Справа № 759/7094/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/435/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурорів на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, з вищою освітою, працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч.1ст. 212, ч.1 ст. 366 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду ОСОБА_12 висунуто обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Лінкмікс Холдінгс Лімітед» (Linkmix Holding Limited) (Кіпр) місцезнаходження: Арч. Макаріу III, 195, Неоклеус Хаус, Пі. Сі. 330, Лімасол, Кіпр (далі - ТОВ «Лінкмікс») відповідно до законодавства України є нерезидентом, здійснює фінансово-господарську діяльність на території України та отримує прибуток з джерелом походження в Україні.

Відповідно до законодавства України, а саме: п. 133.3 ст. 133 Податкового Кодексу України (далі - ПК України), Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності, затвердженої Наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 18.01.96 №30, нерезидент проводить свою господарську діяльність через постійні представництва, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Керуючись вказаними правилами, на виконання рішення ТОВ «Лінкмікс» в особі його директорів від 18.01.96, апостильованого Окружним чиновником в м. Нікосія 08.04.2011 за №106598/11, Мінекономіки України 02.06.2011 зареєструвало Постійне представництво «Лінкмікс Холдінгс Лімітед» (далі - Представництво ТОВ), яке стало на податковий облік, код за ЄДРОПУ 26612060, керівник ОСОБА_12 . Представництво ТОВ засновано для цілей представництва ТОВ «Лінкмікс» в Україні, отримання платежів, які здійснюються українськими контрагентами на користь ТОВ «Лінкмікс» та інших представницьких цілей.

Окрім того, ОСОБА_12 був також уповноваженою особою ТОВ «Лінкмікс» за довіреністю від 09.02.2012, апостильованою Окружним чиновником в м. Нікосія 10.02.2012 за №49747/12.

Згідно Конвенції між УрядомУкраїни і Урядом Республіки Кіпр «Про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи», ратифікованої 04.07.2013, термін «Постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Відповідно до п.п. 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПК України постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

Згідно з п. 15.1 ст. 15 ПК України платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об`єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об`єктом оподаткування згідно з ПК України або податковими законами, і на яких покладено обов`язок із сплати податків та зборів згідно з цим ПК України.

Відповідно до п. 47.1 ст. 47 ПК України відповідальність за неподання, порушення порядку заповнення документів податкової звітності, порушення строків їх подання контролюючим органам, недостовірність інформації, наведеної у зазначених документах, несуть постійні представництва нерезидентів, які відповідно до ПК України визначені платниками податків, а також їх посадові особи.

Так, ОСОБА_12 , як керівник Представництва ТОВ, був наділений такими повноваженнями:
1) здійснювати будь-які і всі дії та правочини, необхідні для діяльності Представництва;

2) здійснювати, керувати та проводити поточну діяльність Представництва. З цією метою керівник Представництва має право використовувати на території України печатку з назвою ТОВ «Лінкмікс», вчиняти та здійснювати будь-які дії, правочини, необхідні для функціонування та діяльності Представництва;

3) здійснювати будь-які юридичні дії щодо земельної ділянки, розташованої за адресою: Україна, м. Київ, проспект Академіка Палладіна 46/2, кадастровий № :75:041:0079, яка орендується ТОВ «Лінкмікс» на підставі договору оренди земельної ділянки, нотаріально посвідченого 04.12.2012 (реєстр за № 8080) та зареєстрованого Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА) (запис від 10 грудня 2012 р. за №75-6-00564);

4) здійснювати будь-які юридичні дії щодо будівництва на земельній ділянці нерухомого майна.

Для належного функціонування Представництва ТОВ, а також для цілей, зазначених в пунктах 1-4 вище, керівник Представництва ТОВ уповноважений здійснювати та вчиняти всі та будь-які дії, правочини, документи, тощо, включаючи, але не обмежуючись наступним, зокрема:

- вступати в листування, підписувати листи та здійснювати листування з українськими органами влади або з будь-якими фізичними та юридичними особами, що вимагається чи є необхідним для цілей здійснення діяльності Представництва в Україні;

- відкривати, вести, управляти та підтримувати будь-які рахунки Представництва (включаючи інвестиційні рахунки) в українській або іноземних валютах в будь-яких банківських установах в Україні, розпоряджатися коштами на таких рахунках, та для цієї мети будь-яким чином складати, погоджувати та підписувати будь-які документи, в тому числі чеки, платіжні доручення та листи від імені Представництва та/або ТОВ «Лінкмікс»;

- ухвалювати та підписувати будь-які внутрішні документи та нормативи (положення тощо) Представництва;

- представляти і діяти від імені і в інтересах ТОВ «Лінкмікс» та/або Представництва у державних установах, органах влади, судах, публічних та приватних установах, перед юридичними особами, корпораціями, організаціями та фізичними особами з питань діяльності Представництва;

- здійснювати будь-які інші дії, пов`язані з діяльністю Представництва.

