ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1502/20 Справа № 206/6936/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Воронеж, Російської Фередарції, громадянина Росії, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-06.08.2015 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 (сто п`ятдесяти) годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, у кримінальному провадженні № 0001213,

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27 липня 2015 року о 18 годині 10 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у належному ОСОБА_11 житловому будинку за місцем її та свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та її матір`ю ОСОБА_11 , де влаштував сварку з останньою.
Після чого, 27 липня 2015 року о 18 годині 15 хвилин, на ґрунті постійних неприязних стосунків, які склались у зв`язку з систематичним вживанням алкоголю ОСОБА_11 , у ОСОБА_6 раптово виник умисел, направлений на нанесення останній тяжких тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 того ж дня, знаходячись у кімнаті ОСОБА_11 за вказаною вище адресою, стоячи поряд з ліжком, на якому в той момент лежала потерпіла, правою рукою схопив останню за волосся та стягнув на підлогу та наніс не менше трьох ударів правою ногою в лівий бік тулуба ОСОБА_11 . Потім з силою витягнув останню за волосся на подвір`я домоволодіння, де тримаючи ОСОБА_11 за волосся у положенні сидячи, наніс не менше двох ударів кулаком правої руки в обличчя останній, в наслідок чого вона впала та вдарилася потиличною частиною голови об бетонне покриття подвір`я. Крім того, ОСОБА_6 наніс лежачій ОСОБА_11 серію ударів у верхню частину тулубу та правою ногою зверху-вниз не менше одного удару в голову, після чого залишив останню на подвір`ї, зайшовши в будинок.

У результаті умисних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.

ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем свого мешкання - АДРЕСА_2 , від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 померла. Смерть її настала від закритої внутрішньочерепної травми з ділянками забою головного мозку, крововиливом під тверду мозкову оболонку, що ускладнилося в течії травматичного процесу хронічним розладом кровообігу мозку внаслідок перенесеної внутрішньочерепної травми.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_6 повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.08.2015 року, з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців 18 днів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , тобто з 04 вересня 2015 року.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 04.09.2015 року по 29.12.2016 року, включно, у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 не погодився з даним вироком, в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Посилається, що кваліфікація його дії за ч.2 ст. 121 КК України, є невірною. Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України, оскільки смерть потерпілої настала не від його дій.

Зазначає, що суд першої інстанції у вироку послався на покази свідка ОСОБА_13 , які не відповідають фактичним обставинам, оскільки свідок ОСОБА_13 27.07.2015 року не могла бачити потерпілу ОСОБА_11 на вулиці пізно вночі, оскільки потерпілої там не було, свідок ОСОБА_13 має поганий зір та надані працівниками поліції документи були нею підписані, без ознайомлення.

Вказує, що визнає вину у нанесенні потерпілій тяжких тілесних ушкоджень.

На думку обвинуваченого, на момент виписки потерпілої із лікарні, її стан був задовільний та за умов постійного лікування були відсутні підстави для загрози життю. Потерпіла не мала належного медичного обслуговування та догляду, тому настала її смерть.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Посилається на те, що призначене обвинуваченому покарання, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з огляду на його м`якість.

Вважає, що судом не було належним чином враховано обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння щодо особи похилого віку, а також даним, що характеризують особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується негативно, проживаючи в будинку потерпілої без законних підстав, не будучи зареєстрованим на території України, на побутовому ґрунті, будучи в стані алкогольного сп`яніння, наніс серію ударів ОСОБА_11 , внаслідок яких їй були заподіяні тілесні ушкодження, що в послідовому призвели до настання її смерті.

Крім того вказує, що призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню.

Так, ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.08.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Злочин щодо потерпілої ОСОБА_11 були вчинено 27.07.2015 року, тобто до постановлення вироку від 06.08.2015 року.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, суд першої інстанції мав керуватися вимогами ч.4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.

Потерпілий ОСОБА_14 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином. Даних про поважність причин неявки до апеляційного суду не надходило. Тому, враховуючи думки учасників судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили їх задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Прокурор підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого - заперечував.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на невідповідність висновків суду про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому дій фактичним обставинам справи є безпідставними.
Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_6 суд насамперед послався на покази самого обвинуваченого, які той давав як під час судового розгляду так і під час досудового слідства. Під час судового розгляду ОСОБА_6 пояснив, що 27.07.2015 року він прийшов додому та побачив, що не вистачає банок консервації, його це обурило, оскільки він неодноразово бачив, як ОСОБА_11 виносить з дому консервацію для купівля алкогольних напоїв. Зайшовши до кімнати потерпілої, яка лежала на ліжку, взяв її за волосся, стягнув з ліжка на підлогу, двічі вдарив по нозі, поволочив на вулицю, відкривши вхідні двері штовхнув ОСОБА_11 , яка перечипившись через парапет впала на землю та вдарилась потиличною частиною голови об землю. Потім потерпіла піднялась, сіла на парапет, а ОСОБА_6 знову вдарив її рукою по обличчю, від чого останні впала боком на землю та вдарилась скроневою частиною голови. Потім ОСОБА_6 підійшов до потерпілої, яка лежала на землі та наступив ногою їй на обличчя та пішов в будинок і ліг спати.
Аналогічні пояснення обвинувачений надав і під час проведення слідчого експерименту при відтворенні обстановки і обставин події. Після роз`яснення прав в присутності понятих, ОСОБА_6 на місці розказав та показав обставини та механізм нанесення потерпілій ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.
Згідно висновку експерта № 4298е/979 від 12.09.2015 року, локалізація і характер виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень частково не суперечать механізму їх спричинення, на які вказав ОСОБА_6 в ході проведення слідчого експерименту від 09.09.2015 року.
З показами обвинуваченого узгоджуються і пояснення свідка ОСОБА_12 , надані нею в судовому засіданні та під час проведення слідчого експерименту, які відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, мотиву, способу застосування насильства до її матері, наслідків таких дій та інших фактичних обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку.
Так, ОСОБА_12 повідомила, що 27.07.2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння побив спочатку її, а потім її матір. Зайшовши до останньої в кімнату, схопив її за волосся та кинув на підлогу, почавши бити її ногами. Потім потягнув її на вулицю і кинув її на землю. Вона допомагала матері встати, та вони разом сіли на поріг будинку. До них підійшов обвинувачений, один раз вдарив ногою матір у груди, від чого остання впала на землю, а він продовжив підіймати та знову кидати на землю ОСОБА_11 , при цьому наносити їй удари ногою по голові, ногам та тулубу. Злякавшись побаченого, свідок втекла, а повернувшись побачила матір, яка лежала на землі, та викликала швидку допомогу.
Під час проведення слідчого експерименту 22.08.2015 року ОСОБА_12 на місця події показала механізм спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .
Висновком експерта № 4199е/855 від 12.09.2015 року підтверджено,що локалізація і характер виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх спричинення, на який вказала свідок ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту 22.08.2015 року.
Судом взято до уваги висновок експертного дослідження№ 3986е/819, згідно якого виявлені у потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої закритої черепно-мозкової трави, як зовнішньо так і внутрішньо-мозкові відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчується чи можуть закінчитися смертю та в даному випадку перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Узгоджені з викривальними доказами вини ОСОБА_6 дані містяться:
- у показах потерпілого ОСОБА_14 про те, що його матір побив ОСОБА_6 та їй необхідні кошти на лікування він дізнався 31.07.2015 року. Зі слів свідка ОСОБА_13 йому стало відомо, що обвинувачений бив маму головою об бордюр. ОСОБА_11 після того знаходилась два місця у лікарні, повернувшись місяць була вдома та померла;
- у висновку експерта № 5035е/1099 від 02.11.2015 року, згідно якого виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження спричинені від не менш як 7-ми механічних дій. Виявлені у потерпілої тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв (діяли) в область голови, обличчя та тулуба, тобто і при ударі взутою ногою, ударі рукою в обличчя, від удару зверху в область голови взутою ногою та при падінні та ударом головою об тупі тверді поверхні, об`єднуючи механізм тілесних ушкоджень в один, так як при виникненні черепно-мозкової травми після декількох ударів по голові доцільно вказувати про вплив на формування остаточного об`єму ушкоджень від сукупності ударів, допускаючи в таких випадках можливість виникнення черепно-мозкової травми від кожного окремого удару, слід підкреслити, що кожний послідуючий удар посилює дію попереднього;
