Постанова

Іменем України

25 вересня 2019 р.

м. Київ
справа № 317/3933/14-к
провадження № 51-3156км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,
представника потерпілого, адвоката ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги представника цивільного позивача компанії «Нерейд Консалт С.А.» - адвоката ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 березня 2019 року, в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000280 та за № 0001333, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Запоріжжя, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджена за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді двохсот сорока годин громадських робіт. Відповідно до ст. ст. 49, 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання.

Також вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою і виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в діянні обвинуваченої складу вказаних кримінальних правопорушень.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 152 399,34 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, та 1 грн. моральної шкоди. У решті в задоволенні позову відмовлено.
Цивільний позов компанії «Нерейд Консалт С.А.» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, залишений без розгляду.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 13 червня 2012 року в обідній час у кафе «Фієста», розташованому по бул. Шевченка у м. Запоріжжя, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману запропонувала ОСОБА_11 стати засновником ТОВ «Харчовик», розташованого за адресою: Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, буд. 18, повідомивши заздалегідь та переконавши його в прибутковій діяльності товариства, й про відсутність будь-якої заборгованості перед іншими суб`єктами господарювання, а також перед бюджетом.
На вимогу ОСОБА_11 ОСОБА_7 надала йому «Гарантійне зобов`язання про відсутність боргів», а також про те, що товариство не має в банках та лізингових компаніях угод з приводу прав на майно і техніку підприємства, хоча податкова заборгованість ТОВ «Харчовик» станом на 01.06.2012 р. становила 56 975,81 грн., а заборгованість перед «Мірекс Корпорейшн Лімітед» - 500 000,00 доларів США.
Після цього, ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 5000,00 доларів США, що за курсом НБУ на 13.06.2012 р. склало 39 962 грн. 50 коп., в рахунок завдатку по майбутній угоді купівлі-продажу корпоративних прав ТОВ «Харчовик», якими ОСОБА_7 заволоділа шахрайським шляхом.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у тому, що вона, будучи учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» (юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), маючи частку в розмірі 51 % статутного фонду та будучи директором згідно з протоколом установчих зборів ТОВ «Харчовик» № 1 від 03.07.2003 р., діючи від імені вказаного товариства, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, що полягала у використанні винною довірливих стосунків з потерпілою особою, заснованих на цивільно-правових відносинах; усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під приводом отримання кредитних грошових коштів на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик» на підставі Договору кредиту № 1 від 01.02.2006 р., достовірно знаючи про те, що гроші за вказаним кредитом нею повернуті не будуть, заволоділа грошима в сумі 500 000,00 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 2 525 000,00 грн., завдавши майнову шкоду компанії «NEREID CONSULT S.A.» (місцезнаходження: Аккара Білдінг, 52 Кайл, Республіка Панама), на зазначену суму.
Також органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене повторно в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» (юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18) згідно з Протоколом установчих зборів ТОВ «Харчовик» № 1 від 03.07.2003, будучи наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто будучи службовою особою, діючи від імені вказаного товариства на підставі Статуту, переслідуючи злочинний умисел, направлений на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, всупереч інтересам зазначеного товариства, часткою якого розміром 49 % Статутного фонду володіє ОСОБА_10 (в результаті відступлення йому своєї частки іншими учасниками в установленому законом та Статутом порядку), після заволодіння грошима в загальній сумі 500 000,00 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 2525000,00 грн., яке було здійснено під виглядом отримання кредитних грошових коштів на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик» на підставі Договору кредиту № 1 від 01.02.2006 р., частину коштів, які мали бути скеровані на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик», після отримання кожного траншу кредиту, всього на 254 900,00 грн. перевела в готівку під виглядом видачі позики співробітникам, хоча жоден із співробітників підприємства позики та інших грошових виплат, окрім