Справа № 126/158/19
Провадження №11-кп/801/1072/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000331 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 19.06.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні начальника Чечельницького відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 08 липня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, учня ДНЗ "Крижопільського професійного будівельного ліцею", не одруженого, не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Чечельницького районного суду Вінницької області від 08 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації особистого майна.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, встановлено іспитовий строк 2 (два) роки.
Покладено на ОСОБА_8 обов`язки, передбаченні п.п. 1, 2 ч. 1 п.п. 2, 4 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Стягнуто із законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 , понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані з проведення експертизи №1763 від 20.11.2018 року, експертизи № 1700 від 12.11.2018 року, експертизи №1352 від 10.09.2018 року, експертизи № 1765 від 20.11.2018 року, експертизи № 1764 від 29.11.2018 року та експертизи № 187 від 12.12.2018 року в сумі 6006 (шість тисяч шість) гривень на користь держави.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, 31.08.2018 року ОСОБА_8 в денну пору доби в м. Бершадь, Бершадського району Вінницької області на території мосту, що розміщений неподалік від цукрового заводу незаконно придбав, з метою збуту за 150 грн. наркотичну речовину рослинного походження у невстановленої досудовим розслідуванням особи. Цього ж дня, близько 21 години в м. Бершадь Бершадського району Вінницької області по вул. Іполита Зборовського,1, біля магазину "Червончик", в ході проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу ОСОБА_8 , попередньо домовившись з закупником зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 про продаж останньому наркотичних засобів, отримав у закупника гроші в сумі 200 грн, за які в подальшому згідно досягнутої домовленості мав збути останньому наркотичні засоби. Отримавши гроші ОСОБА_8 одразу, згідно домовленості, передав ОСОБА_11 поліетиленовий згорток із речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта №1352 від 10.09.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 1,76 г.
Також 23.10.2018 року близько 17 години 40 хвилин в м. Бершадь Бершадського району Вінницької області на перехресті вулиць Шевченка та Героїв України, біля магазину "Чобіток", ОСОБА_8 попередньо домовившись із закупником зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 про продаж останньому наркотичних засобів, отримав у закупника гроші в сумі 200 грн., за які в подальшому згідно досягнутої домовленості мав збути останньому наркотичні засоби. Після чого, ОСОБА_8 пішов у напрямку магазину "Люкс-маркет", що розміщений в м. Бершадь по вул. Ярослава Мудрого,3, де зустрівся з невстановленою досудовим розслідуванням особою, в якої за попередньою домовленістю придбав на суму 200 грн., наркотичного засобу канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено. Цього дня близько 18 години в м. Бершадь по вул. Героїв України,4, згідно попередньої домовленості передав ОСОБА_11 коробок з під сірників під назвою "Україночка" із речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта № 1700 від 12.11.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 0,61 г.
Окрім того, 07.11.2018 року біля 21 години в м. Бершадь Бершадського району Вінницької області по вул. Ярослава Мудрого, біля магазину "Люкс-Маркет", ОСОБА_8 попередньо домовившись із закупником зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 про продаж останньому наркотичних засобів, отримав у закупника гроші в сумі 1000 грн. Після цього, ОСОБА_8 пішов у напрямку колишнього цукрового заводу, який розташований в м. Бершадь, де з метою подальшого збуту придбав у невстановленої особи наркотичний засіб канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг якого заборонено. Потім ОСОБА_8 приніс вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб та близько 21 години в м. Бершадь по вул. Героїв України,4, передав ОСОБА_11 два паперових згортки із речовиною рослинного походження, що згідно висновку експерта № 1765 від 20.11.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 3,37 г.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні начальника Чечельницького відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Чечельницького районного суду Вінницької області від 08 липня 2019 року через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк затримання без ухвали слідчого судді з 07.11.2018 по 09.11.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У резолютивній частині вироку зазначити про стягнення із ОСОБА_8 на користь держави 6006, 00 гривень витрат на проведення судових експертиз матеріалів речовин і виробів.
Строк відбування покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Крім того, суд першої інстанції при хвалені вироку стосовно ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України не зарахував строк попереднього ув`язнення з 07.11.2018 по 09.11.2018. Також суд першої інстанції помилково стягнув з законного представника обвинуваченого судові витрати, так як на час набрання вироком законної сили ОСОБА_8 виповнилося б 18 років.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим. При цьому обвинувачений суду пояснив, що він дійсно повністю визнає вину в інкримінованих діяннях за обставин, викладених у вироку суду. Злочини він вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки з дитинства відчував нестачу коштів. Його батьки давно розлучились, він проживав з матір`ю, яка страждає на психічне захворювання, батько проживає з іншою сім`єю, його вихованням не займався. Однак після вчинення злочину він по іншому дав оцінку своїм діям. На даний час закінчив навчання в професійному училищі та працює монтажником віконних пакетів. Щиро кається у вчиненому, запевнив про недопустимість протиправної поведінки в майбутньому.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині порушення норм кримінального закону при призначенні покарання, суд зазначає, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, зокрема те, що він вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкритті злочину, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив у неповнолітньому віці внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а саме проживав без батька, виховувався матір`ю, яка хворіє на гострий полімофорний психотичний розлад з симптомами шизофренії, не пов`язаний із стресом.
Таким чином, на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
З урахуванням наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, які були встановлені судом першої інстанції та перераховані у вироку, з урахуванням особи винного, його готовності понести покарання, дають підстави суду вважати, що судом належним чином вмотивовано можливість призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією частини статті відповідно до ч.1 ст.69 КК України. Натомість прокурором в апеляційній скарзі не наведено жодних доводів про неможливість призначення такого покарання.
Також судом враховано досудову доповідь органу пробації (т.1, а.с.53-55), з якої слідує, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням проходження пробаційної програми.
Крім цього судом під час судового розгляду встановлено готовність до виправлення обвинуваченого зі здійсненням суспільного впливу та під контролем органів пробації, тому звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, в тому числі обов`язку виконання заходів, передбачених пробаційною програмою, здатне досягти мети кримінального судочинства в частині виправлення та перевиховання особи, попередження вчинення нових злочинів.
Порушення вимог кримінального процесуального закону в цій частині, які б тягнули скасування чи зміну судового рішення, під час апеляційного перегляду не встановлені.
Проте, доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в іншій частині, на думку апеляційного суду є слушними.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховуються судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
3 роз`яснень, які містяться в п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного та додаткового покарання. Невідбутою частиною покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), є строк, за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; 6) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так i під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Під час досудового розслідування 07.11.2018 ОСОБА_12 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України. Ухвалою слідчого судді Бершадського районного суду Винницької області від 09.11.2018 останньому обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Однак, судом першої інстанції при ухвалені вироку стосовно ОСОБА_12 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України не зараховано строк попереднього ув`язнення з 07.11.2018 по 09.11.2018.
Крім цього, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Згідно зі ст. 1179 ЦК України особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах.
Разом з цим, ч. 3 ст. 1179 ЦК України передбачено, що обов`язок батьків (усиновлювачiв), піклувальника, закладу, який за законом здійснює щодо неповнолітньої особи функцій піклувальника, відшкодовувати шкоду припиняється після досягнення особою, яка завдала шкоди, повноліття або коли вона до досягнення повноліття стане власником майна, достатнього для відшкодування шкоди.
Таким чином, як вбачаються з аналізу вище зазначених норм (ст.ст. 124, 374 КПК України та 1179 ЦК України), при винесенні вироку суд першої інстанції помилково стягнув з особи законного представника судові витрати, так як на час набрання вироком законної сили ОСОБА_12 виповнилося б 18 років.
Проте, в порушення вищевказаних вимог, суд першої інстанції при ухваленні вироку прийняв рішення про стягнення витрат на проведення судових експертиз матеріалів речовин i виробів в сумі 6006,00 гривень - із законного представника ОСОБА_12 , а саме батька ОСОБА_13 , що не передбачено законом.
На підставі викладеного допущене Чечельницьким районним судом Вінницької області неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст.ст. 409, 412, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 413, 419 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні начальника Чечельницького відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Чечельницького районного суду Вінницької області від 08 липня 2019 року у кримінальному провадженні №0000331 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань від 19.06.2018 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та в частині вирішення процесуальних витрат через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В резолютивній частині вироку вказати про зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбутого покарання строк затримання без ухвали слідчого судді з 07 листопада 2018 року по 09 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В резолютивній частині вироку зазначити про стягнення із ОСОБА_8 на користь держави 6006 (шість тисяч шість) гривень 00 копійок процесуальних витрат на залучення експертів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

Згідно з оригіналом: