ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/3235/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/540/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000815 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоолексіївка, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 5 червня 2019 року приблизно о 10:00 годині перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 має вади зору, шляхом зловживання довірою, представившись співробітником поліції, заволодів мобільним телефоном «Xiaomi Redmi 4x 3/32 gb» білого кольору, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на суму 2000 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Не оспорює встановлені судом обставини вчинення злочину, проте не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого обставини за яких висунуто обвинувачення, захисник вважає кваліфікацію дій обвинуваченого ч.2 ст. 190 КК України.
Вказує, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, а тому суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою повторності.
Факт перебування у провадженні Генічеського відділу поліції інших кримінальних проваджень відносно ОСОБА_7 , не означає, що обвинуваченого визнано винуватим та засудженого за скоєння ще й інших злочинів.

Суд, на думку захисника, призначив занадто суворе покарання і не врахував, що прокурор просив призначити покарання у виді штрафу.

Призначаючи покарання, суд не взяв до уваги, що обвинувачений має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не має судимості, визнав свою провину і щиро покаявся, внаслідок чого призначив надмірно суворе покарання.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор частково погодився із доводами апеляційної скарги.
Потерпілий ОСОБА_9 , представник потерпілого ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Їх неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у заволодінні шляхом зловживання довірою (шахрайство) мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 за встановлених і викладених у вироку обставин, а тому висновки суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряються.
Захисник вказує на те, що за правильно встановлених судом обставин вчинення злочину, дії обвинуваченого отримали неправильну кваліфікацію за ч 2 ст. 190 КК України.
Як видно із вироку, дії ОСОБА_7 по заволодінню мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 у червні 2019 року суд кваліфікував за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Як видно із вироку, судом встановлено, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України на час вчинення злочину визнаний таким, що не має судимості.
Матеріали провадження також не містять доказів того, що на час вчинення злочину у черні 2019 року ОСОБА_7 мав незняту чи непогашену судимість за злочини, передбачені ст. 185, 186 та 189-191, 187, 262 КК.
Отже суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, тоді як його дії належало кваліфікувати за ч 1 ст. 190 КК.
Сам по собі факт наявності на розгляді суду інших кримінальних проваджень щодо ОСОБА_7 , за якими ще не ухвалені вироки, не може слугувати правовою підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ознакою повторності.
Зважаючи на викладене, колегія суддів у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 408 КПК України вбачає підстави для зміни оскаржуваного вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , та в частині призначеного покарання.
Суд вірно встановив обставини вчиненого злочину та правильно виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним.
Підстав для зміни вироку в цій частині не має.
Обґрунтованих підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції апеляційна скарга захисника не містить.
Доводи апеляційної скарги захисника зводяться лише до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, що відповідно до п 2 ч 1 ст. 408 КПК України є підставою для зміни вироку суду, за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження.
Отже за відсутності незнятої та непогашеної судимості дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Санкція ч.1 ст. 190 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.
Покарання у виді позбавлення волі санкцією ч. 1 ст. 190 КК України не передбачено, а отже змінюючи вирок суду в частині кваліфікацій дії обвинуваченого, апеляційний суд має змінити вирок і в частині визначення покарання.
Змінюючи вирок в частині призначеного покарання судова колегія враховує, що ОСОБА_7 скоїв злочин невеликої тяжкості проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, в силу положень ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, визнає вину, має двох неповнолітніх дітей та приходить до висновку, що покарання у виді 1 року обмеження волі буде відповідати вимогам ст.50, 65 КК та приписам ст. 421 КПК.
Зважаючи на визначені ч.1 ст. 337 КПК України межі судового розгляду, а також положення ст. 91 КПК України, згідно з якими обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання підлягають доказуванню, а обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого та прокурора (ст.92 КПК), враховуючи, що в обвинувальному акті вказано на відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів не погоджується із висновком суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання-вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, а тому ці обставини не підлягають врахуванню при визначенні покарання, до якого має бути засуджений ОСОБА_7 за ч 1 ст. 190 КК.
При цьому колегія суддів враховує, що суд першої інстанції призначив покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
За правилами ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Зважаючи на те, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою захисника, судова колегія приходить до висновку, що ОСОБА_7 має бути звільнений від відбування покарання у виді 1 року обмеження волі із випробуванням з іспитовим строком на два роки, як зазначив у вироку суд першої інстанції.
Призначення покарання у виді штрафу, тобто покарання, яке слід відбувати реально, як про те зазначає захисник в апеляційній скарзі, буде суперечити приписам ст. 421 КПК.
Змінюючи призначене судом покарання на штраф, суд апеляційної інстанції фактично мав би погіршувати правове становище обвинуваченого, що суперечить положеннями ст. 420,421 КПК України та вимогам апеляційної скарги( правова позиція об`єднаної палати, викладена у Постанові від 03.02.2020 року у справі № 309/2466/18 ).
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково.
Керуючись ст. 404, 405, 407,409, 408, 419, ст. 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської від 29 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій та призначеного покарання змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 190 КК України на ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

На підставі п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4