заробітної плати, в зазначений період часу не отримував. Також частину вищезазначених грошових коштів ОСОБА_7 кількома платежами, а всього на загальну суму 478 000,00 грн., під виглядом передплати за виробниче обладнання та придбання солоних овочів переказала на розрахунковий рахунок приватного підприємця ОСОБА_7 (податковий номер НОМЕР_1 ) директора та учасника ТОВ «Харчовик», які згідно з відомостями з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів не зазначила як отриманий дохід. Цими грошовими коштами в загальній сумі 732 900,00 грн. в подальшому ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд, чим завдала ТОВ «Харчовик», в тому числі учаснику даного товариства ОСОБА_10 , який володіє часткою статутного фонду в розмірі 49 %, майнову шкоду на вказану суму, що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 березня 2019 року вирок місцевого залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої через м`якість та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_10 не може бути визнаний потерпілим, оскільки, на її думку, ОСОБА_7 завдала ОСОБА_10 , як учаснику ТОВ «Харчовик», шкоду. Посилається на те, що місцевий суд не дослідив у повному обсязі обставини справи, не надав оцінку доказам та дійшов до безпідставного виправдання ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України. Окрім того, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України є м`яким.
У касаційній скарзі представник цивільного позивача компанії «Нерейд Консалт С.А.» - адвокат ОСОБА_9 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки по справі є достатньо доказів, що вона незаконно привласнила та витратила на власний розсуд кредитні кошти, які перебували у її відданні. Зазначає про те, що апеляційний суд в ухвалі не навів переконливих підстав прийняття рішення про залишення вироку щодо ОСОБА_7 без зміни, безпідставно не прийняв до уваги доводи апеляційної скарги представника компанії «Нерейд Консалт С.А.», не надав їм належної оцінки та вичерпної відповіді. Вважає, що призначене покарання за ч. 1 ст. 190 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про особу винної через м`якість.
Позиції учасників судового провадження
Представник потерпілого підтримала подану касаційну скаргу.
Захисник та засуджена заперечили проти касаційних скарг, просили їх відхилити.
Прокурор вказав, що, на його думку, суд касаційної інстанції має у порядку ст. 433 КПК України скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Доводи касаційних скарг щодо неповноти судового розгляду, а також їх незгода з оцінкою доказів, яка надана судами, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з вимог ст. 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість зазначені обставини з достатньою повнотою були перевірені судом апеляційної інстанції, який не встановив підстав для скасування чи зміни вироку та навів належні і достатні мотиви та підстави ухвалення рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а також у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене повторно в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Дослідивши зібрані у цьому провадженні докази, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутністю в діянні обвинуваченої складу вказаних кримінальних правопорушень. З цією позицією погодився й апеляційний суд.
Перевіривши матеріали кримінального провадження щодо виправданої ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що судові рішення постановлені у цьому провадженні відповідно до вимог кримінального процесуального закону й достатніх підстав для їх скасування у поданих касаційних скаргах не наведено.
Зокрема, суд, дійшовши висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні шахрайства не знайшло підтвердження, виправдав особу за ч. 4 ст. 190 КК України за недоведеністю наявності в діянні складу кримінального правопорушення.
Зокрема судом було досліджено висновок судової почеркознавчої та технічної експертизи документів №52/53-16 від 12.04.2016 року, де експерт внаслідок надання йому лише експериментальних зразків підпису ОСОБА_7 вказав, що в досліджуваних підписах встановлені діагностичні ознаки, які свідчать про факт незвичності письма, в той час як в наданих на експертизу експериментальних зразках підпису ОСОБА_7 вказані ознаки відсутні.
Зображення відтисків круглої печатки ТОВ «Харчовик», яке розміщене на останній сторінці оригіналу додаткової угоди №1 до договору кредиту №1 від 01.02.2006 року на 5-ти аркушах, виконане за допомогою електронного технічного комплексу, в якому використовувався друкуючий пристрій із струминним способом друку в кольоровому режимі.
Окрім того, судом були дослідженні в судовому засіданні дані, що містяться у протоколах обшуку за місцем проживання, на об`єктах, статутні документита інші докази. Однак, вони, як визначив суд, не підтверджують умислу ОСОБА_7 на заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою в особливо великих розмірах.

