ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 червня 2019 року

справа № 349/304/17
провадження № 51-8987км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000349, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , не судимого в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , представника потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 27 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 25 червня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 27 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі частин 1, 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань, призначених за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 4 грудня 2017 року та за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років та у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. У зв`язку зі сплатою обвинуваченим штрафу в сумі 1700 грн вирок у частині стягнення штрафу до виконання не звернуто.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 121 425 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 25 червня 2017 року залишив вирок без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 грудня 2016 року близько 23:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем проживання в с. Липівка Рогатинського району Івано-Франківської області, під час конфлікту зі ОСОБА_12 , яка гостювала в нього протягом трьох днів, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, підозрюючи останню у крадіжці банківської картки, з метою помсти, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та свідомо припускаючи можливість їх настання, оскільки ОСОБА_12 стояла біля міжкімнатних дверей із загостреними твердими поверхнями, контактування з якими може бути небезпечним для життя і здоров`я, переважаючи потерпілу у фізичній силі, умисно ударив ОСОБА_12 кулаком в обличчя, в результаті чого остання втратила рівновагу, вдарилася тім`яною ділянкою голови спочатку об бічну вертикальну частину дерев`яного одвірка, а потім під час падіння тім`яною ділянкою голови об кут порога міжкімнатних дверей. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень через нетривалий період часу потерпіла померла на місці події. ОСОБА_6 жодних заходів для її порятунку не вжив.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 119 КК, призначити відповідне покарання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дати набрання вироком законної сили та звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі статей 1, 2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:
- висновок суду про наявність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, є необґрунтованим, оскільки його дії повинні кваліфікуватися за ч. 1 ст. 119 КК як умисне вбивство з необережності;
- неправильна кваліфікація потягла незастосування до ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році», суб`єктом якого він є;
- суд безпідставно поклав в основу вироку обвинувальний акт з усіма його недоліками та припущеннями; у мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, яке суд вважав доведеним, не зазначив конкретної мети та мотивів злочину, які відрізняють умисне вбивство з необережності від умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілої;
- суд не дослідив обставин появи потерпілої в будинку обвинуваченого, її поведінки та не надав правової оцінки доводам ОСОБА_6 про агресивний характер дій та слів потерпілої, які передували злочину та спровокували його;

- суд не довів, що, відштовхуючи рукою від себе потерпілу чи навіть завдаючи їй удару в обличчя, ОСОБА_6 передбачав наслідки своєї дії та свідомо припускав можливість їх настання, а також те, що обвинувачений переважав потерпілу у фізичній силі;

- із механізму завдання тілесного ушкодження вбачається лише умисел на завдання удару невизначеної сили, локалізація удару в нижню частину обличчя потерпілої, що спричинило крововилив верхньої та нижньої губ, є легкими тілесними ушкодженнями і не могли бути причиною смерті потерпілої;
- суд не врахував поведінки обвинуваченого після усвідомлення наслідків свого удару, адже ОСОБА_6 намагався привести потерпілу до тями;
- умислу в ОСОБА_6 на заподіяння ОСОБА_12 тяжкого тілесного ушкодження судом не встановлено; потерпіла втратила рівновагу, вдарилась тім`ям об одвірок та впала до кута міжкімнатних дверей;
- суд не зарахував ОСОБА_6 відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) строку попереднього ув`язнення по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що суперечить висновку Великої Палати Верховного Суду (провадження № 13-31кс18);

- при призначенні покарання суд не повною мірою врахував, що ОСОБА_6 нагороджено державними бойовими орденами, він отримав декілька поранень, контузію, а також стан здоров`я засудженого, наявність хронічного захворювання, необхідність постійного стаціонарного лікування.

У касаційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів представник потерпілих зазначає, що:
- висновок суду про винуватість ОСОБА_6 зач. 2 ст. 121 КК є необґрунтованим, оскільки його дії повинні кваліфікуватися як умисне вбивство за обтяжуючих обставин;
- версія обвинуваченого про те, що він завдав потерпілій одного удару в обличчя, від якого вона впала і вдарилася головою об одвірок, викладена ним з метою уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин та спростовується наявними у провадженні доказами, які свідчать про те, що череп потерпілої був проламаний і це не могло утворитися від ударів при падінні об одвірок та поріг;
- досудове та судове слідство не встановило способу завдання тілесних ушкоджень та причини смерті потерпілої;
- залишилися недослідженими обставини щодо наявності згідно з протоколом огляду місця події плям крові у інших, крім місця події, місцях;
- висновки судово-медичних експертиз (далі СМЕ) № 84 і комісійної СМЕ № 100 є суперечливими, не всі тілесні ушкодження відображено в СМЕ № 84, згадані у висновку рани не характерні для ударів об одвірок та поріг, термічні опіки згідно з висновком СМЕ № 84 утворилися посмертно, а висновком СМЕ № 100 прижиттєво;
- вищевказані протиріччя не спростовано судами;
- комісійна СМЕ № 100 не надала відповідей на всі питання, не зважаючи на їх важливість для встановлення способу та характеру заподіяних тілесних ушкоджень, зазначивши у висновку, що відповідь на ці питання можна надати після ексгумації трупа потерпілої, яку проведено не було;
- є докази про те, що череп потерпілої був проламаний, однак суд не взяв їх до уваги;
- суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не провів повного та об`єктивного дослідження обставин, яких не було досліджено судом першої інстанції.

У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:
- суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував належним чином, що ОСОБА_6 раніше судимий, вчинив тяжкий злочин, перебуваючи при цьому у стані алкогольного сп`яніння;
- ОСОБА_6 був засуджений за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 4 грудня 2017 року, і суд призначивйому остаточне покарання на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК за сукупність злочинів, однак помилково вказав у вступній частині вироку, що ОСОБА_6 раніше не судимий в порядку ст. 89 КК;
- суд не зарахував ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення до дати набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно доЗакону № 838-VIII;

- суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК усіх зазначених прокурором в апеляційній скарзі доводів ретельно не перевірив і належним чином не мотивував свого рішення про залишення вироку без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:
- засуджений ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 частково підтримали вимоги в касаційної скарги захисника, оскільки питання щодо порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до Закону № 838-VIII на час касаційного розгляду вже вирішено в іншому порядку. Щодо задоволення інших касаційних скарг заперечували;

- представник потерпілих ОСОБА_9 підтримав свою скаргу та заперечував щодо задоволення касаційних скарг прокурора та захисника;
- прокурор частково підтримала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, щодо задоволення касаційних скарг захисника та представника потерпілих заперечувала.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 121 КК, а саме в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої ОСОБА_12 .

Обґрунтовуючи своє рішення щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, суд послався, у тому числі, на висновки СМЕ № 84 і комісійної СМЕ № 100 та пояснення допитаних у судовому засіданні експертів щодо цих експертиз.
Згідно з висновком СМЕ від 4 лютого 2017 року № 84 під час дослідження трупа ОСОБА_12 було виявлено закриту черепно-мозкову травму з крововиливами під оболонку та у речовину головного мозку, в м`які тканини голови, із забійними ранами в ділянці голови, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, а решта тілесних ушкоджень мають ознаки легких. Враховуючи характер та локалізацію закритої черепно-мозкової травми з крововиливами та забійними ранами, можна вважати, що вони могли утворитися при падінні на площину та при ударах правою та лівою половинами голови об тупі тверді предмети (можливо, об кут дерев`яного одвірка та поріг). Термічні опіки обличчя, шиї, грудної клітки та обох рук утворилися від дії високої температури посмертно.
У судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_13 підтвердила висновок від 4 лютого 2017 року №84 і пояснила, що забійні рани в ділянці голови могли утворитися при падінні на площину та при ударах правою та лівою половинами голови об тупі тверді предмети (можливо, об кут дерев`яного одвірка і поріг).

Відповідно до висновку комплексної СМЕ № 100 від 19 лютого 2018 року, враховуючи наявність декількох точок прикладань на голові ОСОБА_12 (рани в тім`яній ділянці зліва та потиличній ділянці справа з крововиливами, крововиливи в слизові оболонки верхньої та нижньої губ) та характер ушкоджень головного мозку, слід вважати, що вказані тілесні ушкодження утворилися від ударної дії тупих твердих предметів і могли бути заподіяні як при завданні ударів тупими твердими предметами у вказані ділянки голови, так і при ударах вказаними ділянками голови об такі предмети. Обставини справи, викладені в матеріалах кримінального провадження (розташування та характеристики одвірка та порогу дверей, дані слідчого експерименту), форма, напрямок, розміри та локалізація ран на волосистій частині голови свідчать, що вказані рани не могли утворитися при одномоментному падінні тіла з прискоренням та послідовними ударами об одвірок і поріг. Враховуючи неповний опис ушкоджень головного мозку, згідно з даними висновку експерта № 84 та наявністю не менше трьох точок прикладання сили на різних поверхнях голови виявити ознаки протиудару на трупі ОСОБА_12 неможливо. Беручи до уваги розміри термічних опіків ІІІ ступеня на тілі ОСОБА_12 , (слід вважати, що вони могли утворитися від дії високої температури (не виключено окропу) прижиттєво (незадовго до настання смерті) та мають ознаки як ушкодження середнього ступеня тяжкості, так і тяжкого тілесного ушкодження.

Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_14 висновок комісійної експертизи підтримала повністю та пояснила, що причиною смерті потерпілої ОСОБА_12 була черепно-мозкова травма. Для визначення характеру цієї травми закрита чи відкрита даних, зазначених в описі судово-медичного експерта ОСОБА_13 , недостатньо. Ці дані можна встановити при проведенні експертизи з ексгумацією трупа. Підтвердила, що опіки потерпіла отримала прижиттєво.
Таким чином, суд узяв до уваги обидва висновки експертиз, які суперечать один одному і є протилежними, у тому числі при вирішенні питання щодо способу та механізму заподіяння тілесних ушкоджень, яке має істотне значення для кваліфікації злочину, хоча відповідно до положень, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, мав проаналізувати обидва висновки, надати їм відповідну оцінку із вказівкою на те, чому він надає перевагу одному висновку над іншим, та не був позбавлений можливості своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання відповідно до п.1 ч.2 ст. 332 КПК
.

Крім того, відповідно до роз`яснень, наведених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Однак, не зважаючи на те, що саме суб`єктивна сторона складу злочину становить основний критерій розмежування умисного вбивства і злочинів із суміжними складами, зокрема, з вбивством через необережність або умисним заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, суб`єктивних ознак складу злочину у вироку не проаналізовано.
Із апеляційними скаргами на вирок суду в частині неповноти судового розгляду та неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 звертались як сторона захисту, так і потерпілі.
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд, погодившись із висновками суду першої інстанції, наявних у провадженні суперечностей не усунув, зазначених у скаргах доводів належним чином не перевірив і всупереч вказаним положенням не дав на них в ухвалі конкретних, чітких та аргументованих відповідей. Натомість апеляційний суд обмежився формальною вказівкою про те, що доводів у скаргах щодо неправильної кваліфікації не підтверджено матеріалами розслідування, спростовано доказами, покладеними в основу обвинувачення, та перевірено в суді, процитувавши частково висновок однієї із експертиз.
Крім того, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Проте суд апеляційної інстанції таке клопотання, наведене в апеляційній скарзі представника потерпілих, залишив поза увагою, не мотивувавши свого рішення із цього приводу.

На думку Суду, судами першої та апеляційної інстанцій допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для їх скасування. При цьому Суд бере до уваги, що вищевказані недоліки, враховуючи можливість призначення повторних експертиз, за наявності на це обґрунтованих підстав, може бути усунуто під час нового розгляду судом першої інстанції.
За наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним в касаційних скаргах, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у звязку з чим вимоги в касаційних скаргах, у зв`язку з скасуванням судових рішень, підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КК і КПК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 , представника потерпілих ОСОБА_9 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 27 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3