Номер провадження: 11-сс/813/492/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 р., якою по кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002867 від 18.11.2019 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Гомель, Республіки Білорусь, громадянина Республіки Білорусь, не працевлаштованого на території України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 187 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді по вказаному кримінальному провадженню задоволено клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 187 КК України, запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Строк дії запобіжного заходу обчислюється з моменту постановлення по 17 травня 2020 року включно.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 187 КК України підтверджується наданими до суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження.

Слідчим суддею врахована тяжкість інкримінованих підозрюваному злочинів, характер та обставини їх вчинення групою осіб та із застосуванням фізичного та психологічного насильства, поведінка підозрюваного під час та після вчинення інкримінованих йому злочинів, який з місця злочину зник, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків на території України, що вказує на існування значного ступеню можливого ризику переховування від органів досудового розслідування та суду. Окрім того, інкриміновані дії ОСОБА_7 вчиняв з іншими особами, таким чином підозрюваний може впливати й на цих осіб. Оцінивши в сукупності тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_7 , конкретні обставини вчинення правопорушення, вищенаведені дані про особу підозрюваного, слідчий суддя прийшов до висновку, що відносно підозрюваного слід застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою та незаконною з огляду на таке:
- в ухвалі в порушення ч. 3 ст. 181 КПК України зазначено, що ухвала для виконання передається до органу внутрішніх справ, а не до органу Національної поліції, що є безальтернативною підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки вказує на неможливість її виконання;
- підозра ОСОБА_7 не обґрунтована, відсутні кваліфікуючі ознаки розбою, поєднаного з проникненням, оскільки мав місце побутовий конфлікт, та було відсутнє незаконне проникнення до квартири, оскільки у вказану квартиру ОСОБА_7 мав такий же безпосередній доступ як і потерпілий та мав ключі від квартири ОСОБА_10 про що знав і потерпілий, а з огляду на факт спільного проживання тривалий час та ведення спільного побуду в одній квартирі, як в м. Києві, так і в м. Одесі, між ним та потерпілим були дружні стосунки, а будь-які корисливі мотиви відсутні;
- ключі від квартири ОСОБА_10 були вилучені у ОСОБА_7 слідчим під час його затримання, однак зазначений факт був прихований слідчим та прокурором та за даним фактом відкрито кримінальне провадження, окрім того у вказаній квартирі перебували і особисті речі ОСОБА_7 ;
- будь-яких правових підстав у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на проживання у квартирі ОСОБА_10 не було;
- підозрюваний ОСОБА_7 за весь час досудового розслідування так і не був допитаний;
- слідчий суддя безпідставно відмовилась застосовувати при розгляді клопотання слідчого рішення ЄСПЛ, на які посилався захисник у своєму клопотанні;
- інформацію про здійснення розгляду клопотання слідчого у режимі відео конференції з Голосіївським районним судом м. Києва 19.03.2020 р. о 13 год. 30 хв., ним було отримано 19.03.2020 р. о 13 год. 21 хв., що виключало можливість такої участі, на підставі чого захисником було подане клопотання про відкладення розгляду справи, однак не зважаючи на це слідчим суддею залучено захисника з центру БПД в порушення закону для розгляду клопотання слідчого;
- на порушення слідчим суддею права підозрюваного на правову допомогу, залученим захисником з центру БПД подана заява про самовідів, а також відвід йому заявив підозрюваний, оскільки у нього є захисник за договором, окрім того, слідчим суддею безпідставно відмовлено у розгляді вказаних відводу та самовідводу;
- станом на момент розгляду клопотання слідчого відносно ОСОБА_7 у слідчого судді ОСОБА_1 було сформоване наперед переконання щодо його винуватості, про що вона оголосила у судовому засіданні 12.02.2020 р. у присутності всіх учасників процесу під час застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_13 , який на переконання сторони обвинувачення є співучасником злочину, чим порушила презумпцію невинуватості та вказані обставини свідчать про упередженість слідчого судді, що мали б бути підставою для самовідводу;
- слідчим суддею були проігноровані вимоги ст. 5 Конвенції та практики ЄСПЛ щодо недопустимості перебування особи під вартою у свавільний спосіб, оскільки підстав для позбавлення ОСОБА_7 свободи, у режимі цілодобової ізоляції, не було;
- ризик втечі ОСОБА_7 відсутній, оскільки, не зважаючи на всі можливості безперешкодно залишити територію України, останній, не зважаючи на сплив дії попередньої ухвали про обрання запобіжного заходу, яка втратила чинність 15.02.2020 р., залишився в м. Одесі, прибував до працівників поліції, щоб надати свої докази непричетності до інкримінованих йому злочинів та вчиняв ці дії добровільно, продовжує приймати участь у всіх судових засіданнях навіть після завершення дії запобіжного заходу, який був змінений йому ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.02.2020 р. та жодних порушень ухвали суду виявлено не було;
- слідчий суддя 19.03.2020 р. знаючи, що ОСОБА_7 з 15.02.2020 р. перебуває без жодного запобіжного заходу та не вчиняв будь-яких дій, які б могли вказувати на існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, свавільно застосувала відносно нього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту;
- слідчий суддя не надав належної правової оцінки міцним соціальним зв`язкам ОСОБА_7 , який має на утриманні двох малолітніх дітей;
- ризик впливу ОСОБА_7 на свідків також відсутній, оскільки всі свідки та потерпілі в зазначеному провадженні вже допитані, а тяжкість покарання сама по собі не може виключною обставиною для обрання такого запобіжного заходу;
- слідчий суддя безпідставно відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 ;
- ухвала слідчого судді підлягає скасуванню лише з підстав того, що слідчий суддя навіть в ній зазначила, що досудове розслідування у кримінальному провадженні проти ОСОБА_7 завершилося;
- ОСОБА_12 та ОСОБА_11 письмово відмовились надавати пояснення та допитуватись у цьому кримінальному провадженні, тому посилання слідчого судді на їх показання є перевищенням влади;
- слідчий суддя цілеспрямовано та свавільно проігнорувала численні заяви ОСОБА_10 , якими вона повністю спростувала усі доводи обвинувачення на користь ОСОБА_7 ;
- протокол затримання ОСОБА_7 від 18.11.2019 р., на який посилався слідчий суддя є неналежним доказом, що встановлено ухвалою слідчого судді від 21.11.2019 р., ухвалами Одеського апеляційного суду від 05.12.2019 р. та 06.02.2020 р.;
- суддя свавільно проігнорувала численні кримінальні провадження, відкриті за фактом крадіжки слідчими та прокурорами майна ОСОБА_7 , вимагання у нього грошей та за фактом службової недбалості при розслідуванні кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та не застосовувати відносно останнього будь-який запобіжний захід.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та підозрюваного, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно із ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 4 ст. 194 КПК України встановлює, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей ст. 5 п. 1 п.п. с) Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до положень ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
З мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону загалом виконав та врахував їх при постановленні ухвали, однак, дійшовши обґрунтованого висновку про можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, не врахував обставини щодо можливості застосування відносно нього домашнього арешту в нічний час доби.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарь проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 187 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_7 вступивши у попередню змову з ОСОБА_13 , у якого на підґрунті особистої неприязні до ОСОБА_11 під приводом видалення з електронних носіїв останнього особистої інформації, та двома іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, виник злочинний умисел на здійснення незаконного позбавлення волі та розбійного нападу з метою особистого збагачення та видалення з електронних носіїв особистої інформації. Так, 18.11.2019 р. приблизно о 10 год. у супроводі ОСОБА_10 , як власниці помешкання квартири АДРЕСА_4 , де проживав ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та дві невстановлені особи проникли до приміщення квартири, де ОСОБА_13 утримуючи в руці предмет, ззовні схожий на пістолет, відкрито заволодів належним ОСОБА_12 мобільним телефоном марки «Iphone XR», блакитного кольору із сім-картою НОМЕР_1 . Вслід за вказаними особами до квартири увійшов ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_13 із двома невстановленими особами увірвались до душової кімнати та нанесли ОСОБА_11 удари в область голови металевим предметом, ззовні схожим на дубинку та пізніше руками та ногами в область тулуба та голови, в подальшому, подолавши опір ОСОБА_11 та зв`язавши йому ноги та руки за спиною, ОСОБА_13 в спальній кімнаті зазначеної квартири заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Iphone XS MAX», чорного кольору, з сім-картою НОМЕР_2 , а ОСОБА_7 видалив з ноутбуку ОСОБА_11 невстановлені досудовим розслідуванням файли, після чого ОСОБА_13 передав ОСОБА_7 належні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мобільні телефони та останній розпорядився ними на свій розсуд. Продовжуючи свої противоправні дії, ОСОБА_13 та ОСОБА_7 наказали ОСОБА_11 вдягнутись та за допомогою головного убору, прикрити наявні тілесні ушкодження останнього. Далі, наказали ОСОБА_11 сісти до салону автомобіля «Fiat Doblo», сірого кольору, який перебував поряд з будинком. ОСОБА_13 , сівши за кермо вказаного авто, рушив по вулицях міста. У вказаний момент у салоні автомобіля також перебували невстановлена особа, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , якого утримували проти його волі, тобто він не мав змоги вільно залишити вказаний автотранспортний засіб.
В подальшому, ОСОБА_11 , відвезли на вулицю Розумовського, 29, де висадили з авто «Fiat Doblo», та зникли у невідомому напрямку.
Колегія суддів не може погодитись із доводами захисника ОСОБА_8 про необґрунтованість підозри та вважає їх безпідставними, і наголошує на тому, що підозра ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинів на даному етапі досудового розслідування є обґрунтованою та підтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання слідчого матеріалами, в тому числі: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколом допиту та додаткового допиту потерпілого ОСОБА_11 , протоколами допиту свідків ОСОБА_10 , протоколом пред`явлення особи для впізнання, проведеного зі свідком ОСОБА_12 , висновком експерта №2952 від 25.11.2019 р. протоколом допиту потерпілої ОСОБА_12 , та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

