ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/625/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1472/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне вбивство
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8 представника потерпілої - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, освіта середня спеціальна, розлученого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 і ч.2 ст.185, ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.115 КК України 9 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 (дев`яти ) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з 17.12.2014 року, коли він був затриманий згідно протоколу затримання.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17.12.2014 року до дня набрання вироком законної сили у відповідності до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно вироку 02 грудня 2014 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 прийшов за адресою: АДРЕСА_2 у гості до своєї знайомої ОСОБА_11 . Потім ОСОБА_7 , діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що ОСОБА_11 вийшла із будинку, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із жіночої сумочки, яка знаходилася у вищевказаному будинку, належні ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 200 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник.
05 грудня 2014 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 прийшов за адресою: АДРЕСА_2 у гості до своєї знайомої ОСОБА_11 . Потім, ОСОБА_7 , діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що ОСОБА_11 вийшла із будинку, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із жіночої сумочки, яка знаходилася у вищевказаному будинку, належні ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 400 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник.
15 грудня 2014 року близько 08 години ОСОБА_7 прийшов у гості до своєї знайомої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи в будинку, в ході раптово виниклого конфлікту на побутовому ґрунті, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння та бажаючи діяти саме таким чином, реалізовуючи раптово виниклий намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_11 , ОСОБА_7 схопив з вішалки ганчар`яний ремінь з халату, після чого підійшов із-за спини ОСОБА_11 , і діючи умисно, накинувши його на шию ОСОБА_11 , затягнув ремінь лівою рукою, а правою рукою взяв ОСОБА_11 за шию та почав душити, закриваючи її рота, щоб не створити галасу. Втрачаючи свідомість та намагаючись звільнитись від удушення, ОСОБА_11 впала на коліна, а ОСОБА_7 в продовження своїх злочинних дій посилив тиск здавлення шиї, поки ОСОБА_11 не перестала подавати ознаки життя. Довівши до кінця свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_11 , ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник. Причиною смерті ОСОБА_11 є здавлення органів шиї, що супроводжувалося странгуляційною механічною асфіксією.
В апеляційних скаргах:
Прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 15 років позбавлення волі.
При цьому зазначає, що ОСОБА_7 провину не визнав та шкоду завдану злочином не відшкодував.
Потерпіла ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок. Призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі.
При цьому зазначає, що обвинуваченому призначено занадто м`яке покарання.
Крім того, судом необґрунтовано не визнано у якості обставини що обтяжує покарання вчинення злочину стосовно особи похилого віку.
Також зазначає, що ОСОБА_7 зробив інсценування смерті потерпілої від нещасного випадку, пошкодивши гумовий шлаг газопостачання з метою знищення слідів насильницької смерті.
Обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від поданої апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника потерпілої ОСОБА_9 які частково підтримали подані апеляційні скарги, просили призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 14 років позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів не може погодитись з вимогами апеляційної скарги потерпілої щодо врахування у якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно обвинувального акту обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 передбачені ст. 67 КК України, в ході досудового розслідування не встановлено.
Формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним не містить посилань на вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Суд першої інстанції під час розгляду справи також не встановив пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості визнати наявність у діях обвинуваченого обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину щодо особи похилого віку і цим самим погіршити його становище, відтак доводи потерпілої про необхідність визнання такої обставини обтяжуючою покарання обставиною, не ґрунтується на положеннях чинного КПК України.
В той же час решта доводів та вимог апеляційних скарг прокурора та потерпілої щодо м`якості призначеного покарання частково заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Предметом апеляційного розгляду на даний час є лише незгода сторони обвинувачення з розміром призначеного обвинуваченому покарання.
Натомість фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення ніким не оспорюються.
Підстав для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли колегія суддів не вбачає.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який позитивно характеризується, раніше не судимого, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має малолітнього сина, 2005 року народження.
Відповідно висновку судово-психіатричного експерта №35 від 19.01.2015 року ОСОБА_7 ознак психозу, слабоумства та інших психічних розладів не виявляє, за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання ОСОБА_7 , не встановлено.
Разом з тим, поза увагою суду першої інстанції залишився факт систематичного вчинення злочинів стосовно потерпілої (загиблої) ОСОБА_11 , пост кримінальну поведінку обвинуваченого та його відношення до скоєного.
Сукупність даних обставин свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
В той же час з наведених вище підстав, даних по особу обвинуваченого, колегія суддів не може погодитись із запропонованим стороною обвинувачення принципом призначення та остаточним розміром покарання у виді 15 років позбавлення волі, оскільки таке покарання є занадто суворим для особи яка вчинила злочин вперше.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить із положень статті 65 КК України, а саме з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для виправлення та попередження нових злочинів, враховує характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які, відповідно до ст.12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості та особливо тяжких злочинів, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року.
Отже, враховуючи правовий висновок Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17.12.2014 року по 09.12.2019 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 02 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити
ОСОБА_7 покарання у виді 12 (дванадцяти ) років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17.12.2014 року по 09.12.2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді