ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/796/20 Справа № 212/915/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000033, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 31 травня 2016 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки та 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 01 червня 2018 року по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 06 березня 2019 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "УЮТ-2011" до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УЮТ-2011" у відшкодування матеріальної шкоди 33 066 (тридцять три тисячі шістдесят шість) грн. 39 коп.
Цивільний позов Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Публічного акціонерного товариства "Укртелеком" у відшкодування матеріальної шкоди 36 861 (тридцять шість тисяч вісімсот шістдесят одну) грн. 05 коп.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він повторно, в ніч з 16 грудня 2018 року на 17 грудня 2018 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де за допомогою невстановленого слідством предмету зламав навісний замок дверей підвального приміщення вказаного будинку, та проник до підвального приміщення. Далі за допомогою невстановленого слідством предмету демонтував належний Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» кабель зв`язку марки: ТПП 30X2X0.5 довжиною 25 м., ТПП 20X2X0,5 довжиною 52 м., ТПП 10X2X0.5 довжиною 68 м., ТПП 5X2X0.5 довжиною 30 м., ТПП 50X2X0.4 довжиною 252 м., ТПП 20X2X0.4 довжиною 150 м., ТПП 10X2X0.4, довжиною 244 м., та з викраденим зник, спричинивши матеріальні збитки на суму 18263 гривні 00 копійок.
Також повторно, 28 грудня 2018 року приблизно о 04 годині 05 хвилин ОСОБА_7 , піднявся на дев`ятий поверх будинку АДРЕСА_3 , де демонтував належний ОСББ «Заріччя39» телефонний кабель загальною вартістю 213 гривень 30 копійок.
Після чого він намагався зникнути з місця вчинення ним кримінального правопорушення, з викраденим майном проте, не вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий мешканцями будинку.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, аналогічним чином, в ніч з 08 січня 2019 року на 09 січня 2019 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, прийшов до будинку АДРЕСА_4 , де за допомогою невстановленого слідством предмету зламав навісний замок дверей підвального приміщення вказаного будинку, та проник всередину, звідки викрав кабель зв`язку на загальну суму 4 939 гривень 50 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , повторно, в ніч з 25 січня 2019 року на 26 січня 2019 року, шляхом проникнення до підвального приміщення будинку АДРЕСА_5 , таємно викрав каналізаційну трубу, та з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, завдавши ОСББ «КР.Р ЗАРІЧЧА 42» збитки на загальну суму 455 гривень 74 копійки.
Також ОСОБА_7 , повторно, в ніч з 03 лютого 2019 року на 04 лютого 2019 року, проник до комунікаційного колодязя № 95-516,515 та таємно викрав телефонний кабель на загальну суму 4 949 гривень 50 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, таємно викрав майно, з проникненням в сховище:
1) з 06 лютого 2019 року на 07 лютого 2019 року на загальну суму 11 140 гривень 70 копійок;
2) з 10 лютого 2019 року на 11 лютого 2019 року на загальну суму 774 гривні 20 копійок;
3) з 17 лютого 2019 року на 18 лютого 2019 року на загальну суму 1 493 гривні 10 копійок;
4) 21 лютого 2019 року на загальну суму 1 106 гривень 00 копійок;
5) 22 лютого 2019 року на загальну суму 2 507 гривень 10 копійок;
6) 03 березня 2019 року на загальну суму 1 106 гривень 00 копійок;
7) 05 березня 2019 року намагався таємно викрасти чуже майно на загальну суму 3 318 гривень 00 копійок.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить даний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання.
На думку прокурора, суд першої інстанції незаконно поглинув однакові за видом і розміром покарання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими, та вважає що суд першої інстанції під час застосування до ОСОБА_7 принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим допустився помилки.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 призначено покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Тобто, судом першої інстанції неправильно було застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки в своєму рішення поглинув однакові за видом та розміром покарання, які не були призначенні у максимальних межах санкцій статтей, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, необхідно ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, що вчиненні обвинуваченим злочини є середньої тяжкості та тяжкими, вчинені умисно, особу винного, який є раніше судимим за вчинення аналогічних злочинів проти власності, на обліку у лікаря психіатра не перебував, та не перебуває, з липня 2015 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, Синдром залежності. Він не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, колегія суддів враховує щиросердне каяття.
Обставин, що обтяжують його покарання, - судом не встановлено.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок, в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, у такому виді та розмірі, як пропонував суду прокурор.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
В решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4