Постанова
Іменем України

05 грудня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 наухвалу Київського апеляційного суду від 07 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0004261, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування ухвали апеляційного суду, постановленої стосовно засудженого ОСОБА_7 , та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивував невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про особу через м`якість, оскільки підстав для застосування апеляційним судом положень ст. 69 КК України, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, встановлено не було, а незадовільний стан здоров`я ОСОБА_7 був врахований судом першої інстанції при призначенні покарання.

У касаційній скарзі захисник виклала вимогу до суду касаційної інстанції про зміну ухвали апеляційного суду та застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, з огляду на неможливість відбувати покарання через незадовільний стан здоров`я.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Подільського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 травня 2019 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволено частково. Вирок Подільського районного суду м. Києва від 16 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінено, пом`якшено призначене йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна. Прийнято рішення вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки без конфіскації майна.
У решті вирок суду залишено без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами
У невстановленому місці та в невстановлений час у ОСОБА_7 з корисливих мотивів виник умисел, спрямований на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу для подальшого його збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, за невстановлених слідством обставин, у невстановленому місці та часі ОСОБА_7 придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту.
20 липня 2017 року приблизно о 17:15 ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 за грошові кошти, які надані працівниками поліції ОСОБА_9 , анкетні дані якого змінені у зв`язку із застосуванням заходів безпеки, збув паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка в подальшому була вилучена працівниками поліції у ОСОБА_9 та направлена для проведення експертизи.
Згідно з висновком експерта № 11-2/5230 від 30 серпня 2017 року надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, становить 0,71 г.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», канабіс внесено в Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Згідно з наказом від 29 липня 2010 року № 634 Міністерства охорони здоров`я України «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188» встановлено що до 5,0 г канабісу є невеликим розміром, від 500,0 до 2500,0 г є великим розміром, 2500,0 і більше г - особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу.
Крім цього, у невстановленому місці, у невстановлений час у ОСОБА_7 повторно, з корисливих мотивів виник умисел, спрямований на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, для подальшого його збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці та часі ОСОБА_7 у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту.
08 вересня 2017 року приблизно о 16:40 ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 , за грошові кошти, які надані працівниками поліції ОСОБА_10 , анкетні дані якого змінені в звязку із застосуванням заходів безпеки, збув три пакети з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовими застібками, всередині яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка в подальшому, направлена для проведення експертизи.
Згідно з висновком експерта № 11-2/6405 від 21 вересня 2017 року надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальна маса якого, в перерахунку на висушену речовину, становить 3,96 г.
Крім цього, у невстановленому місці, у невстановлений час у ОСОБА_7 , який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 307 КК України, виник умисел спрямований на придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний намір, за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці та часі ОСОБА_7 у невстановленої слідством особи придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати без мети збуту.
08 вересня 2017 року в період часу з 17:45 до 19:00 під час проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_7 , по АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено: речовину рослинного походження; паперовий згорток з речовиною рослинного походження; скляна ємкість, в яку вставлена трубочка з полімерного матеріалу, до одного кінця якої приєднаний металевий предмет з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору; електронні ваги та трубочка з полімерного матеріалу червоного кольору; пляшка з полімерного матеріалу коричневого кольору з відрізаним дном, в горловину якої вставлений предмет з полімерного матеріалу, в який вмонтований металевий предмет із наскрізними отворами із нашаруванням темно-коричневого кольору; рослини із корінням, листям.
Згідно з висновком експерта 11-2/6395 від 06 жовтня 2017 року № речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс. Загальна маса канабісу, в перерахунку на висушену речовину, становить 10,611 г.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні касаційного суду підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.
Захисник у засіданні суду касаційної інстанції заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора та підтримала подану нею касаційну скаргу.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
Пункт 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

Пункт 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

Пункт 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.2.2 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж касаційного розгляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж касаційного перегляду, установлених Кримінальним процесуальним кодексом України (далі КПК України), розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання як через м`якість, так і суворість.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій не оспорюються.

