№ 200/6328/19
№ 1-кп/204/199/20
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2020 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська

Колегія суддів у складі трьох професійних суддів: головуючого - судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
перекладача ОСОБА_6
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000810 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.03.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Азербайджанської Республіки, громадянина Азербайджанської Республіки, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 15 ч.2, 115 ч.2 п.1 КК України;

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_13 , 25.03.2018 року, близько 01 години 57 хвилин, знаходячись у холі на другому поверсі ресторану «Пастораль», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Барикадна, 5/7, зустрів раніше не знайомого йому ОСОБА_11 та малознайомого ОСОБА_12 .
Знаходячись у холі на другому поверсі ресторану «Пастораль», на ґрунті особистих неприязних відносин, які виникли внаслідок образ на адресу ОСОБА_13 , які висловлювали брати Калиновські, між останніми виник словесний конфлікт, в ході якого близько 01 години 57 хвилин, у обвинуваченого ОСОБА_13 раптово виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , із застосуванням невстановленої досудовим розслідуванням вогнепальної зброї, калібру 9-мм, яку він носив та зберігав при собі. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, ОСОБА_13 дістав з-під верхнього одягу невстановлену досудовим розслідуванням зброю калібру 9-мм та утримуючи її у правій руці, здійснив постріл в напрямку потерпілого ОСОБА_11 , при цьому влучив у праву руку потерпілого, яка на момент пострілу була притиснута до тулубу в області живота, чим заподіяв останньому тілесне ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення правого передпліччя, яке за своїм характером відноситься до ушкодження середньої тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоров`я.
Після чого, ОСОБА_13 , діючи з умислом на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, здійснив постріл в напрямку потерпілого ОСОБА_12 , внаслідок чого заподіяв останньому тілесне ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення лівої пахвинної ділянки, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент заподіяння.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_13 , направлених на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а саме пострілу із невстановленої досудовим розслідуванням вогнепальної зброї, калібру 9-мм, в область правого передпліччя ОСОБА_11 , останньому були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: сліпого вогнепального поранення правого передпліччя: з вхідною раною у нижній третині правого передпліччя по тильній поверхні, з відкритим переломом правої променевої кістки у нижній третині зі зміщенням уламків та вивихом голівки правої ліктьової кістки, яке сліпо закінчується в м`яких тканинах правого передпліччя стороннім тілом металевої щільності (куля), яке за своїм характером відноситься до ушкодження середньої тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоров`я.
В наслідок умисних дій ОСОБА_13 , направлених на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , а саме пострілу із невстановленої досудовим розслідуванням вогнепальної зброї, калібру 9-мм, в область тулубу, останньому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого вогнепального поранення лівої пахвинної ділянки, яке розпочинається раною в пахвинній ділянці ліворуч, далі переходить в раньовий канал, який йде зліва на право, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, з наскрізним дірчастим переломом лонної кістки ліворуч, з подальшим ушкодженням простатичної та перетинкової частини уретри, з явищами гострої затримки сечі та сліпо закінчується в м`яких тканинах сідничної області стороннім тілом металевої щільності (куля), яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент заподіяння.
Після здійснення двох почергових пострілів, внаслідок яких потерпілому ОСОБА_11 було заподіяне тілесне ушкодження середньої тяжкості, та потерпілому ОСОБА_12 було заподіяне тяжке тілесне ушкодження, і відповідно завдана шкода здоров`ю потерпілих, обвинувачений ОСОБА_13 зник з місця скоєння злочину.
Умисні дії ОСОБА_13 , які виразилися в спричиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, кваліфікуються за ч.1 ст.122 КК України.
Умисні дії ОСОБА_13 , які виразилися в спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, кваліфікуються за ч.1 ст.121 КК України.

ОСОБА_13 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково. Суду пояснив, що на запрошення своєї знайомої ОСОБА_14 ввечері 24 березня 2018 року, він прибув на святкування її дня народження до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де познайомився з потерпілим ОСОБА_12 серед запрошених гостів були його знайомі, в тому числі подруга ОСОБА_15 , з якою він близько трьох років підтримував дружні стосунки. Він не вживає алкогольні напої, відповідно не перебував в стані сп`яніння. В кафе йому стало відомо, що наразі ОСОБА_15 знаходиться в стосунках з ОСОБА_12 . Він не мав наміру з`ясовувати з ними якісь стосунки з цього приводу. Запросив ОСОБА_15 просто по дружньому поговорити, тому вони вийшли до іншого приміщення, де було більш тихіше ніж в загальній залі. Очевидно потерпілий їх не правильно зрозумів, зайшов до приміщення та на емоціях кинув в ОСОБА_15 телефоном, після чого пішов. В зв`язку з тим, що всією компанією вони домовлялися продовжити відпочивати в ресторані «Пастораль», всі присутні виїхали на автомобілі таксі до ресторану. Він побачив, що ОСОБА_15 залишилась сама, тому запропонував її підвезти до ресторану. В ніч, вже 25 березня 2018 року, в приміщенні ресторану «Пастораль» він затримався приблизно на п`ять хвилин, після чого мав намір їхати звідти. До цього, зайшов до туалету, де до нього підійшов ОСОБА_12 , який мав намір з`ясувати, чому він чіпав його дівчину ОСОБА_15 . Оскільки потерпілий знаходився в стані сп`яніння, ображав його, він не захотів з ним розмовляти. Коли вони знаходилися в закритому приміщенні поблизу туалетної кімнати, зібралися друзі потерпілого, які оточили його, погрожували, ображали. Він був один, а навкруги нього 7-8 чоловік, на той час, він не розумів, що там були присутні працівники охорони, які не були одягнуті в уніформу єдиного зразку. Агресивну поведінку потерпілих з друзями, ту ситуацію яка склалася, він сприймав як загрозу для себе. ОСОБА_11 рукою притримував сумку, в якій він припускав може знаходитись зброя. Мирного залагодження конфлікту він не припускав, його погрожували вбити. У нього був пістолет, який залишився від знайомого, який він вважав травматичним. Щоб покинути приміщення, він дістав пістолет і здійснив не прицільний постріл донизу, щоб попередити присутніх або налякати їх, а відтак мати змогу вийти з приміщення. Таким чином, не навмисно, він спричинив поранення потерпілому ОСОБА_11 . Після пострілу, як з`ясувалося потім, працівник охорони схватив його за руку, в якій він утримував пістолет. Від несподіваного захвату, він не прицільно та не навмисно здійснив другий постріл, яким спричинив поранення потерпілому ОСОБА_12 . Після того, він вирвався з рук працівника охорони та покинув приміщення ресторану. Де дів зброю вже не пам`ятає. Таким чином, не заперечує та жалкує, що він спричинив поранення потерпілим, але не з мотивів ревнощів чи інших мотивів, а щоб уникнути застосування насильства відносно себе. При цьому вважає, що його дії були спровоковані потерпілими та його друзями, він не мав наміру на вбивство, захищав себе від протиправних дій та образ вказаних осіб.

Про вчинення ОСОБА_13 кримінальних правопорушень, суд робить висновок виходячи з наступних доказів.
Потерпілий ОСОБА_12 суду пояснив, що 25.03.2018 року, разом з ОСОБА_16 він приїхав до кафе «Бакинський дворик», де проводили час з друзями. В тому ж кафе був присутній і обвинувачений, він підходив до їхньої компанії, вживав спиртні напої, при цьому відволікав його дівчину на розмови. Як стало відомо потерпілому, обвинувачений та його дівчина ОСОБА_17 раніше були знайомі, обвинувачений мав до неї почуття. Маргарита повідомила обвинуваченого, що вона знаходиться в кафе разом зі своїм хлопцем, тобто потерпілим ОСОБА_12 , але обвинувачений не зважав на це, та мав намір з`ясувати з дівчиною стосунки. В зв`язку з тим, що кафе мало закриватися, їх компанія вирішила їхати до ресторану «Пастораль». Він заказав столик, викликав таксі. Коли потрібно було виїжджати, він знову побачив, що обвинувачений розмовляє з його дівчиною, після чого залишив компанію та самостійно поїхав до ресторану «Пастораль», де вже зустрівся з братом ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , з якими спілкувався, коли до ресторану приїхали дівчата. Його знайома ОСОБА_20 повідомила, що ОСОБА_17 була засмучена в зв`язку з ситуацією, що склалася, оскільки він все не правильно зрозумів. Він вийшов до туалету, де несподівано побачив обвинуваченого, який перебував у стані сп`яніння. Як потім йому стало відомо, ОСОБА_13 на своєму автомобілі привіз ОСОБА_17 до ресторану. Між ними спочатку була спокійна розмова, потерпілий спитав навіщо було чіпати його дівчину, потім слово за слово почався конфлікт на підвищених тонах. Обвинувачений запропонував йому відійти від туалету, там ОСОБА_13 показав йому пістолет, запропонував вийти на вулицю, говорив, що «там ти і залишишся». Ці погрози потерпілий сприйняв реально. Він заспокоював обвинуваченого, говорив, що не має ніякої зброї. До них підійшов брат ОСОБА_11 попросив обвинуваченого сховати зброю, що останній і зробив, сховавши зброю за пояс. Вони разом перемістилися ближче до входу в караоке бар, де обвинувачений вже почав говорити, що він «бродяга» по життю, за нього всі все знають, якщо він застрелить, йому нічого не буде. Підійшов товариш обвинуваченого пропонував розійтися, він того підтримав і сам пропонував розійтись. Обвинувачений був проти, говорив «ти куди?», ображав нецензурною лайкою, потім конфлікт ще тривав близько п`яти хвилин, працівники охорони намагалися втрутитись та вгамувати ситуацію, після чого обвинувачений несподівано почав стріляти. Застосування фізичної сили, штовхання чи таке інше до пострілів не було, ніхто не перешкоджав обвинуваченому покинути приміщення. Перший постріл був у брата, припускає тому, що останній стояв на виході з приміщення тамбуру, а потім був другий постріл у нього, припускає з мотивів ревнощів. Він упав одразу після пострілу від больового шоку. Після чого, його доставили до медичної установи, він тривалий час проходив лікування.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту, потерпілий ОСОБА_12 вказав на обставини, при яких обвинувачений спричинив йому вогнепальне поранення з тілесними пошкодженнями (а.м.к.п. 118-123 т.1)
Потерпілий ОСОБА_11 , суду пояснив, що 25.03.2018 року разом зі своїм товаришем ОСОБА_18 знаходився на Набережній у м. Дніпро, коли приблизно о 01 годині ночі, зателефонував брату, той сказав під`їжджай в «Пастораль». На місці з`ясував, що між його братом ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_13 виник конфлікт в кафе «Бакинский дворик» із-за дівчини, який мав своє продовження вже в ресторані «Пастораль». Конфлікт мав словесний характер, після чого брат сам приїхав в ресторан «Пастораль», а обвинувачений привіз дівчат на своєму автомобілі до того ж ресторану. ОСОБА_12 відійшов до туалету, він прослідував за братом, де в тамбурі туалету також знаходився обвинувачений. ОСОБА_12 та ОСОБА_13 спілкувались між собою, про що, він не чув. В ході спілкування, він побачив, як обвинувачений дістав пістолет, після чого він підійшов до них і попросив обвинуваченого сховати зброю. ОСОБА_13 сховав зброю за пояс, вони перейшли до тамбуру, де вже здійснювався відеонагляд. До них підійшли ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , працівники охорони закладу. Поведінка обвинуваченого була неадекватною, він запропонував їм, якщо існує якийсь конфлікт у обвинуваченого з братом, вирішити його на наступний день, оскільки обвинувачений знаходився в стані алкогольного сп`яніння. При цьому, ОСОБА_13 закурив сигарету, зробив крок назад і несподівано здійснив прицільно два постріли. Спочатку здійснив постріл в нього, з відстані приблизно 1 метр. Пуля летіла в тулуб, вийшла через сумку в руку. Потім здійснив постріл в брата ОСОБА_12 , який стояв поруч праворуч. Свідки інциденту три охоронця, товариш обвинуваченого, ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Він вважає, що обвинувачений хотів їх вбити, його без всякого приводу, а брата в зв`язку з конфліктом із-за дівчини. Після пострілу він спустився на перший поверх, його доставили в лікарню, надали необхідну медичну допомогу.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту, потерпілий ОСОБА_11 вказав на обставини, при яких обвинувачений спричинив йому вогнепальне поранення з тілесними пошкодженнями (а.м.к.п. 129-134 т.1)
Свідок ОСОБА_23 пояснив, що працював начальником служби безпеки ресторану «Пастораль», коли 25 березня 2018 року, йому повідомили про інцидент між гостями. Він вийшов в коридор, де побачив братів Калиновських з друзями ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ще одним хлопцем, а напроти них одного обвинуваченого ОСОБА_13 . Конфлікт між ними відбувався на підвищених тонах, супроводжувався нецензурною лайкою, образами. Свідок ОСОБА_23 не вважає, що обвинувачений при цьому перебував в стані алкогольного сп`яніння, в той час як потерпілий ОСОБА_12 мав явні ознаки сп`яніння. ОСОБА_13 стояв напроти нього, а брати Калиновські праворуч та ліворуч від нього. Стан ОСОБА_13 в цей момент він оцінює як стан ображеної людини. За що був спір на той час він не знав. Він просив всіх вийти на вулицю і там з`ясовувати свої стосунки. Самий агресивний був ОСОБА_24 , який знаходився в стані сп`яніння, намагався проявити відносно ОСОБА_13 фізичний вплив. Свідок виправив свою помилку щодо уточнення особи потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні, пояснивши окремо дії кожного з потерпілих. Відеозапис конфлікту наданий суду не є повним, змонтований, відсутній початок конфлікту та проміжок коли він відштовхував Калиновських, бо з їх боку була агресія. На відео зафіксовано тільки завершення конфлікту. Цей конфлікт тривав приблизно 10 хвилин. Свідок стверджує, що він особисто передавав представнику органу досудового розслідування повний запис конфлікту з камер відеоспостереження. При цьому, він чув як ОСОБА_12 сказав обвинуваченому: «Навіщо виходити надвір, якщо в тебе щось є давай тут». Після чого обвинувачений дістав пістолет і здійснив два постріли на його думку не прицільні, після чого втік, а охорона не змогла його затримати. Обвинувачений не стріляв прицільно в область грудної клітини чи голови, де розташовані життєво важливі органи. На думку свідка, якби не втручання його та працівників охорони, в тій ситуації яка склалася між потерпілими та обвинуваченим, ОСОБА_13 мабуть вбили би. У обвинуваченого у тій ситуації не було можливості уникнути розвитку подій та покинути місце конфлікту. Він так вважає, бо бачив стан та агресію потерпілих. Як йому відомо, у ОСОБА_11 також був травматичний пістолет, який після повернення потерпілого з медичного закладу до ресторану вилучили працівники поліції у його присутності, але під час конфлікту він не бачив пістолета у потерпілого. Також свідок стверджує, що не знав про наявність у обвинуваченого пістолета. Потім, зі слів інших осіб, йому стало відомо, що під час конфлікту, обвинувачений попереджав потерпілих, що не треба його чіпати, бо в нього є зброя. Окремо свідок зазначив, що потерпілі в зв`язку з вживанням алкоголю і раніше мали конфліктні ситуації в ресторані з іншими відвідувачами, в зв`язку з чим, якийсь час були в так званому «чорному» списку.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 13.06.2018 року, свідок ОСОБА_23 вказав на обставини, при яких обвинуваченим були спричинені вогнепальні поранення потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (а.м.к.п. 114-117 т.1) Однак, надані ним пояснення в ході слідчого експерименту, стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_13 під час вчинення кримінального правопорушення перебував в стані алкогольного сп`яніння, свідок ОСОБА_23 не підтвердив під час судового розгляду.
Свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що працював адміністратором в ресторані «Пастораль». З потерпілими та обвинуваченим знайомий, вони були відвідувачами ресторану. 25 березня йому зателефонував ОСОБА_12 , забронював столик, потім він приїхав до ресторану з компанією дівчат. Зовні потерпілий мав ознаки сп`яніння. Через деякий час в ресторан прибув ОСОБА_13 , який підійшов до їхнього столика, присів на деякий час, а потім відійшов. ОСОБА_12 в той час знаходився біля стойки бару, побачив обвинуваченого та пройшов за ним. Між обвинуваченим та потерпілим на другому поверсі виник конфлікт, в зв`язку з чим він попередив охорону закладу про те, що відбувається. Після того, він бачив продовження конфлікту між ними, який посилювався, були погрози та образи на адресу обвинуваченого від потерпілих, з якими було кілька друзів. Обвинувачений був сам. Працівники охорони намагалися залагодити конфлікт між ними. Вже після того, почув два постріли, бачив, як ОСОБА_12 лежав на підлозі, а ОСОБА_11 був поранений. Він неодноразово раніше був свідком конфліктів між потерпілими ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та іншими відвідувачами закладу, в зв`язку з чим потерпілі перебували у так званому «чорному списку», їм періодично забороняли вхід до закладу. Того дня він не бачив у жодного з учасників конфлікту зброї.
Свідок ОСОБА_26 , яка працювала офіціантом в ресторані «Пастораль», 25.03.2018 року, була свідком короткого проміжку конфлікту між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_13 біля туалетної кімнати закладу, але деталей його вже не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_21 пояснив, що 25.03.2018 року, разом з потерпілими він перебував в ресторані «Пастораль». Коли він був біля бару, звідти бачив, як ОСОБА_12 спілкувався з обвинуваченим неподалік туалету. Він підійшов до них, щоб з`ясувати, що відбувається. Зрозумів, що у них виник словесний конфлікт, в зв`язку з чим до них підійшли ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , три працівники охорони закладу. Причини конфлікту та деталі йому не відомі. До обвинуваченого підходив якийсь невідомий чоловік, якому він пропонував забрати обвинуваченого, а він відведе потерпілих, щоб уникнути подальшого розвитку конфлікту. В зв`язку з тим, що в одному місці, в невеликому приміщенні зібралося кілька чоловік, він не зрозумів хто здійснив постріли. Він бачив вже наслідки, поранення потерпілих. Інших більш точних обставин події повідомити не зміг. Не може стверджувати, що хтось із учасників конфлікту знаходився в стані сп`яніння, чи в стані агресії.
Свідок ОСОБА_15 суду пояснила, що з обвинуваченим вона знайома тривалий час, перебувала в дружніх відносинах. З потерпілим ОСОБА_12 зустрічалася приблизно дві неділі, до зазначеної події. 24.03.2018 року вона з компанією друзів була запрошена на день народження своєї подруги ОСОБА_14 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Крім неї також отримав запрошення обвинувачений ОСОБА_13 . В зв`язку з тим, що вона на той час зустрічалась з потерпілим, запросила його в кафе також. В кафе все було добре, всі спілкувалися, розважалися. Всі вживали спиртні напої, обвинувачений міг випити дві рюмки горілки, вона з дівчатами випила кілька рюмок, а інші хлопці, в тому числі і ОСОБА_12 більше 5 рюмок горілки. Жодних конфліктів не було. Потім разом вирішили продовжити розважатися в ресторані «Пастораль». Перед закриттям кафе, в зв`язку з тим, що в залі було гамірно, вона з обвинуваченим, як давні друзі, вийшли поговорити в інше приміщення, куди несподівано зайшов потерпілий ОСОБА_12 , кинув в неї телефоном, облаяв її і пішов звідти. Вона намагалася з ним поговорити, але розмова не склалась, потерпілий був на емоціях та в стані сп`яніння. Після того, вся компанія на таксі поїхала в ресторан «Пастораль», а її туди відвіз обвинувачений на автомобілі, бо їй в таксі не залишилось місця. В ресторані, вона знову намагалась поговорити з ОСОБА_12 , але останній не захотів розмовляти. Вона з дівчатами сіли за столиком на другому поверсі. ОСОБА_13 сидів з ними, але недовго, приблизно 10 хвилин, потім встав і пішов. За ним пройшли кілька чоловік, в тому числі потерпілі. Вона почула постріл, потім підійшла та побачила, як ОСОБА_12 лежав вже на полу. Приміщення де відбувався конфлікт є відокремлене, знаходилось окремо від залу за зачиненими дверима, вона не бачила, що там відбувається. Після конфлікту вона намагалася підтримати потерпілого, допомогла при лікуванні, але відносини в подальшому між ними не склалися тому, що потерпілі її звинуватили в тому, що отримали поранення. Особисто вона вважає, що в тому, що сталося винні і обвинувачений безумовно, і потерпілий ОСОБА_12 , який спровокував обвинуваченого образами. В кафе «Бакинский дворик» між обвинуваченим та потерпілим конфліктів не було. Свідок зазначає, що надані наразі в судовому засіданні покази є такими, що об`єктивно відтворюють її власне бачення подій. Покази надані нею в ході досудового розслідування в повній мірі не були прийняті слідчим, а відтак не є повними та об`єктивними.
Свідок ОСОБА_27 , який працював в службі охорони ресторану «Пастораль» 25.03.2018 року пояснив суду, що причини конфлікту, який виник між потерпілими та обвинуваченим в ресторані, йому не відомі, обставини події точно не пам`ятає. На думку свідка, в ході конфлікту обвинувачений вважав, що всі присутні (в тому числі працівники охорони) підтримують дії потерпілих, які ображали обвинуваченого та погрожували йому, тому останній сприймав таку ситуація як загрозливу для себе і здійснив постріли, як попереджувальні та направлені донизу, але так сталося, що поранив потерпілих. Щось більш конкретно пояснити не зміг, виклав своє бачення події.
Свідок ОСОБА_28 суду пояснив, що він працював охоронником в ресторані «Пастораль». 25.03.2018 року за викликом адміністратора, він з колегою піднявся на другий поверх ресторану, де між потерпілими братами ОСОБА_29 та обвинуваченим виник конфлікт. Там також були два товариша потерпілих. Причини конфлікту йому не відомі. Потерпілі ображали обвинуваченого в тому числі за національною ознакою, жорстко провокували, разом з товаришами оточили обвинуваченого, який був сам. Внаслідок чого, обвинувачений дістав пістолет і здійснив постріл. Він схопив обвинуваченого за праву руку, в цей момент пролунав другий постріл. Внаслідок пострілів спричинені вогнепальні поранення потерпілим. Після цього, обвинувачений втік. На думку свідка, постріли були не прицільні, направлені донизу, по нижнім кінцівкам, щоб обвинувачений зміг залишити місце конфлікту.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 13.06.2018 року, свідок ОСОБА_28 вказав на обставини, при яких обвинуваченим були спричинені вогнепальні поранення потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (а.м.к.п. 124-127 т.1) Однак, в ході судового розгляду не підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_13 під час вчинення кримінального правопорушення перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Свідок ОСОБА_30 суду пояснив, що 25.03.2018 року працював охоронником в ресторані «Пастораль». Працівники охорони не завжди вдягнені у формений одяг, не завжди є можливість перевірити всіх відвідувачів на наявність заборонених предметів. Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були постійними відвідувачами ресторану, обвинуваченого ОСОБА_13 бачив пару разів. Обставини конфлікту пояснити не може, почув два постріли та побачив наслідки у вигляді вогнепальних поранень потерпілих.
Відповідно до протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , вказали на фото обвинуваченого, як на особу, що спричинила вогнепальні поранення потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а.м.к.п. 28-29, 31-32, 42-43, 45-46, 48-49 т.1)
Відповідно до протоколів огляду місця події, 25.03.2018 року, слідчим за участю спеціаліста, було оглянуто приміщення ресторану «Пастораль», який розташований по вул. Барикадна, 5/7 у м. Дніпро, в ході якого виявлено та вилучено дві гільзи, сумка потерпілого, складено фотоогляд приміщення, крім того оглянуто пістолет «Форт-12», два магазина та дозвіл на зброю № НОМЕР_1 , належні потерпілому ОСОБА_11 (а.м.к.п. 9-15, 16-17, 19-20 т.1)
Відповідно до протоколів огляду місця події від 25.03.2018 року та від 11.04.2018 року, в прийомному відділенні КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. Мечникова», лікарі видали один металевий предмет у вигляді кулі мідного кольору, діаметром 9 мм, довжиною близько 12 мм, та один предмет схожий на кулю діаметром 9 мм; крім того, було оглянуто та вилучено одяг потерпілого (труси та джинси) (а.м.к.п. 23-25, 26, 57-58 т.1)
Відповідно до протоколу був оглянутий CD-R-диск з відеозаписом з приміщення ресторану «Пастораль» від 25.03.2018 року, наданий свідком ОСОБА_23 (а.м.к.п. 113 т.1)
Згідно протоколів від 11.01.2019 року, 14.01.2019 року, 18.01.2019 року, 21.01.2019 року, за участю потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_23 був оглянутий диск з відеозаписом із камер відеоспостреження в приміщенні ресторану «Пастораль», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Барикадна, 5/7 від 25.03.2018 року, вилучений 13.06.2018 року (а.м.к.п. 51-52, 53-54, 55-56, 57-58 т.2) Вказаний відеозапис було також переглянуто в судовому засіданні. В ході перегляду відеозапису встановлено, що на відео зафіксовано розташування дев`яти осіб в приміщенні закладу, де обвинувачений ОСОБА_13 робить крок назад та правою рукою дістає невстановлений предмет, після чого робить різкий випад правою рукою вперед у бік потерпілого ОСОБА_11 . В цей час, співробітник охорони намагається схопити обвинуваченого за праву руку. В цей момент, ОСОБА_11 робить кілька кроків ліворуч, схиляється донизу та покидає приміщення. В подальшому ОСОБА_13 вириває свою праву руку з рук співробітника охорони закладу, та правою рукою, в якій утримує невстановлений предмет темного кольору робить випад у бік ОСОБА_12 , який схопившись за тулуб в районі паху, схрещує ноги та падає на підлогу. Після чого, ОСОБА_13 намагається вирватися від співробітника охорони, який утримує обвинуваченого за куртку, при цьому в процесі боротьби обидва покидають приміщення, за ними рушають інші особи, крім потерпілого ОСОБА_12 , який залишається лежати на підлозі.