Таким чином, ОСОБА_12 , будучи керівником Представництва ТОВ, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки суб`єкта господарської діяльності Представництва ТОВ, відтак згідно з п.1 примітки до ст. 364 КК України, являвся службовою особою Представництва ТОВ.

Будучи службовою особою - керівником Представництва ТОВ, відповідно до вимог ст. 67 Конституції України, п. п. 3 та 6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 966-XIV від 16.07.1999, вимог інших законодавчих актів, що регулюють питання оподаткування, ОСОБА_12 несе відповідальність за правильне ведення бухгалтерської та податкової звітності Представництва ТОВ та результатів його роботи, повне відображення в обліку за звітний період доходів і витрат підприємства, а також за своєчасне нарахування та сплату в повному обсязі податків та обов`язкових зборів до бюджетів та державних цільових фондів.

Відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 2703/10 від 28.10.2014 ОСОБА_12 має право на зайняття адвокатською діяльністю.

Однак, ОСОБА_12 , ігноруючи як нормативні акти, що визначають порядок ведення бухгалтерського обліку та податкової звітності, так і свої обов`язки службової особи Представництва ТОВ, із корисливих спонукань, маючи умисел, спрямований на ухилення від сплати податків в значних розмірах, діючи умисно, вчинив злочин за таких обставин.

Так, ТОВ «Лінкмікс» є власником адміністративно-лабораторної будівлі за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, будинок 46/2. Земельна ділянка за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 46/2, відноситься до земельних ділянок державної і комунальної власності.

Між Київською міською радою та ТОВ «Лінкмікс» в особі ОСОБА_12 , що діяв на підставі довіреності, 04.12.2012 укладено договір оренди земельної ділянки (зареєстрований 10.12.2012 №75-6-00564) за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 46/2, кадастровий №:75:041:0079, площею 5763 кв. м. (далі - Договір оренди), строк дії - 15 років, цільове призначення - для експлуатації та обслуговування адміністративно-виробничих та господарських будівель.

Згідно із пп. 288.2 ст. 288 ПК України, ТОВ «Лінкмікс», яке діє через Представництво ТОВ, є платником орендної плати.

Пункт 1.1 статті 1 ПК Українирегулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, і зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Згідно пункту 265.1 статті 265 ПК Україниподаток на майно складається з: податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, транспортного податку, плати за землю.

Правила п.п. 10.1.1 п. 10.1 ст. 10, п.п. 14.1.73 та 14.1.147 п. 14.1 ст. 14, п. 269.1 ст. 269 ПК Українипокладають обов`язок на орендаря сплачувати земельний податок у формі орендної плати за користування земельними ділянками державної та комунальної власності.

Орендна плата за земельні ділянки державної і комунальної власності - обов`язковий платіж, який орендар вносить орендодавцеві за користування земельною ділянкою (п.п. 14.1.136 п. 14.1 ст. 14 ПК України). Справляння плати за землю, в тому числі й орендної плати, здійснюється відповідно до положень ст. 285-287 ПК України, при цьому базою оподаткування земельним податком є нормативна грошова оцінка земельних ділянок з урахуванням коефіцієнта індексації, визначеного відповідно до порядку, встановленого ПК України(п.п. 271.1.1. п. 271.1 ст. 271 ПК України).

Підставою для нарахування орендної плати за земельну ділянку є договір оренди такої земельної ділянки, для визначення орендної плати використовується нормативна грошова оцінка земельних ділянок (п. 288.1 ст. 288, п. 289.1. ст. 289 ПК України).

Підпунктом 288.5.1 п. 288.5 ст. 288 ПК Українивстановлено, що розмір орендної плати встановлюється у договорі оренди, але річна сума платежу не може бути меншою 3 відсотків нормативної грошової оцінки та не може перевищувати 12 відсотків нормативної грошової оцінки.

Відповідно до п. 286.2 ст.286 ПКУкраїна платники плати за землю (крім фізичних осіб) самостійно обчислюють суму податку щороку станом на 1 січня і не пізніше 20 лютого поточного року подають відповідному контролюючому органу за місцезнаходженням земельної ділянки податкову декларацію на поточний рік за формою, встановленою у порядку, передбаченому ст. 46 ПК України, з розбивкою річної суми рівними частками за місяцями. Подання такої декларації звільняє від обов`язку подання щомісячних декларацій. При поданні першої декларації (фактичного початку діяльності як платника плати за землю) разом з нею подається довідка (витяг) про розмір нормативної грошової оцінки земельної ділянки, а надалі така довідка подається у разі затвердження нової нормативної грошової оцінки землі.

Як вбачається з п. п. 4.2. та 4.7. Договору оренди річна орендна плата за земельну ділянку встановлюється у розмірі 3% від її нормативної грошової оцінки. У випадку, коли розташовані на земельній ділянці будівлі, споруди або їх частини здаються в оренду іншим суб`єктам, орендна плата встановлюється у розмірі 10% від нормативної грошової оцінки, що припадає на орендовані площі будівель споруд або їх частини. Зміна нормативної грошової оцінки земельної ділянки та її індексація проводиться без внесення змін та доповнень до договору у порядку та у випадках передбачених законодавством України.

Пункт 8.4 Договору оренди визначає обов`язки орендаря, в тому числі: обов`язок своєчасно вносити орендну плату; у строки встановлені чинним законодавством, звітувати перед податковими органами району за місцем розташування земельної ділянки про сплату орендної плати; при зміні функціонального використанні об`єкта нерухомості, що розташований на земельній ділянці, у десятиденний термінів письмовій формі замовити у Головному управлінні земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА) витяг з технічної документації про нову грошову оцінку земельної ділянки або її частини з урахуванням зазначених змін та після одержання цього витягу передати його до податкового органу за місцем розташування земельної ділянки.

Відповідно до ст. ст. 13 та 23 ЗУ «Про оцінку земель» від 11.12.2003 № 1378-IV технічна документація з нормативної грошової оцінки земельних ділянок у межах населених пунктів затверджується відповідною сільською, селищною, міською радою. Нормативна грошова оцінка земельних ділянок проводиться, зокрема, у разі визначення розміру земельного податку; визначення розміру орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності.

Рішенням Київської міської ради від 03.07.2014 №23/23 «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Києва» (далі - Рішення), яке введене в дію з 01.07.2015 року, затверджено технічну документацію з нормативної грошової оцінки земель міста Києва, в т.ч. у складі: схем економіко-планувального зонування міста Києва; нормативної грошової оцінки земель міста Києва; схем впливу локальних факторів, що характеризують місце розташування земельних ділянок у місті Києві; нормативної грошової оцінки земель сільськогосподарського призначення в межах міста Києва.

Відповідно до таблиці 6.2 до Рішення грошова оцінка земель різного функціонального використання в розрізі економіко-планувальних зон встановлюється, зокрема, для земель комерційного використання - 2,50, для земель громадського призначення - 0,70.

Відповідно до п. 1.5 Порядку визначення нормативної грошової оцінки земельних ділянок у місті Києві, що затверджений Рішенням Київської міської ради «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Києва та Порядку її визначення» від 26.07.2007 р. № 43/1877 (далі - Порядок) нормативну грошову оцінку земельних ділянок (їх частин) здійснюють Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), державні та інші суб`єкти оціночної діяльності, які отримали ліцензії на проведення робіт з землеустрою.

Згідно з п.1.7 та 1.8 Порядку нормативна грошова оцінка земельних ділянок або їх частин здійснюється на підставі заяви до Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) згідно зі зразком (додаток 5.1 до Порядку) та документів, необхідних для здійснення нормативної грошової оцінки, зазначених в зразку. При зміні частин в будівлі (споруді) або їх функціонального використання юридичні та фізичні особи (у тому числі нерезиденти України) зобов`язані у десятиденний термін в письмовій формі (за заявою згідно зі зразком) повідомити Головне управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) про необхідність здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки або її частини з урахуванням зазначених змін.

Отже, розрахунок нормативної грошової оцінки земельної ділянки здійснюється на підставі відомостей, вказаних в заяві платника, у якій останній просить здійснити нормативну грошову оцінку земельної ділянки та повідомляє дані, необхідні для розрахунку розміру нормативної грошової оцінки земельної ділянки в т. ч. відомості про всіх орендарів, бланк якої є додатком 5.1 до Порядку.

Відповідно до п. 2.1 Порядку для визначення нормативної грошової оцінки земельної ділянки використовується коефіцієнт, який характеризує функціональне використання земельної ділянки (коефіцієнт на функціональне використання).

Окрім того, п. 2.2. та п. 2.3 Порядку визначає, що при змішаному використанні земельної ділянки її нормативна грошова оцінка визначається як сума нормативних грошових оцінок частин земельної ділянки, що припадає на певне функціональне використання цих частин. Нормативна грошова оцінка земельних ділянок, на яких розміщені будівлі і споруди, які повністю або частково передаються в оренду, обчислюється пропорційно площам цих будівель і споруд (їх частин), що надаються в оренду, із застосуванням коефіцієнта на функціональне використання, що дорівнює 2,5 (землі комерційного використання) незалежно від виробничо-економічної діяльності орендаря будівель або їх частин.

