ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001319 від 06 червня 2019 року та №0001175 від 17 травня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року, -
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов"язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 17.03.2019 близько 17.50 год. знаходячись у магазині «My Play», розташованому в ТРЦ «Даффі» по бульвару Зоряному, 1-а у м. Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, із корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить ТОВ «Міккі Рітейл», а саме: «PlayStation» геймпад бездротовий Dualshock v2 F вартістю 1999 грн.
Після чого ОСОБА_5 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 16.05.2019 близько 20.21 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «ЄВА», який знаходиться в ТРЦ «Мост Сіті» за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки 2, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ», а саме: «Гаманець молнія SW2017-10-1» у кількості 1 шт. вартістю 69,90 грн; «Гаманець міні AuW2018-9-2» у кількості 1 шт. вартістю 199 грн; «Гаманець молнія WnW2018-16-2» у кількості 1 шт. вартістю 169 грн; «Гаманець молнія WnW2018-16-2» у кількості 1 шт. вартістю 169 грн; «Гаманець молнія WnW2018-29-1» у кількості 1 шт. вартістю 169 грн; «Гаманець стандарт WnW2018-21-1» у кількості 1 шт. вартістю 179 грн; «Дав крем для тіла з кокосовою олією та мигдальним молочком, 250 мл» у кількості 1 шт. вартістю 75,90 грн; «Дав крем для тіла з кокосовою олією та мигдальним молочком, 250 мл» у кількості 1 шт. вартістю 75,90 грн; «Дав крем для тіла з кокосовою олією та мигдальним молочком, 250 мл» у кількості 1 шт. вартістю 75,90 грн.; «Дав крем для тіла з оліями манго і марули, 250 мл» у кількості 1 шт. вартістю 75,90 грн.; «Дав крем для тіла з оліями манго і марули, 250мл» у кількості 1 шт. вартістю 75,90 грн; «Евелін ARGAN &ROSE Крем-елексир для рук Регенеруючий, 100 м» у кількості 1 шт. вартістю 59,90 грн, а всього на загальну суму 1394,30 грн.
Після чого, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім цього, 23.06.2019 близько 19.00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «ЄВА» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: м.Дніпро, вул. Короленко 3Б, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ», а саме: «Фруктіс бальзам-ополіскувач Гудбай посічені кінчики для посіченого волосся всіх типів 200 мл» у кількості 6 шт. вартістю 44,49 грн за 1 шт. на загальну суму 266,94 грн.; «Нівея шампунь 2в 1 для всіх типів з олією жолоба і екстрактом акації 250 мл» у кількості 2 шт. вартістю 53,40 грн за 1 шт. на загальну суму 106,80 грн.; «Ланвін Еклат д «Арпеж туалетну воду чоловічу 50мл» у кількості 1 шт. вартістю 1619 грн.; «Ланвін Еклат д «Арпеж туалетну воду чоловічу 100мл» у кількості 1 шт. вартістю 1619 грн.; «Глісс Кур шампунь для виснаженого волосся після фарбування та стайлінгу Hair Renovatoin, 250 мл» у кількості 1 шт. вартістю 62,50 грн., а всього на загальну суму 3674,24 грн.
Після чого, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, та розпорядився викраденим на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині прзначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину та правову кваліфікацію його дій, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Прокурор вказує, що суд, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, не звернув увагу на положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, та судом не зазначено в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.
Прокурор акцентує увагу на тому, що судом не враховано, що ОСОБА_5 протягом 2014-2016 року вчинив ряд умисних злочинів проти власності та за останнім вироком відбував покарання реально, та через рік з дня звільнення вчиняв нові злочини проти власності, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості. Також, прокурор вказує, що суд не врахував те, що шкоду потерпілим взагалі не було відшкодовано.
Прокурор вважає, що відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків та місця роботи, систематичне вчинення злочинів проти власності, у сукупності з конкретними фактичними обставинами цього провадження, свідчать про відсутність наміру стати на шлях виправлення, й невідповідність призначеного покарання ОСОБА_5 ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
З апеляційної скарги прокурора видно, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікацій його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним злочинів внаслідок м`якості, суд вважає їх обґрунтованими.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 та «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним».
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд визнав щире каяття у вчинених злочинах та активне сприяння у розкритті злочинів.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд не в повній мірі взяв до уваги те, що ОСОБА_5 раніше судимий, та через рік після звільнення з місць позбавлення волі, вчинив новий злочин проти власності, шкоду потерпілим не відшкодував, тобто не став на шлях виправлення.
Отже, суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину, без реального його відбування, не дотримався в повній мірі вимог закону України про кримінальну відповідальність, не врахував і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення при призначенні покарання, та не навів належних і достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , колегія суддів відповідно до ст. 50, 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим злочину середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, ніде не працює, не має стійких соціальних зв`язків, шкоду потерпілим не відшкодував, вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у виді арешту, та таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого й попередження нових злочинів.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення, скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 - скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 (три) місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4