КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1389/2019 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0005104 щодо обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Коцюбинське Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий;

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Турійськ Волинської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст. 89 КК України

за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Судом також вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд у вироку визнав доведеним, що в травні 2018 року у невстановлений час, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи у невстановленому місці, вступили в злочинну змову з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням.

Так, 25 травня 2018 року близько 04 год. 30 хв. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, приїхали за адресою: АДРЕСА_4 з метою реалізацією злочинного умислу, при цьому заздалегідь розподілили ролі, які повинен був виконувати кожен.

Перебуваючи за вищевказаною адресою, з метою протиправного збагачення, діючи відповідно розподілених ролей, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направились до приміщення будівельної компанії «Спік», розташованої по вул. Воскресенська, 2-А, а особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, залишилась біля автомобіля, де спостерігала за обстановкою навколо з метою повідомлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про небезпеку у разі викриття їх злочинних дій.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , використовуючи заздалегідь підготовлений інструмент, а саме металеву фомку, впевнившись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом пошкодження металевої решітки через вікно проникли до приміщення будівельної компанії «Спік», де виявили металевий сейф.

Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покликали на допомогу особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та діючи спільно, за допомогою візка, що знаходився біля офісного приміщення, відтягли викрадений сейф на охоронювану територію, де завантажили в автомобіль, тим самим вчинили таємне викрадення сейфу, вартістю 50 000 гривень, в якому знаходились: будівельна ліцензія, трудові книжки працівників ТОВ «Спік» та чекові книжки ТОВ «СПІК», печатки з логотипом різних підприємств грошові кошти в сумі 1600 гривень, після чого залишили місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ТОВ «Спік» матеріальної шкоди на загальну суму 51 600 гривень.

Крім того, цього ж дня близько 04 год. 40 хв. ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходились за адресою: АДРЕСА_4 , з метою вчинення повторного таємного викрадення майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, при цьому заздалегідь розподілили ролі, які повинен був виконувати кожен.

Перебуваючи за вказаною адресою, діючи відповідно розподілених ролей, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направились до приміщення ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_4 , а особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, залишилась біля автомобіля, де спостерігала за обстановкою навколо, з метою повідомлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про небезпеку у разі викриття їх злочинних дій.

Далі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , використовуючи заздалегідь підготовлений для вчинення злочину інструмент, а саме металеву фомку, шляхом пошкодження металевої решітки через вікно проникли до приміщення ФОП « ОСОБА_11 », розташованого по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_8 із висувного ящику робочого столу викрав грошові кошти в сумі 42 000 гривень та фотоапарат марки «Соні», вартістю 300 гривень. Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ФОП « ОСОБА_11 » матеріальної шкоди на загальну суму 42 300 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 лютого 2019 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення обвинувачених від покарання на підставі ст. 75 КК України.

Як зазначає прокурор, поза увагою суду залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку особи як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 . Судом не надано оцінки тому, що ОСОБА_8 неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності та, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив два тяжких злочини проти власності спільно та узгоджено із ОСОБА_7 . Обоє обвинувачених, діючи відповідно до заздалегідь розподілених злочинних ролей, намагалися за попередньою змовою з іншим, невстановленим досудовим розслідуванням співучасником, незаконно збагатитися за рахунок вчинення тяжких злочинів, що доводить їх схильність до вчинення злочинів та свідоме бажання вести злочинний спосіб життя. Крім того, судом безпідставно було враховано обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених - щире каяття, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про її наявність, а визнання вини обвинуваченими свідчить про те, що під тиском беззаперечних доказів вони намагаються уникнути справедливого покарання за вчинене.

За наведених обставин прокурор вважає, що висновки суду про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, як ними так і іншими особами, отже судом першої інстанції неправильно застосовані положення ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 , посилаючись на законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинувачених та захисника щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг та згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна з проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та підтверджений представленими у справі доказами, які досліджувалися судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому і не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на те, що у вступній частині вироку, а саме, у відомостях про особу обвинуваченого ОСОБА_8 судом зазначено, що він неодноразово судимий, востаннє вироком Ковельського міського суду Волинської області від 25 липня 2009 року, що є неправильним.

Відповідно до положень ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання; якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового); якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Згідно з вимогами п. 7, п. 8 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину та особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

В матеріалах кримінального провадження відсутні копії вироків, якими засуджувався раніше ОСОБА_8 , а із даних, викладених безпосередньо в обвинувальному акті, які частково узгоджуються з відомостями у довідці про перевірку стосовно притягнення до кримінальної відповідальності, слідує, що ОСОБА_8 засуджувався: 16 лютого 2004 року Туринським районним судом Волинської області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю на 1 рік; 31 грудня 2004 року Ковельським міським судом Волинської області за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 21 вересня 2007 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 2 місяці 27 днів; 25 червня 2009 року Ковельським міським судом Волинської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців позбавлення волі та 03 червня 2011 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком покарання 3 місяці 28 днів.

Крім того, в обвинувальному акті вказано, що відносно ОСОБА_8 31 січня 2018 року до Києво-Святошинського районного суду Київської області направлено обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України (рішення не прийнято).

В той же час, із наведених відомостей слідує, що за останнім із вироків (від 25 червня 2009 року Ковельського міського суду Волинської області) ОСОБА_8 відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а також йому частково було приєднано покарання за попереднім вироком та звільнився він з місць позбавлення волі 03 червня 2011 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 3 місяці 28 днів, отже судимість ОСОБА_8 за вказаним вироком, з огляду на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, є злочином середньої тяжкості, погашена 03 червня 2014 року. Що стосується судимостей за іншими вироками, де ОСОБА_8 засуджувався за вчинення тяжких злочинів, то строк їх погашення спливає 03 червня 2017 року.

Враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження відсутні документальні підтвердження того, що з 03 червня 2011 року до 03 червня 2017 року перебіг строку погашення судимостей ОСОБА_8 за вироками, ухваленими судами у 2004 році, переривався, а злочини у цьому кримінальному провадженні він вчинив у травні 2018 року, то всі його попередні судимості слід вважати погашеними.

Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, востаннє за вироком Ковельського міського суду Волинської області від 25 червня 2009 року.

Оскільки при обчисленні строку погашення судимості суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст. 89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст. ст. 408, 409, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_8 судимостей.

Що стосується покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують його.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, що прокурор пов`язує виключно з неправильним звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримав положень статтей 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, ставлення обвинувачених до своїх дій, відсутність обставин, які б обтяжували покарання та обставини, що його пом`якшують, дані про особу кожного обвинуваченого та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення кожному обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті закону про кримінальну відповідальність, за якою їх засудив, що не ставиться під сумнів прокурором, а також вважав можливим звільнення кожного обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України і такий висновок суду, на думку колегії суддів, є вмотивований.

Судом першої інстанції, всупереч доводам прокурора, враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів та конкретні обставини їх скоєння, особу кожного з обвинувачених. Зокрема, те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, має сім`ю та малолітню дитину на утриманні, працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, в цілому характеризується виключно позитивно.

Обвинувачений ОСОБА_8 також має сім`ю і на утриманні чотирьох малолітніх дітей, працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім того, суд врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий, однак, з огляду на встановлені колегією суддів обставини, слід вважати, що його судимості погашені, отже твердження прокурора про високу суспільну небезпеку ОСОБА_8 є непереконливими.

Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують кожному обвинуваченому покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав та врахував щире каяття та наявність на утриманні малолітніх дітей.

Твердження прокурора про відсутність щирого каяття в обвинувачених є необґрунтованими.

Щире каяття, як обставина, яка пом`якшує покарання, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування, з чим погодився прокурор, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання кожному обвинуваченому, щире каяття, про що вказано в обвинувальному акті. Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачені визнавали свою вину, висловлювали жаль з приводу вчиненого, а також на виправлення ситуації частково відшкодували потерпілим завдану злочином матеріальну шкоду.

В матеріалах провадження відсутні дані про те, що потерпілі наполягали на суворому покаранні для обвинувачених.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також попередження вчинення нових злочинів можливе без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб обвинувачені довели своє виправлення.

Таким чином рішення суду першої інстанції в частині покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із звільненням від його відбування з випробуванням, відповідає загальним засадам призначення покарання та положенням ст. 75 КК України, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - безпідставні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, проте вирок суду першої інстанції слід змінити на підставі ст. ст. 408, 409, 413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 лютого 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вступної частини вироку відомості щодо судимостей ОСОБА_8 .

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

________________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4