Згідно поданих до ДПІ декларацій Представництва ТОВ по орендній платі за землю за період з 01.07.2015 - 01.06.2016 роки платник розподіляє площі земельної ділянки на власні та інші та застосовує ставку 3% та 10% виходячи з того, що ТОВ «Лінкмікс» надає частину площі в оренду, тобто здійснює їх комерційне використання.

Керівник Представництва ТОВ «Лінкмікс» ОСОБА_12 , маючи прямий умисел на ухилення від сплати податків, реалізував злочинний план штучного заниження податкового зобов`язання зі сплати орендної плати за землю перед місцевим бюджетом м. Києва, який полягав в умисному внесенні неправдивих відомостей до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки та поданні такої заяви до Держгеокадастру України з метою визначення нижчої за дійсну бази оподаткування - нормативної грошової оцінки земельної ділянки, що в свою чергу, надавало можливість ОСОБА_12 , як керівнику Представництва ТОВ розраховувати та здійснювати сплату орендної плати за землю не в повному обсязі.

В подальшому, маючи прямий умисел на заниження бази оподаткування - нормативної грошової оцінки земельної ділянки ОСОБА_12 29.10.2015 заповнив заяву про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2, в яку вніс завідомо неправдиві дані про відсутність орендарів будівель (споруд) або їх часток, бланк якої є додатком 5.1 до Порядку визначення нормативної грошової оцінки земельних ділянок у місті Києві, що затверджений Рішенням Київської міської ради від 26.07.2007 р. № 43/1877 (у відповідності до примітки особа, що заповнює бланк несе відповідальність за повноту та достовірність внесеної ним інформації).

Однак, відповідно до договору найму нежилих приміщень від 30.12.2014, нежитлові приміщення загальною площею 4378,6 кв.м., розташовані на земельній ділянці за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2, здаються ТОВ «Лінкмікс» в оренду орендарю ТОВ «Сінево Україна» (код за ) строком на 35 місяців з 01.01.2015 по 01.12.2017 (далі - Договір найму).

Тобто, ОСОБА_12 заздалегідь усвідомлюючи, що до офіційних документів, а саме: до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 від 29.10.2015, внесені завідомо неправдиві відомості про відсутність орендарів будівель (споруд) або їх часток, підписав вказану заяву у графі керівник та поставив печатку Представництва ТОВ, засвідчивши таким чином завідомо неправдиві дані та надавши даній заяві статус офіційного документа. В подальшому ОСОБА_12 видав та направив заяву про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2, від 29.10.2015 за своїм підписом до ГУ Держгеокадастру в м. Києві, де її було прийнято та зареєстровано як офіційний документ № 32-387/29-15 від 02.11.2015.

Згідно п. 4, п. 36 ст. 4 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, що Затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 р. № 15 Держгеокадастр відповідно до покладених на нього завдань розробляє нормативно-технічні документи з питань геодезії, картографії, геоінформаційних систем; видає витяги з технічної документації про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки за формою (додаток 5.2 до Порядку).

На підставі неправдивих відомостей, внесених до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2, від 29.10.2015, ГУ Держгеокадастру м. Києві здійснило розрахунок нормативної грошової оцінки цієї земельної ділянки із застосуванням коефіцієнта, який характеризує функціональне використання земельної ділянки 0,70, що застосовується для земель громадського призначення, згідно витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки № 7777-26-7777.5-396/30-15 від 04.11.2015.

Однак, відповідно до Договору найму нежитлові приміщення, розташовані на земельній ділянці за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2, здаються в оренду - ТОВ «Сінево Україна». ТОВ «Лінкмікс» відповідно до даного договору на земельній ділянці провадить комерційну господарську діяльність з метою одержання прибутку - орендної плати від ТОВ «Сінево Україна». Окрім того, відповідно до ст.2 договору найму нежилих приміщень від 30.12.2014 «Приміщення надаються наймачу для здійснення господарської діяльності Наймача, а саме діяльності у сфері охорони здоров`я». Отже, земельна ділянка за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 використовується за комерційним призначенням, а саме: надається в оренду господарському товариству, тому для частини земельної ділянки, що здається в оренду, повинен бути застосований коефіцієнт на функціональне використання земельної ділянки 2,50, що застосовується до земель комерційного використання, відповідно до Рішення Київської міської ради від 03.07.2014 №23/23 «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Києва» та Порядку визначення нормативної грошової оцінки земельних ділянок у місті Києві, що затверджений Рішенням Київської міської ради «Про затвердження технічної документації з нормативної грошової оцінки земель міста Києва та Порядку її визначення» від 26.07.2007 р. № 43/1877.

