ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/668/19 Справа № 194/742/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2019 року про надання дозволу на проникнення та проведення огляду іншого володіння особи, -

ВСТАНОВИВ:
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 квітня 2019 року за № 0000043 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, про надання дозволу на проникнення та проведення огляду іншого володіння особи.
Рішення суду обґрунтовано тим, що прокурор не довів в повному обсязі обставини для задоволення клопотання, оскільки не обґрунтував припущення, що вказані предмети можуть знаходитись у приміщеннях загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладів на території м. Тернівка Дніпропетровської області.
Крім того судом зазначено, що прокурору необхідно у клопотанні конкретизувати, які саме речі (предмети) він має намір встановити під час огляду (обшуку), в яких саме приміщеннях загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладів на території м. Тернівка Дніпропетровської області та яке саме значення відшукувані речі (предмети) мають для кримінального провадження.
Судом зазначено, що наведене свідчить про недоведення прокурором обставин, визначених ч. 5 ст. 234 КПК України, що є підставою для відмови в задоволенні вищевказаного клопотання.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження,ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора ОСОБА_7 про надання дозволу на проникнення та проведення огляду іншого володіння особи у кримінальному провадженні №0000043 від 02.04.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.
Вважає, що вказана ухвала суду є незаконною і необгрунтованою з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування судового рішення.
Навідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, в даному випадку полягає у неврахуванні судом матеріалів кримінального провадження, які були долучені до клопотання прокурора.
Вказує, що прокурором надана вичерпна інформація, яка міститься в матеріалах кримінального провадження та яка підтверджує, що предмети, які закуплені відділом освіти Тернівської міської ради, дійсно перебувають у приміщеннях загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладів. Водночас, слідчий суддя, на його думку, всупереч долученим матеріалам кримінального провадження зробив необгрунтований та безпідставний висновок, що відповідні обставини прокурором не доведені.
На його думку,, слідчий суддя, залишив поза увагою наведені стороною обвинувачення обставини справи та матеріали кримінального провадження та зроблено абсолютно безпідставний висновок про відсутність підстав для задоволення клопотання, у зв`язку з відсутністю в матеріалах підтверджуючих документів. Більше того, прокурором доведено неможливість отримання доказової інформації будь-яким іншим шляхом ніж через проведення відповідних слідчих дій у приміщеннях закладів освіти.
Крім того, на думку апелянта, слідчий суддя залишив поза увагою доводи прокурора про те, що під час досудового розслідування вживалися заходи, спрямовані на отримання стороною обвинувачення доказової інформації в порядку, визначеному ст. 93 КПК України, а звернення до суду з відповідним клопотанням є вимушеним заходом у зв`язку з неодноразовими відмовами відділу освіти Тернівської міської ради виконувати законні вимоги сторони обвинувачення, спрямовані на збирання доказів у кримінальному провадженні.
Зазначає, що оскаржувана ухвала проголошена 18.04.2019 не у повному обсязі, а лише її вступна та резолютивна частина. Повний текст ухвали складений лише 22.04.2019, а отриманий прокурором 23.04.2019, про що прямо вказано в ухвалі та є відмітка в матеріалах справи. Таким чином, відсутність повного тексту рішення суду унеможливило мотивування апеляційної скарги, а присутність сторони при проголошенні неповного тексту рішення, вважає поважною причиною для поновлення строку оскарження.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, пояснення слідчого, перевіривши надані матеріали, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Згідно ч.І ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно до ч.І ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Статтею 13 КПК України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Статтею 13 КПК України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Частиною першою статті 233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Статтею 13 КПК України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Частиною першою статті 233 КПК України встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Зі змісту вищевказаних норм вбачається, що надання дозволу на проникнення, а також проведення слідчої дії у житлі, або іншому володінні особи можливе шляхом санкціонування слідчим суддею, або за добровільною згодою особи, яка володіє таким приміщенням за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. При цьому, вирішальним аспектом в даному випадку є можливість самостійного вибору стороною обвинувачення способу отримання дозволу на проникнення до приміщення та проведення такої слідчої дії як огляд.
Більше того, відповідно до ч.2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який у свою чергу проводиться виключно на підставі ухвали слідчого судді.
Районний суд цих вимог в повному обсязі не дотримався та прийшов до передчасного висновку.
Відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про надання дозволу на проникнення та проведення огляду іншого володіння, слідчий суддя в порушення вищевказаних норм зазначив, що дозвіл на проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення огляду є обов`язковим, у випадку, коли власник добровільної згоди на її проведення не надав. Слідчий суддя дійшов неправильного висновку про необхідність отримання попередньої письмової відмови від власника, або володільця нерухомого майна, як обов`язкову підставу для отримання подальшого дозволу суду на таке проникнення та проведення огляду.
Як вбачається з матеріалів справи 01 квітня 2019 року до Павлоградської місцевої прокуратури надійшло інформування о/у МРВ №7 УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 , про те, що посадові особи відділу освіти Тернівської міської ради, під час виконання у 2018 році договорів про закупівлю товарів за бюджетні кошти, предметом яких є мультимедійне обладнання (ноутбуки, проектори). Діючи всупереч економічним інтересам територіальної громади м. Тернівка, а також принципу максимальної економії та ефективності, визначеного ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснили розтрату, а також заволодіння майном (грошовими коштами) шляхом зловживання своїм службовим становищем, що належить територіальній громаді м. Тернівка Дніпропетровської області та які виразились у безпідставній переплаті на користь ФОП ОСОБА_9 , ТОВ ВКП «Всесвіт», ПП «Європа-Схід» коштів за поставлену продукцію на загальну суму майже 143 тис. грн.
У своєму клопотання прокурор зазначив, що протягом 2018 року відділом освіти Тернівської міської ради як розпорядником бюджетних коштів укладено 6 договорів про закупівлю товарів із предметом закупівлі «ноутбуки» у кількості 21 одиниця з одним учасником - ФОП ОСОБА_9 , без проведення процедур відкритих торгів на загальну суму 354 тис. грн. за кошти місцевого бюджету м. Тернівка Дніпропетровської області.
Зазначено, що у ході вивчення інформації, яка міститься на відкритих, загальнодоступних сайтах з продажу аналогічної техніки встановлено, що вартість придбаних ноутбуків є завищеною в порівнянні з аналогічними ноутбуками та іншим майном.
Зазначено, що в результаті безпідставної надлишкової сплати відділом освіти Тернівської міської ради бюджетних коштів на користь ТОВ ВКП «Всесвіт» спричинено збитків територіальній громаді м. Тернівка Дніпропетровської області на суму майже 36 тис. грн.
Також зазначено, що в ході проведення закупівлі 37 мультимедійних проекторів, відділом освіти Тернівської міської ради у травні та липні 2018 року укладені з ПП «Європа-Схід» 2 договори поставки (№ 186 від 24 травня 2018 року та № 268 від 10 липня 2018 року) на закупівлю 37-ми проекторів марки «Acer xl28h» на суму 393,9 тис. грн., переведно із розрахунку 10,6 тис. грн. за одиницю товару. Водночас, згідно інформації, що міститься у відкритих джерелах магазинів, які здійснюють продаж техніки в мережі «Інтернет» максимальна ринкова вартість аналогічних товарів не перевищує 9 тис. грн за одиницю товару.
В клопотанні зазначено, що в діях посадових осіб відділу освіти Тернівської міської ради вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 191 КК України, яке виражено у розтраті, а також заволодінні вищевказаними посадовими особами чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (грошовими коштами територіальної громади м. Тернівка), в результаті вчинення яких було незаконно сплачено на користь ФОП ОСОБА_9 , ТОВ ВКП «Всесвіт», ПП «Європа-Схід» грошових коштів територіальної громади м. Тернівка Дніпропетровської області на загальну суму майже 143 тис. грн.
Під час досудового розслідування, з метою перевірки, а також виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення вказаного кримінального правопорушення, виникла необхідність в проведенні слідчих та інших процесуальних дій, а саме: огляд приміщень загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладів на території м. Тернівка Дніпропетровської області.
Зазначений огляд заплановано провести із залученням спеціаліста, який має спеціальні юомп`ютерно-технічні знання, з метою підтвердження фактичної наявності придбаного юмп`ютерного та мультимедійного обладнання, визначення технічних характеристик та параметрів придбаних товарів без їх фактичного вилучення, з метою подальшого призначення та проведення відповідних судових експертиз (товарознавчої, комп`ютерно-технічної, економічної та ін). При цьому, згідно вимог інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджені наказом № 53/5 від 08 жовтня 1998 садку, проведення відповідних експертиз можливо лише за наявності повних даних технічних характеристик та параметрів придбаних товарів.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що слідчий суддя, залишив поза увагою наведені стороною обвинувачення обставини справи та матеріали кримінального провадження та зроблено абсолютно безпідставний висновок про відсутність підстав для задоволення клопотання, у зв`язку з відсутністю в матеріалах підтверджуючих документів. Прокурором доведено неможливість отримання доказової інформації будь-яким іншим шляхом ніж через проведення відповідних слідчих дій у приміщеннях закладів освіти.
Слідчий суддя залишив поза увагою доводи прокурора про те, що під час досудового розслідування вживалися заходи, спрямовані на отримання стороною обвинувачення доказової інформації в порядку, визначеному ст. 93 КПК України, а звернення до суду з відповідним клопотанням є вимушеним заходом у зв`язку з неодноразовими відмовами відділу освіти Тернівської міської ради виконувати законні вимоги сторони обвинувачення, спрямовані на збирання доказів у кримінальному провадженні.
Колегія суддів наголошує, що у відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини, вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у права осіб повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).
Виходячи з вищенаведеного та враховуючи те, що при вирішенні питання про надання дозволу на проникнення та проведення огляду іншого володіння особи слідчим та слідчим суддею були порушені зазначені вище норми кримінального процесуального закону, колегія суддів, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду, яку не можна визнати законною, скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід задовольнити вказане клопотання.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 131, 132, 170-173, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Клопотання прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 квітня 2019 року про надання дозволу на проникнення та проведення огляду іншого володіння особи, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 квітня 2019 року за № 0000043 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, про надання дозволу на проникнення та проведення огляду іншого володіння особи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4