Номер провадження: 11-сс/813/221/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
11.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса заяву захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про відвід прокурорів Одеської місцевої прокуратури №3 від розгляду апеляційної скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.12.2019 року про накладання арешту на майно ОСОБА_8 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0002867 внесеного до ЄРДР 18.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч. 3 ст. 187 КК України,
установив
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.12.2019 року частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно.
Вирішено накласти арешт на вилучені старшим слідчим СВ Шевченківського ВП Приморського ВП і місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , в ході проведеного обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Хімічна, 2-Д, а саме:посвідчення про реєстрацію транспортного засобу марки «Range Rover» д/н/з НОМЕР_1 , реєстрації Республіки Білорусь;два ключі від замка запалювання т/з «Range Rover»;відео реєстратор чорного кольору, з лобового скла вищевказаного автомобілю;автомобіль марки «Range Rover», чорного кольору, д/н/з НОМЕР_1 , реєстрації Республіки Білорусь;мобільний телефон марки «Іропе X», імеі: НОМЕР_2 з сім картою НОМЕР_3 . Вирішено накласти арешт на вилучені в ході огляду місця події - 18.11.2019 року, тобто квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: рушник білого кольору із плямами речовини бурого кольору; частини скотчу із плямами речовини бурого кольору; змив речовини бурого кольору та контрольний змив речовини; 3 сліди папілярних візерунків пальців рук, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, заборонивши їх відчуження, розпорядження та користування ними.
В частині накладення арешту на майно, вилучене підчас проведення огляду місця події 18.11.2019 року, тобто квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: ноутбук марки «Аррle», в корпусі сірого кольору, серійний номер С17G4EU6DRJ7; флеш накопичувач марки «Міcro SD», ємкістю 32 Gb; монітор моноблок марки «Аррle», в корпусі сірого кольору, серійний номер С17G4EU6DRJ7 - відмовлено та зобов`язано слідчого повернути особам, у яких було вилучене зазначене майно.
Слідчий суддя мотивував рішення тим, що вилучене майно є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, а тому на нього слід накласти арешт з метою забезпечення речових доказів.
В своїй апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно.
Під час розгляду апеляційної скарги, 04.03.2020 року захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 звернувся з заявою про відвід прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_10 , яку мотивував тим, що зазначений прокурор є цивільним відповідачем за поданим 09.12.2019 року ОСОБА_8 цивільним позовом.

В судовому засіданні 11.03.2020 року захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 надав до суду заяву про відвід прокурорів Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , яку мотивував тим, що зазначені прокурори є цивільними відповідачами за поданим 10.03.2020 року ОСОБА_8 цивільним позовом у кримінальному провадженні. Крім того, адвокат ОСОБА_7 вважає додатковою підставою для відводу прокурорів відкриття проти нього кримінального провадження, що адвокат вважає незаконним тиском на нього, як захисника підозрюваного ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні.

Зазначені обставини, на думку адвоката, є підставами, передбаченими п.1, 3 ч.1 ст. 77 КПК України для відводу вказаних прокурорів.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав заяву про відвід та просив її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення заяви, вважаючи її безпідставною; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи заяви про відвід, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до п.1, 3 ч.1 ст. 77 КПК України, на які посилається адвокат ОСОБА_7 у своїх заявах про відвід прокурорів, прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Стаття 80 КПК України встановлює, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.
Системний аналіз зазначених норми законодавства дозоляє дійти висновку, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні за умову, що він у цьому кримінальному провадженні є цивільним відповідачем.
Разом з тим, адвокатом ОСОБА_7 не надано доказів того, що зазначені ним у заяві прокурори являються цивільними відповідачами у кримінальному провадженні №0002867 внесеного до ЄРДР 18.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч. 3 ст. 187 КК України, підозрюваним за яким є ОСОБА_8 .
Надані захисником копії цивільних позовів від 05.02.2020 року та ухвала судді Приморського суду м.Одест від 14.02.2020 року про відкриття провадження по цивільній справі за позовом ОСОБА_8 не є доказами того, що вищезазначені прокурори являються цивільними відповідачами у кримінальному провадженні №0002867.
Що стосується наданої у судовому засіданні 11.03.2020 року адвокатом ОСОБА_7 копії позовної заяви ОСОБА_8 від 10.03.2020 року про відшкодування моральної шкоди, завданої незаконними діями органів досудового розслідування та прокуратури, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Тобто, цивільним позивачем у кримінальному провадженні може бути особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, а цивільним відповідачем за таким позовом є підозрюваний або обвинувачений.

У кримінальному провадженні №0002867, в межах якого ОСОБА_8 подав зазначений цивільний позов, він є підозрюваним, а тому у даному випадку не може бути цивільним позивачем. В свою чергу слідчі та прокурори, до яких подано цій цивільний позов, не можуть бути цивільними відповідачами у даному кримінальному провадженні, оскільки вони не являються цивільними відповідачами у розумінні ч.1 ст. 128 КПК України.
Враховуючи вищенаведене, у даному випадку звернення підозрюваного з цивільними позовами до прокурорів не може бути підставою для відводу відповідно до п.1 ч.1 ст.77 КПК України та, на думку апеляційного суду, свідчить про зловживання стороною захисту своїми процесуальними правами задля затягнення кримінального провадження, що суперечить засадам кримінального судочинства.
Що стосується посилання захисника у заяві про відвід на наявність кримінального провадження, відкритого за заявою матері ОСОБА_8 стосовно дій та бездіяльності органів досудового розслідування та органів прокуратури, що, на думку захисника, викликає сумніви в неупередженості прокурорів, апеляційний суд вважає, що зазначене є суто суб`єктивною думкою сторони захисту та не може бути підставою для відводу прокурора, оскільки не ґрунтується на законі.
Більш того, звернення з заявою про вчинення злочину є процесуальним правом будь-якої особи, а внесення відомостей до ЄДРСР за такою заявою відповідно до ч.1 ст.214 КПК України є обов`язком слідчого або прокурора.
Також апеляційний суд відхиляє посилання адвоката ОСОБА_7 на наявність тиску на нього з боку слідчих та прокурорів, якими начебто відкрито проти нього кримінальне провадження, оскільки зазначене не знайшло підтвердження у ході апеляційного розгляду.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ч.4, 5 ст.80 КПК України заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.

Адвокат ОСОБА_7 звернувся з заявою про відвід у судовому засіданні 04.03.2020 року, при цьому доказів на підтвердження обставин, на які він посилався, надано не було, що стало підставою для оголошення перерви у судовому засіданні.

У судовому засіданні 11.03.2020 року адвокат ОСОБА_7 знову надав заяву про відвід, зазначаючи начебто нові обставини, які вимагають від сторони захисту заявити відвід прокурорам, а саме відкриття проти нього кримінального провадження, що адвокат вважає незаконним тиском на нього. При цьому як на доказ зазначеного адвокат посилається на його заяву на адресу Національної асоціації адвокатів України.

Разом з тим, з доданої копії зазначеної заяви вбачається, що вона складена та надіслана на адресу Національної асоціації адвокатів України 03.03.2020 року, тобто під час судового засідання 04.03.2020 року адвокату були відомі ці обставини, однак в порушенні вимог ч.4 ст.80 КПК України він їх не зазначив у первісно поданій 04.03.2020 року заяві про відвід.

Така процесуальна поведінка адвоката у своїй сукупності, а саме: не зазначення усіх одразу відомих підстав для відводу; надання підстав для відводу, які вже були предметом розгляду суду; зволікання з наданням доказів щодо підстав відводу; подання заяв про відвід всіх прокурорів, які не ґрунтуються на законі, на думку апеляційного суду, свідчить про зловживання стороною захисту своїми процесуальними правами, що суперечить засадам кримінального судочинства.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає доводи, викладені в заяві адвоката ОСОБА_7 , необґрунтованими, у зв`язку з чим його заява задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 77, 80, 81, 370, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив
Заяву захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про відвід прокурорів Одеської місцевої прокуратури №3 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4