Справа № 130/2073/18
Провадження №11-кп/801/291/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000011 від 07.02.2018 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2019р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Обухів Мурованокуриловецького району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , з базовою вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, фізичної особи-підприємця, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, та виправдано його у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.
Вирішено питання з речовими доказами, накладеним арештом та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 обвинувачено у тому, що він 03.02.2018 року, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх супільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, порушуючи порядок обігу підакцизних товарів, установлений Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", з корисливих мотивів, перебуваючи у м.Могилів-Подільський Вінницької області, вчинив незаконне придбання з метою збуту за невстановлених обставин у невстановлених осіб, незаконно виготовлений спирт етиловий, який відповідно до ст.215 Податкового кодексу України є підакцизним товаром, без належних документів, які посвідчують якість та відповідність товару ДСТУ України та в подальшому незаконно транспортував його з метою збуту.
Так, ОСОБА_7 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконну реалізацію спирту етилового на території України за невстановлених слідством обставин, діючи умисно, спеціально облаштував власний тентований напівпричіп "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_2 , для прихованого незаконного транспортування спирту етилового, помістивши, вмонтувавши та облаштувавши для цього всередині вказаного причепу замасковану металеву цистерну об`ємом 25000 літрів із запірними кранами та мотопомпою для перекачування рідини.
У подальшому ОСОБА_7 на 03.02.2018 року домовився за грошову винагороду із водієм ОСОБА_10 про перевезення його транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_3 , із спеціально обладнаним напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_2 , з м.Могилів-Подільський Вінницької області до м.Вінниці, не повідомляючи останньому про вміст вантажу.
03.02.2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за невстановлених слідством обставин, перебуваючи у м.Могилів-Подільський, за відсутності ліцензії та документів, що підтверджують якість та законність виробництва спирту, з метою збуту придбав та помістив до власного спеціально обладнаного напівпричепу "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_2 , всередині якого містилася вмонтована та підлаштована для прихованого незаконного транспортування спирту етилового металева цистерна, 25000 літрів спирту етилового.
Далі цього ж дня, ОСОБА_7 з метою прикриття власної злочинної діяльності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, залишив у кабіні власного автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_3 , супровідні документи на товар з ознаками підробки, відповідно до яких нібито здійснюється транспортування будівельних матеріалів. Окрім того, з метою уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_7 замаскував факт транспортування спирту етилового, заклавши вхід до напівпричепа упаковками мінеральної вати, висотою близько 3 метри таким чином, щоб не було видно замаскованої цистерни при відкритті дверей спеціально облаштованого для незаконного транспортування причепу та вміст відповідно до документів.
У подальшому 03.02.2018 року, за попередньою домовленістю із водієм ОСОБА_10 про перевезення його транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_3 , із спеціально обладнаним напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_2 , з м.Могилів-Подільський до м.Вінниці, ОСОБА_7 здійснював супроводження вказаного автомобіля на іншому, невстановленому автомобілі, однак поблизу с.Коростівці Жмеринського району Вінницької області незаконне транспортування було викрито працівниками ОУ ГУ ДФС у Вінницькій області.
Надалі за результатами обшуку вказаного автомобіля виявлено та вилучено одну металеву цистерну ємністю 25000 літрів, заповнену спиртом етиловим, який згідно з УКТЗЕД, затвердженого Законом України "Про митний тариф", належить до товарної позиції 2207 "Спирт етиловий, неденатурований, з концентрацією спирту 80 відсотків об`ємних одиниць або більше" та згідно ст.215.3.1 Податкового кодексу України є підакцизним товаром.
Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів Вінницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №41 від 28.02.2018 наданий на експертне дослідження зразок рідини, вилучений під час проведення обшуку транспортного засобу автомобіля "DAF XF 95.480", державний номерний знак НОМЕР_3 , з напівпричепом "FRUEHAUF TF34C1", державний номерний знак НОМЕР_2 , є спиртовмісною рідиною, з об`ємною часткою спирту етилового 96,0% об`ємних, яку можливо віднести до спирту етилового, що за перевіреними органолептичними (зовнішній вигляд) та фізико-хімічними (проба на чистоту з сірчаною кислотою) показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 "Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови".
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.204 КК України, тобто незаконне придбання з метою збуту та транспортування з цією метою незаконно виготовленого підакцизного товару.

