ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/1964/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2003/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Макіївка, Донецької області, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, не працевлаштованого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначено покарання - у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо останній протягом іспитового строку 1 рік не скоїть новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Харків, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, не працевлаштованого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 09.08.2015 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.69, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, засудженого за ч.2 ст.185 КК України і відбуваючого покарання у виді 4-х місяців 20 днів арешту за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, п. а) п. 1 ч. 1 ст. 71 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018 року, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання відбуте частково покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018 року у період з 21.11.2018 року по 26.03.2019 року включно.
Строк відбуття покарання рахувати з 27.03.2019 року.
Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання від вартою до набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком встановлено, що 21.02.2018, близько 11 години 00 хвилин, раніше знайомі ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , вступили злочинну змову щодо таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням на територію вищезазначеного домоволодіння.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи умисно та за попередньою змовою, перелізли через паркан та потрапили на територію домоволодіння за вищевказаною адресою, що належить раніше їм незнайомому ОСОБА_10 , де на землі, поблизу будинку, виявили металеві листи, вагою 164 кг.
Надалі, ОСОБА_9 узгоджено з ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, відкрутили гвинтовий замок, на який були зачинені вхідні ворота до приміщення гаражу, та проникли в середину, де на підлозі знаходились шість металевих кутків та металевий лист, загальною вагою 80 кг.
Після чого, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки у вигляді завдання шкоди потерпілій стороні і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливі мотиви, з метою незаконного збагачення, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , таємно заволоділи вищевказаними металевими предметами, а також металевою тачкою, вагою 15 кг, що знаходилась у приміщенні вказаного гаражу, та однією половиною металевих воріт огорожі домоволодіння, попередньо знявши її з петель, вагою 87 кг.
Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , обернувши на свою користь викрадене майно, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим причинили потерпілому матеріальну шкоду, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №1159 від 16.03.2017, на загальну суму 2076 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 квітня 2018 року, більш суворим покаранням за цим вироком, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши відбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 квітня 2018 року.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 за цим провадженням вчинив злочин 21.02.2018 року, тобто до постановлення вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018 року. Таким чином, на думку прокурора суд при ухваленні вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання, в тому числі, за правилами ст.71 КК України.
Крім того, прокурор вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким, оскільки обвинувачений раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин за с.3 ст.185 КК України, який відповідно до ст.12 КК України класифікується як тяжкий злочин.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року та пом`якшити йому покарання, оскільки він повністю визнав свою вину у вчиненому злочині та щиро розкаявся.
Вислухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора у кримінальному провадженні; думку обвинуваченого, який просив задовольнити лише його апеляційну скаргу; вивчивши матеріали справи та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що усі подані апеляційні скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не дотриманні вимоги матеріального закону, а також не враховані роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, за цим кримінальним провадженням 21.02.2018 року, тобто до ухвалення вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018 року, за яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання, на підставі ст.71 КК України, у виді арешту на строк 4 місяці 20 днів.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Отже, колегія суддів вважає помилковою позицію суду першої інстанції, який призначив ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018 року, більш суворим покаранням за оскаржуваним вироком.
Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині та є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Разом з цим, перевіряючи вирок в межах апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 щодо правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував позицію потерпілого, який будь-яких претензій до обвинувачених не мав, ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичній обставини його скоєння, та дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, неодружений, раніше судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд врахував щире каяття обвинуваченого, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Апеляційні доводи прокурора та обвинуваченого про зайву суворість та м`якість призначеного покарання як за ч.3 ст.185 КК України, так і остаточного - у виді позбавлення волі строк 3 років за вчинення умисного, тяжкого злочину проти власності, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, та пов`язане з цим апеляційне прохання апелянтів щодо прийняти нового рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
Крім того, обвинуваченим в його апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів про те, які обставини пом`якшують призначене покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також свідчать про те, що призначене судом покарання в мінімальних межах санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України, є явно несправедливим.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які могли свідчити про можливість застосування до обвинуваченого положень ст.ст.69, 75 КК України.
Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого та прокурора про зміну призначеного ОСОБА_7 покарання або призначення більш суворого покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання в тому виді та розмірах, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку в частині пом`якшення призначеного покарання або ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами обвинуваченого та прокурора, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання відповідно до ч.4 ст. 70, п.«а» ч.1 ст.72 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018 року за ч. 2 ст. 185, ст.71 КК України у виді арешту строком 4 місяці 20 днів, більш суворим за цим вироком у виді позбавлення волі строком 3 роки, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог апелянтів щодо зміни оскаржуваного вироку.
Крім того, обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбуття покарання строк відбутого покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11.04.2018 року стосовно ОСОБА_7 .
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405; 407; 408 ч.1 п.4; 409 ч.1 п.4; 413 ч.1 п.2; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст. 70, п.«а» ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання, на підставі ст.71 КК України, у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці 20 (двадцять) днів, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, п.«а» ч. 1 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком строк покарання, відбутого ним частково за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 квітня 2018 року у період з 21 листопада 2018 року по 26 березня 2019 року, з розрахунку один арешту відповідає одному дню позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII), зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням з 27 березня 2019 року по 10 червня 2019 року, з розрахунку один тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.
В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 березня 2019 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4