ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, із середньо-спеціальною освітою, який офіційно не працевлаштований, неповнолітніх осіб на утриманні не має, раніше неодноразово судимий, останній раз: 15.08.2017 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавленні волі.
В силу ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута ОСОБА_7 частина покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 15.08.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавленні волі.

Вироком районного суду встановлено, що ОСОБА_7 на початку липня 2018 року, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходячись за місцем свого постійного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, потворно, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою особистого вживання, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, достовірно знаючи кустарні способи і рецептури їх незаконного виготовлення, використовуючи підготовлені ним інгредієнти і компоненти, виготовив шляхом виварювання насіння рослини виду снотворного маку, настоювання та хімічних реакцій, особливо небезпечний наркотичний засіб "концентрат з макової соломи", який став незаконно зберігати без мети збуту в приміщенні своєї квартири, у 3-х полімерних пляшках, а також особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", у 1 медичному шприці та на внутрішній поверхні металевої миски.
Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками Національної поліції України, які 10.07.2017 р. в період часу з 11-00 години до 12-50 години в ході обшуку приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_1 вилучили: 3 полімерні пляшки з рідиною всередині, що містять, згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6. "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів") № 1820 від 17.08.2018, особливо небезпечний наркотичний засіб "концентрат з макової соломи", загальною масою (у перерахунку на суху речовину) 4,1117 грами; медичний шприц, ємкістю 5 мл. з рідиною всередині, що містить, згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів і речовин за експертною спеціалізацією 8.6. "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів") № 1820 від 17.08.2018, особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", масою (у перерахунку на суху речовину) 0,0816 грами, які останній незаконно виготовив та зберігав за вказаною адресою без мети збуту, та металеву миску з нашаруванням речовини коричневого кольору, на внутрішній поверхні, яка містить, згідно з висновком судової експертизи (дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6. "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів") № 1820 від 17.08.2018, особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", масою в перерахунку на суху речовину 0,0503 г.
Враховуючи вищевикладене, ОСОБА_7 , всупереч Законів України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" та "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів", незаконно зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб "концентрат з макової соломи", обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4,1117 грам, та особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильований", обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,1319 грам, згідно "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

В апеляційних скаргах:
-обвинувачений просить змінити вирок, призначити йому остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Вказав, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості. Вважає, що суд в недостатній мірі врахував дані, що характеризують його особу та обставини, що пом`якшують покарання, а саме: добровільне та активне сприяння розкриттю злочину, належне виконання процесуальних обов`язків, повне визнання вини, щире каяття. Звертає увагу, що обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено;

-прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просять змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із урахуванням вимог ст. 69-1 КК України у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних скарг вказали, що судом у якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. З огляду на наведене, апелянти вважають, що до обвинуваченого необхідно застосувати положення ст. 69-1 КК України та призначити покарання, що не перевищує 2/3 його максимального розміру за санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, змінивши вирок районного суду в цій частині.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційні скарги прокурорів; обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті та кваліфікацією його дій.
Правова кваліфікація та обґрунтованість засудження обвинуваченого за даним вироком учасниками розгляду не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання; згідно з п.2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.
Статтею 69-1 КК України встановлено, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Збитків або шкоди в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України у даному кримінальному провадженні не настало.
Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті обвинувачення.
Проте, при ухваленні оскаржуваного вироку, районний суд не виконав вказані вимоги та при призначенні покарання за ч. 2 ст. 309 КК України допустив порушення закону України про кримінальну відповідальність, що згідно зі ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни прийнятого рішення.
Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційних скарг прокурорів, у зв`язку з чим вони підлягають задоволенню в даній частині, а вирок районного суду зміні з наведених вище підстав.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо надмірної суворості призначеного покарання, колегія суддів зазначає наступне.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на профілактичному обліку у лікаря нарколога, не одружений, із середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, за місце проживання характеризується негативно.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Беручи до уваги вищевказані дані, конкретні обставини, характер, тяжкість вчиненого злочину та процесуальну поведінку обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи ОСОБА_7 про необхідність пом`якшення призначеного йому остаточного покарання.
Разом з тим, апеляційний суд не визнає у якості обставини, що пом`якшує покарання - добровільне та активне сприяння розкриттю злочину.
Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. По справі відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого.

Таким чином по справі відсутні пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та з урахуванням даних про особу обвинуваченого, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України та вважає необхідним призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України з урахуванням положень ст. 69-1 КК України та покарання згідно з ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням у меншому розмірі, аніж було призначено судом першої інстанції, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
З наведених вище підстав, апеляційна скарга обвинуваченого про необхідність призначення йому більш м`якого покарання підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурорів в частині вимоги про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі залишається без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 29 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: