Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2019 року

м. Київ
Справа № 748/3075/17
Провадження № 51-2670 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 9 жовтня 2018 року та на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 березня 2019 року щодо нього в кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000243, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Червона Поляна Чаплинського району Херсонської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 23 червня 2018 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 115 КК до 7 (семи) років позбавлення волі; 13 серпня 2018 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 310 КК, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК, до 7 (семи) років позбавлення волі, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 9 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст.185 КК та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2018 року, у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 встановлено обчислювати з 15 грудня 2017 року. Зарахувано в строк відбуття покарання частину покарання, що відбута за попередніми вироками, за якими покарання відбуте частково з 15 грудня 2017 року по 8 жовтня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у порядку, передбаченому ст. 100 КПК.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 27 березня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 9 жовтня 2018 року залишено без змін.
Згідно з установленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_7 у середині травня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день, близько 14 год 00 хвилин, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проник на територію господарства по АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_8 , чим заподіяв останній матеріального збитку на суму 340 грн.
У період часу з 2 червня по 5 серпня 2017 року, в денний час, ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства по АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, проникав до приміщення гаражу, погребу, домоволодіння, звідки повторно, таємно неодноразово викрадав майно та гроші, що належать ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому матеріального збитку на загальну суму 6083 грн.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 27 березня 2019 року зазначений вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню у звязку з істотними порушеннями вимог КПК, які полягають у тому, що у матеріалах кримінального провадження відсутня заява потерпілого ОСОБА_9 про можливість судового розгляду кримінального провадження без його участі та відшкодування йому шкоди. Суд не переконався у тому, що потерпілий належним чином повідомлений про розгляд кримінального провадження. Вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК, застосувавши правила ч. 3 ст. 349 КПК, не допитав обвинуваченого і не виклав у вироку його покази, таким чином не встановив дати та час вчинення переважної більшості злочинів. Апеляційним судом, на думку захисника, не враховано повною мірою тяжкості вчиненого злочину та особу винного, як це передбачено ст. 65 КК, призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 , яка не брала участі в судовому засіданні, надіславши клопотання про здійснення касаційного провадження в порядку письмового провадження, підтримала свою касаційну скаргу в повному обсязі.
Прокурор заперечував проти задоволення поданої касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Від потерпілого ОСОБА_9 надійшла заява про те, що йому відомо про розгляд кримінального провадження та, що він не бажає брати участь у касаційному розгляді провадження.
Мотиви Суду
Згідно зіст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписівст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 цього Кодексу особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч.1 ст.136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, окремі повістки про виклик до суду (30 травня 2018 року, 3 липня 2018 року) містять невірну адресу місця проживання потерпілого ОСОБА_9 , тобто суд не міг переконатися, що такі повідомлення мали місце і потерпілий належним чином повідомлений про дату, час розгляду кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Чернігівського районного суду Чернігівської області про призначення судового розгляду від 24 липня 2018 року проведення судового розгляду кримінального провадження ухвалено здійснювати суддею одноособово, з участю прокурора, обвинуваченого, потерпілих та свідків сторони обвинувачення.
У судовому засіданні, як свідчить аудіозапис судового засідання від 9 жовтня 2018 року, прокурор надав суду заяву потерпілого ОСОБА_9 про можливість судового розгляду справи без його участі, проте в матеріалах кримінального провадження така заява потерпілого відсутня.
Суд апеляційної інстанції на це порушення уваги не звернув.
У касаційнй скаріз адвокат порушує питання про невідповідність покарання тяжкості вчиненого злочину та особі винного. У зв`язку з відсутністю заяви потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування йому завданої злочинними діяннями шкоди колегія суддів не може повною мірою перевірити зазначену обставину. Колегія суддів встановила, що суд визнав як обставину, яка пом`якшує покарання, добровільне відшкодування завданого збитку, однак, як вбачається з аудіозапису ходу судового засідання в суді першої інстанції, не перевірив надання грошової компенсації обвинуваченим потерпілому, а матеріали кримінального провадження не містять підтверджуючих документів, зокрема розписки. Відтак висновки суду щодо врахування обставини, що пом`якшує покарання відшкодування шкоди не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.
Згідно з ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.
Як встановлено з аудіозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції ОСОБА_7 , який визнав свою винуватість, йому були роз`яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався у правильності їх розуміння. У порушення вимог закону судом не допитано обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно обставин вчинення злочинних діянь, зокрема, щодо часу, місця, способу їх вчинення, переліку та вартості викраденого майна, а лише зазначено у вироці, що ним вони не оспорюються. Як вбачається з аудіозапису ходу судового розгляду в суді першої інстанції, допит обвинуваченого ОСОБА_7 не проводився судом, оскільки допитував обвинуваченого переважно прокурор, запитання якого містили відповіді щодо обставин вчинення злочинних діянь. Таким чином, суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допит обвинуваченого, показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку.
Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення злочинних діянь, наведених прокурором, як слідує із аудіозапису судового засідання від 9 жовтня 2018 року, не може вважатись допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК.

З огляду на викладене доводи захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, залишених судом апеляційної інстанції без належної уваги, та постановлення ухвали необхідно визнати такими, що грунтуються на вимогах закону.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересахзасудженого ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 9 жовтня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3