На підставі зазначеного, апеляційний суд приходить до переконання, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування більш ніж повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в ухвалі.

Відповідно до статей 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
При цьому, доводи сторони захисту з приводу наявності у ОСОБА_7 права безпосереднього доступу до квартири, де було вчинено кримінальне правопорушення, апеляційний суд оцінює критично, оскільки матеріалами провадження таке право підозрюваного не підтверджено, більш того, з протоколу допиту свідка ОСОБА_10 , остання зазначила: «Петро деякий час мешкав на квартирі разом із ОСОБА_15 та потім поїхав». Будь-який свідчень з боку власниці квартирі, що ОСОБА_7 на момент 18.11.2019 р. мав право проживати на цій квартирі, або мав право безперешкодного доступу, матеріали провадження, а також апеляційної скарги, надані апеляційному суду, не містять. Водночас, тим же протоколом допиту свідка ОСОБА_10 спростовуються доводи захисника з приводу відсутності законних підстав для проживання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у її помешканні, оскільки остання, відповідно до протоколу допиту від 18.1.2019 р. сама зазначила, що запропонувала саме ОСОБА_11 проживання в даній квартирі (т. 1, а.п. 22).
Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що на даний час спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Разом з тим, слідчий суддя в ухвалі зазначив, що в судовому засіданні прокурор довів наявність значного ступеню можливого ризику переховування від органів досудового розслідування та суду. Окрім того, інкриміновані дії ОСОБА_7 вчиняв з іншими особами, таким чином підозрюваний може впливати й на цих осіб, а у разі перебування підозрюваного на волі не виключений ризик того, що ОСОБА_7 може вчинити інший злочин.

