Номер провадження: 11-сс/813/1477/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.08.2019 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0001738 від 08.04.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскарженою ухвалою в рамках кримінального провадження №0001738 від 08.04.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України було поновлено процесуальний строк для накладення арешту, задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення 18.07.2019 р. обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- ноутбук фірми Acer, чорного кольору з кришкою синього кольору, SIN: 2009DJ0874, та зарядний пристрій до нього;

- мобільний телефон Samsung A5 білого кольору, IMEI: НОМЕР_1 , з сім-картами Vodafone та Київстар.

Обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на вказане вище майно, слідчий суддя прийшов до переконання, що клопотання є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, а поновлюючи процесуальний строк для накладення арешту на майно слідчий суддя зазначив, що клопотання було подано в строк та органом досудового розслідування не було допущено зволікань, проте судові засідання неодноразово відкладались з метою забезпечення участі в розгляді власників вилученого майна.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою з огляду на наступні обставини:

- будь-яких заяв від ОСОБА_7 12.08.2019 р. на адресу суду про розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на майно не надходило, всупереч зазначення про це в ухвалі слідчого судді;

- слідчий суддя залишив поза увагою, що клопотання було подане до суду поза межами передбаченого законом процесуального строку та, як наслідок, підлягало поверненню слідчому, а майно поверненню власнику;

- клопотання слідчого не відповідає вимогам закону, оскільки в ньому відсутнє обґрунтування необхідності накладення арешту на майно, відсутні відомості щодо належності зазначеного майна підозрюваному, не надано постанови про визнання вилученого майна речовими доказами;

- зазначаючи в ухвалі про несанкціонований доступ до програмного продукту «Бітрикс 24», належного ТОВ «СМАРТ ОРГАНІК» 03.04.2019 р. володільцем тимчасово вилученого майна в особі ОСОБА_7 поза увагою слідчого судді залишився той факт, що остання до 23.05.2019 р. була працівником зазначеного підприємства, що автоматично виключає будь-яке обвинувачення за ст. 361 КК України;

- вилучені речі не є доказами в зазначеному провадженні, ОСОБА_7 не є ні підозрюваною, ні особою, яка повинна нести відповідальність за вчинене правопорушення.

Посилаючись на викладені обставини, представник власника майна просить ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Представник власника майна ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не зявився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду; надав до суду клопотання про проведення апеляційного розгляд за його відсутності та відсутності власника майна на підставі наявних в матеріалах справи доказів, в якому зазначив, що підтримує доводи апеляційної скарги та просить її задовольнити.
Враховуючи викладене та керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів, з`ясувавши думку прокурора, вважає за можливе апеляційний розгляд провести за відсутності власника майна та його представника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Водночас, п. 2 ч. 5 ст. 173 КПК України передбачає, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави застосування арешту майна.
Проте, як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали (а.с. 16), слідчий суддя вищенаведених вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повній мірі та, загалом обґрунтовано задовольняючи клопотання слідчого та накладаючи арешт на зазначене в ньому майно, своє рішення належним чином не мотивував та не зазначив жодних підстав для застосування арешту майна. Фактично, в ухвалі взагалі відсутнє мотивування прийнятого рішення про необхідність задоволення клопотання слідчого та наявне лише цитування вимог закону, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, як вбачається зі змісту клопотання про накладення арешту на майно (а.с. -1-3), слідчий просив накласти арешт на зазначене у ньому майно з метою забезпечення його збереження як речового доказу, а також забезпечення у майбутньому проведення комплексу експертиз для встановлення фактів та обставин під час кримінального провадження.

При цьому, відповідно до витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0001738 від 08.04.2019 р. (а.с. 4) та інших матеріалів провадження (а.с. 5-9), Приморським ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України за заявою директора ТОВ «СМАРТ ОРГАНІК» ОСОБА_10 щодо вжиття заходів до невстановлених осіб, які здійснили несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин компанії ТОВ «СМАРТ ОРГАНІК», що виразилось у здійсненні несанкціонованого входу до облікового запису співробітника компанії ОСОБА_7 в системі «Бітрикс-24» та призвело до доступу невстановлених осіб до інформації, що становить службову таємницю.

Зокрема, було встановлено, що 03.04.2019 р. та 10.04.2019 р. з використанням ip-адреси здійснювався несанкціонований доступ до облікового запису « ОСОБА_11 » та в органів досудового розслідування є обґрунтовані підстави вважати, що до вчинення зазначеного кримінального правопорушення, а саме несанкціонованого втручання до облікового запису співробітника компанії ТОВ «СМАРТ ОРГАНІК» ОСОБА_7 можуть бути причетні особи, які раніше були співробітниками товариства, серед яких також ОСОБА_7 , у зв`язку із чим 18.07.2019 р. слідчим на підставі ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 16.07.2019 р. був проведений обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 та вилучено ноутбук та мобільний телефон, щодо яких є підстави вважати, що вони могли бути використані як знаряддя вчинення зазначеного вище злочину (а.с. 7-9).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, вилучене в ході проведення обшуку 18.07.2019 р. за місцем проживання ОСОБА_7 майно, зокрема, ноутбук фірми Acer, чорного кольору з кришкою синього кольору, SIN: 2009DJ0874, та зарядний пристрій до нього, а також мобільний телефон Samsung A5 білого кольору, IMEI: НОМЕР_1 , з сім-картами Vodafone та Київстар, мають ознаки речових доказів відповідно до ст. 98 КПК України та можуть містити в собі відомості на підтвердження або спростування обставин зазначеного кримінального провадження за ч. 2 ст. 361 КК України за фактом несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин компанії ТОВ «СМАРТ ОРГАНІК».