Також, судом установлено, що органом досудового розслідування в обвинувальному акті не зазначено у чому саме полягає в діях ОСОБА_7 заволодіння кредитними коштами у сумі 500 000 доларів США шляхом зловживання довірою. Разом із тим, не є обґрунтованим посилання у обвинувальному акті на обов`язок ОСОБА_7 повернути грошові кошти за кредитним договором 30.09.2009 року, оскільки стороною за договором виступало ТОВ «Харчовик», яке за цивільним законодавством відповідає за свої борги, а ОСОБА_7 на той час була його посадовою особою - директором товариства, грошові кошти від «MYREX CORPORATION LIMITED» надійшли на рахунок ТОВ «Харчовик», а не на особисті рахунки ОСОБА_7 чи інших осіб.
Крім цього, суд у вироку проаналізував показання дані в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які лише вказали на наявність кредитного договору, підписання його ОСОБА_7 , закупівлю певного обладнання підприємством, що сама обвинувачена не заперечувала.
Отже, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, з якими обґрунтовано погодився й апеляційний суд, що прокурором об`єктивно не доведено належними та допустимими доказами, що обвинувачена ОСОБА_7 як директор ТОВ «Харчовик» підписувала додаткову угоду №1 від 11.02.2011 р. до договору кредиту між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» в особі директора П`єра Ріша, компанією «NEREID CONSULT S.A.» в особі директора Івета Роджерс, компанією «NEREID CONSULT S.A.» та ТОВ «Харчовик» в особі директора ОСОБА_7 , згідно якої було замінено первісного кредитора компанію «MYREX CORPORATION LIMITED» на компанію «NEREID CONSULT S.A.» та перенесено кінцеву дату погашення заборгованості, а саме на 31.12.2012 року, а також, що ОСОБА_7 ставила на додатковій угоді печатку ТОВ «Харчовик», відповідно, і заподіяння ОСОБА_7 майнової шкоди компанії «NEREID CONSULT S.A.» що інкримінується обвинуваченій за обвинувальним актом.
Крім цього, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України, дійшов такого переконання виходячи з того, що органом досудового розслідування не встановлено ряд обставин, які мають істотне значення для висновку про наявність в її діях складу відповідного злочину. Зокрема, суд вказав, що стороною обвинувачення до доведений факт розтрати службовою особою чужого майна, вчинений шляхом зловживання службовим становищем.
В цьому контексті суд першої інстанції проаналізував установчі документи товариства та зробив висновок, з яким погодився й апеляційний суд, що на період часу, коли за змістом обвинувачення мали місце поставлені у вину особі діяння, зокрема щодо епізоду за ч. 4 ст. 190 КК України 01 лютого 2006 року, а за епізодом за ч. 5 ст. 191 КК України періоди з 25.04.2006 по 09.06.2006 щодо можливого заволодіння коштами в сумі 254 900 грн. під виглядом позики, та з 26.05.2006 по 10.07.2006 щодо можливого заволодіння коштами в сумі 478 000 грн. під виглядом передплати за виробниче обладнання й за придбання овочів, ОСОБА_10 не входив до числа засновників або учасників ТОВ «Харчовик», ставши учасником товариства лише 09 серпня 2006 року.
Крім цього, судом першої інстанції були проаналізовані покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які зазначили, що у 2006 році підприємством купувалося обладнання за кредитні кошти, була придбана нова пакувальна лінія, холодильники.
Також суд вказав на відсутність достатніх доказів, які б указували на те, що насправді позики, під виглядом яких могла відбутися розтрата коштів, реально не відбувалися.
З оцінкою доказів судом першої інстанції погодився й апеляційний суд, не вбачаючи підстав для іншої оцінки наявної сукупності доказів шляхом їх повторного дослідження в ході апеляційного провадження.
При цьому за змістом обох поданих касаційних скарг серед доводів для скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду в частині виправдання ОСОБА_7 указуються доводи, які стосуються неправильної оцінки, на думку осіб, які подали касаційні скарги, існуючих у кримінальному провадженні доказів на предмет їх достовірності і достатності для підтвердження винуватості особи у вчиненні поставлених у вину злочинів.
Однак, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту й не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Крім цього, відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, й має право вийти за її межі виключно тоді, коли цим, зокрема, не погіршується становище виправданого.
Враховуючи це, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для скасування оскаржуваних рішень на підставі доводів, поданих у касаційних скаргах.
Щодо доводів касаційних скарг представника цивільного позивача компанії «Нерейд Консалт С.А.» адвоката ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 про невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України через м`якість потрібно слід заначити наступне.
Відповідно п. п. 7, 8 ч. 1ст. 425 КПК України потерпілий або його законний представник чи представник може оспорювати судові рішення у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції, а цивільний позивач, його представник або законний представник - у частині, що стосується вирішення цивільного позову.
У зв`язку з цим не заперечується право представника цивільного позивача оскаржувати чинний вирок місцевого суду в частині виправдання особи у вчиненні певних діянь, адже, зокрема, можливість розгляду по суті і задоволення цивільного позову в кримінальному провадженні залежить від того, чи визнається особа винуватою у вчиненні певного кримінального правопорушення, а тому, у разі виправдання особи й залишення відповідного цивільного позову без розгляду згідно з положеннями ч. 3 ст. 129 КПК України, цивільний позивач, його представник зберігають право на оскарження такого рішення.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено за заволодіння шахрайським шляхомгрошовими коштами ОСОБА_11 у сумі 5000, 00 доларів США, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 190 КК України. За цим епізодом ОСОБА_11 визнаний потерпілим та судом задоволено його позовні вимоги.За цим епізодом компанія «Нерейд Консалт С.А.» цивільний позов до ОСОБА_7 не заявляла, а ОСОБА_10 не було заподіяно шкоду.
Тому доводи представника цивільного позивача компанії «Нерейд Консалт С.А.» адвоката ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, не вбачаються достатньо обґрунтованими.
Апеляційним судом при перевірці кримінального провадження в апеляційному порядку дотримано вимог КПК України. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну судових рішень, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 22 листопада 2016 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги представника цивільного позивача компанії «Нерейд Консалт С.А.» адвоката ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3