ОСОБА_12 усвідомлюючи, що нормативна грошова оцінка земельної ділянки зазначена у витязі з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки № 7777-26-7777.5-396/30-15 від 04.11.2015, визначена на підставі внесених завідомо неправдивих відомостей до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2, від 29.10.2015, 03.12.2015 направив витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки № 7777-26-7777.5-396/30-15 від 04.11.2015 до ДПІ у Святошинському р-ні ГУ ДФС у м.Києві.

Таким чином, ОСОБА_12 , в період з 01.07.2015 по 01.06.2016 років, будучи службовою особою - керівником Представництва ТОВ та відповідальним за правильне ведення бухгалтерської та податкової звітності даного платника, за своєчасне нарахування та сплату в повному обсязі податків та зборів до Місцевого бюджету м. Києва, в денний період доби відповідного звітного періоду, точний час, дата та місце досудовим розслідування не встановлено, заздалегідь усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою ухилення від сплати податків у значних розмірах, здійснював обчислення та відображення в податковій звітності орендної плати за землю з земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2, використовуючи для частини площі земельної ділянки, що здається в оренду (використовується за комерційним призначенням) занижену базу оподаткування, визначену на підставі внесених ним до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м. Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 від 29.10.2015 завідомо неправдивих відомостей.

Після цього, усвідомлюючи протиправність вчинених дій, в порушення п.п. 288.5.1 п. 288.5, ст. 288 ПК УкраїниОСОБА_12 , у відповідні звітні періоди 2015-2016 років, точний час, дата та місце досудовим розслідуванням не встановлені, маючи злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати орендної плати за землю з Земельної ділянки в значних розмірах, склав документи податкової звітності та, скориставшись персональним електронним цифровим підписом, особисто їх підписав, а саме:
-уточнюючу податкову декларацію з урахуванням уточнень з 01.07.2015 за 2015 рік плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності) від 02.12.2015 №;

-податкову декларацію за 2016 рік плати за землю (земельний податок та/або орендна плата за земельні ділянки державної або комунальної власності) від 19.01.2016 №.

В подальшому, ОСОБА_12 у відповідні звітні періоди 2015-2016 років подавав виготовлені електронні декларації за 2015-2016 роки до ДПІ у Святошинському районі м. Києва, які були отримані та зареєстровані у встановленому законом порядку.

Згідно декларацій, поданих ОСОБА_12 , як керівником Представництва ТОВ по орендній платі за землю за період з 01.07.2015 по 01.06.2016 розподіляє площі земельної ділянки:

1) на власні, площею 481,79 кв. м. та відповідно до п. 4.2. договору оренди земельної ділянки від 04.12.2012, зареєстрованому 10.12.2012 №75-6-00564, застосовує ставку 3% від бази оподаткування - нормативної грошової оцінки земельної ділянки (правомірно використовуючи коефіцієнта на функціональне використання земельної ділянки 0,70);

2) на ті, на яких розташовані будівлі, споруди або їх частини, що здаються в оренду іншим суб`єктам площею 5281,21 кв. м. та відповідно до п. 4.2 договору оренди земельної ділянки від 04.12.2012, зареєстрованому 10.12.2012 №75-6-00564, застосовує ставку 10% від заниженої бази оподаткування - нормативної грошової оцінки земельної ділянки (застосований коефіцієнт на функціональне використання земельної ділянки 0,70 замість 2,50), що визначена на підставі внесених ОСОБА_12 до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 від 29.10.2015 завідомо неправдивих відомостей.

При цьому, ОСОБА_12 розумів, що при здійсненні розрахунку орендної плати за частину площі земельної ділянки, на яку припадають будівлі, споруди або їх частини, що здаються в оренду іншим суб`єктам, необхідно застосовувати нормативну грошову оцінку земельної ділянки із врахуванням коефіцієнта на функціональне використання земельної ділянки у розмірі 2,50, що застосовується до земель комерційного використання.

Розроблена ОСОБА_12 схема зменшення сум податкових зобов`язань з орендної плати на землю Представництва ТОВ перед бюджетом полягала у зменшенні бази оподаткування - нормативної грошової оцінки земельної ділянки, шляхом внесення до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 (на підставі якої здійснюється розрахунок бази оподаткування) завідомо неправдивих відомостей.

Дії керівника Представництва ТОВ ОСОБА_12 , що полягали в порушенні: ст. 67 Конституції України; ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»; ст. 269-289 Податкового кодексу України, призвели до фактичного ненадходження до місцевого бюджету м. Києва коштів за період з 01.07.2015 по 01.06.2016 у вигляді орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності з юридичних осіб на суму 1 151 869,93 грн., що більш ніж в тисячу разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є значним розміром.

З урахуванням викладеного, вказані дії ОСОБА_12 , що виразилися в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, які призвели до фактичного ненадходження до місцевого бюджету м. Києва коштів в значних розмірах, сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 1ст.212 КК України.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що, займаючи посаду керівника Представництва ТОВ та будучи службовою особою - керівником Представництва ТОВ, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки суб`єкта господарської діяльності, в тому числі, по здійсненню керівництва фінансово-господарською діяльністю представництва, 29.10.2015 здійснив службове підроблення шляхом внесення до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки завідомо неправдивих відомостей про відсутність орандарів приміщень, які знаходяться на земельній ділянці, та подання її до ГУ Держгеокадастру у м. Києві, а також вніс завідомо неправдиві дані щодо розміру нормативної грошової оцінки до податкових декларацій з плати за землю за 2015 та 2016р.р. та подав їх до податкового органу.

Суд, розглядаючи кримінальне провадження, дійшов висновку про невинуватість та виправдання ОСОБА_12 за ч.1 ст.212 КК України, оскільки належними та допустимими доказами по справі не доведено, що в його діях є склад злочину.

Так, судом визнано акт № 286/1-26-15-14-03-04 від 15.08.2016 про результати проведеної податковим органом на підставі ухвали слідчого судді від 16.06.2016 документальної позапланової перевірки Представництва ТОВ з питань повноти нарахування та сплати орендної плати за земельну ділянку (м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 46/2), яка орендується нерезидентом ТОВ «Лінкмікс», за період з 01.01.2013 по 01.06.2016, недопустимим доказом, так як сторона обвинувачення, збираючи докази у даному випадку, діяла у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону, оскільки діючий КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань. Також, судом визнано недопустимими доказами висновки судово-економічних експертиз № 12/7 від 09.12.2017 (т. 2 а. 42-55), та № 04/05-17 від 04.05.2017 (т. 4 а. 131-137), в основу яких покладені дані вказаного вище зазначеного Акта та які стосуються його оцінки на предмет нормативної та документальної обґрунтованості та показання експертів ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили висновки проведених ними досліджень. Також судом визнано податкове повідомлення-рішення про стягнення заборгованості з плати за землю таким доказом, який не підтверджує винуватість ОСОБА_12 , оскільки на час повідомлення про підозру та надходження обвинувального акту до суду воно перебувало у процесі судового оскарження.

Крім того, за твердженням суду, органом досудового розслідування не надано доказів спростування нормативної грошової оцінки земельної ділянки, зазначеної у витягу з технічної документації про таку оцінку ГУ Держгеокадастру у м. Києві, керівник Представництва ТОВ діяв у відповідності до податкової консультації ДПС у м. Києві від 15.03.2013р., існують правові підстави для звільнення Представництва ТОВ від відповідальності за виявлене фінансове порушення,що виключає можливість притягнення службової особи Представництва ТОВ до кримінальної відповідальності за умисне ухилення від сплати плати податків у межах висунутого обвинувачення, сам лише факт передачі у суборенду частини орендованої земельної ділянки без зміни функціонального використання об`єкта нерухомості, не тягнув за собою обов`язку для Представництва ТОВ замовляти витяг з технічної документації про нову грошову оцінку земельної ділянки, умислу на ухилення від сплати податку в діях ОСОБА_12 судом не встановлено.

Також у вироку зазначено про те, що інші докази, надані стороною обвинувачення, не підтверджують висунуте ОСОБА_12 обвинувачення у умисному ухиленні від сплати податків, що входять у систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, які призвели до фактичного ненадходження до місцевого бюджету м. Києва коштів в значних розмірах.

Прокурори в апеляційній скарзі просять вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків судупершої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого,неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та неповнотою судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, і призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на час розгляду становить 34 000 грн.; визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, і призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі двохсот п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності терміном на 3 роки, остаточне покарання ОСОБА_12 призначити у відповідності до вимог ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на час розгляду становить 34 000 грн. з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності терміном на 3 роки. Також просять задовольнити цивільний позов про стягнення 1 151 869, 93грн. з ОСОБА_12 .

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурори зазначають про безпідставне визнання судом недопустимими доказами акту № 286/1-26-15-14-03-04 від 15.08.2016 про результати проведеної документальної позапланової перевірки Представництва ТОВ «Лінкмікс Холдінгс Лімітед», оскільки вона була проведена на підставі не тільки ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 16.06.2016, а ще й на підставі направлення та наказу контролюючого органу №4627 від 29.07.2016, які не є скасованими, а також висновку судово-економічної експертизи №12/7від 09.12.2016, яким висновки зазначеного акта документально та нормативно підтверджуються.

