Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/329/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000327 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 , на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 22.03.2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мартоноша, Новомиргородського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, що не працює і не навчається, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст.185 ч.1 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від призначеного покарання звільнено з випробуванням з встановленням йому іспитового строку на 1 (один) рік, зобов`язавши його у відповідності до ст.76 КК України протягом одного року періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальні збитки в розмірі 36928 (тридцять шість тисяч дев`ятсот двадцять вісім) гривень 81 копійка та 7000 (сім тисяч) гривень моральної шкоди, а всього 43928 (сорок три тисячі дев`ятсот двадцять вісім) гривень 81 копійку.
В порядку ст. 100 КПК України визначено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати по справі, пов`язані з проведенням експертиз, у розмірі 33617 (тридцять три тисячі шістсот сімнадцять) гривень 84 копійки на користь держави.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_10

законного представника ОСОБА_11

обвинуваченого - ОСОБА_7 .

В апеляційні й скарзі :
Прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 за фактом крадіжки із подвір`я домоволодіння ОСОБА_8 кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України.
Призначити покарання ОСОБА_7 :
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
За правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Згідно зі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок Новомиргородського районного суду від 22.03.2019 залишити без змін.
Мотивує свої доводи тим, що судом невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Діяння ОСОБА_7 за епізодом викрадення стального баку ємністю 120 л. та 180 кг. брухту чорних металів у ОСОБА_8 слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, від відбуття покарання з іспитовим строком, суд не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню.

Корткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним за скоєння таємного викрадення чужого майна ( крадіжка), та таємного викрадення чужого майна ( крадіжка) поєднана з проникненням у житло.

У кінці червня 2016 року, точна дата та час у ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 у вечірній час доби, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке за належало померлій ОСОБА_12 та перебуває у користуванні ОСОБА_8 . ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю потерпілого, можливих свідків та очевидців, впевнившись в тому, що його ніхто не бачить, підійшов до вікна однієї з кімнат будинку та руками вийняв шибку, проник до середини будинку, звідки таємно викрав: поштові марки в двох колекційних альбомах загальною вартістю згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 14407/17-55/9761:9765/18-55 від 18.05.2018 року 8170 грн. 00 коп. та в чотирьох колекційних альбомах, загальною вартістю, згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № 14406/17-55/10631:10650/18-55 від 31.05.2018 року, 35900 грн. 00 коп., п`ять банок об`ємом 3л. кожна для консервування, вартістю, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 677 від 10.08.2018 року 41,65 грн., які були заповнені горілкою домашнього виготовлення в кількості 15 л., вартість якої не встановлено. Викрадені речі, які належали ОСОБА_8 , ОСОБА_7 переніс до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Наступного дня, точна дата та час у ході досудового розслідування не встановлена, близько 24 години, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою вчинення крадіжки майна, належного ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що на подвір`ї домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , є металеві речі, знову прийшов до вище вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав: стальний бак ємністю 120 л., виготовлений кустарним способом, вагою 30 кг., вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 677 від 10.08.2018 року 141,02грн.; 180 кг. брухту чорних металів вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 677 від 10.08.2018 року 846,14 грн.. У подальшому ОСОБА_7 з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викрадене майно обернув на свою користь, чим своїми діями завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на загальну суму 45 098,81 гривень.
Судом першої інстанції виключеного з пред`явленого органами досудового розслідування ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України обвинувачення в частині викрадення стального баку ємністю 120 л. та 180 кг. брухту чорних металів кваліфікуючу ознаку, оскільки такі обставини не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду справи, у зв`язку з чим дії обвинуваченого перекваліфіковано зі ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; обвинуваченого та захисника в його інтересах, законного представника які не заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч.3 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, та учасниками судового розгляду не оспорюється.

Суд першої інстанції при перекваліфікації дій ОСОБА_7 в частині пред`явленого обвинувачення, щодо викрадення стального баку ємністю 120 л. та 180 кг. брухту чорних металів виключив кваліфікуючу ознаку з пред`явленого органами досудового розслідування ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України, оскільки такі обставини, на думку суду, не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду справи, у зв`язку з чим дії обвинуваченого перекваліфіковано зі ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та визнано його винним по даному Закону, так як ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка) і його вина з такою юридичною кваліфікацією доведена повністю.
Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_13 , зокрема, за фактом викрадення стального баку ємністю 120 л та 180 кг. Брухту чорних металів у потерпілого ОСОБА_8 , а саме перекваліфікацію його дій із ч.3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

У відповідності до ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
З примітки до ст.185 КК України вбачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187 цього Кодексу.
У пункті 3 Постанови Пленуму ВС України від 04.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів і їх правові наслідки» зазначено, що за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:
1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України;
2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.
При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
В порушення вказаних вимог закону, суд, встановивши вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України, не кваліфікував його дії, як вчинені повторно, чим порушив вимоги ст.337 КПК України та відповідно до ч.1 ст.412 КПК України допустив істотне порушення кримінально процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку суду в цій частині.

Учасниками судового розгляду не оскаржуються фактичні обставини інкримінованого правопорушення, та виходячи із вимог ст.32, 185 КК України дійшов висновку щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та кваліфікації дій ОСОБА_7 в частині викрадення стального баку ємністю 120 л. та 180 кг. брухту чорних металів за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на слушність посилання прокурора щодо незастосування судом першої інстанції при звільненні від відбуття покарання ст.. 104 КК України.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на ст. 104 КК України.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення будучи неповнолітнім, суд першої інстанції при постановленні вироку та звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, в резолютивній частині повинен був посилатися на ст. 104 КК України.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Підставою для скасування судового рішення у відповідності до ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що він вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості та тяжкий злочин, особу винного, який раніше не судимий, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює і не навчається, виховувався у сім`ї з батьком і матір`ю, які мали і мають можливість впливати на його поведінку, має рівень розвитку, який відповідає його віку, отримав повну середню освіту.
Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає вчинення злочину неповнолітнім.
Обставиною, що обтяжують покарання, є вчинення кримінального правопорушення до особи похилого віку.
Колегією суддів, враховується досудова доповідь Новомиргородського районного відділу з питань пробації від 22.11.2018 року, відповідно до якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можлива без ізоляції від суспільства.
Вивчивши відомості щодо особи обвинуваченого, наявність пом`якшуючої покарання обставини, висновки досудової доповіді, умови виховання, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим обвинуваченого на підставі ст.75, 104 КК України необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку, зобов`язавши його у відповідності до ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині кваліфікаці дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ухваленням в цій частині нового вироку. На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 22.03.2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації та призначеного покарання.
Визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання :
За ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три роки).
За ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік; за
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75,104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок Новомиргородського районного суду від 22.03.2019 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2