ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 766/8042/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/372/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 1, 2 КК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000474 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.02.2019 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017 року за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; ухвалою Херсонської області від 04.01.2018 року випробування скасовано, засудженого ОСОБА_8 направлено для відбування покарання
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт строком на 80 годин, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково зараховано покарання за попереднім вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі з відбуванням покарання в кримінальній виконавчій установі відкритого типу. Початок строку покарання обчислено з моменту затримання.Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 09.02.2017 року близько 04.00 годин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, знаходячись у приміщенні комп`ютерного клуба «Нео», який розташований за адресою: м. Херсон, вул. Миру 33 А викрав належне ОСОБА_9 майно, а саме: монітор марки виробника «Samsung» модель «Sync Master Р2070» вартістю 1366,66 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 11.02.2017 року близько 21.00 годин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Pull and Bear», розташованого на території ТРЦ «Фабрика», за адресою м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ТОВ «Пул енд беа України», а саме: чоловічі штани чорного кольору вартістю 682,33 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 13.02.17 близько 11:30, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, перебуваючи у приміщенні магазину «Adidas», розташованого на території ТРЦ «Фабрика», за адресою м. Херсон, вул. Залаегерсег, 18, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ТОВ «Адидас», а саме джемпер зеленого кольору вартістю 990,00 гривень, чим спричинив матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України на кваліфікуючу ознаку як «незаконне проникнення у інше приміщення». Вважати вірною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно». У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017 року зі змінами, внесеними ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 04.01.2019 року ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі. У решті вирок суду залишити без змін. В обґрунтування вимог посилається на те, що суд в мотивувальній частині вироку при наданні правової кваліфікації діям ОСОБА_8 за епізодами від 11.02.2017 та 13.02.2017 щодо ТОВ «Пул енд беа України» та ТОВ «Адидас» кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення», тобто виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину - «повторно», проте безпідставно вказав на додаткову кваліфікуючу ознаку, не передбачену диспозицією частини 2 цієї статті КК: «незаконне проникнення у інше приміщення», мотиви прийнятого рішення у вироку не навів і вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого. Крім того, суд в порушенні вимог ст. 70 КК України, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про зарахування у строк призначеного покарання, невідбутої частини покарання за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників апеляційного розгляду
Обвинуваченому, його захиснику та потерпілому ОСОБА_9 та представникам ТОВ «Пул енд беа України» та ТОВ «Адидас» було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції від вказаних учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 в адресованій апеляційному суді заяві просив розглянути апеляційну скаргу у його відсутність та відсутність його підзахисного.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_8 у крадіжках чужого майна за викладених у вироку обставинах в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Зі змісту обвинувального акта вбачається, що при викладенні фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 злочинів та формулюванні обвинувачення органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 за епізодом таємного викрадення чужого майна ОСОБА_9 09.02.2017 року кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за епізодами таємного викрадення майна ТОВ «Пул енд беа України», ТОВ «Адидас» за ч. 2 ст. 185 КК України за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Разом з цим, правильно виклавши у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним в межах висунутого обвинувачення, при кваліфікації дій обвинуваченого за епізодами таємного викрадення майна ТОВ «Пул енд беа України», ТОВ «Адидас» суд, правильно вказавши норму кримінального закону, яка підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 185 КК України, вийшов за межі обвинувачення та додатково вказав на кваліфікуючу ознаку, яка не передбачена ч. 2 ст. 185 КК «вчинення цих злочинів з проникненням у приміщення», замість вказівки на вчинення цих злочинів «повторно».

Крім того, призначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК суд першої інстанції вказав одночасно на принцип часткового складання покарань та принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є взаємовиключним, а призначаючи йому остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК суд, без призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, вказав на зарахування покарання за попереднім вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017 року,чим неправильно застосував кримінальний закон,

Статтею 409 ч. 1 п. 4 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодами таємного викрадення майна ТОВ «Пул енд беа України», ТОВ «Адидас» за ч. 2 ст. 185 КК України із виключенням з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки - «вчинення цих злочинів з проникненням у приміщення» та вказівкою на вчинення цих злочинів повторно, та в частині покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України, із уточненням принципів призначення покарання за сукупністю злочинів та вказівкою на принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 1 ст. 70 КК та принцип часткового складання покарань на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, як це передбачено вказаною нормою кримінального закону.
При цьому, враховуючи, що ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 23.05.2018 року (а.п. 158) засудженого ОСОБА_8 направлено для відбування покарання, призначеного вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017 року в місця відбування покарання, в строк остаточно призначеного ОСОБА_8 підлягає зарахуванню покарання, частково відбуте ним за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017 року в разі його реального виконання.
Такі зміни не тягнуть за собою погіршення правового становища обвинуваченого, тому можуть бути застосовані в порядку п.п. 2,4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК без скасування судового рішення.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.02.2019 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодами таємного викрадення майна ТОВ «Пул енд беа України», ТОВ «Адидас» та призначеного покарання змінити.

Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за епізодами таємного викрадення майна ТОВ «Пул енд беа України», ТОВ «Адидас» за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч.1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017 року вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 2 місяці, зарахувавши в строк відбування покарання, покарання частково відбуте за вироком Зачепилівського районного суду Харківської області від 17.03.2017 року.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту прибуття ОСОБА_8 до виправного центру.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2