Згідно висновку експерта № 26/3.1, 3.2/424 від 24.04.2018 року, надана на дослідження куля, є частиною боєприпасу відстріляною кулею 9-мм патрона до пістолета Макарова (ПМ). Патрон, частиною якого є надана на дослідження куля, призначений для стрільби з нарізної вогнепальної зброї пістолетів конструкції Макарова (ПМ), Стечкина (АПС), «Форт-12», «Форт-14». Надана на дослідження куля могла бути відстріляна з пістолетів Макарова, АПС, АПБ, МР-451 та 9-мм пістолета-кулемета ПП-90 (а.м.к.п. 89-92 т.2)
Згідно висновку експерта № 25/3.2/455 від 05.05.2018 року, на наданих на дослідження чоловічих джинсових штанах та чоловічих трусах, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні (а.м.к.п. 105-106 т.2), є по одному наскрізному пошкодженню, які могли бути утворені при пострілі кулею діаметром приблизно 7-9 мм. (а.м.к.п. 101-104 т.2)
Згідно висновку експерта № 25/3.1, 3.2/598 від 19.06.2018 року, надана на дослідження куля, є частиною бойового припасу кулею 9-мм патрона до пістолета Макарова (ПМ). Патрон, частиною якого є надана на дослідження куля, призначений для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї 9-мм пістолетів Макарова (ПМ), Стечкина (АПС), пістолетів «Форт», пістолетів-кулеметів «Кедр», ПП-90 та ін. Надана на дослідження куля була вистрелена з нарізної вогнепальної зброї калібру 9 мм, яка має ствол з чотирма нарізами правого нахилу, шириною 2,3-2,4 мм: з 9-мм пістолета Макарова (ПМ), Стєчкіна (АПС), або іншої нарізної вогнепальної зброї із зазначеними характеристиками каналу ствола (а.м.к.п. 112-114 т.2)
Згідно висновку експерта № 7/3.2/113 від 22.02.2019 року, дві кулі, вилучені під час надання медичної допомоги ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , вистрелені з одного екземпляру зброї калібру 9 мм. (а.м.к.п. 162-165 т.2)
Згідно висновку експерта № 7/3.1, 3.2/114 від 20.02.2019 року, надані на дослідження дві гільзи, вилучені 25.03.2018 року у приміщенні ресторану «Пастораль», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Барикадна, 5/7, є складовими частинами патронів стріляними гільзами пістолетних патронів калібру 9/18 мм до пістолетів конструкції Макарова та Стечкіна. Патрони призначені до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї пістолетів конструкції Макарова «ПМ», Стечкіна «АПС», «Форт» та ін. надані на дослідження гільзи стріляні з одного екземпляру зброї. Гільзи надані на дослідження, стріляні з самозарядного пістолета під патрон калібру 9х18 мм. (а.м.к.п. 171-174 т.2)
Відповідно до висновку експерта № 2338е від 02.08.2018 року, у потерпілого ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення правого передпліччя: з вхідною раною у нижній третині правого передпліччя по тильній поверхні, з відкритим переломом правої променевої кістки у нижній третині зі зміщенням уламків та вивихом голівки правої ліктьової кістки, яке сліпо закінчується в м`яких тканинах правого передпліччя стороннім тілом металевої щільності (куля). Виявлене тілесне ушкодження в області правого передпліччя спричинено від механічної дії твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, який володів пробивною кінетичною енергією, що діяв в нижню третину правого передпліччя, яким була куля і при пострілі з вогнепальної зброї, що підтверджується характером поранення та наявністю стороннього тіла. Враховуючи характер та локалізацію виявленого у нього тілесного ушкодження, дані медичної документації та рентгенівського дослідження, можливо вказати, що воно отримано не задовго до первинного надання медичної допомоги в ОКЛМ, тобто і в термін на який вказує обстежений та слідчий в клопотанні. За своїм характером виявлене у нього тілесне ушкодження в області правого передпліччя відноситься до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлюють тривалий розлад здоров`я, строком понад 3 тижні, більш як 21 день. (а.м.к.п. 135-138 т.2)
Відповідно до висновку експерта № 2342е від 02.08.2018 року, у потерпілого ОСОБА_12 виявлено тілесне ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення лівої пахвинної ділянки, яке розпочинається раною в пахвинній ділянці ліворуч, далі переходить в раньовий канал, який йде зліва направо, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, з наскрізним дірчастим переломом лонної кістки ліворуч, з подальшим ушкодженням простатичної та перетинкової частини уретри, з явищами гострої затримки сечі та сліпо закінчується в м`яких тканинах правої сідничної області стороннім тілом металевої щільності (куля). Виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення лівої пахвинної ділянки спричинено від механічної дії твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, який володів пробивною кінетичною енергією, що діяв в пахвинну ділянку ліворуч у напрямку зліва на право, яким могла бути і куля при пострілі з вогнепальної зброї, що підтверджується характером поранення та наявністю стороннього тіла. За своїм характером виявлене у нього тілесне ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення лівої пахвинної ділянки відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Враховуючи характер та локалізацію виявленого у нього тілесного ушкодження, дані медичної документації та комп`ютерної томографії, можливо вказати, що воно отримано не задовго до надходження на стаціонарне лікування в ОКЛМ, тобто в термін на який вказує обстежений та слідчий в клопотанні. (а.м.к.п. 143-147 т.2)
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 22 від 25.01.2019 року, обвинувачений ОСОБА_13 в період інкримінованого йому діяння на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності або інший хворобливий стан психіки не страждав. Іспитований у період часу до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Іспитований в теперішній час на будь-яке психічне захворювання також не страждає. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. (а.м.к.п. 151-153 т.2)

Таким чином, всебічно, повно та неупереджено дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до наступного.
Згідно показів обвинуваченого ОСОБА_13 , при викладених обставинах справи, він знаходився у стані необхідної оборони від протиправних посягань потерпілих та їх друзів на його життя та здоров`я, його ображали за національною ознакою, погрожували побити чи вбити, в зв`язку з чим, обвинувачений застосував зброю.
Відповідно до положень ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Відповідно до правового висновку колегії суддів Касаційного кримінального суду (ВС/ККС, справа № 712/2759/17, 09.04.19), необхідна оборона не допускається проти правомірних дій інших осіб, навіть якщо ними заподіюється шкода інтересам, що охороняються законом. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, а мають протиправний характер і розцінюються як злочин.

Згідно протоколів слідчих дій, показів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , ОСОБА_15 встановлено місце та обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 .
Мотив злочину випливає з показів свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 неприязні відносини, які виникли в ході конфлікту з потерпілими внаслідок їх образ та погроз.
Механізм вчинення кримінального правопорушення та його наслідки встановлені дослідженими висновками експертів.
В ході судового розгляду, на підставі показів свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 встановлено, що дії потерпілих в приміщенні ресторану «Пастораль» 25.03.2018 року, відносно обвинуваченого носили провокаційний характер, мали ознаки агресії, з висловлюванням образ, в тому числі за національною ознакою, але були здійснені без фактичного застосування фізичної сили чи зброї. В той час, як дії обвинуваченого із застосуванням вогнепальної зброї відносно потерпілих не були пропорційними та необхідними, для здійснення власного захисту.
Покази вказаних свідків суд сприймає як достовірні та об`єктивні, що узгоджуються з дослідженими матеріалами кримінального провадження.
Суд критично ставиться до показів обвинуваченого щодо стану необхідної оборони, розцінює їх, як бажання обвинуваченого уникнути суворого покарання.
Колегія суддів вважає, що визначальним у поведінці обвинуваченого було не відвернення нападу та захист від провокаційних дій потерпілих, а бажання спричинити шкоду здоров`ю потерпілих, тому дії обвинуваченого слід розцінювати як злочин.
Вирішуючи питання про кваліфікацію дій ОСОБА_13 , суд приходить до наступного.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні доказуванню підлягає зокрема, форма вини, мотив, мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
Відповідно до ч.1 ст.93 КПК України, збирання доказів здійснюється зокрема, сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченим КПК України.
Органом досудового розслідування дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.2 ст. 15, п.1 ч.2 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті двох осіб.
Обґрунтовуючи таку кваліфікацію, органом досудового розслідування та прокурором в обвинувальному акті зазначено, зокрема, що обвинувачений ОСОБА_13 , 25.03.2018 року, близько 01 год. 57 хв., знаходячись у холі на другому поверсі ресторану «Пастораль», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Барикадна, 5/7, зустрів раніше не знайомого йому ОСОБА_11 та малознайомого ОСОБА_12 . На ґрунті ревнощів у ОСОБА_12 та ОСОБА_13 того дня склалися неприязні стосунки. Знаходячись у холі на другому поверсі ресторану «Пастораль», на ґрунті образ в адресу ОСОБА_13 , які висловлювали брати Калиновські, між останніми виник словесний конфлікт, в ході якого близько 01 години 57 хвилин, у обвинуваченого ОСОБА_13 раптово виник злочинний умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті двох осіб, із застосуванням невстановленої досудовим розслідуванням вогнепальної зброї, калібру 9-мм, яку він носив та зберігав при собі. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на позбавлення життя двох осіб, ОСОБА_13 дістав з-під верхнього одягу невстановлену досудовим розслідуванням зброю калібру 9-мм та утримуючи її у правій руці, бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді смерті людей, діючи з єдиним умислом на позбавлення життя потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 усвідомлюючи, що його дії, у вигляді двох пострілів у бік потерпілих, спричинять ураження життєво-важливих органів потерпілих та призведуть до настання смерті останніх, здійснив цілеспрямований постріл в напрямку життєво - важливих органів потерпілого ОСОБА_11 , однак влучив в праву руку, яка на момент пострілу була притиснута до тулубу в області живота, в результаті чого куля була зупинена м`якими тканинами правого передпліччя, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення правого передпліччя, яке за своїм характером відноситься до ушкодження середньої тяжкості, що зумовило тривалий розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_13 , діючи умисно, з єдиним умислом, направленим на позбавлення життя потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 здійснив цілеспрямований постріл в напрямку потерпілого ОСОБА_12 , чим заподіяв останньому тілесне ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення лівої пахвинної ділянки, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент заподіяння. Після здійснення пострілів, злочинні дії ОСОБА_13 були припинені працівниками охорони ресторану «Пастораль», які намагалися вжити заходів, щодо затримання останнього, однак ОСОБА_13 звільнившись від утримання охоронцями закладу та вважаючи, що ним вчиненні всі необхідні дії для доведення свого злочинного умислу до кінця, зник з місця скоєння злочину, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Оскільки умисел на заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_11 недоведений до кінця внаслідок зупинення кулі м`якими тканинами правого передпліччя потерпілого та умисел на заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_12 недоведений до кінця внаслідок надання йому кваліфікованої медичної допомоги лікарями КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна лікарня ім. Мечникова».
Умисні дії ОСОБА_13 , які виразилися у закінченому замаху на умисне вбивство, тобто умисному протиправному заподіянні смерті двох осіб, органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч.2 ст.15, п.1 ч.2 ст.115 КК України.