Окрім того, постановою слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 зазначені вище мобільний телефон Samsung A5 з сім-картами та ноутбук фірми Acer були визнані речовими доказами (а.с. 10-11), що спростовує посилання представника майна в апеляційній скарзі на те, що до клопотання про накладення арешту на майно не було надано постанови про визнання вилучених речей речовими доказами.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
Аналіз змісту клопотання слідчого показав, що в ньому дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та доведена необхідність накладення арешту на зазначені вище речі з метою забезпечення їх збереження як речових доказів тазапобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, втрати, знищення та передачі.

Що стосується посилань представника власника майна на те, що клопотання про накладення арешту на майно було подано до суду поза межами передбаченого законом процесуального строку, апеляційний суд такі твердження вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на наступне.

Частина 5 ст. 171 КПК України передбачає, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Відповідно до протоколу обшуку (а.с. 7-9), обшук за місцем проживання ОСОБА_7 був проведений та, як наслідок, майно було вилучене 18.07.2019 р. в період часу з 07:15 до 07:37 год., при цьому, згідно штампу вхідної кореспонденції Приморського райсуду м. Одеси (а.с. 1), клопотання про накладення арешту на майно органом досудового розслідування було подано до суду 19.07.2019 р., тобто на протязі 24 годин з моменту вилучення такий речей, що свідчить про відсутність будь-яких порушень встановлених законом строків для звернення до суду із клопотанням про накладення арешту на майно з боку слідчого.

При цьому, колегія суддів наголошує на безпідставності висновку слідчого судді в резолютивній частині ухвали (а.с. 16, зворотна сторона) про необхідність поновлення строку для накладення арешту на майно, оскільки, як вбачається із матеріалів провадження, сторона обвинувачення не зверталась до слідчого судді із клопотанням про його поновлення, натомість, було допущено зволікання із розглядом такого клопотання, оскільки до суду воно надійшло 19.07.2019 р., а розглянуто було лише 16.08.2019 р.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги та вважає такими, що відповідають дійсності посилання представника майна на те, що розгляд клопотання слідчого проводився без належного виклику власника майна, що є порушенням вимог закону, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Кримінальний процесуальний закон в ч. 2 зазначеної ст. 172 КПК України передбачає можливість розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно без участі власника майна тільки у випадку якщо майно не було тимчасово вилучене.
Проте, вилучене в результаті обшуку майно є тимчасово вилученим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 168 КПК України.
Разом із тим, як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 або її представник в судове засідання Приморського райсуду м. Одеси на 16.08.2019 р. не викликались взагалі, розгляд клопотання було проведено без їх належного сповіщення та присутності.
При цьому, в ухвалі слідчий суддя посилається на надання представником власника майна клопотання про розгляд справи за їх відсутності (а.с. 16), проте матеріали свідчать, що жодних клопотань з боку ОСОБА_7 або її представника про розгляд справи за їх відсутності до суду не надходило; в матеріалах міститься лише заява такого змісту від представника ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 (а.с. 13), з якої не є зрозумілим, яке відношення він має до майна, вилученого за місцем проживання ОСОБА_7 .
За таких підстав, у зв`язку із розглядом клопотання слідчого про накладення арешту на майно без належного сповіщення власника майна та з порушенням строку такого розгляду, апеляційний суд констатує в цьому випадку допущення слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які перешкодили йому прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частина 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, враховуючи все вищевикладене у своїй сукупності, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 , скасування ухвали слідчого судді як постановленої із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, повною відсутністю мотивування підстав для накладення арешту, порушенням строку розгляду клопотання та не виклику в судове засіданні власника майна, а також постановлення нової ухвали про задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно, вилучене в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , зокрема, ноутбуку та мобільного телефону із двома сім-картами.
Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.08.2019 р. скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 задовольнити та накласти арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку 18.07.2019 р. за адресою: АДРЕСА_1 , в рамках кримінального провадження №0001738 від 08.04.2019 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, а саме на:

- ноутбук фірми Acer, чорного кольору з кришкою синього кольору, SIN: 2009DJ0874, та зарядний пристрій до нього;

- мобільний телефон Samsung A5 білого кольору, IMEI: НОМЕР_1 , з сім-картами Vodafone та Київстар.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4