшук, у зв`язку з чим протокол та здобуті за результатом огляду докази визнано недопустимими. При цьому, судом не взято до уваги, що згідно ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи проводиться за правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Також, на підставі ч.1 ст. 233 КПК України, передбачено можливість проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді при наявності добровільної згоди особи, яка ним володіє.У порядку вказаних положень КПК України слідчим перед початком слідчої дії одержано від обвинуваченого добровільну згоду на проведення огляду, що підтверджено протоколом огляду місця події та доданим до нього відеозаписом. Крім цього, відповідно до заключної частини протоколу огляду місця події обвинувачений клопотань про незаконність проведення огляду не заявляв і власноруч поставив свій підпис, засвідчивши таким чином допустимість проведення вказаної слідчої дії.

Щодо проведення повторного огляду автомобіля обвинуваченого, то згідно протоколу вказана слідча дія проведена у той же день, тобто 07.10.2016, на території Смілянського ВП. При цьому посилається на те, що визначення конкретного строку дії надання добровільної згоди на проведення огляду чинним КПК України не передбачено, а тому слідчий, використовуючи надану обвинуваченим згоду на проведення огляду автомобіля, у присутності понятих здійснив повторний огляд вказаного транспортного засобу. Як видно з доданого до протоколу огляду відеозапису, ОСОБА_6 був присутнім під час слідчої дії і не заперечував щодо проведення огляду автомобіля.

Щодо висновку суду про порушення права обвинуваченого на захист, вказує на те, що ч. 3 ст. 214 КПК України визначено виключність проведення такої слідчої дії як огляд, а тому з урахуванням тяжкості інкримінованого злочину слідчим перед початком проведення слідчої дії повідомлено ОСОБА_6 про забезпечення права на захист після закінчення огляду.

Також прокурор не погоджується і з висновком суду про зацікавленість свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на притягнення ОСОБА_6 до відповідальності, оскільки згідно показань останнього станом на 03.10.2016 будь-яких відносин з ОСОБА_9 він не мав, а тому у ОСОБА_9 не було підстав звертатися до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди. Однак, всупереч цьому суд відкидає показання ОСОБА_9 , вказуючи на його зацікавленість у притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності.

Вказує і на те, що ухвалюючи вирок, суд у порушення вимог ст.ст. 100, 374 КПК України, не вирішив долю речових доказів, оскільки не прийняв рішення щодо свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 03.09.2015 на автомобіль марки «RENAUT», яке за ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 20.01.2017 повернуто ОСОБА_6 на відповідальне зберігання. Тому вважає, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому на підставі ч.1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 22.08.2017 стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни. На переконання захисника суд першої інстанції дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина із них здобута із грубим порушенням норм чинного процесуального законодавства, а інші як самі по собі, так і в сукупності не підтверджують прямо чи опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті, а тому суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення вину ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не довела.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Так, згідно зі ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому частиною 3 вказаної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувадбний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як зазначено в п.5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного запису.

Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій, а перевірити достовірність доказів можливо лише за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

На стадії апеляційного розгляду встановлено, що при відкритті цифрових носіїв із записом судових засідань Смілянського міськрайонного суду Черкаської області, виявлено що судові засідання від 02 грудня 2016 року, 21 серпня 2017 року та 22 серпня 2017 року взагалі не записані на жодному цифровому носії та аудіо запис судового засідання від 20 січня 2017 року - відсутній в програмному забезпеченні «Камертон», хоча журнали судового засідання за 02 грудня 2016 року (том 1 а.с.47); за 20 січня 2017 року (том 1 а.с.72); за 21 серпня 2017 року (том 2 а.с.53) та за 22 серпня 2019 року (том 2 а.с.56) - наявні в матеріалах кримінального провадження, що підтверджується відповідним актом Кропивницького апеляційного суду від 15.10.2019. Тобто, апеляційним судом встановлено, що відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано вказані вище судові засідання даного судового провадження в суді першої інстанції

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

За наведених обставин істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вказаного вироку першої інстанції, який не може вважатись законним та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції Смілянському міськрайонному суді Черкаської області, в іншому складі суду.
Оскільки, вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів з урахуванням вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляції, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в даній ухвалі суду, всебічно перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінується обвинуваченому, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської областівід 22 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000195 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України у Смілянському міськрайонному суді Черкаської області, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4