Однак, суд не встановив обставин, які б свідчили про умисел обвинуваченого саме на умисне вбивство потерпілих. З аналізу доказів досліджених колегією, зазначені вище висновки органу досудового розслідування та наведена в обвинувальному акті кваліфікація дій ОСОБА_13 , на переконання колегії суддів, є хибними, з огляду на наступне.
Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 09.12.2008 року зазначено, що згідно п.22 постанови пленуму ВСУ від 07.02.2003 № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, слід виходити зі спрямованості умислу особи. Питання про спрямованість умислу слід вирішувати з урахуванням сукупності обставин справи, зокрема, способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації поранень, інших тілесних ушкоджень тощо, а також суб`єктивного ставлення винного до наслідків протиправних дій.
Верховний Суд України в постанові від 31.01.2013 року зазначив, що відповідно до ч.1 ст.15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення відповідного злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. Судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (пункт 22 постанови пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»).
Згідно показів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в судовому засіданні, останні вважають, що обвинувачений здійснюючи цілеспрямовані постріли мав намір їх вбити, а мотивом його дій були ревнощі. Суд оцінює таку позицію потерпілих, як їх власне, суб`єктивне бачення дій обвинуваченого, яке не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду.
Згідно показів обвинуваченого ОСОБА_13 , він не мав наміру вбивати братів Калиновських та не планував своїх дій, потерпілі його провокували на конфлікт, зокрема ОСОБА_12 . Відповідно до показів свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , обвинувачений здійснив почергово два неприцільні постріли, направлені більш до низу, а не в життєво важливі органи потерпілих. Метою здійснення пострілів, скоріше була необхідність звільнити шлях для виходу з приміщення. У випадку наявності умислу на вбивство, обвинувачений мав змогу довести свій умисел до кінця (здійснити кілька пострілів, щоб пересвідчитись в достатності виконаних дій). Обвинувачений, який стояв у притул до потерпілих беззаперечно мав можливість здійснити постріли у життєво важливі органи (голову, область серця, тулуб), що загалом свідчить про відсутність умислу обвинуваченого саме на вчинення вбивства. Визначним чинником дій обвинуваченого була і поведінка потерпілих, зокрема ОСОБА_12 , який провокував обвинуваченого до конфлікту, погрожував та ображав, що підтверджують надані покази зазначених свідків. Про те, що потерпілий ОСОБА_12 в момент конфлікту мав ознаки алкогольного сп`яніння, свідчить описова частина висновку експерта № 2342-е від 02.08.2018 року. Крім того, згідно показів свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_15 саме потерпілий ОСОБА_12 прослідував за обвинуваченим, коли той покинув компанію друзів та зал ресторану в напрямку туалетної кімнати, де вже відбувся конфлікт, що додатково свідчить про провокаційну поведінку потерпілого, що призвела до злочину.
Таким чином, зазначене спростовує інкримінований ОСОБА_13 виниклий злочинний умисел на умисне вбивство потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , його обґрунтування, та не доведення такого умислу до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого ОСОБА_13 .
Крім того, відеозапис конфлікту, який було досліджено в судовому засіданні, виконаний шляхом зйомки з монітору, на якому відтворювався первісний оригінальний запис. Оригінал запису суду не надано, зі слів представника державного обвинувачення, його місцезнаходження невідомо. На переконання суду, відеофайл змонтовано для висвітлення подій у вигідному для обвинувачення напрямку. Всі учасники судового розгляду, а також свідки не заперечують, що на запису відсутні події, що передували пострілам. З огляду на наведені обставини наданий відеозапис не може бути використаний як належний доказ, тобто як такий, що здатний своїм змістом встановлювати факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження, що також зазначено у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 31.10.2019 року (у справі № 404/700/17)
Згідно ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 3 статті 337 КПК України передбачено, що, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, сукупність зазначених ознак, яким колегією надано оцінку в мотивувальній частині вироку суду, з урахуванням висновків експерта щодо тяжкості отриманих потерпілими тілесних ушкоджень, взаємозв`язку між діями обвинуваченого та наслідками, що настали, свідчить про наявність у ОСОБА_13 раптово виниклого умислу направленого на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим, а саме умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_12 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто, умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент його заподіяння, в зв`язку з чим дії обвинуваченого кваліфіковано судом за ч. 1 ст.121 КК України; та умислу на спричинення потерпілому ОСОБА_11 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, в зв`язку з чим дії обвинуваченого кваліфіковано судом ще й за ч. 1 ст.122 КК України.
Аналогічні висновки викладені в узагальненні ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про судову практику розгляду кримінальних проваджень щодо злочинів проти життя і здоров`я особи за 2014 рік», метою якого, зокрема, є надання судам рекомендацій для вирішення складних і спірних питань застосування положень кримінального права під час судового розгляду кримінальних проваджень про злочини, передбачені розділом II Особливої частини КК України.
Відповідно до огляду судової практики Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, у частині 2 ст. 65 КК України, встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення. (Постанова Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 298/95/16-к (провадження № 51-2501 км 18) Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. (Постанова Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 207/5011/14-к (провадження № 51-1985 км 18)
З огляду на викладене, при призначенні виду та розміру покарання, необхідного та достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що обвинувачений вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини, дані про його особу свідчать, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, має вагомі спортивні відзнаки, відшкодував завдані потерпілим матеріальні збитки згідно первісних позовних вимог, що суд відносить до обставин, які пом`якшують покарання. Обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено.
Долучені до справи скриншоти фото з сайтів в мережі Інтернет, які стосуються психологічного портрету обвинуваченого, що були надані потерпілими в судовому засіданні, не можуть бути прийняті судом до уваги як належні та допустимі докази, в зв`язку з недоведеністю зазначених в них даних.
Стороною обвинувачення суду не доведено необхідність призначення максимального покарання, без можливості його звільнення з випробуванням
Враховуючи викладене, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, суд вважає можливим виправлення обвинуваченого при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі, але не в максимальному розмірі передбаченому санкцією частини 1 статті 121 КК України, без ізоляції від суспільства, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням.
Питання речових доказів суд вирішує згідно вимог ст. 100 КПК України.
Згідно ч.2 ст. 124 КПК України, суд вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого фактичну вартість проведення експертиз, згідно наданих довідок.
Позовні вимоги потерпілих колегія суддів вважає необхідним задовольнити частково виходячи з наступного.
Так, потерпілим ОСОБА_11 на початку судового розгляду було заявлено позовні вимоги про відшкодування матеріальних збитків в розмірі 21 588, 42 гривень, які були відшкодовані обвинуваченим та його родиною в червні 2019 року в повному обсязі. Після того, потерпілим було подано уточнену позовну заяву, в якій просив відшкодувати матеріальні збитки в розмірі 121 455, 99 гривень. Вирішуючи уточнені позовні вимоги, суд виходить з наступного. Потерпілим доведені витрати на реабілітацію у сумі 16 450 гривень, витрати на придбання ліків у сумі 9 888, 78 гривень, також витрати на придбання залізничних квитків на ім`я ОСОБА_11 у розмірі 1 077, 23 гривень, що підтверджено долученими до матеріалів позову відповідними фіскальними чеками та квитками. Що стосується вимоги про стягнення витрат на придбання залізничних квитків на ім`я ОСОБА_31 (батька), суд вважає за необхідне відмовити, оскільки не доведено причинно-наслідковий зв`язок між витратами та спричиненням потерпілому шкоди. Витрати за зіпсований одяг та аксесуари, які були у потерпілого в день злочину у сумі 12 700 гривень, задоволенню не підлягають, в зв`язку з тим, що потерпілим не надано підтверджуючих документів щодо придбання та вартості зазначених в позові речей. Позовні вимоги в частині відшкодування упущеної вигоди (заробітної плати) у сумі 77 677, 21 гривень, також не підлягають задоволенню, оскільки потерпілим не надано жодних документів на підтвердження заявлених вимог. В стягненні витрат на майбутнє санаторно-курортне лікування у сумі 28 980 гривень, суд вважає за необхідне відмовити, оскільки дана вимога заявлена передчасно. За фактом проведеного лікування, потерпілий не позбавлений можливості стягнути вже понесені витрати. Позовні вимоги потерпілого про стягнення моральної шкоди, суд вважає доведеними та такими, що підлягають задоволенню частково, з урахуванням ступеню та характеру моральних страждань потерпілого, вимог розумності та справедливості.
Потерпілим ОСОБА_12 на початку судового розгляду було заявлено позовні вимоги про відшкодування матеріальних збитків в розмірі 50 113, 37 гривень, які були відшкодовані обвинуваченим та його родиною в червні 2019 року в повному обсязі. Після того, потерпілим було подано уточнену позовну заяву, в якій просив відшкодувати матеріальні збитки в розмірі 151 355, 22 гривень. Вирішуючи уточнені позовні вимоги, суд виходить з наступного. Потерпілим доведені витрати на придбання ліків у сумі 9 710, 05 гривень, також витрати на придбання залізничних квитків на ім`я ОСОБА_12 у розмірі 1972,91 гривень, що підтверджено долученими до матеріалів позову відповідними фіскальними чеками та квитками. Що стосується вимоги про стягнення витрат на придбання залізничних квитків на ім`я ОСОБА_31 (батька), суд вважає за необхідне відмовити, оскільки не доведено причинно-наслідковий зв`язок між витратами та спричиненням потерпілому шкоди. Витрати за зіпсований одяг, який був у потерпілого в день злочину у сумі 7 300 гривень, задоволенню не підлягають, в зв`язку з тим, що потерпілим не надано підтверджуючих документів щодо придбання та вартості зазначених в позові речей. Позовні вимоги в частині відшкодування упущеної вигоди (заробітної плати) у сумі 131 989 гривень, також не підлягають задоволенню, оскільки не надано жодних документів в підтвердження того, що потерпілий дійсно здійснював професійну діяльність та отримував реальний дохід до отримання тілесних ушкоджень. В стягненні витрат на майбутнє санаторно-курортне лікування у сумі 28 980 гривень, суд вважає за необхідне відмовити, оскільки дана вимога заявлена передчасно. За фактом проведеного лікування, потерпілий не позбавлений можливості стягнути вже понесені витрати. Позовні вимоги потерпілого про стягнення моральної шкоди, суд вважає доведеними та такими, що підлягають задоволенню частково, з урахуванням ступеню та характеру моральних страждань потерпілого, вимог розумності та справедливості.
Керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

ОСОБА_13 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 122 ч.1, 121 ч.1 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст.122 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.121 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_13 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_13 від відбуття призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо засуджений протягом трьох років іспитового строку, не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_13 , періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації, про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою застосовану відносно ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - скасувати.
ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити з-під варти в залі суду.

Речові докази: цифровий носій інформації, а саме CD-диск з відеозаписом, який зберігається в матеріалах кримінального провадження залишити в матеріалах кримінального провадження; труси та джинси, вилучені у потерпілого ОСОБА_12 , які зберігаються в кімнаті речових доказів Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути власнику за вимогою, у разі відсутності вимоги знищити; дві кулі калібру 9 мм, дві стріляні гільзи, які зберігаються в кімнаті речових доказів Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області знищити.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь держави фактичну вартість проведення експертизи зброї № 26/3.1, 3.2/424 від 24.04.2018 р., у розмірі 858 гривень.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь держави фактичну вартість проведення експертизи зброї № 25/3.2/455 від 05.05.2018 р., у розмірі 1430 гривень.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь держави фактичну вартість проведення експертизи зброї № 25/3.1,3.2/598 від 19.06.2018 р., у розмірі 1144 гривень.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь держави фактичну вартість проведення біологічної експертизи № 8-688 від 01.08.2018 р., у розмірі 5 369, 34 гривень.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь держави фактичну вартість проведення експертизи зброї № 7/3.2/113 від 22.02.2019 р., у розмірі 5005 гривень.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь держави фактичну вартість проведення експертизи зброї № 7/3.1,3.2/114 від 20.02.2019 р., у розмірі 1144 гривень.

Стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди двадцять сім тисяч чотириста шістнадцять гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди сто тисяч гривень.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди одинадцять тисяч шістсот вісімдесят дві гривні дев`яносто шість копійок, в рахунок відшкодування моральної шкоди чотириста тисяч гривень.

На вирок може бути подана апеляція до Дніпровського апеляційного суду на протязі тридцяти днів з дня його проголошення, через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3