5.2 Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого

Суд не вбачає підстав до задоволення касаційних скарг прокурора та захисника, за доводами яких наголошується на невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі відповідно як через м`якість, так і суворість, з огляду на таке.

Суд першої інстанції, дотримуючись загальних засад призначення покарання, вироком суду засудив ОСОБА_7 за злочин середньої тяжкості ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, що є наближеним до мінімального покарання, визначеного санкцією цієї частини статті, та за тяжкий злочин ч. 2 ст. 307 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, тобто до мінімального покарання за цією санкцією цієї частини статті. Остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі, що слід відбувати реально.

Окрім тяжкості вчинених злочинів судом було враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не офіційно працевлаштований муляром-штукатуром, одружений, має на утриманні сина 2010 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, тяжко хворий на невиліковну хворобу гепатит С, туберкульоз.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого.
Обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.

На вирок суду першої інстанції захисником було подано апеляційну скаргу. Вимогою до суду апеляційної інстанції була зміна вироку суду в частині помякшення покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК України.

Суд апеляційної інстанції за наслідками проведеного апеляційного розгляду частково погодився із доводами захисника щодо пом`якшення покарання, які були мотивовані із долученням додаткових матеріалів щодо даних про особу засудженого.

З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Так, на час ухвалення вироку, суд мотивував своє рішення про відсутність підстав до застосування стосовно ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України для пом`якшення покарання останньому або його звільнення від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

Втім, вказана обставина не свідчить про незмінюваність й сталість ситуації щодо даних про особу засудженого, неможливості появи нових обставин, які можуть бути враховані вже судом апеляційної інстанції для прийняття рішення щодо зміни вироку в частині пом`якшення покарання, до якого була засуджена винувата особа вироком суду першої інстанції.

Доводи прокурора у поданій ним касаційній скарзі про незаконність ухвали апеляційного суду, якою змінено вирок в частині пом`якшення покарання, оскільки незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 вже був врахований судом першої інстанції при призначенні покарання останньому є необґрунтованими з таких підстав.

Суд апеляційної інстанції при постановленні свого рішення врахував дані про особу засудженого, окрім встановлених судом першої інстанції, й тих, що були надані стороною захисту під час апеляційного розгляду, зокрема, що 14 лютого 2019 року засудженому встановлена довічно ІІ група інвалідності, в січні 2019 року встановлений діагноз: двобічний коксартроз IV ст., наслідки перенесеного некрозу голівок стегнових кісток, важкі статико-динамічні порушення функції нижніх кінцівок, що він потребує ендопротезування кульшових суглобів.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України визнав вказані обставини такими, які помякшують покарання.

З огляду на встановлені обставини, які пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу засудженого, сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини, висновок МСЕК, апеляційний суд дійшов висновку про можливість пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, зменшивши строк покарання на два роки та без застосування конфіскації майна, що не підлягає одночасному застосуванню із положеннями ст. 69 КК України. Відповідно, суд на підставі ч. 1 ст. 70 КК України пом`якшив остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів до чотирьох років позбавлення волі, що слід відбувати реально.

Отже, ОСОБА_7 , який визнаний винуватим за інкримінованими злочинами, призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення, попередження нових злочинів та покарання є домірним вчиненому [4.1.1].

Процесуальним законом передбачено, що при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали [4.2.2].

Наведених положень процесуального закону суд апеляційної інстанції дотримався. Так, змінюючи вирок суду першої інстанції, суд належним чином мотивував необхідність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 69 КК України, з рішенням якого Суд погоджується.

Водночас, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні апеляційної скарги захисника в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції враховуючи обставини вчинених злочинів, їх тяжкість, обґрунтовано відхилив вищезазначені доводи апеляційної скарги та достатньо вмотивував своє рішення.

Таким чином, підстави для застосування стосовно засудженого положень ст. 75 КК України відсутні, тому касаційна скарга захисника до задоволення не підлягає.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 травня 2019 року у кримінальному провадженні стосовно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3