Однак апеляційний суд не може повністю погодитись з такими висновками, оскільки відповідно до матеріалів провадження 21.11.2019 р. ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, підозрюваному ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 16.01.2020 року включно. Ухвалою слідчого судді від 13.01.2020 року ОСОБА_7 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 15.02.2019 року. В свою чергу, 06.02.2020 року ухвалою Одеського апеляційного суду відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 15.02.2020 р.
Слідчий ОСОБА_9 звернулась до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту 18.02.2020 р., коли строк дії попередньої ухвали сплив, при цьому, клопотання слідчого розглянуто 19.03.2020 р. та протягом місяця ОСОБА_7 перебував без жодного запобіжного заходу, та відповідно до матеріалів провадження відвідував судові засідання у суді першої інстанції, а також слідчі дії, що проводились в органі досудового розслідування. Зважаючи на що, слідчим суддею не взято до уваги зазначені обставини, не надана їм належна правова оцінка, а ризик переховування від органів досудового розслідування та суду є настільки мізерним, що він не може бути основоположним під час вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу, а існування ризику, що ґрунтується лише на тяжкості покарання йде в розріз з європейською практикою щодо застосування запобіжних заходів.
Водночас, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування та прокурором також не доведений ризик вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки він не підтверджений матеріалами провадження та беззаперечними доказами щодо існування такого ризику, в тому числі, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що існує явний ризик впливу підозрюваного на потерпілих у кримінальному провадженні та підтверджується наданою копією заяви потерпілого ОСОБА_11 від 07.02.2020 р., яка була долучена самим захисником ОСОБА_8 до матеріалів кримінального провадження під час розгляду клопотання слідчого (т. 2, а.п. 87), відповідно до якої ОСОБА_11 заперечує проти його допиту під час досудового розслідування, але не заперечує проти такого допиту в суді першої інстанції, оскільки на нього та ОСОБА_12 здійснюється тиск з боку підозрюваного ОСОБА_7 .
Зазначені обставини, на думку колегії суддів можуть вказувати про реальне існування ризику впливу підозрюваного на потерпілих з метою зміни ними своїх показів, а доводи захисника ОСОБА_8 з приводу наявності протоколів допитів цих осіб під час досудового розслідування є безпідставними, оскільки відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених статтями 7 та 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Оцінка таким показам має бути надана судом першої інстанції під час судового засідання та безпосереднього допиту вказаних осіб.
Зважаючи на вище викладене, слідчий суддя, загалом взявши до уваги обставини кримінального правопорушення, ризики передбачені ст. 177 КПК України, але не в повній мірі врахував відсутність ризику вчинення іншого злочину, явно мізерну наявність ризику переховування від органів досудового розслідування та суду, а також наявність ризику впливу на потерпілих, не в повній мірі врахував особу підозрюваного, зазначивши, що останній є громадянином іншої держави, не працевлаштований, не одружений, має двох неповнолітніх дітей.

При цьому, колегія суддів частково погоджується з доводами захисника з приводу не врахування всіх обставин, що характеризують особу підозрюваного, а саме те, що в матеріалах провадження наявні докази того, що ОСОБА_7 є приватним підприємцем та здійснює свою діяльність в Республіці Білорусь, у останнього є батьки, та з огляду на долучений договір оренди житлового приміщення, складеного на матір підозрюваного (т. 1, а.п. 177-178), останній підтримує з нею міцні соціальні зв`язки. Натомість, посилання суду та захисника на наявність у підозрюваного ОСОБА_7 на утриманні двох малолітніх дітей, матеріалами провадження не підтвердженні, окрім того, що захисником долучено лише копію свідоцтва про встановлення батьківства відносно ОСОБА_16 , 2006 р.н. Відомостей про наявність другої дитини, а також перебування їх на утриманні ОСОБА_7 матеріли провадження не містять та захисником не надані.

Беручи до уваги вище зазначене, колегія суддів вважає, що слідчим суддею не взяті до уваги всі обставини провадження, а також не в повній мірі досліджено питання щодо можливості застосування відносно ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу для запобігання встановленим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки останнього.

Отже, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 , оскільки під час розгляду клопотання слідчого та під час апеляційного розгляду прокурор не довів доцільність застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, однак доводи захисника про відсутність підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу також спростовані апеляційний судом під час розгляду клопотання слідчого. Зважаючи на що, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про обрання підозрюваному більш м`якого запобіжного заходу.

При цьому, колегія суддів враховуючи обставини вчинення злочинів, в яких підозрюється ОСОБА_7 , особу підозрюваного, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, які встановлені апеляційним судом, а саме мінімальний ризик можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілих та свідків, а також інших осіб, причетних до вчиненого злочину, місце знаходження яких на даний момент не відома, вважає що запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби за місцем його проживання в м. Одесі буде достатнім для забезпечення його належної процесуальної поведінки та запобігання названим вище ризикам.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, апеляційний суд звертає увагу на положення ч. 6 ст. 181 КПК України, відповідно до яких строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту дату закінчення її дії в межах строку, передбаченого КПК України.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень слідчий звернувся до слідчого судді з клопотання про встановлення строку ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у зв`язку з із ухиленням підозрюваного та його захисника від ознайомлення із матеріалами провадження.

При цьому, згідно ч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.
Приймаючи до уваги вище викладене, колегія суддів вважає, що підозрюваному ОСОБА_7 слід застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби до вирішення питання про застосування запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, але не більше строку, визначеного КПК України.
Твердження захисника ОСОБА_8 про те, що слідчим суддею було порушено право захисника на особисту участь під час розгляду клопотання слідчого 19.03.2020 р., колегія суддів вважає безпідставними.

Обґрунтування підстав залучення захисника з центру БВПД та відсутність можливості проведення судового засідання за участі захисника ОСОБА_8 знайшло своє мотивоване відображення в ухвалі слідчого судді під час відмови у задоволенні самовідводу захисника ОСОБА_17 (т. 3, а.п. 85). При цьому, слідчим суддею 18.03.2020 р. засобами електронної пошти сповіщено захисника ОСОБА_8 про судове засідання, яке відбудеться 19.03.2020 р. о 13 год. 30 хв., яке захисником було отримано та надіслано до слідчого суду клопотання про здійснення судового засідання в режимі відеоконференції з Голосіївським районним судом м. Києва (т. 3, а.п. 35-36), на що слідчим суддею до вказаного суду о 10 год. 18 хв. спрямовано лист щодо забезпечення участі захисника ОСОБА_8 у вказаному судовому засіданні дистанційно (т. 3, а.п. 37-38). Відповідно до журналу судових засідань (т. 3, а.п. 80) Голосіївський районний суд м. Києва не відмовив у проведенні відеозв`язку, однак захисник ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився.

Отже, слідчим суддею були здійснені всі заходи задля організації реалізації права захисника на участь у дистанційному судовому провадженні та здійснення відео-конференції Голосіївським районним судом м. Києва, а сам захисник знав про дату та час судового засідання та особисто просив, у разі не відкладення судового розгляду на 19.03.2020 р., провести його у режимі відеоконференції.

Колегія суддів також критично оцінює доводи захисника про те, що слідчий суддя ОСОБА_1 була упередженою щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів при розгляді клопотання слідчого, оскільки заявлені захисником та підозрюваним відводи слідчому судді ОСОБА_1 були розглянуті та по ним постановлено відповідні ухвали (т. 3, а.п. 68-71).

Доводи сторони захисту з приводу незаконності затримання ОСОБА_7 , а також визнання недопустимим доказом протоколу його затримання від 18.11.2019 р. є безпідставними, оскільки ухвали, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі не вказують на те, що слідчим суддею, або колегією суддів апеляційного суду зазначений протокол був визнаний недопустимим доказом, а встановлені слідчим суддею обставини часу фактичного затримання ОСОБА_7 18.11.2019 року, у відповідності до положень ч.3 ст.278 КПК України, впливали лише на обов`язок звільнення останнього у разі якщо йому не було вручене повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, але жодним чином не впливає на законність прийнятого рішення слідчим суддею щодо обрання запобіжного заходу підозрюваному.

Щодо доводів захисника ОСОБА_8 з приводу ігнорування слідчим суддею численних кримінальних проваджень, які відкриті за заявами ОСОБА_7 за фактом крадіжки слідчими та прокурорами майна ОСОБА_7 , вимагання у нього грошей та за фактом службової недбалості при розслідуванні кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними, оскільки слідчий суддя розглядає клопотання в рамках конкретного кримінального провадження, а обґрунтованість доказів, а також наявність ознак кримінального правопорушення у інших кримінальних провадженням, має вирішуватись в межах цих кримінальних провадженням тим слідчим суддею, в провадження якого находять клопотання відповідно до вимог КПК України.

Викладаючи мотиви прийнятого рішення суд, в томі числі приймає до уваги рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 року по справі «Серявін та інші проти України», відповідно до якого суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, проте обсяг мотивування може бути різним залежно від характеру рішення. Та Висновок Консультаційної ради європейських судів №11 (2008) відповідно до якого виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення. Згідно з пунктом 41 зазначеного Висновку обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент сторін на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Відповідно до практики ЄСПЛ очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може надавати кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Водночас, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги вищевикладене у всій своїй сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали, якою необхідно відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в певний період доби, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, в межах строку досудового розслідування вказаного кримінального провадження.

Керуючись статтями 24, 177, 178, 181, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 19.03.2020 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 187КК України, застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком до 17.05.2020 року включно скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту задовольнити частково.

Застосувати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 3 ст. 187 КК України запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_3 в період часу з 21 год. по 07 год. наступної доби.

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Визначити строк дії ухвали апеляційного суду до вирішення питання про застосування запобіжного заходу в підготовчому провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002867 від 18.11.2019 р., але не більше 60 днів з моменту постановлення цієї ухвали.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4