Дата документу 18.11.2019 Справа№ 337/3839/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1612/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/3839/18
Категорія ст. 187 ч.1, ст. 311 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 187, ч.1 ст. 311 КК України, та призначено йому покарання за ч.1 ст. 187 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 311 КК України у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробовуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 01.07.2018 року приблизно о 21 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, діючи з корисливих мотивів, знаходячись разом з ОСОБА_11 у кабіні ліфту під`їзду № 8 у будинку АДРЕСА_2 , вчинив напад на ОСОБА_11 , погрожуючи останньому застосуванням складного туристичного ножа, та заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , а саме мобільним телефоном «Леново А 100» вартістю 1500 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, 10.12.2018 року о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, діючи повторно, знаходячись біля буд.12 по вул. Лахтинській в м. Запоріжжі, шляхом привласнення знайденого незаконно придбав чотири пігулки, з написом «Акатар», які містять у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. Далі, ОСОБА_7 , з метою виготовлення психотропної речовини «первитин» з незаконно придбаного прекурсору та подальшого особистого вживання, будучі обізнаним про механізм, стадії виготовлення та інгредієнти для виготовлення психотропної речовини, за невстановлених під час досудового слідства обставин придбав порошкоподібну речовину буро-коричневого кольору червоний фосфор та рідину темно-коричневого кольору йод, які до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не належать.
Далі, 10.12.2018 року о 17 год. 50 хв. біля буд.12 по вул. Лахтинська в м. Запоріжжі працівниками поліції було зупинено ОСОБА_7 , у якого було виявлено та вилучено чотири пігулки, які згідно висновку експерта № 7- 14 від 09.01.2019, - містять у своєму складі псевдоефедрин, масою 0,1969 г. який згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Таблиця IV, Список 1, віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюється заходи контролю. Псевдоефедрин ОСОБА_7 незаконно придбав при вищезазначених обставинах та незаконно зберігав з метою його використання для виготовлення психотропних речовин.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , вважає, що вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, пом`якшуючу обставину - щире каяття. Також суд врахував тяжкість злочинів, дані що характеризують його особу, та прийшов до висновку про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі у межах санкції статті. Приймаючи рішення про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання суд прийняв до уваги ті ж самі обставини. Разом з цим, у вироку суду взагалі не надано оцінки тій обставині, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, за що відбував покарання.

Усі попередні факти притягнення до кримінальної відповідальності, а саме, 4 епізоди злочинної діяльності характеризують обвинуваченого як особу з стійкою криміногенною направленістю. За таких обставин висновок суду про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів є хибним. Просить вирок суду у частині призначеного покарання та застосування положень ст. 75 КК України скасувати у зв`язку з у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 за ч. 1 ст.187 КК засудити до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 311 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч.1 ст.311 КК України, вважає, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного, передбачених ч. 1 ст.187 та ч.1 ст.311 КК України покарання із застосуванням ст.75 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Дійшовши такого висновку суд першої інстанції, послався на особу винного, його ставлення до вчиненого злочину та інші обставини справи, залишивши поза увагою той факт, що ОСОБА_7 хоч і являється не судимим в силу ст. 89 КК України але вчинив кримінальні правопорушення, у т.ч. тяжкий злочин, до цього часу офіційно не працевлаштований, що свідчить про його стійку асоціальну направленість та його небезпечність для суспільства.

Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано суспільну небезпеку та формально перераховано обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 без наведення переконливих мотивів, що свідчать про можливість виправлення без відбування покарання з випробуванням. Окрім того, матеріалами кримінального провадження поза розумним сумнівом підтверджується, що вказані умисні кримінальні правопорушення вчинено саме ОСОБА_7 , тому обвинувачений не міг не визнавати вину та не виражати щире каяття, оскільки така позиція лише б погіршила його становище, та дала б підстави суду для вирішення питання про призначення більш суворого покарання.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково було враховано як дві обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та визнання вини, оскільки відповідно до роз`яснень, викладених в п. 3 абз. 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», визнання своєї провини є лише складовою частиною розкаяння у вчиненому злочині, а тому їх сукупність не може бути двома пом`якшуючими обставинами.

Просить вирок в частині призначеного покарання та застосування положень ст. 75 КК України скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 187 та ч.1 ст. 311 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст.311 КК України у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційні скарги, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню частково, з огляду на наступне.

ВинуватістьОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч.1 ст. 311 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 187, ч.1 ст. 311 КК України.

Доводи прокурорів про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що останній раніше не судимий, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, має постійне місце проживання де характеризується позитивно, обставини, які обтяжують покарання, відсутні.
Колегія суддів вважає, що суд порушив зазначені вимоги закону, оскільки при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував дані про особу винного, що свідчить про незаконність та необґрунтованість вироку.
Зокрема, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово був судимим за вчинення умисних злочинів, і відповідно до вимог п. п. 7, 8 ч. 1 ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України, ці судимості не погашені, він вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням (а.с. 88-90). Враховуючи це, а також те, що останній знову вчинив два умисних злочинів злочинів, один із яких тяжкий, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу.

За таких обставин висновок суду про те, що ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки для його виправлення достатньо виконання протягом іспитового строку покладених на нього обов`язків, є хибним, а тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурорів в частині неправильного застосування кримінального закону, що на думку колегії суддів, є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання останньому.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурорів про необхідність призначення обвинуваченомуОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у скоєному, що є обставинами, які пом`якшують покарання, відсутні обставини, що обтяжують його покарання, потерпілий просив суворо його не карати (т. 1 а.с. 74), а тому колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання, близьке до мінімального, передбачене санкцією ч. 1 ст. 187 КК України, покарання у виді обмеження волі, за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України, а також призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке, на думку колегії суддів, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2019 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити обвинуваченомуОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченомуОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.
Судді: