ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3059/19 Справа № 182/636/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Москва Російської Федерації, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,
за участю :

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2019 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у вигляді штрафу на суму 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 гривень.
Судом вирішено питання щодо процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 , визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
23.12.2018 р. близько 01.00 год., разом з потерпілим ОСОБА_9 знаходилась в районі будинку АДРЕСА_2 , де з метою подзвонити, попросила у потерпілого мобільний телефон «Xiaomi» моделі Redmi 5A. Після передачі їй телефону, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння зазначеним мобільним телефоном шляхом обману. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 з майном - мобільним телефоном «Xiaomi» моделі Redmi 5A, вартість якого згідно висновку експерта № 10 від 15.01.2019 р. становить 2500,00 грн., відійшла від потерпілого, після чого пішла за будинок, тобто з місця скоєння правопорушення зникла, розпорядившись майном на свій розсуд та спричинивши потерпілому ОСОБА_9 шкоду на суму 2500,00 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не осопорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає що вказаний вирок підлягає зміні з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор просить виключити з вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2019 року відносно ОСОБА_6 обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину, посилаючись на те, що ОСОБА_6 є раніше не судимою особою. В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу з підстав, викладених в ній, просила її задовольнити.
Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на необґрунтованість визначення судом - рецидиву злочину, як обставиною, що обтяжує покарання відносно ОСОБА_6 , колегія суддів, вважає їх слушними.

Так, обвинувачена ОСОБА_6 згідно матеріалів кримінального провадження, раніше не притягалася до кримінальної відповідальності та не мала судимостей.
Згідно зі статтею 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Таким чином, у даному випадку, обвинувачена ОСОБА_6 не має судимості за умисний злочин. Тому, суд першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого, передбачену ст. 67 КК України рецидив злочину.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні з виключенням вказаної обставини як обтяжуючої з його мотивувальної частини, що не впливає на визначений судом вид і розмір покарання, а тому апеляцію прокурору слід задовольнити.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 , змінити, виключивши з мотивувальної частини цього вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , а саме рецидив злочину.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4