Номер провадження: 11-сс/813/1793/19
Номер справи місцевого суду: 495/4676/19 1-кс/495/5048/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , та прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 0001187 від 03.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, -

встановив:
оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджено з прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0001187 від 03.06.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, та накладено арешт у вигляді заборони відчуження на атракціон "Сальто "ТОП-СПІН Сатурн" та вивіску даного атракціону для збереження вказаного майна, як речового доказу у кримінальному провадженні № 0001187 з залишенням даного майна на відповідальне зберігання підозрюваному ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що арешт атракціону "Сальто "ТОП-СПІН Сатурн" та вивіски даного атракціону у вигляді заборони, володіння, розпорядження та користування, може призвести до необґрунтованого порушення конституційних прав його власника (користувача), що є неприпустимим, тому слідчий суддя частково задовольнив клопотання, а саме в частині заборони відчуження зазначеного майна, з метою збереження його як речового доказу у кримінальному провадженні № 0001187, з залишенням даного майна на відповідальне зберігання підозрюваному ОСОБА_6 .
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисником ОСОБА_5 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , була подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у повному обсязі, посилаючись на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, ухваленою при неповному дослідженні всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження. Крім того, вказує, що слідчий суддя в порушення вимог КПК України розглянув клопотання про арешт майна без участі власника майна та його захисника, а клопотання про арешт майна подано з порушенням строків, передбачених ч.5 ст.171 КПК України, оскільки атракціон був тимчасово вилучений 03 червня 2019 року, а з клопотанням про арешт майна слідчий звернувся тільки 05 червня 2019 року.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, прокурором була подана апеляційна скарга, в якій він просить частково скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на атракціон «Сальто «ТОП-СПІН Сатурн» та вивіску даного атракціону, які є речовими доказами у кримінальному провадженні у вигляді заборони володіння, розпоряджання та користування вказаним майном з визначенням місця зберігання вказаного майна на території Білгород-Дністровського ВП ГУНП Одеської області. Також, прокурор зазначає, що до суду для розгляду питання про арешт майна його не викликали, крім того, в матеріалах провадження відсутні дані про аудіо-відео фіксацію судового засідання, що є підставою для скасування рішення слідчого судді. Вказує, що слідчим суддею накладено арешт лише у формі заборони відчуження, таким чином, дозволивши підозрюваному вільно володіти, користуватись та розпоряджатись цим майном.

Прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 в судові засідання апеляційного суду призначені на 30 жовтня та 13 листопада 2019 року не з`явився. Про дату час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.

Захисник ОСОБА_5 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, натомість надіслав на адресу апеляційного суду заяву про розгляд апеляційної скарги без його участі.

Згідно до ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. Оскільки учасники апеляційного розгляду належним чином повідомлені про час і місце апеляційного розгляду і в судове засідання не з`явились, апеляційний суд на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України розглядає справу без участі сторін, а фіксація процесу технічними засобами не здійснювалась.

Заслухавши суддю-доповідача; вивчивши матеріали судового провадження; перевіривши доводи апеляційних скарг; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя, не звернувши уваги на ігнорування слідчим недоліків зазначених в ухвалі апеляційного суду від 18.09.2019 року, дійшов помилкового висновку, що вказане клопотання підлягає частковому задоволенню, фактично продублювавши непереконливі та повною мірою не мотивовані доводи клопотання про накладення арешту на майно та безпідставно задовольнив клопотання слідчого.

Так, з клопотання та долучених до нього документів вбачається, що 03.06.2019 року до ЄРДР були внесені відомості про кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 272 КК України. Огляд місця події у даному кримінальному провадженні було розпочато о 23:00 годині 02 червня 2019 року. По завершенню огляду атракціон "Сальто "ТОП-СПІН Сатурн" та вивіска атракціону були тимчасово вилучені працівниками правоохоронного органу.
Клопотання старшого слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області про арешт майна датоване 03-м червнем 2019 року, проте воно було подано до суду лише 05 червня 2019 року, тобто з порушенням строку встановленого ч.5 ст.171 КПК України.
При цьому слідчий не порушував питання про поновлення строку на звернення до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасового вилученого майна.
Зазначені обставини були встановлені апеляційним судом під час перегляду ухвали слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.06.2019 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001187 від 03.06.2019 року, та накладений арешт на атракціон "Сальто "ТОП-СПІН Сатурн" та вивіску даного атракціону (упаковано в полімерний спецпакет № 0004788). За наслідками апеляційного перегляду дана ухвала була скасована ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.09.2019 року, а клопотання - повернуте прокурору для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали.

Незважаючи на це, прокурор у новому клопотанні не усунув недоліки, встановлені апеляційним судом, та знову звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, яке за своїм змістом відповідає попередньому, при цьому нових обставин, які могли б бути беззаперечною підставою поновлення строків для накладення арешту на майно, у повторному клопотанні не зазначив та не обґрунтував.

Таким чином, вказані в ухвалі Одеського апеляційного суду від 18.09.2019 року недоліки клопотання слідчого, в тому числі, щодо строку звернення до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно не усунені, жодних доводів про поважність причин пропуску зазначеного строку у клопотанні від 15.10.2019 року та доказів цього не наведено.

Разом з тим, вищевказані обставини залишились поза увагою слідчого судді, клопотання слідчого було розглянуто неповно та однобічно, з порушенням строку, передбаченого ч. 1 ст. 172 КПК України, внаслідок чого слідчий суддя дійшов необґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на майно. Таким чином, слідчий суддя при відсутності зазначення у клопотанні необхідних підстав для арешту майна все ж прийняв рішення про накладення арешту на майно і не навів мотивів прийнятого рішення.

За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості виправити ситуацію, що склалася, шляхом ухвалення свого рішення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені порушення є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді, внаслідок чого вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні скарги, оскаржувану ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.
Доводи апеляційних скарг захисника та прокурора про неповідомлення слідчим суддею дати та часу розгляду клопотання слідчого про накладення арешту спростовуються наявністю в матеріалах провадження телефонограмами (а.п. 37-39), крім того, ч.1 ст.172 КПК України встановлено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на відсутність аудіо-відео фіксації судового засідання, як на підставу для скасування ухвали слідчого судді не може бути прийнята апеляційним судом, оскільки в судове засідання суду першої інстанції сторони кримінального провадження не з`явились, тому судове засідання проведено без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України.
З огляду на викладене, апеляційний суд виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг захисника і прокурора, скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
Керуючись ст.ст.170-173,404,405, 407, 409, 419, 422, КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , та прокурора ОСОБА_7 частково задовольнити, ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0001187 від 03.06.2019 року скасувати і постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту відмовити.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4