ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 660/544/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/263/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 , 3 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000482 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 22.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Іщенка Великоолександрівського району Херсонської області та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 05.03.2019 року Високопільським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Його ж, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням призначеного покарання за попереднім вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року за ч.3 ст.185 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 06 місяців, з поміщенням засудженого для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з дня затримання ОСОБА_7 та взяття під варту після набрання законної сили попереднього вироку Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року. Зараховано у строк відбування покарання, покарання, частково відбуте за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 05 березня 2019 року з 20.04.2019 року. Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Суд встановив, що 12.11.2018 року, близько 17.00 години, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, з корисливих мотивів, повторно, через незачинену хвіртку, проник на територію тимчасово нежилого будинку домоволодіння ОСОБА_9 , за адресою АДРЕСА_3 , де вибив ногою вхідні двері будинку, які були зачинені на врізний замок та проник до будинку, звідки таємно викрав чавунну плиту пічного опалення, вартістю 416,67 грн., яку виніс із домоволодіння та розпорядився на власний розсуд, продавши сторонній особі, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.

Він же, 01.04.2019 року, близько 14.00 год., переслідуючи прямий умисел, з корисливих мотивів, повторно, через незачинену хвіртку, проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , до якого мав вільний доступ та, скориставшись відсутністю господарів на території подвір`я, зайшов до незачиненого господарського приміщення, звідки таємно викрав дві ідентичні між собою шини до мотоциклу ІЖ-Планнета-5, із маркуванням 3.50-18, моделі К102, вартістю 266,66 грн. та дві ідентичні між собою камери до мотоциклу ІЖ-Планета-5 із маркуванням К102, вартістю 186,66 грн., які виніс із домоволодіння та переніс у безпечне місце, обернувши викрадене на свою користь та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 453,32 грн.

Вимоги апеляційної скарги

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що злочини, передбачені ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 21.11.2018 та 01.04.2019 року як до так і після постановлення вироку Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року, однак суд безпідставно при призначенні покарання не застосував положення ст. 71 КК України. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року більш суворим, призначеним цим вироком остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. За ч. 2 ст. 185 КК призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Оцінка Суду

Заслухавши суддю-доповідача, яка виклала зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримала і просила скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються і апеляційним судом в силу ч. 1 ст. 404 КПК не перевіряються.

Разом із тим, апеляційний суд вважає доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В роз`ясненнях, які містяться у п. п.25 та 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування покарання основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту частину будь - якого основного покарання. Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

ОСОБА_7 раніше судимий вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання строком на 3 роки позбавлення волі. Відбуває покарання за цим вироком з 20.04.2019 року.

До ухвалення вказаного вироку 12.11.2018 року ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, а після ухвалення цього вироку, в період невідбутого покарання - 01.04.2019 року ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК.

Натомість в порушення вимог ст. ст. 71 та 72 КК України, суд не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, тому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, тягне за собою скасування судового рішення в цій частині з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.

Апеляційний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, один із злочинів скоїв в період невідбутого покарання за попереднім вироком.

Обставинами, які пом`якшують покарання, передбаченими ч.1 ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які б обтяжували покарання, передбачених ч.1 ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, враховуючи обставини справи, особу ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, яке належить відбувати реально, що буде відповідати тяжкості вчинених злочинів і справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових злочинів як самим засудженим так і іншими особами.

Підстав для зміни або скасування судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 22.11.2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року більш суворим, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з 27.02.2020 року.

Зарахувати в строк покарання, призначеного вироком апеляційного суду, покарання, часткове відбуте ОСОБА_7 за вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 05.03.2019 року з 20.04.2019 по 27.02.2020 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: три підписи