Також, прокурори в апеляційній скарзі вказують на те, що судом першої інстанції безпідставно покладено в основу виправдувального вироку податкове роз`яснення від 15.03.2013 №233117/13-5-05 ДПС у м. Києві як основну складову для Представництва ТОВ під час обрахування орендної плати з земельної ділянки, яким керувався ОСОБА_12 .

У апеляційній скарзі зазначається і про те, що суд не звернув уваги та ту обставину, що показання обвинуваченого про отримання ним усної консультації невідомо від кого під час подання 29.10.2015 заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки про те, що немає необхідності внесення даних про оренду частини земельної ділянки, якщо вид діяльності орендаря співпадає з орендодавцемнічим не підтверджені і є голослівними.

Крім того, в апеляційній скарзі вказується на те, що діагностичний центр ТОВ «Сінево Україна», на який суд посилається у своєму рішенні, обґрунтовуючи його як заклад охорони здоров`я,має ліцензію на медичну практику, використовує приміщення для розміщення діагностичного центру, акредитований 17.03.2016 рішенням про акредитацію №200, акредитаційний сертифікат видано 06.04.2016, проте, ОСОБА_12 заяву про здійснення нормативної грошової оцінки склав та подав 29.10.2015, тобто ще до акредитації діагностичного центру ТОВ «Сінево Україна».

Крім того, прокурори вважають, що обвинувачений ОСОБА_12 ,даючи покази під час судового розгляду, вказав, що при заповненні заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки рішення Київської міської ради № 43/1877 від 26.07.2007 та рішення Київської міської ради від 03.07.2014 №23/23 йому були відомі та зрозумілі, а тому, з точки зору органу державного обвинувачення, він свідомо не вказав орендарів у заяві, передбачаючи подальше збільшення орендної плати за землю.

Також, на думку прокурорів, прямий умисел в діях ОСОБА_12 при заповненні вказаної заяви на приховування факту оренди є встановленим, оскільки він був впевнений у тому, що податковий орган не може перевірити правильність встановлення нормативної грошової оцінки земельної ділянки, ґрунтуючись лише на даних податкових декларацій без інформації від органу Держгеокадастру.

Також прокурори вважають, що судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, оскільки судом було відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_16 , яка працює головним бухгалтером ТОВ «Сінево Україна», а її покази є суттєвими для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Захисником на апеляційну скаргу прокурорів подані заперечення, якими він вважав її безпідставною, а судове рішення таким, що слід залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, допитавши експертів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга у частині оскарження виправдання ОСОБА_12 за ч.1 ст.212 КПК України задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про ненадання стороною обвинувачення належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, зокрема і таких, які підтверджують його умисел на ухилення від сплати земельного податку до місцевого бюджету м. Києва коштів в значних розмірах.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та не оспорюється сторонами кримінального провадження, між Київською міською радою та ТОВ «Лінкмікс» 04.12.2012 року укладений договір оренди земельної ділянки за адресою: м. Київ проспект Академіка Палладіна 46/2 площею 5763 кв.м.
За договором найму від 30.12.2014 ТОВ «Лінкмікс» передав ТОВ «Сінево Україна» в строкове платне користування нежилі приміщення загальною площею 4378,6 кв.м, що знаходяться на земельній ділянці по проспекту Академіка Палладіна,46/2 у м. Києві.
29.10.2015 ОСОБА_12 від імені ТОВ «Лінкмікс» звернувся до ГУ Держгеокадастру у м. Києві з проханням про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки по проспекту Академіка Палладіна,46/2, повідомивши у ній дані, необхідні для такого розрахунку, зокрема, про те, що на ній розміщені будівлі та споруди, що належать заявнику загальною площею 1818 кв.м. та на земельній ділянці здійснюється вид діяльності по КВЕД 86.90. Зазначене прохання було викладене у бланку заяви, при чому графа про наявність орендарів будівель (споруд) або їх часток,розміщених на земельній ділянці, ним не була заповнена (т.3 а.133).
Після чого, ТОВ «Лінкмікс» був отриманий витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, розмір якої був визначений без врахування факту перебування частини будівель на земельній ділянці у оренді у ТОВ «Сінево Україна».
У подальшому, ТОВ «Лінкмікс» до податкового органу були подані податкові декларації плати за землю, розмір якої був визначений на підставі нормативної грошової оцінки земельної діялянки без врахування факту перебування частини об`єктів неруховості, що розміщені на ній, у оренді ТОВ «Сінево Україна».
За постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2017р. визнано правомірним податкове рішення-повідомлення ГУ ДФС у м. Києві про заниження Представництвом ТОВ «Лінкмікс» розміру орендної плати за землю з 01.07.2015 по 01.06.2016 на 1151871,63 грн., вказаної у податкових деклараціях, а в задоволенні позовних вимог про його скасування відмовлено.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.212 КК України, характеризується прямим умислом.
Як пояснював обвинувачений в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді він дійсно звернувся до ГУ Держгеокадастру у м. Києві із заявою про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки за адресою: м.Київ, вул. Академіка Паладіна, 46/2 від 29.10.2015, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про відсутність орендарів будівель (споруд) або їх часток, підписав вказану заяву у графі керівник та поставив печатку ТОВ «Лінкмікс». Не зазначав у заяві про наявність орендаря приміщень свідомо, оскільки з його появою не змінювалось функціональне використання об`єкта нерухомості, тобто, у ТОВ «Лінкмікс» та ТОВ «Сінево Україна» був ідентичний вид діяльності за КВЕД 86.90. Також стверджував, що бланк заяви заповнив після консультацій з невідомим працівником ГУ Держгеокадастру у м. Києві.
Доказів, які свідчать про те, що ОСОБА_12 вніс до заяви про здійснення нормативної грошової оцінки земельної ділянки завідомо неправдиві дані про відсутність орендарів нерухомого майна саме з метою зменшення розміру плати за землю, а не з причин, зазначених у поясненнях обвинуваченого, матеріали справи не містять, а доводи апеляційної скарги прокурорів про наявність у діях ОСОБА_12 прямого умислу на ухилення від сплати земельного податку у належному розмірі ґрунтуються лише на припущеннях.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду про недопустимість як доказів акту № 286/1-26-15-14-03-04 від 15.08.2016 про результати проведеної документальної позапланової перевірки Представництва ТОВ «Лінкмікс Холдінгс Лімітед», а за принципом «плодів отруйного дерева» також висновків судово-економічних експертиз та показань експертів, що базуються на даному акті, оскільки підставою для проведення перевірки була ухвала слідчого судді від 16.06.2016 про її призначення, що винесена у позапроцесуальний спосіб.

Твердження апеляційної скарги прокурорів про те, що підставою для перевірки було направлення та наказ про проведення документальної позапланової виїзної перевірки, суперечить змісту акту, за яким обставиною, що спонукало її здійснення, була ухвала слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 16.06.2016 про призначення такої перевірки.

На думку колегії суддів, наявність роз`яснення податкового органу Представництву ТОВ від 15.03.2015 про те, що при розрахунку орендної плати Представництво повинно керуватися виключно умовами договору оренди земельної ділянки та наявною нормативною грошовою оцінкою земельної ділянки не спростовує сам факт неправильного визначення розміру орендної плати, оскільки визначення нормативної грошової оцінки земельної ділянки перебуває в залежності від даних, повідомлених у заяві про її проведення.

Крім того, твердження апеляційної скарги, направлені на підтвердження правильності висновків податкового органу про розмір недоплаченої орендної плати щодо статусу ТОВ «Сінево Україна» як медичного закладу, щодо виду діяльності сторін угоди оренди нерухомості, щодо правомірності визначення нормативної грошової оцінки земельної ділянки чи суб`єкта її проведення, не несуть правового змісту, оскільки за Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15 травня 2017р. встановлений факт недоплати до бюджету м. Києва Представництвом ТОВ «Лінкмікс» орендної плати за землю з 01.07.2015 по 01.06.2016 у розмірі 1151871,63 грн., який має преюдиційний характер.

Також, суд правомірно, з дотриманням вимог ч.3 ст.129 КПК України, залишив цивільний позов прокурора про стягнення з ОСОБА_12 на користь держави заподіяної шкоди у розмірі 1 151 869,93 грн., яка є обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, без розгляду, оскільки обвинувачений виправданий за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними.

Твердження апеляційної скарги про неповноту судового слідства у зв`язку із відмовою у задоволенні клопотання про допит у якості свідка головного бухгалтера ТОВ «Сінево Україна» ОСОБА_16 , показання якої є важливими, є також безпідставними, оскільки під час апеляційного розгляду від такого клопотання на підтвердження наявності доказів винуватості обвинуваченого прокурори відмовилися.

За таких обставин вирок у частині визнання невинуватим ОСОБА_12 у висунутому обвинуваченні за ч.1 ст.212 КК України та його виправдання є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурорів у частині оскарження вироку щодо ОСОБА_12 за ч.1 ст.212 КК України залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м.Києва від 04 грудня 2017року про визнання невинуватим ОСОБА_12 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.212 КК України та його виправдання - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: