Провадження № 11-кп/4820/471/19
Справа № 678/1491/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючої судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

судового засідання

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000403 від 01.11.2018 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2019 року,-

в с т а н о в и л а:
Вироком Деражнянського районного суду від 22 травня 2019 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , громадянина України, з початковою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого згідно вироків:

-Летичівського районного суду Хмельницької області від 24.02.1999 року за ч.3 ст. 141 КК України на 3 роки позбавлення волі, та відповідно до ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік, штраф 200 грн.;

-Деражнянського районного суду Хмельницької області від 01.11.2001 року за ст.17, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.42,43 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.357 КК України.
Виправдано ОСОБА_8 за ч.3 ст.357 КК України за недоведеністю того, що в його діяннях є склад вказаного кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі.
В силу ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 09.11.2017 року, остаточно, призначено ОСОБА_8 покарання 4 роки 8 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 рахується з моменту вступу вироку в законну силу, зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 29.11.2018 року по 22.05.2019 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.
Цивільні позови потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не заявлялися.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 429 грн. процесуальних витрат.
За вироком суду, 26.10.2018 року близько 19 год. 40хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по вул.Леоніда Шірпала, 13/2 в смт.Летичів Хмельницької області та належить ФОП ОСОБА_9 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з корисливих мотивів викрав скляну банку ємністю 1,73 л., вартістю 50 грн., яка була заповнена кавою марки «Brazil Chapadas de Minas» вагою 750 г., вартістю 400 грн. Вказаними діями ОСОБА_8 заподіяв матеріальної шкоди ОСОБА_9 на загальну суму 450 грн.
Крім того, 01.11.2018 року близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_8 , йдучи тротуаром по вул. Соборна, у смт Летичів Хмельницької області, напроти магазину «Кнопка», наздогнав велосипед, який у руках вела ОСОБА_10 та з корзини для вантажів, що прикріплена до заднього багажника велосипеда, таємно, з корисливих мотивів, розраховуючи на потурання з боку своєї співмешканки ОСОБА_13 , яка йшла позаду нього, викрав жіночу сумку чорного кольору із шкірозамінника вартістю 200 грн., в якій знаходились гаманець марки «Christian Dior» вартістю 150 грн., 2 кг. м`яса свинини, вартістю 90 грн. за 1 кг., загальною вартістю 180 грн., пара жіночих рукавиць, вартістю 30 грн., гроші в сумі 120 грн., Вказаними діями ОСОБА_8 заподіяв матеріальної шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 680 грн.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі, вважає висновки суду необґрунтованими, а судове рішення незаконним і таким, що підлягає скасуванню з наступних підстав.
Посилається на те, що, в порушення п.6 ч.2 ст.242 КПК України, в обох епізодах кримінальних правопорушень, які поставлені у вину ОСОБА_8 , у передбаченому законом порядку, розмір матеріальних збитків (шкоди) не визначений.
За таких обставин накладні та довідки про вартість майна не можуть вважатися належними і допустимими доказами на підтвердження заподіяної шкоди.
За аналогією положень п.З ч.2 ст.52 КПК України ОСОБА_8 не здатний повною мірою реалізовувати свої права, тому що в ході судового розгляду встановлено, що є малограмотною особою, погано читає та пише.
Окрім того, з моменту взяття під варту підозрюваного ОСОБА_8 від 29.11.2018 року (копія ухвали додається) ОСОБА_8 заявив клопотання про необхідність залучення до справи захисника для захисту його прав та законних інтересів.
Відповідно до доручення від 29.11.2018 року №022-0002303 Хмельницький регіональний центр з надання БВПД ОСОБА_8 призначив захисника (копія доручення додається).
Між тим, подальші, після взяття його під варту, процесуальні дії проведено з порушенням права ОСОБА_8 на захист.
Так, ОСОБА_8 відкрито матеріали досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України без участі захисника.
Згідно із відповідним протоколом така процесуальна дія тривала в період 16 год. 00 хв. - 16 год. 40 хв. тобто упродовж 40 хвилин 29.11.2018 року.
Зважаючи на те, що ОСОБА_8 погано читає, а також беручи уваги той факт, що тривалість лише усіх відеозаписів, що містяться серед матеріалів кримінального провадження значно перевищує 40 хвилин, обґрунтований сумнів викликає те, що ОСОБА_8 міг ознайомитися з усіма матеріалами досудового розслідування, незважаючи на його підпис у відповідному протоколі.
При неодноразових зверненнях захисника обвинуваченого до прокурора, після спрямування обвинувального акту до суду, через відсутність відповідного програмного забезпечення та технічних можливостей відповідних технічних записів для ознайомлення надано не було.
Викладене свідчить про те, що матеріали досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_8 відкритими не були.
Отже всі матеріали, на які посилається суд, як на докази в кримінальному провадженні, є недопустимими доказами.
Також ОСОБА_8 вручено обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування без участі захисника.
Крім того, захисник ОСОБА_8 стверджує, що стосовно, останнього, було застосовано недозволені методи досудового слідства, пов`язані із застосуванням до нього психологічного та фізичного впливу працівниками правоохоронного органу.

Також, захист стверджує, що, пред`явлене обвинувачення ОСОБА_8 за обома епізодами злочину, передбаченого ч.2ст.185 КК України, не знайшло свого підтвердження належними та допустимими доказами, а відтак кримінальне провадження підлягає закриттю за недоведеністю його вини у вчиненні саме цих, інкримінованих йому, злочинів.

Апелянт стверджує, що суд прийняв рішення про те, щоб стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 429 грн. процесуальних витрат, проте такого свого рішення не обґрунтував.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечує щодо її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з приписами ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч.2,3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право, зокрема, бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбаченні цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення, на першу вимогу мати захисника, на участь захисника у проведені допиту та інших процесуальних дій, на отамання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим кодексом та/або законом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження слідчий роз`яснив ОСОБА_8 право на захист (а.с.203 т.1), проте останній заявив, що буде захищати себе сам.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений пояснив, що слідчий ОСОБА_14 змусив його відмовитись від захисника, але при розгляді слідчим суддею клопотання слідчого про застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, він заявив, що бажає мати захисника і такий йому був призначений 29.11.2018 року.
З доручення, виданого центром безоплатної правової допомоги 022-0002303 від 29.11.2018 року (а.с.43) слідує, що воно видане за повідомленням Летичівського відділу поліції ГУНП у Хмельницькій області та призначено адвоката ОСОБА_7 на здійснення захисту ОСОБА_8 , дійсне протягом строку затримання та/або тримання особи під вартою.
З наведеного вбачається, що 29.11.2019 року, маючи початкову освіту, ОСОБА_8 бажав мати захисника, проте слідчим він йому не був забезпечений, так як, в цей же день, у відсутність захисника, ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України, виконані вимоги ст. 290 КПК України і вручено обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудових розслідувань.

За таких обставин колегія суддів вважає, що на досудовому слідстві було порушено право підозрюваного ОСОБА_8 на захист.

Крім того, за змістом положень п.6 ч.2 ст.242 КПК України, щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням повинна бути проведена експертиза.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що відповідно до вказаної норми Закону, у встановленому порядку, розмір матеріальних збитків (шкоди) не визначений.

Колегія суддів приходить до висновку, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на що є посилання в апеляційній скарзі, захисника, є істотними і такими, які мали перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
З огляду на викладене, оскаржений вирок суду не може залишатися чинним.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).
Колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.
У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини, кваліфікації дій обвинуваченого, призначення йому покарання не входить і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені, в цій ухвалі, порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по 1 листопада 2019 року включно, для вирішення питання продовження строку тримання під вартою у відповідності до вимог КПК місцевим судом.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 22 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по 1 листопада 2019 року включно, для вирішення питання продовження строку тримання під вартою у відповідності до вимог КПК місцевим судом.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4