ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 667/274/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/374/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002258 за апеляційною скаргою прокурора зі змінами на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 лютого 2019 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 10.06.2010 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 13.11.2013 року по відбуттю строку;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.11.2015р. по 30.11.2017р. у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обмежившись відбутим покаранням.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) У ніч із 07.06.2015р. на 08.06.201 р. ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом віджиму металопластикового вікна проник до приміщення будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме дві набірні викрутки загальною вартістю 50 грн., дві ножівки по дереву загальною вартістю 80 грн., два напилки загальною вартістю 320 грн., сокиру вартістю 75 грн., пістолет для праці з монтажною піною вартістю 60 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_9 , матеріальні збитки на загальну суму 585 грн.

2) Він же, у ніч із 08.06.2015р. на 09.06.2015р., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, після відключення сигналізації, через відкриті двері проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де проник до салону автомобіля марки «Mitsubishi Pajero», д.н. НОМЕР_1 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: чоловічу барсетку вартістю 400 грн., чоловіче портмоне, яке не представляє цінності для потерпілого, в якому знаходилися 6400 грн., водійські права на ім`я ОСОБА_10 та технічний паспорт на автомобіль, окуляри для покращення зору вартістю 180 грн., окуляри для покращення зору +3 вартістю 120 грн., компресор двоциліндровий вартістю 5000 грн., а також викрав майно, що знаходилося в гаражі: розвідний ключ вартістю 50 грн., набір напилків вартістю 100 грн., набір для душу вартістю 350 грн., сокиру вартістю 100 грн., дриль вартістю 250 грн., 5 пляшок води для омивача скла, загальною вартістю 100 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 13050 грн..

3) Крім того, у ніч із 03.07.2015р. на 04.07.2015р., ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, проник на огороджене подвір`я за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: металеву тачку вартістю 200 грн., оцинковані труби діаметром 10 см., металевий держак, два металевих баки ємністю 100 і 20 л., які не представляють цінності для потерпілої, металевий лист розміром 2х1,5 м. вартістю 150 грн., газонокосарку марки Грюнтек 32Е2 вартістю 602 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь завдавши ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 952 грн..

4) Він же, у ніч із 06.08.2015р. на 07.08.2015р., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом пошкодження двері проник в приміщення моторного цеху РСУ-8 за адресою: АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав надувний гумовий човен марки Барк модель ВТ-3305 вартістю 13 000 грн., який належить ОСОБА_12 після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_12 матеріальні збитки на зазначену суму.

5) У ніч із 10.08.2015р. на 11.08.2015 р., ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом пошкодження замка двері проник до гаражу за адресою АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_13 , а саме: мідний кабель довжиною 100 м., вартістю 700 грн., електричну кутову шліфувальну машинку (болгарку) вартістю 800 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 1500 грн..

6) Він же, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_8 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, таємно, використовуючи ключі від вхідних дверей, які завчасно викрав у сина потерпілої ОСОБА_14 - ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_9 , де тимчасово проживав, проник до квартири АДРЕСА_10 , звідки, переслідуючи єдиний умисел скоїв крадіжку майна, яке належить ОСОБА_14 , а саме: 16.10.2015р. близько 20:30 години скоїв крадіжку планшету «Huawei S7», вартістю 4000 грн., 17.10.2015р. близько 00:00 години скоїв крадіжку телевізора «Samsung LE40A430TI», вартістю 6574 грн., та мікрохвильової печі «Samsung -MW83ZR», вартістю 400 грн., 17.10.2015р. близько 18:10 години скоїв крадіжку телевізора «LG-21SA3KG», вартістю 1520 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 12 494 гривень.

7) У ніч із 28.10.2015 р. на 29.10.2015р. ОСОБА_8 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом пошкодження замка двері проник до полупідвального приміщення будинку АДРЕСА_11 , звідки таємно викрав 4 зимові гумові покришки марки Ланвігатор, вартістю 2200 грн. кожна, які належать ОСОБА_16 , після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_16 матеріальні збитки на загальну суму 8800 грн.

8) Він же, у ніч із 30.10.2015р. на 31.10.2015р., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, умисно, шляхом відкриття замка дверей за допомогою ключа, який був залишений у дверях гаражу, проник до гаражу за адресою: АДРЕСА_12 звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_17 , а саме : лобзик марки Зенит ЗПЛ-1050М вартістю 900 грн., шліфувальну машину марки БАГ 115 вартістю 700 грн., перфоратор вартістю 1300 грн., дриль вартістю 700 грн., після чого обернув викрадене майно на свою користь, завдавши ОСОБА_17 матеріальні збитки на загальну суму 3600 грн..

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Свої доводи мотивує тим, що відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Вирок цього ж суду від 09.11.2016 року щодо ОСОБА_8 , яким його було засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, було скасовано ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 31.01.2017 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Вирок з підстав м`якості призначеного покарання не переглядався. Однак, судом першої інстанції при новому розгляді було порушено вимоги ст.416 КПК України та призначено обвинуваченого більш суворе покарання у виді 4 років позбавлення волі. З цих підстав просить вирок в частині призначення покарання змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

У змінах до апеляційної скарги прокурор указує на порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Свої доводи мотивує тим, що 21.01.2016 року під час судового розгляду судом було призначено захисника для захисту прав і інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 .. Після зміни складу суду 23.11.2018 року захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в судове засідання не викликався. 18.02.2019 року суд розглянув справу по суті без участі захисника, чим порушив право обвинуваченого на захист. Просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора зі змінами, просила скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти скасування вироку, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому правильно врахував, що ОСОБА_8 вчинив умисний тяжкий злочин, як особа характеризується посередньо, раніше судимий. Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі..

Водночас, як обґрунтовано зазначено прокурором в апеляційній скарзі, при новому розгляді судом першої інстанції порушено вимоги ч.2 ст.416 КПК України, внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_8 посилено призначене покарання.

Згідно із ч.2 ст.416 КПК України, якою регламентовано особливості нового розгляду судом першої інстанції, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2016 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 31.01.2017 року вказаний вирок було скасовано через істотні порушення кримінального процесуального закону та призначено новий судовий розгляд, однак з підстав м`якості призначеного покарання цей вирок не переглядався.

У зв`язку з чим, при новому розгляді суд першої інстанції не мав права посилювати покарання ОСОБА_8 та призначати йому за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, чим допустив порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України.

Зважаючи на викладене, у зв`язку з необхідністю виправлення помилки суду при призначення покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і тягне за собою необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він має бути змінений шляхом зниження призначеного судом строку покарання у виді позбавлення волі до 3 років 6 місяців.

Що ж доводів прокурора про порушення судом права обвинуваченого на захист, то вони позбавленні підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, за які він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, згідно із ч.3 ст.349 КПК України суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного.

Під час розгляду справи суд першої інстанції з`ясував думку обвинуваченого з питань, передбачених ч.3 ст.349 КПК України, та роз`яснив йому наслідки такого розгляду справи, що в такому випадку він буде позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку, із чим обвинувачений погодився та пояснив, що йому зрозумілий зміст цієї статті, про що свідчать дані журналу судового засідання та запис судового засідання.

Посилання прокурора на те, що захисник ОСОБА_7 не брав участі розгляду справи, чим було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, слід визнати непереконливими, оскільки відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою.

При цьому під час апеляційного розгляду сам обвинувачений ОСОБА_8 не підтвердив факт порушення його права на захист, як про це стверджує прокурор.

Крім того, в судовому засіданні, яке відбулося 18.02.2019 року, ні обвинувачений, ні прокурор не наполягали на обов`язковій участі захисника ОСОБА_7 і це не свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонського області від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - змінити.

Знизити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:(підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2