Розглянувши кримінальне провадження, судом було встановлено порушення вимог кримінального процесуального закону щодо здобуття їх стороною обвинувачення, починаючи із стадії внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за викладених в обвинувальному акті обставин, оскільки будь-яких належних, допустимих та об`єктивних доказів причетності саме ОСОБА_7 до незаконного придбання та транспортування незаконно виготовленого певного підакцизного товару, досудовим розслідуванням у встановленому порядку не здобуто і суду не надано.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою безпідставне виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю обвинувачення, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, в редакції Закону від 18.02.2016, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

Також прокурор просить вирішити питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів у порядку ч. 9 ст. 100 КПК України.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не надав належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_7 та водія ОСОБА_11 , які різняться між собою та не узгоджуються із показами свідків, не враховано той факт, що транспортування спирту здійснювалось замасковано під виглядом будівельних матеріалів. Також суд безпідставно визнав доводи сторони обвинувачення не обґрунтованими та прийняв незаконне рішення про визнання фактично всіх наданих прокурором суду доказів недопустимими.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, так як вона не обґрунтована та відсутні підстави для скасування виправдувального вироку.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить про скасування вироку та ухвалення нового, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання у виді штрафу та застосувати спецконфіскацію, та пояснив, що судом безпідставно визнані недопустимими докази з підстав, зазначених у вироку суду, оскільки суд першої інстанції не врахував, що слідчий мав право за будь-якою інформацією внести відомості до ЄРДР, оскільки перші слідчі дії проводились в іншому кримінальному провадженні, а ухвалами слідчих суддів легалізовані проведені слідчі дії, вважає, що покази свідка ОСОБА_11 викликають сумнів, що він взагалі не знав про те, що перевозить спиртовмісту рідину, зважаючи на запах, який відчувався біля автомобіля, а також не дано належної оцінки вилученим ТТН, які не є справжніми і свідчать про те, що ОСОБА_7 таким чином маскував свою протиправну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просять врахувати, що суд прийшов до вірного висновку про недопустимість доказів, отриманих в іншому кримінальному провадженні, хоча слідчий мав протягом доби внести відомості до ЄРДР після проведення огляду автомобіля, який належить ОСОБА_7 , дані кримінальні провадження могли бути об`єднані, або ж до доказів в іншому кримінальному провадженні мав бути отриманий тимчасовий доступ, що не було зроблено, крім того не доведено, що ОСОБА_7 перебував у Могилів-Подільському, що саме він придбав спирт, який перевозив водій ОСОБА_11 , в ході обшуку у ОСОБА_7 не віднайдено речей, які би свідчили, що він має відношення до незаконних дій зі спиртом, провівши часткове судове слідство шляхом допиту свідків, дослідження письмових доказів, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що у разі ухвалення виправдувального вироку в його мотивувальній частині зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Місцевий суд, постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_12 , зазначених вимог закону дотримався, дослідив докази, надані стороною обвинувачення, надав їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання.
Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення наданими стороною обвинувачення доказами не доведено.
Статтею 91 КПК передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а відповідно до вимог ст. 92 КПКобов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення.
На підтвердження інкримінованих дій ОСОБА_7 , сторона обвинувачення посилалась на дані протоколу обшуку від 03.02.2018р., рапорт оперуповноваженого ОСОБА_13 від 03.02.2018р., постанову слідчого від 04.02.2018 про визнання речовими доказами вилучених під час обшуку речей та документів, ухвали слідчих суддів від 05.02.2018 та 06.02.2018 про дозвіл на обшук та про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, витяг з ЄРДР за № 0000011 від 07.02.2018р. та витяг з ЄРДР за № 0000077 від 04.10.2017р., товарно-транспортні накладні від 03.02.2018р., постанову заступника начальника СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області від 04.02.2018 року про визнання вилучених при проведенні обшуку транспортного засобу речей та документів речовими доказами у кримінальному провадженні за № 0000077.
Дослідивши дані докази суд вірно зазначив у вироку, що їх здобуто стороною обвинувачення з порушенням вимог КПК України.
Зокрема, надані докази, були отримані в межах іншого кримінального провадження, без надання суду постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування з іншого кримінального провадження, яке стосується іншої особи і не доведено причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінального провадження за № 0000077 від 04.10.2017р.
Стороною обвинувачення допущено порушення ст. 214 КПК України згідно з якою слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, і з цього моменту розпочинати досудове розслідування.
Здійснення його до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається.
Проте ці вимоги Закону дотримані не були, а докази без достатніх підстав збиралися в межах іншого кримінального провадження, які мали важливе значення для доведення вини в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Висновки суду відповідають правовій позиції висловленій в ПВС від 27.02.2020 року у справі № 235/4842/17 щодо ОСОБА_12 .
Також судом вірно зазначено, що в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 відсутні документальні підтвердження повноважень здійснення заходів досудового розслідування слідчим ОСОБА_14 , а тому обґрунтовано визнав недопустимими докази отримані даним слідчим.
Судом апеляційної інстанції було повторно допитано свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , проте вони не надали пояснень, які би підтверджували обвинувачення, що обвинувачений ОСОБА_7 03.02.2018р. перебував у Могилів-Подільському, де вчинив незаконне придбання з метою збуту за невстановлених обставин у невстановлених осіб, незаконно виготовлений спирт етиловий та в подальшому незаконно транспортував його з метою збуту, а лише повідомили про виявлення автомобіля в якому було віднайдено замасковану цистерну спирту та що водій не знав про знаходження спирту в автомобілі.
Також свідок ОСОБА_11 не надавав покази в апеляційному суді, що їхав самостійно до Могилів-Подільська маршрутним таксі, де його вже очікував завантажений автомобіль ОСОБА_7 , про що зазначив прокурор в апеляційній скарзі.
Інших допустимих доказів, які би доводили вину ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, не надано, та не спростовано пояснення ОСОБА_7 , що він лише надав автомобіль для перевезення будівельних матеріалів водієм ОСОБА_11 , жодних документів на перевезення будівельних матеріалів він особисто не виготовляв і не надавав, а вчинила інша невстановлена особа, яка замовила перевезення, ці показання стороною обвинувачення належними і допустимими доказами не спростовано.
Надані ТТН за 2015 рік не є належними і допустимими доказами, які би свідчили про неодноразові транспортні перевезення ФОП ОСОБА_7 і раніше, так як ОСОБА_7 заперечує про те, що вони належали йому, а доказів цьому стороною обвинувачення не надано.
Заслухавши пояснення та дослідивши докази, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 204 КК України, у зв`язку з чим його виправдано та не знаходить підстав для скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також не встановлено істотних порушень вимог КПК України, які би були підставою для скасування виправдувального вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.12.2019р. щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4