Постанова

Іменем України
06 червня 2019 року

м. Київ
Справа № 405/1499/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4809/63/18

Провадження № 51 687 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005 від 27 січня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Високі Байраки Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ленінського районного суду

м. Кіровограда від 25 червня 2015 року за ст. 263 ч. 1, ст. 410 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
за ст. 407 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката

ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 407 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 червня 2015 року та за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з моменту його затримання. До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини польова пошта НОМЕР_1 та проходячи військову службу на посаді розвідника-кулеметника,

14 липня 2016 року в умовах особливого періоду без поважних причин не з`явився вчасно на службу до зазначеної військової частини, яка розташована за адресою:

АДРЕСА_2 , та незаконно перебував поза її межами до 13 березня 2017 року.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 29 листопада 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу та апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, посилаючись на неповноту, однобічність та упередженість досудового розслідування, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо

ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити. Вважає, що в діях

ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 407 ч. 4 КК України, оскільки контракт закінчився і він не мав за мету ухилятися від військової служби, наказом командира частини від 13 червня 2016 року № 877 на нього було накладено дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю, а засуджений він за те, що не з`явився на службу 14 липня 2016 року, з наказом про продовження дії контракту його ніхто не ознайомлював, з березня 2017 року продовжив військову службу. Зазначає, що суд першої інстанції за клопотанням сторони обвинувачення допитав свідка ОСОБА_9 та послався на його показання у вироку, однак зазначений свідок під час досудового розслідування не допитувався і відомості про такого свідка в обвинувальному акті відсутні. Указує на те, що суд при призначенні покарання помилково врахував судимість ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 червня 2015 року, оскільки він відбув покарання за цим вироком. Вважає, що при призначенні покарання суд також не врахував висновку органу пробації, всіх даних про особу ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання і міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем проходження служби, що наслідків від його дій не настало. Указує на те, що суд апеляційної інстанцій не перевірив усіх доводів захисту.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 заступник військового прокурора Кіровоградського гарнізону ОСОБА_6 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі захисника доводів та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурори у судовому засіданні вважали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у нез`явленні вчасно без поважних причин на службу, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини суд обґрунтовано послався, у тому числі, на: показання самого ОСОБА_7 , який не заперечував факту нез`явлення на службу після 22 липня 2016 року; свідків

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що 14 липня 2016 року ОСОБА_7 не з`явився на службу, при цьому причини відомі не були; показання свідка ОСОБА_13 про те, що після закінчення контракту влітку 2016 року її син знаходився вдома та займався господарством; показання свідка ОСОБА_14 про те, що в лютому 2017 року ОСОБА_7 проходив стажування в ТОВ «Кіровоградський будівельний альянс» на посаді вантажника; на дані, які містяться у витязі з наказу командира 3-го окремого полку спеціального призначення (по особовому складу) від 22 липня 2013 року № 85-к, згідно з яким ОСОБА_7 прийнято на військову службу за контрактом; послужному списку солдата ОСОБА_7 ; витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 22 липня 2016 року № 1135 про порушення вимог розпорядку дня; акті проведення службового розслідування заступника командира гарнізону від 16 серпня 2016 року за фактом відсутності на службі ОСОБА_7 , відповідно до якого до дисциплінарної відповідальності (стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю) до нього не застосовано, оскільки в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції також безпосередньо дослідив та обґрунтовано послався на контракт про проходження військової служби від 22 липня 2013 року, укладений між ОСОБА_7 та Міністерством оборони України на строк три роки, відповідно до пункту 4 якого сторони зобов`язуються не пізніше як за три місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладенні з повідомленням причин.

ОСОБА_7 суду в свою чергу суду повідомив, що з питанням звільнення з військової служби він до керівництва не звертався та з наказом про звільнення з лав Збройних Сил України не ознайомлювався. Згідно з витягом з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 від 30 червня 2016 року № 144 відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року

№ 303/2014 ОСОБА_7 продовжено дію контракту до оголошення демобілізації.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 407 ч. 4 КК України. При цьомусуд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 290 ч. 12 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування. Такі відомості маю визначить судом у порядку статей 87, 89 КПК України недопустимим доказом.
Так, серед доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку також послався на показання свідка ОСОБА_9 .
Згідно із журналом судового засідання від 11 вересня 2017 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурор заявив клопотання про допит свідка ОСОБА_9 . Сторона захисту заперечувала проти задоволення зазначеного клопотання, оскільки свідок ОСОБА_9 під час досудового розслідування не допитувався, відомості про зазначеного свідка їм не викривалися і дані про нього відсутні в обвинувальному акті та реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Суд першої інстанції задовольнив клопотання сторони обвинувачення і допитав зазначеного свідка, пославшись на те, що про зазначений доказ не було відомо під час досудового розслідування.
Разом з тим, як убачається із показань свідка ОСОБА_9 , він працює на посаді начальника відділення особового складу військової частини НОМЕР_2 з 2008 року. Таким чином, враховуючи те, що про свідка ОСОБА_9 було відомо під час проведення досудового розслідування, його показання є недопустимим доказом.
Суд апеляційної інстанції не встановив та не усунув зазначеного порушення, залишивши доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в цій частині поза увагою.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають зміні шляхом виключення з мотивувальних частин цих судових рішень посилання на показання свідка ОСОБА_9 як доказ.
Виключення із доказової бази зазначеного доказу жодним чином не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч. 4 КК України.
Доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими. При призначені покарання ОСОБА_7 суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції врахував те, що вчинене

ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу засудженого, який характеризується посередньо, проходить військову службу, де характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий, а також досудову доповідь Подільського районного сектору Кропивницького міського відділу з питань пробації. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 407 ч. 4 КК України, мотивувавши таке рішення.
Що стосується твердження захисника ОСОБА_8 про безпідставне врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 судимості за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 червня 2015 року, оскільки покарання за цим вироком фактично відбуте, то воно є безпідставним і не відповідає матеріалам кримінального провадження.
Так, вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 червня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 263 ч. 1, ст. 410 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. Зазначений вирок набрав законної сили 22 липня 2015 року. Даних про зняття або погашення зазначеної судимості матеріали кримінального провадження не містять, таких матеріалів не додано і до касаційної скарги захисника.
Новий злочин ОСОБА_7 вчинив 14 липня 2016 року, тобто в період іспитового строку, що у відповідності до положень ст. 78 ч.3 КК України судом правильно враховано, як порушення умов застосування ст. 75 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків відповідно до вимог ст. 71 КК України.
Покарання, призначене ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання, а також свідчили б про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, захисник у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції підлягають зміні, а касаційна скарга захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити із мотивувальних частин цих судових рішень посилання на показання свідка ОСОБА_9 як доказ.
У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3