Номер провадження: 11-кп/813/140/19
Номер справи місцевого суду: 521/8853/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.10.2016 року у кримінальному провадженні №0000039 від 18.02.2015 року відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одесі, громадянина України, одруженого, маючого неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності у його діях складу цих злочинів.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 263 КК України закрито в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою скасовано, із звільненням його з-під варти у залі суду.

Вирішено долю речових доказів.
У мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_10 і визнане судом не доведеним, а саме:
ОСОБА_10 , знаходячись за адресою свого постійного проживання в АДРЕСА_2 , на третьому поверсі будинку, який знаходиться в безпосередній близькості та з якого відкривається вид на військовий аеродром « ІНФОРМАЦІЯ_2 », військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), на виконання злочинного плану, за власною ініціативою, на початку травня 2014 року самостійно сконструював радіоскануючий пристрій (комплекс), який складається з скануючого приймача, звичайного приймача, звукового посилювача та двох антен, який використовував для сканування та прослуховування радіостанцій та переговорів військовослужбовців Збройних сил України, диспетчерів та співробітників аеропорту.
Крім того, ОСОБА_10 у період з травня 2014 року по лютий 2015 року (більш точний час та дата досудовим розслідування не встановлені), знаходячись за вищевказаною адресою, здійснював фотозйомку літаків, які знаходились на аеродромі (прилітали та відлітали) та подій які відбувались на військовому аеродромі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за допомогою свого фотоапарату «Canon А-570», який вилучено в ході проведення обшуку за місцем його проживання, з метою подальшої їх передачі представнику терористичної організації «ДНР».
Отримані таким чином дані - фотографії літаків військової авіації та відомості, зафіксовані під час радіоперехоплення переговорів військовослужбовців Збройних сил України, диспетчерів та співробітників військового аеродрому « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (зльоту, посадки, заправки, укомплектування озброєнням бойових літаків Військо-Повітряних Сил ЗСУ), ОСОБА_10 у період з червня 2014 року по 17.02.2015 року (більш точний час та дата досудовим розслідування не встановлені), з власної ініціативи, через програму «ZELLO» (група « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), встановлену на своєму мобільному телефоні «Samsung Galaxy», не рідше одного разу на тиждень, за допомогою Інтернет-ресурсу «гугл-диск» через всесвітню мережу Інтернет, повідомляв та передавав - завантажував за допомогою свого персонального комп`ютеру вищезазначену інформацію на вказаний «гугл-диск», після чого встановлював на ньому пароль, який передавав невстановленій особі на ім`я « ОСОБА_12 » - представнику незаконного державного утворення «ДНР», яка за допомогою наданого їй пароля здійснювала вхід до «гугл-диску», на який ОСОБА_10 завантажував усю інформацію та скачувала з нього всі необхідні їй дані, які в подальшому передавала невстановленим особам - членам терористичної організації «ДНР», з метою підтримки діяльності терористичної організації та освідомлення її членів щодо подій, які відбуваються у м. Одесі, безпосередньо на військовому аеродромі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ).
Крім того, ОСОБА_10 за невстановлених слідством обставин (дата, час, місце) придбав у невстановленої особи дві гранати РГД-5 с запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм.
Надалі, ОСОБА_10 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне зберігання бойових припасів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обороту бойових припасів, не маючи передбаченого законом дозволу на придбання та зберігання бойових припасів, до 17.02.2015 року незаконно зберігав за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 бойові припаси - дві гранати РГД-5 с запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм., попередньо придбаних ОСОБА_10 на виконання свого злочинного плану в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у невстановлених осіб, з метою їхнього застосування в майбутньому для вчинення злочинів проти громадської безпеки та проти життя та здоров`я особи.
17.02.2015 року зазначені дві гранати РГД-5 с запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм., були вилучені в ході проведення обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_10 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , на полиці над холодильником у коридорі між кімнатами.
Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області №67В/43Д від 05.05.2015 року, вилучені дві гранати РГД-5 с запалами, є бойовими припасами. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМС України в Одеській області №149-В/44-Д від 28.04.2015 року, вилучені шістнадцять набоїв калібру 5,45 мм, є патронами та призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова та його модифікацій.
Отже, органом досудового розслідування, ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених: ч. 1 ст. 258-3 КК України - створення терористичної групи чи терористичної організації за кваліфікуючою ознакою: сприяння діяльності терористичної організації; ч. 1 ст. 263 КК України придбання та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі та уточненнях до неї прокурор ОСОБА_9 вказав, що вважає оскаржуваний вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обґрунтовуючи свої доводи наступними обставинами:
- суд 1-ої інстанції не врахував всі обставини справи, а саме той факт, що ОСОБА_10 в період з травня 2014 року по лютий 2015 року за місцем свого проживання здійснював фотозйомку літаків, які знаходились на аеродромі «Шкільний» (приліт та відліт) з метою подальшої їх передачі представнику терористичної організації «ДНР»;
- ОСОБА_10 придбав у невстановленої особи дві гранати РГД-5 з запалами та шістнадцять бойових набоїв калібру 5,45 мм та зберігав їх за місцем свого проживання;
- вина обвинуваченого у скоєнні злочинів підтверджується протоколом обшуку від 17.02.2015 року, протоколом огляду поштових Інтернет-сторінок, висновками експерта НДЕКЦ: №67-В/43Д від 05.05.2015 р. та №149-В/44-Д від 28.04.2016 р., заявою обвинуваченого, відповідно до якої ним особисто вказано електронні ящики та паролі від них, а також наданими до матеріалів справи речовими доказами, відносно яких була винесена постанова про визнання предметів речовими доказами, тощо, однак судом у порушення вимог закону вказані докази визнано недостатніми і недостовірними;
- висновок суду про те, що при огляді інформації на поштових Інтернет-сторінках були порушені вимоги ст.ст. 237, 266 КПК України, оскільки він складений не уповноваженою на проведення слідчих дій особою, є необґрунтованим, адже вказану слідчу дію було проведено співробітником УСБУ на підставі доручення керівника органу досудового розслідування, наданого в порядку ст. 40 КПК України;
- не відповідає фактичним обставинам справи висновок суду про те, що не може бути використаний як доказ протокол огляду інформації, з тієї підстави, що його, на порушення вимог ст. 290 КПК України, не було відкрито стороні захисту, хоча, відповідно до чинного законодавства, підозрюваного та його захисника було ознайомлено з усіма матеріалами провадження, про що слідчим був складений протокол, який був підписаний ОСОБА_10 та його захисником;
- не ґрунтується на положеннях закону висновок суду, із посиланням на приписи ст. 93 КПК України, про недопустимість, як доказу, протоколу обшуку від 17.02.2015 року, з тієї підстави, що вказана слідча дія була проведена не уповноваженою особою, адже дотримання вимог закону підтвердили допитані судом свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ;
- безпідставним є висновок суду 1-ої інстанції про неналежність виявлених боєприпасів ОСОБА_10 , з причин відсутності на них слідів папілярних узорів, із посиланням на свідчення дружини обвинуваченого ОСОБА_18 , яка пояснила, що раніше пакету, в якому було виявлено боєприпаси, на антресолі не було. Проте суд не врахував той факт, що дружина обвинуваченого є зацікавленою особою, тому її свідчення з цієї причини можуть бути недостовірними та не узгоджуються з іншими доказами у справі;
- суд виправдав ОСОБА_10 також на підставі того факту, що у квартирі проживає малолітня дитина, а також з тих підстав, що він є радіоаматором та має відповідну державну ліцензію, однак він не міг мати ліцензію на прослуховування радіостанцій та переговорів військовослужбовців ЗСУ, диспетчерів та співробітників військового аеродрому та передачі отриманих даних до «ДНР»;
- в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, на порушення вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів, не були досліджені речові докази у справі та було прийнято рішення про знищення вилучених боєприпасів, хоча у такому разі їх необхідно було повернути органу досудового розслідування для встановлення особи, винної у незаконному поводженні з забороненими предметами.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3 та ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 258-3 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК України - 7 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 вказав, що прокурором не зазначено, в чому полягає неповнота судового розгляду або порушення судом 1-ої інстанції при дослідженні всіх обставин справи, а також, які саме докази та обставини необхідно повторно дослідити та на яких законних підставах.
Захисник вважає, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, невмотивованою та не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, тому просить відмовити в її задоволенні, а виправдувальний вирок суду 1-ої інстанції відносно ОСОБА_10 залишити без змін.
Окрім того, ухвалою судді-доповідача від 26.01.2017 року апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 на вказаний вирок була повернута останньому в зв`язку із не усуненням недоліків апеляційної скарги залишеної без руху у встановлений строк.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази у справі, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Мотивуючи необхідність виправдання ОСОБА_10 у висунутому йому обвинуваченні, суд 1-ої інстанції послався у вироку на показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який суду пояснив, що свою вину в інкримінованих йому діях не визнає, оскільки обшук за місцем його проживання від 17.02.2015 року, а також вилучення речей та документів був проведений з порушеннями вимог КПК України. Знайдений понятим та вилучений слідчим пакунок, в якому знаходились 2 гранати та 16 боєприпасів йому не належить та його йому підкинули. Вилучена у нього радіо та комп`ютерна апаратура належить йому, оскільки він займається радіоаматорством на підставі відповідної ліцензії. Викривальні показання він давав слідчому ОСОБА_13 та в подальшому в суді під тиском невідомих йому працівників СБУ, тому підписав угоду про визнання винуватості, оскільки його ввів в оману прокурор.

Окрім того, суд 1-ої інстанції безпосередньо дослідив докази, надані стороною обвинувачення, зокрема:

- показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які є співробітниками УСБ України в Одеській обл. та ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були понятими при проведенні обшуку, які кожен окремо підтвердили суду час, місце та обставини проведення обшуку, а також перелік майна, вилученого у ході обшуку, у тому числі бойових припасів і радіоапаратури.

Свідок ОСОБА_17 додатково пояснив, що він був запрошений для участі у проведенні обшуку у якості понятого. Під час проведення обшуку, за проханням слідчого, він став на стілець і почав доставати всі речі, які знаходилися на полиці при вході у квартиру: скляні банки з крупами, пакети, ящик з піротехникою, одяг (куртку, шапку), після чого, останнім, з дальнього кінця полиці, він витягнув пакет, в якому знаходилися бойові припаси.

Також свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили показання свідка ОСОБА_17 та пояснили, що вони не могли особисто дістати речі з полиці, через свої фізичні дані;

- показання свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що про проведення обшуку в квартирі сина та його затримання, йому повідомила невістка ОСОБА_18 . Про протиправну діяльність сина йому нічого не відомо. Він вважає, що син не міг зберігати вдома боєприпаси, а радіоапаратура, яка була знайдена при обшуку, призначалася для ігор і переговорів. Політику «ЛНР» і «ДНР» син не підтримував;

- протокол обшуку від 17.02.2015 року;

- протоколи огляду інформації від 18.02.2015 року та 28.02.2014 року;

- протокол огляду від 18.02.2015 року;

- висновок судово-криміналістичної експертизи №149-б/44-д від 28.04.2015 року, згідно з яким, при проведенні експертного дослідження 16-ти набоїв, слідів папілярних узорів рук, не виявлено. Надані на дослідження 16 предметів являються патронами, які призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова 1974 року та його модифікацій, калібру 5,45 мм; 16 патронів є боєприпасами калібру 5,45 мм, призначеними для стрільби з нарізної вогнепальної зброї - автоматів Калашникова 1974 року та його модифікацій, калібру 5,45 мм; надані на дослідження 16 патронів для стрільби придатні, виготовлені промисловим способом;

- висновок судово-криміналістичної експертизи №67-в/43-д від 28.04.2015 року, відповідно до якого, при проведенні експертного дослідження двох корпусів гранат РГД-5 та запалів до них, слідів папілярних узорів не виявлено; надані на дослідження 2 пристрої схожі на гранати РГД та 2 пристрої і на запали до гранат є відповідно двома корпусами ручних осколкових гранат РГД-5, запалом УЗРГМ та запалом УЗРГМ-2. Надані на дослідження 2 пристрої схожі на гранати РГД та 2 пристрої, схожі на запали до гранат у сукупності є двома ручними осколковими гранатами РГД-5, які відносяться до бойових припасів. Надані на дослідження ручні осколкові гранати РГД-5 придатні для здійснення вибуху. Ручна осколкова граната РГД-5 - дистанційної дії, призначена для ураження живої сили в наступі та обороні. Ручні осколкові гранати призначені для ураження живої сили осколками. Надані на дослідження корпуси гранат РГД-5 та запали УЗРГМ та РГМ-2 виготовлені промисловим способом;

- висновок судового експерта №6 від 05.03.2015 року, згідно з яким, наданий на дослідження радіоскануючий комплекс та його складові (об`єкти а №№1-3 та антени), знаходяться у робочому стані. Наданий на дослідження радіоскануючий комплекс та його складові (об`єкти №1-3 та антени), не відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

На наданому для дослідження радіоскануючому комплексі знаходиться наступна інформація частот, забиті в банки дата приймачів (об`єкти №№1,2) та на об`єкті №2 знаходяться звукові файли в форматі .icw. Наданий на дослідження радіоскануючий комплекс, який складається з об`єктів №№1-3 (скануючий приймач «ІСОМ IC-R20» s/n 1007210, скануючий приймач «ІСОМ ІС-Е90» s/n 020758, звукової USB картки та антен), в даному випадку, використовувався для неперервного сканування частот (які забиті в банки даних приймачів) та їх прослухування, та імовірно запису розмов ефіру на ПК за допомогою звукової USB картки;

- висновок судово-психіатричної експертизи №218 від 28.04.2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_20 будь-яким хронічним психіатричним захворюванням, розладом психіки не страждав і не страждає, у повної мірі міг усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними при вчиненні інкримінованих діянь, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, оцінивши їх на предмет належності та допустимості, суд 1-ої інстанції визнав зазначені докази непереконливими та такими, що не підтверджують формулювання обвинувачення ОСОБА_10 ..

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що суд 1-ої інстанції, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_10 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України, при викладенні резолютивної частини вироку, допустив порушення приписів п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, яким передбачено, що у резолютивній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання; рішення про закриття провадження щодо юридичної особи; рішення про поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення щодо речових доказів і документів; рішення щодо процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Отже, зазначивши у абзаці першому резолютивної частини вироку про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч.1 ст. 263 КК України, суд 1-ої інстанції в абзаці другому резолютивної частини виправдувального вироку прийняв рішення про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні зазначених злочинів, хоча потреби у цьому не було, адже таке рішення щодо фізичної особи, не передбачено нормами кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (Постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у випадках, коли апеляційний суд відповідно до ст. 378 КПК (в ред. 1960 року) постановляє свій вирок лише щодо частини обвинувачення, яке має окрему кримінально-правову кваліфікацію, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції із погіршенням становища засудженого, а іншим процесуальним документом ухвалою той же вирок у частині засудження за іншими статтями Кримінального кодексу України залишає без змін, змінює або скасовує...».
З урахуванням наведених роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які апеляційний суд вважає за можливе застосувати для вирішення даної правової ситуації, виправдувальний вирок в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, підлягає скасуванню та постановлення в цій частині окремого судового рішення, а саме вироку.
Перевіривши під час апеляційного розгляду висновки суду 1-ої інстанції в частині виправдання ОСОБА_10 за обвинуваченням за ч. 1 ст. 258-3 КК України, повторно дослідивши докази у кримінальному провадженні, апеляційний суд вважає, що вони є обґрунтованими та такими, що не суперечать встановленим фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Судом 1-ої інстанції зазначено, що орган досудового розслідування не надав жодного доказу сприяння ОСОБА_10 діяльності терористичної організації шляхом передачі інформації представнику терористичної організації «ДНР», а саме невстановленій особі на ім`я « ОСОБА_12 », про реальне, а не віртуальне у мережі «Інтернет», існування такої особи, відомості про її протиправну діяльність та належність до терористичної організації.

Також, судом вказано, що орган досудового розслідування не надав жодного допустимого доказу на підтвердження факту передачі ОСОБА_10 інформації та фотознімків, отриманих в результаті прослуховування переговорів військовослужбовців ЗСУ, диспетчерів та співробітників військового аеродрому « ІНФОРМАЦІЯ_2 » невстановленій особі, що позбавляє суд можливості оцінити її на предмет наявності в ній відомостей, які б свідчили про сприяння проведенню підривної чи диверсійної діяльності, чи про завдання шкоди обороноздатності ЗСУ.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду 1-ої інстанції, адже стороною обвинувачення не спростовані показання обвинуваченого про те, що прослуховування радіоефіру він здійснював на законних підставах, будучи радіоаматором і маючи відповідну державну ліцензію, а саме дозвіл №51-АР-00524/1 дійсний до 16.04.2018 р., який був оглянутий в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, працював на обладнанні, придбаному у вільному обігу.

До того ж, відповідно до висновку експерта №6 від 05.03.2015 року, вилучений у обвинуваченого радіоскануючий комплекс та його складові не відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Згідно з положеннями ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_10 у сприянні діяльності терористичної організації, орган досудового розслідування також послався на протокол обшуку від 17.02.2015 року, протоколи огляду інформації від 18.02.2015 року та 28.02.2015 року, протокол огляду від 18.02.2015 року, однак апеляційний суд, погоджуючись з висновками суду 1-ої інстанції у цій частині, вважає, що зазначені документи не містять відомостей, які б доводили наявність у діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення, передбаченого диспозицією ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Окрім того, колегія суддів вважає слушним висновок суду 1-ої інстанції щодо неналежності як доказу протоколів огляду інформації (поштових Інтернет-скриньок) від 18.02.2015 року та від 28.02.2015 року, які, всупереч приписам ст. 237 КПК України, складені не слідчим чи прокурором, а оперуповноваженим УСБ України в Одеській області ОСОБА_21 .

Так, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_21 під час допиту у якості свідка пояснив, що він працює ст. оперуповноваженим УСБ України в Одеській області. Приблизно три роки тому, він оглядав поштові скриньки, які належали підозрюваному ОСОБА_10 , які той видав ним особисто. При відкритті скриньки, там нічого не було та ОСОБА_10 повідомив, що треба було відкрити музичний файл, записати його та завдяки «Блокноту» відкрити скриньки. Під час відкриття цих файлів, там були виявлені фотознімки та голосові файли із записами переговорів диспетчерів аеродрому, пілотів, а також текстові файли. На якій підставі протокол огляду складений раніше, ніж доручення слідчого, ОСОБА_21 пояснити не зміг. Огляд файлів поштової скриньки проводився в приміщенні УСБУ, однак дані файли на інші носії збережені не були. Скільки було складено протоколів огляду інформації, та скільки часу на це було витрачено, він не пам`ятає.

При цьому, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано піддав сумніву доручення органу досудового розслідування про проведення слідчих (розшукових) дій від 19.02.2015 року, в тому числі й з тих підстав, що у протоколах відсутні посилання на проведення процесуальної дії на підставі зазначеного доручення, а сторона обвинувачення не спростувала твердження сторони захисту про те, що доручення не було відкрито їй під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України є беззаперечною підставою для недопущення цього доручення у якості доказу.

До того ж, сторона обвинувачення не забезпечила можливості судам 1-ої та апеляційної інстанції безпосередньо дослідити оглянуті слідчим предмети, а саме: мобільні телефони «Samsung Galaxy» модель «GT -18160» та «Samsung Galaxy» модель «GT S6810»; ноутбук марки «ASUS»; диктофон «OLIMPUS», фотоапарат «Canon А-570», вилучені під час обшуку та впевнитись в існуванні цих предметів та наявності в них відповідної інформації у вигляді, який унеможливлює внесення змін до інформації, яка міститься у цих носіях та який забезпечує можливість відтворення інформації у суді.

Колегія суддів вважає, що зазначений висновок суд 1-ої інстанції обґрунтовано мотивував відсутністю експертного дослідження інформації, яка містилася на мобільних телефонах «Samsung Galaxy» (про наявність і час встановлення програми «Zello», на яку посилається орган досудового розслідування), персональному комп`ютері та фотоапараті ОСОБА_20 ..

Положення ст. 62 Конституції України встановлюють, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Відповідно до приписів ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення, під час судового розгляду, не довела поза розумним сумнівом, винуватість ОСОБА_20 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та ухвалив законне та справедливе рішення, виправдавши обвинуваченого за цим епізодом обвинувачення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

При цьому згідно із п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведених вище роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які апеляційний суд вважає за можливе застосувати для вирішення даної правової ситуації, виправдувальний вирок в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 258-3 КК України, підлягає зміні шляхом постановлення ухвали, якою необхідно виключити абзац другий резолютивної частини вироку в частині рішення про закриття кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочинів.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок, в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 258-3 КК України зміні в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст.263 КК України, апеляційний суд ухвалив окреме судового рішення, а саме вирок.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.10.2016 року у кримінальному провадженні №0000039 відносно ОСОБА_10 , вчастині визнання його невинуватим за ч. 1 ст. 258-3 КК України, - змінити.

Абзац другий резолютивної частини вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 10.10.2016 року у кримінальному провадженні №0000039 відносно ОСОБА_10 , - виключити.

В решті вирок суду 1-ої інстанції, в частині визнання ОСОБА_10 невинуватим за ч. 1 ст. 258-3 КК України- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4