ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1887/19 Справа № 210/262/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року у кримінальному провадженні № 0001488, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року, визначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднано частково до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року, у вигляді одного року позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався. Вирішено питання з речовими доказами.

Судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену у встановлено Законом порядку судимість, знову вчинив корисливий злочин, при наступних обставинах.

Так, 11 жовтня 2018 року близько о 03.00 годин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення знаходився на території Металургійного району міста Кривого Рогу, де таємно з фасаду магазину «Автоглобус», розташованого по проспекту Миру, 50/33, за допомогою раніше підготовленого гайкового ключа марки «13» з метою реалізації злочинного наміру розукомплектував кріплення, після чого продовжуючи злочинні наміри викрав зовнішній блок кондиціонера торгової марки «Denki» моделі «DK-120RS», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №527 становить 3 210 гривень, що належить ОСОБА_9 .. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, тим самим обернув викрадене майно на свою користь і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого своїми діями спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 11 жовтня 2018 року близько о 04.00 годин ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення знаходився на території Металургійного району міста Кривого Рогу, де таємно з фасаду магазину «Салон-майстерня», розташованого по проспекту Миру, 46/77, за допомогою раніше підготовленого гайкового ключа марки «13» з метою реалізації злочинного наміру розукомплектував кріплення, після чого продовжуючи злочинні наміри викрав зовнішній блок кондиціонера торгової марки «Luberg» моделі «LSR- 09HDI ION», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №532 становить 2657,50 гривень, що належить ОСОБА_10 .. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, тим самим обернув викрадене майно на свою користь і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 12 жовтня 2018 року близько о 05.00 годин ОСОБА_7 повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення знаходився на території Металургійного району міста Кривого Рогу, де таємно з фасаду медичної клініки «Астра», розташованої по проспекту Металургів, 33/1, за допомогою раніше підготовленого гайкового ключа марки «13» з метою реалізації злочинного наміру розукомплектував кріплення, після чого продовжуючи злочинні дії повторно викрав два зовнішні блоки кондиціонерів торгової марки «Міdеа» моделі «MS11 D-07HRN1», загальна вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №526 становить 5 215 гривень, (вартість одного об`єкту становить 2607,50 гривень), що належить ОСОБА_11 .. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, тим самим обернув викрадене майно на свою користь і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 22 листопада 2018 року близько о 02.00 годин ОСОБА_7 повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований па незаконне збагачення знаходився па території Металургійного району міста Кривого Рогу, де таємно з фасаду банку ПАТ «Креді Агріколь Банк», розташованого по проспекту Металургів, 9, за допомогою раніше підготовленого гайкового ключа марки «13» з метою реалізації злочинного наміру розукомплектував кріплення, після чого продовжуючи злочинні дії повторно викрав зовнішній блок кондиціонерів торгової марки «EUROFAN Е12Н», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №593 становить 2 397,25 гривень, що належить ПАТ «Креді Агріколь Банк». Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, тим самим обернув викрадене майно на свою користь і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого своїми діями спричинив ПАТ «Креді Агріколь Банк» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 24 листопада 2018 року близько о 02.00 годин ОСОБА_7 повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення знаходився на території Металургійного району міста Кривого Рогу, де таємно з фасаду банку ПАТ «Креді Агріколь Банк», розташованого по проспекту Металургів, 9, за допомогою раніше підготовленого гайкового ключа марки «13» з метою реалізації злочинного наміру розукомплектував кріплення, після чого продовжуючи злочинні повторно викрав зовнішній блок кондиціонерів торгової марки «McQuay M5WM10JR/M5LC10CRJ», вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №592 становить 2 525 гривень, що належить ПАТ «Креді Агріколь Банк». Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, тим самим обернув викрадене майно на свою користь і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого своїми діями спричинив ПАТ «Креді Агріколь Банк» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді двох років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року у розмірі одного року трьох місяців, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що рішення суду І інстанції ухвалено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні декількох епізодів таємного викрадення майна, вчиненого повторно, а саме: 11 та 12 жовтня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року, а також за епізодами 22 та 24 листопада 2018 року, після ухвалення вказаного вироку, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України, тому прокурор вказує, що за епізодами не може бути призначено окреме покарання, у зв`язку з чим суд невірно застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.

Позиція учасників апеляційного процесу.
В апеляційному суді прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді просив на розсуд суду вирішити питання щодо апеляції прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, доведеність вини, у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Переглядаючи доводи прокурора про необхідність виключення з резолютивної частини вироку суду рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні декількох епізодів таємного викрадення майна, вчиненого повторно, а саме: 11 та 12 жовтня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року, так і за епізодами від 22 та 24 листопада 2018 року, тобто після ухвалення вказаного вирок, дані епізоди охоплюються єдиною кваліфікацією за ч.2 ст. 185 КК України, а отже за будь-який з них не може бути призначено окреме покарання, а тому судом І інстанції не вірно призначено ОСОБА_7 покарання на підставі вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, які не підлягають застосуванню в даному випадку, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Апеляційний суд погоджується з вимогами прокурора про необхідність вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України, до двох років позбавлення волі, та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі, з урахуванням обставин вчинення злочину, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, передбачених статтями 66, 67 КК України.
За таких обставин апеляційний суд відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 407 КПК України, вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року у розмірі одного року трьох місяців, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.
В решті вирок від 24 квітня 2019 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня оголошення, але може бути оскаржена протягом трьох місяців до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4