ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/920/15-к Номер провадження 11-кп/814/70/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судового палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
за участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000134 за апеляційною скаргою прокурора Прокуратури Кобеляцького району Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 28 жовтня 2015 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве Донецької обл., який проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 7.07.2014 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 249 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
по обвинуваченню у вчиненні злочину , передбаченого ст.249 ч.2 КК України,-
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бородаївка Верхньодніпровського р-ну Дніпропетровської обл., який проживає АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз: 7.07.2014 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 249 КК України на 1 рік обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
по обвинуваченню у вчиненні злочину передбаченого ст.249 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и в:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 28 жовтня 2015 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ст.249 ч.2 КК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються у тому, що 4.04.2015 приблизно о 18 годині, вони обидва, будучи раніше судимими, кожен 7.07.2014 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 249 КК України до одного року обмеження волі, та на підставі ст. 75 КК України звільненими від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, в період, коли судимість не знята та не погашена у передбачений Законом термін, за попередньою змовою між собою, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою зайняття незаконним рибним промислом, вийшли на дюралевому човні «Южанка» з навісним двигуном «Tohatsu-25», що належить ОСОБА_9 на Дніпродзержинське водосховище р. Дніпро, де в районі о. Ново-Орлицькі Кучугури акваторії регіонального ландшафтного парку «Нижньоворсклянський», що неподалік с. Орлик Кобеляцького району Полтавської області, без спеціального дозволу з використанням заборонених знарядь лову - 2 сіток, довжиною 140 метрів висотою 1,5 м. діаметр вічка 35 мм. кожна, в порушення п. 3.15 п. 4. 14.3 «Правил спортивного та любительського рибальства», п.п. 4.4.1, 4.4.15 Положення про регіональний ландшафтний парк «Нижньоворсклянський», займалися незаконним рибним промислом.
Цього ж дня ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , витягнувши сітки з рибою, були встановлені працівниками ЛП в річковому порту Кременчук КМВ УМВС України в Полтавській області за незаконним зайняттям рибним добувним промислом без належного дозволу, в заборонений час в період нересту, забороненими знаряддями лову - риболовними сітками, в порушення вимог п.п. 3.1, 3.15, 4.14.3 Правил любительського і спортивного рибальства.
Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно добули рибу по видам та кількості: лящ - 2 шт.( вартістю 301 грн. за екземпляр); плітка 32 шт.( вартістю 150 грн. за 1 екземпляр); плоскирка 40 шт.( вартістю 141 грн. за екземпляр); йорж звичайний - 2 шт. (вартістю 141 грн. за 1 екземпляр); судак - 5 шт.(вартістю 903 грн. за екземпляр), загальною вагою 14.2 кг., яка відноситься до водних живих ресурсів загальнодержавного значення, чим заподіяли істотну шкоду водним біоресурсам, на що вказує велика кількість виловлених рибних живих ресурсів та незаконний вилов в період нересту, та згідно Такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної порушенням законодавства про природно-заповідний фонд внаслідок незаконного добування чи знищення об`єктів тваринного світу, пошкодження або знищення їх жител та споруд, місць перебування і розмноження, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 24 липня 2013 року № 541, на суму 15 839 грн.
Ці дії ОСОБА_9 і ОСОБА_10 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 249 КК України, як незаконне зайняття рибним промислом, що вчинено особою раніше судимою за ч. 1 ст. 249 КК України, що заподіяло істотну шкоду.
Виправдовуючи обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України суд першої інстанції зазначив, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про затримання обвинувачених саме після здійснення ними незаконного вилову риби оцінює критично, оскільки вони є працівниками державної охорони регіонального ландшафтного парку «Нижньоворсклянський» та міліції і не приймає як допустимі докази протокол огляду місця події від 4.04.2015, оскільки стороною обвинувачення не була забезпечена можливість допиту в судовому засіданні осіб, що були залучені, як поняті при складанні вказаного протоколу та заяви обвинувачених про добровільну видачу майна човна, оскільки ці заяви приймалися від осіб з порушенням їх права на захист.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи , яка їх подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та неповнотою судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 249 КК України та призначити кожному покарання у виді 1 року обмеження волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого;
остаточно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 7.07.2015 та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі кожному з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, виправдовуючи обвинувачених взяв до уваги лише показання останніх, без аналізу сукупності доказів наданих стороною обвинувачення.
Показання обвинувачених про те, що коли вони їхали додому їх затримали на воді працівники міліції та рибоохорони і під тиском невідомого чоловіка, що погрожував автоматичною зброєю змусили їх дістати з води сітки з рибою, а потім написати і підписати документи спростовуються відео записом з якого видно відсутність озброєних чоловіків під час затримання обвинувачених.
Поза увагою суду на думку апелянта залишилися: показання свідка ОСОБА_17 , який виявив і повідомив про факт незаконного заняття рибним промислом, які узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 ; матеріали відеофіксації, яка здійснювалася із реєстратора катеру інспектора РЛП «Нижньоворскланський», де зафіксовано затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що перебували в моторному човні без документів, одягнені у спеціальні костюми ЗЗК, в човні малися три металеві балії та два алюмінієвих весла, після чого обвинувачені дістали з води сітки із свіжовиловленою рибою.

Заперечення учасників судового провадження щодо доводів апеляційної скарги

На апеляційну скаргу прокурора подав заперечення захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без зміни.
При цьому захисник вказує, що у судовому засіданні обвинувачені заперечували свою причетність до вчинення інкримінованого їм злочину. На його думку суд правильно не врахував, як доказ винуватості обвинувачених відеофіксацію на лазерному носії інформації та протокол огляду місця події.

Позиції учасників судового провадження в апеляційному суді

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.
Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисник адвокат ОСОБА_11 в судовому засіданні заперечували з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції вказаних положень закону в цілому дотримався , а тому доводи апеляції прокурора не заслуговують на увагу.
Відповідно до статті 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи , суспільства та держави від кримінальних правопорушень , охорона прав , свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження , а також забезпечення швидкого , повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим , щоб кожний , хто вчинив кримінальне правопорушення , був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини , жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений , жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щодо кожного учасника кримінального провадження булла застосована належна правова процедура.

Згідно статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності , що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій , прав , свобод і законних інтересів засобами , передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей , документів , інших доказів , клопотань , скарг , а також на реалізацію інших процесуальних прав , передбачених цим Кодексом.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 , ОСОБА_18 було пред`явлено обвинувачення (складено обвинувальний акт) у незаконному зайнятті рибним промислом , вчиненому раніше судимою за ч.1 ст.249 КК України особою , що заподіяло істотну шкоду та кваліфіковано дії за ч.2 ст.249 України.

Перевіряючи виправдувальний вирок за апеляцією прокурора колегія суддів наголошує , що склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочинне.

Відсутність однієї із юридичних ознак (об`єктивних чи суб`єктивних) виключає наявність складу злочину.

Кваліфікація злочину це встановлення і юридичне закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого суспільно небезпечного діяння (бездіяльності) і ознаками складу злочину , закріпленого кримінально-правовою нормою.

За нормативним визначенням об`єктивна сторона злочину передбаченого ст.249 КК України (в редакції закону № 1827-VІ від 21.01.2010 року) полягає в незаконному зайнятті рибним , звіриним або іншим водним добувним промислом , якщо воно заподіяло істотну шкоду. Вказаний злочин є злочином із матеріальним складом.

Отже обов`язковою ознакою , об`єктивної сторони вказаного злочину , яка підлягає встановленню , окрім інших , є істотна шкода яка полягає у спричиненні шкоди довкіллю.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження , а саме обвинувального акту , події , що інкримінуються обвинуваченим , відбулись 04.04.2015 року.

Досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні було розпочате 05 квітня 2015 року шляхом внесення слідчим відомостей до ЄРДР. В цей же день був визначений процесуальний прокурор.

За змістом ст.242 КПК України в редакції Закону № 1261-VІІ від 13.05.2014 року , яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового слідства , певні обставини у кримінальному провадженні могли бути встановлені лише шляхом призначення і проведення експертизи.

Зокрема відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК в редакції Закону № 1261-VІІ від 13.05.2014 року слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків , шкоди немайнового характеру , шкоди довкіллю , заподіяної кримінальним правопорушенням.

Отже , розмір шкоди довкіллю може бути встановлений лише шляхом проведення експертизи тобто у встановлений процесуальним законодавством спосіб.

Проте орган досудового розслідування вказаних положень закону не дотримався.

Як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування експертиза у вказаному кримінальному провадженні взагалі не проводилась. Вартість спричиненої довкіллю шкоди була визначена відповідно до Постанови КМУ від 24 липня 2013 року № 541, що є неправильним і суперечить приписам статті 242 КПК.

Місцевий суд зосередившись на оцінці інших доказів у справі на вказане порушення вимог КПК уваги не звернув.

Підсумовуючи наведене колегія суддів вважає , що органом досудового розслідування не встановлено всі ознаки об`єктивної сторони складу злочину, що інкримінується обвинуваченим , а саме істотну шкоду (розмір спричиненої злочином шкоди довкіллю) , що є обов`язковим в розумінні положень ст.249 ч.2 КК України , ст.242 ч.2 п.6 КПК України

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що оскільки органом досудового слідства у визначений законом спосіб не встановлено істотну шкоду від дій обвинувачених , в даному випадку відсутній і склад злочину в діях обвинувачених.

Апеляційним судом було повторно досліджено докази у справі за клопотанням прокурора.

Проте колегією суддів у зазначеній ухвалі не аналізуються доводи апеляції прокурора , щодо інших ознак об`єктивної сторони складу інкримінованого обвинуваченим злочину.

При цьому колегія суддів наголошує , що навіть підтвердження інших ознак об`єктивної сторони складу злочину , які визнав недоведеними суд першої інстанції , не змінює висновків колегії суддів щодо відсутності в діях обвинувачених складу злочину через невстановлення у законному порядку істотної шкоди спричиненої злочином.

Колегія суддів звертає увагу , що попереднє судове рішення апеляційного суду було предметом розгляду касаційної інстанції і було скасовано. Проте підставою для скасування послугувало лише незастосування конфіскації знарядь і засобів. Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм злочину ніким не оскаржувались та касаційним судом не перевірялись.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку , що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Водночас колегія суддів вважає , що має бути змінено підставу виправдання обвинувачених з недоведеності їх вини на відсутність складу злочину відповідно до положень статті 404 КПК України , оскільки апеляційним судом встановлено відсутність саме складу злочину в діях обвинувачених.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України , колегія суддів-,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Прокуратури Кобеляцького району Полтавської області ОСОБА_12 залишити без задоволення;

В порядку статті 404 КПК України змінити підстави виправдання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 зазначивши , що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 виправдано в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.249 КК України за відсутності складу злочину;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

_____________ _________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4