- у висновку експерта № 932/ЛЕ/223 від 15.12.2015 року за даними історії хвороби. При експертизі трупа виявлено: морфологічні ознаки хронічного розладу кровообігу в мозку в наслідок минулої черепно-мозкової травми у вигляді численних брилок гемосидерину в корі мозку, дифузного сітчатого набряку різного ступеню вираженості аж до різко вираженого, периваскулярного набряку, різко вираженого на окремих ділянках, численні периваскулярні мікрогеморагії діапедезного характеру, переваскулярні дрібно осередкові крововиливи деструктивного характеру, різко виражені дистрофічні зміни нейроцитів. Виявлені тілесні ушкодження виникли задовго до настання смерті, можливо в термін, вказаний в медичних документах. Ушкодження в області голови як зовнішні (садна, синці) так і внутрішні (забій мозку, крововиливи під тверду мозкову оболонку), в своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю, згідно п.п. 2.1.2. та 2.1.3 «в,г» та «Правил судово-медичного визначення ступенів тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6. Та в даному випадку перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Ушкодження на тулубі відносяться до легких тілесних ушкоджень;
- у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 169 від 13.09.2016 року за фактом смерті гр. ОСОБА_11 , відповідно до якого комісією експертів встановлені тілесні ушкодження: тяжка закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку 3-го ступеню, дефект кори в області середньої скроневої звивини середньої третини (розтрощення), внутрішньо-мозкова гематома в скронево-потиличній долі праворуч з проривом в шлуночкову систему, з дислокацією правого шлуночка ліворуч, пластинчаста субдуральна гематома малого об`єму в лобній області ліворуч, геморагічні вогнища забиття речовини головного мозку в обох лобних долях, несвіжі параорбітальні гематоми праворуч та ліворуч, численні несвіжі садна обличчя, тулуба. Тілесні ушкодження, як зовнішні, так і внутрішні, в області голови та обличчя у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, що відповідає п.п. 2.1.2., 2.1.3. «в, г» «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 і розмежуванню по ступеню тяжкості кожного з них не підлягають. Тяжка черепно-мозкова травма була основною складовою в причинному зв`язку з настанням смерті.
Первинна медична допомога ОСОБА_11 вперше надана 30.07.2015 року, проводилась в повному обсязі, згідно з встановленим діагнозом, строками після травми та тяжкості стану патологічного процесу черепно-мозкової травми у постраждалої. Медична допомога в КЗ «ДОКЛ ім. І.І. Мечникова» надавалася в повній відповідності до клінічних протоколів лікування тяжкого забою головного мозку та травматичної внутрішньомозкової гематоми, затверджених МОЗ України. Ненадання кваліфікованої спеціалізованої медичної допомоги 30.07.2015 року, а саме оперативного втручання з приводу видалення внутрішньо-мозкової гематоми, обов`язково призвело б до настання смерті, внаслідок здавлення головного мозку гематомою. На момент виписки із стаціонару МЛ № 6 вітальних порушень та загроз для життя у постраждалої ОСОБА_11 не було. На момент виписки потерпіла була в свідомості, контакт малопродуктивний внаслідок інтелектуально-мнестичних, когнітивних розладів. Хвора потребувала постійного стороннього піклування. За умов постійного належного піклування, продовження необхідного лікування, прогноз для життя у ОСОБА_11 , незважаючи на перенесену тяжку черепно-мозкову травму, міг бути і сприятливим. В той же час ОСОБА_11 не було забезпечено елементарного піклування і продовження лікування, що призвело до прогресування патологічного стану, обумовленого тяжкою черепно-мозковою травмою, тому закінчилося негативним наслідком, тобто настанням смерті. Медична допомога в КЗ «ДОКЛ ім. ІІ Мечникова» з 30.07.2015 року по 14.08.2015 року, а також в неврологічному відділенні МЛ № 6 з 14.08.2015 року по 31.08.2015 року проводилася в повному обсязі, своєчасно, згідно встановленого діагнозу, терміну після травми, тяжкості стану постраждалої і відповідала клінічним протоколам лікування тяжкого забою головного мозку і травматичної внутрішньо-мозкової гематоми, затверджених МОЗ України. Причиною настання смерті ОСОБА_11 , в даному випадку, була тяжкість черепно-мозкової травми, а також невиконання родичами неодноразових рекомендацій у продовженні стаціонарного лікування в неврологічному відділенні. Враховуючи стан потерпілої ОСОБА_11 після стаціонарного лікування (після 31.08.2015 року), комісія експертів дійшла висновку, що при наданні подальшого необхідного призначеного стаціонарного лікування та постійного належного піклування за хворою, могло запобігти негативним наслідкам, тобто смерті.
Також судом першої інстанції були допитані судово-медичні експерти.
Судовий експерт ОСОБА_15 пояснила, що проводила експертизу стосовно ушкоджень потерпілої ОСОБА_11 ще за її життя, виявлені у неї тілесні ушкодження в сукупності у вигляді закритої черепно-мозкової травми, як зовнішньо так і внутрішньо-мозкові, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і які без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю, про що вона і зазначила у своєму висновку. В голову ОСОБА_11 було нанесено травми не менше ніж від п`яти механічних дій. Враховуючи розташування ушкоджень по анатомічним лініям, можна сказати, що вони не характерні для утворення від падіння з висоти власного зросту. Усі виявлені у неї тілесні ушкодження отримані від дії тупих твердих предметів з можливим наступним падінням на тверду поверхню. Враховуючи черепно-мозкову травму експерт зауважила, що дані тілесні ушкодження утворені єдиним механізмом, кожна механічна дія при ушкодженні головного мозку, погіршує течію попередньої травми.
Судовий експерт ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердив свій висновок № 932/ЛЕ/223 від 15.12.2015 року та пояснив, що експертиза проводилась на підставі медичних документів, амбулаторній картці, відповідно до якої ОСОБА_11 була після черепно-мозкової травми та оперативного втручання, контакт з нею був ускладнений внаслідок порушення мозкової діяльності. У даному випадку період часу після отримання ОСОБА_11 внутрішньочерепної травми до настання смерті обумовлений тим, що було проведено медичне оперативне втручання. У випадку, якщо така медична допомога не надалась, то вона померла б ще наприкінці місяця, у неї були внутрішньо-мозкова кровотеча, ушиби лобних долей як описано на комп`ютерному томографі. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми, з ділянками забиття головного мозку, з крововиливом у закриту мозкову оболонку, яка на протязі травматичного процесу ускладнилась хронічним порушенням кровообігу у мозок в наслідок черепно-мозкової травми та набряку головного мозку.
Судовий експерт ОСОБА_17 пояснив, що причиною настання смерті ОСОБА_11 була тяжкість черепно-мозкової травми. При цьому у висновку зазначено про невиконання родичами рекомендацій лікарів, оскільки догляд родичів за померлою подовжив би її життя, а консультанти-нейрохірурги, які були залучені при проведенні експертизи, вважали, що, якщо кваліфіковано надавати допомогу, то процес можна зупинити та не можливо відновити функції центральної нервової системи. У даному випадку було велике вогнище забиття мозку, адже людина втратила значну частину мозку, що й зумовило її стан, тобто потерпіла фактично стала інвалідом першої групи та цей процес зворотного ходу не мав. Цій людині можна було подовжити життя, як такій, яка потребує постійного догляду та постійного профілактичного лікування. Смерть потерпілої та травма мають прямий причинно-наслідковий зв`язок. Одним із критерієв, який привів до стійкої втрати працездатності, є те, що людина стає ніби «рослина» та не може про себе піклуватися. Ушкодження ОСОБА_11 отримала 26-28 липня 2015 року, а медичну допомогу отримала лише 30-го числа, хоча для розвитку невідворотних процесів необхідно 6-7 годин. Процеси, які почали відбуватись із померлою, можливо було лише призупинити при інтенсивному лікуванні, тобто у даному випадку мала місце важка черепно-мозкова травма, а завдяки наданій кваліфікованій медичній допомозі, оперативному втручанню, яке мало місце 30-го числа, процес її розвитку був дещо призупинений. Якщо того дня не було б надано такої медичної допомоги, то людина померла ще б на тому етапі. Отже ОСОБА_11 залишилась живою, та паталогічний процес, який віідбувався в її організмі, зупинити не було можливо, оскільки мозок втратив значну частину, а саме ту, яка відповідала функціям механіки, серцебиття, обміну речовин та взагалі функції життєдіяльності. А її недогляд родичами дав лише поштовх для прогресу того, що в неї вже було.
Колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку було проаналізовано безпосередньо докази, з точки зору їх законності, допустимості та належності, колегія суддів вважає їх достатніми і приходить до висновку що винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині доведено поза розумним сумнівом. Його дії були спрямовані саме на умисне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, яке спричинило смерть потерпілої.
Апеляційний суд повністю погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Твердження ОСОБА_6 про те, що нанесення ним ударів в різні частини тіла потерпілої не могли спричинити вказані тілесні ушкодження та її смерть, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки обвинувачений на протязі тривалого часу неодноразово наносив удари в голову та тулуб ОСОБА_11 , що свідчить про умисний характер його дій направлений на спричинення тілесних ушкоджень.
Колегія суддів зазначає, що кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає внаслідок заподіяння особі умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечним, протиправним діянням та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. До того ж тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Для застосування ч. 2 ст. 121 КК України обов`язковою і необхідною умовою є встановлення необхідного причинного зв`язку між тяжкими тілесними ушкодженнями і смертю, що настала. Частина 2 статті 121 КК України може бути застосована і в тому разі, коли смертельний наслідок, який перебував у причинному зв`язку з умисним тілесним ушкодженням, не був усунений лікарським втручанням, хоча й міг бути ним усунений, зокрема через несвоєчасне надання медичної допомоги, відсутність необхідних препаратів чи обладнання, лікарську помилку тощо.
Доводи ОСОБА_6 на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки між його діями, які виразилися в нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, та смертю потерпілої відсутній причинно-наслідковий зв`язок, та те, що причиною смерті ОСОБА_11 став факт ненадання їй належного медичного лікування та піклування, не можна врахувати як належні, оскільки вони суперечать обставинам справи, які досліджені судом.
З вироку видно, що судом дана оцінка і перевірена версія обвинуваченого про те, що причиною смерті ОСОБА_11 стало ненадання їй належного медичного догляду та піклування з боку родичів. Дана версія не знайшла свого підтвердження ні в ході судового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного перегляду справи.
Таким чином, давши аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_18 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину, за який його засуджено, а дії вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.
В зв`язку з цим, апеляційні доводи обвинуваченого про недоведеність його вини є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Вказані вимоги Закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Суд послався і на те, що по справі не встановлено обставин, що пом`якшують покарання. До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 судом віднесено вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та скоєння злочину щодо особи похилого віку.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_6 , слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, на строк - 8 років 6 місяців, оскільки саме такий вид та розмір покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Разом з тим, аналізуючи доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Самарським районним судом м. Дніпропетровська від 06.08.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.
Призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати вимоги ч.4 ст. 70 КК України та призначити покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, оскільки злочин у відношенні ОСОБА_11 було вчинене останнім до постановлення вироку від 06.08.2015 року, а саме 27.07.2015 року.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Обговорюючи питання про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, згідно вимог ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень ст. 1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-ХІІ Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у передбачених КПК випадках застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За нормами КПК у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ст. 532 КПК вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді від 4 вересня 2015 року у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який у подальшому йому неодноразово продовжувався.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні набрав законної сили після ухвалення рішення Апеляційним судом Дніпропетровської області 06 грудня 2017 року.
Постановою Верховного Суду від 12 липня 2018 року вказану ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий апеляційний розгляд.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29.12.2016 року щодо ОСОБА_6 змінено.
Постановою Верховного Суду від 05 березня 2020 року ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, з урахуванням приписів ст. 532 КПК України, у період з 06 грудня 2017 року по 12 липня 2018 року та з 17 жовтня 2018 року по 05 березня 2020 року ОСОБА_6 фактично відбував покарання призначене йому вироком районного суду, а тому цей строк не є терміном попереднього ув`язнення і не може обчислюватись йому відповідного положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838 - VІІІ.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області - задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.08.2015 року, більш суворим, призначеним за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року, остаточно вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 30 грудня 2016 року по 06 грудня 2017 року, з 12 липня 2018 року по 17 жовтня 2018 року та з 05 березня 2020 року по 12 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4