ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1252/20 Справа № 204/465/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000011 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, українця, маючого середню освіту, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

-26.10.2000 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.142 КК України (в редакції 1960 року) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений з місць позбавлення волі 25.10.2006 з Солонянської ВК № 21 Дніпропетровської області відповідно до постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 18.10.2006 умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 6 днів;
-10.02.2011 Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ст.69 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 20.03.2012 з П`ятихатської ВК №122 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;
-08.11.2012 Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 24.04.2015 з Синельниківської ВК № 94 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;
-02.10.2015 Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.311 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
-07.12.2016 Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно ст.ст. 71,72 КК України, частково приєднано невідбутий строк 1 місяць позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 02.10.2015, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 11.12.2019 з Дніпровської ВК №89 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

В с т а н о в и л а:

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, покладені на нього судом.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 25.12.2019 приблизно о 11:02, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу супермаркету ТОВ «Омега» «Варус-44», який розташований за адресою: м.Дніпро, вул.Робоча, 67, побачив на торгових вітринах дві аналогічні упаковки «Форелі слабосолоної філе-шматок на шкірі» торгівельної марки «Norven», масою по 180 г кожна, при цьому у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне умисне таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «Омега», та він визначив вказаний товар як об`єкт свого злочинного посягання.
Далі ОСОБА_7 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, взяв з торгівельної вітрини супермаркету дві аналогічні упаковки «Форелі слабосолоної філе-шматок на шкірі» торгівельної марки «Norven», масою по 180 г кожна, які в подальшому сховав під одягнену на ньому куртку та направився в напрямку касової зони, не оплачуючи вартість вищевказаного товару.
Таким чином, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, викрав чуже майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: дві аналогічні упаковки «Форелі слабосолоної філе-шматок на шкірі» торгівельної марки «Norven», масою по 180 г кожна (із зазначенням «дата виробництва 16.12.2019» одна упаковка, «дата виробництва 05.12.2019» друга упаковка, строк придатності не більше 45 діб, штрих код 281), ринкова вартість яких відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11 від 03.01.2020 станом на 25.12.2019 складає 391,36 гривня, а всього майна на загальну вартість 391,36 грн, при цьому сховавши вказаний товар під одягнену на нього куртку, не сплачуючи його вартість, таємно проніс його через касову зону, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак не отримав можливості розпорядитися майном, що належить ТОВ «Омега», з причин, які не залежали від його волі, так як за касовою зоною супермаркету, з викраденим майном був зупинений співробітником служби охорони супермаркету ТОВ «Омега» «Варус-44».

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2020р. по кримінальному провадженню відносно гр. ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 5 місяців арешту.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок районного суду є незаконним та необґрунтованим.
Вважає, що вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05.02.2020 р. відносно ОСОБА_7 , підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що при застосуванні стосовно ОСОБА_7 положень кримінального закону - ст. 75 КК України, судом не дотримано зазначених принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Судом під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме: звільнившись 11.12.2019 року з Дніпровської ВК №89 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання, ОСОБА_7 вже 25.12.2019 року вчиняє новий злочин середньої тяжкості.
Вчинення ОСОБА_7 нових злочинів свідчить про те, що його виправлення і на цей час неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.
Окрім того, на думку прокурора суд дійшов безпідставного висновку про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, як його щире каяття. Такі висновки суду засновані лише на показаннях обвинуваченого у судовому засіданні про те, що він «має позитивні настанови на життя», при цьому судом належним чином не було враховано скоєння ОСОБА_7 злочину.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_7 у скоєному злочині, фактичні обставини справи та кваліфікація дій останнього в поданій апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не розглядаються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
При цьому призначення покарання у вигляді арешту судом не застосовувалось, оскільки призначення такого покарання позбавляло суд можливості вирішити питання щодо можливості виправлення особи без відбування покарання та фактично ізолює особу від суспільства, покарання у вигляді обмеження волі суд вважав недоцільним. Підстав для застосування ст.69 КК України, судом не було встановлено.
Як убачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який щиро каявся, не офіційно працює, як обставину, що пом`якшує покарання, рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованої йому статті, однак із застосуванням до нього ст. 75 КК України разом із звільненням останнього від відбування покарання з випробувальним терміном на строк 1 (один) рік, та приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи прокурора про наявність підстав для призначення йому більш тяжкого покарання у виді арешту строком на 5 місяців, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4