МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/645/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004409, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, який має повну загальну середню освіту, такого, що не має судимості в силу статті 89 Кримінального кодексу України (надалі КК України), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочинів (кримінальних правопорушень), передбачених частиною 1 статті 115, частиною 1 статті 185, частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 289 КК України
Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 ,
потерпіла ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Захисник просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити остаточне покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років.
Прокурор просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 травня 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого за статтею 263 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за частиною 1 статті 263 КК України, а саме у незаконному придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 115, частиною 2 статті 289, частиною 1 статті 263, частиною 1 статті 185 КК України та призначено покарання за частиною 1 статті 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років; за частиною 2 статті 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскації майна; за частиною 1 статті 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за частиною 1 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до частини 1 статті 70 КК України, за сукупностю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно до відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено 14 (чотирнадцять) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь:
потерпілої ОСОБА_10 - 121364 (сто двадцять одну тисячу триста шістдесят чотири) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 500000 (п`ятсот тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 621364 (шістсот двадцять одну тисячу шістдесят чотири) грн.;
держави в особі Вознесенського відділення Очаківської ОДПІ ГУ ДФС у Миколаївській області - 988 (дев`ятсот вісімдесят вісім) грн. 70 коп. за проведення судової балістичної експертизи та 790 (сімсот дев`яносто) грн. 96 коп. за проведення судової комплексної експертизи.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Захисник вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
На думку апелянта, суд першої інстанції не взяв до уваги всі характеристики, які є в матеріалах кримінального провадження.
Стверджує, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, виховувався без батьків.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження в доведеності вини обвинуваченого, прокурор вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого за статтею 263 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню при кваліфікації дій обвинуваченого за частиною 1 статті 263 КК України.
Посилаючись на пункти 1, 12, 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», статтю 370 КПК України, стверджує, що ОСОБА_7 вчинив умисні дії, пов`язані із набуттям вогнепальної зброї усупереч передбаченого законом порядку в результаті її безоплатного отримання від іншої особи для тимчасового користування.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 2 жовтня 2017 року в період часу з 23 годин 00 хвилин до 24 годин 00 хвилин перебуваючи в житловому будинку, в якому мешкає громадянин ОСОБА_11 за адресою: Миколаївська область, Єланецький район, с. Михайлівка, у обвинуваченого ОСОБА_7 під час розмови з ОСОБА_12 , який назвав його дівчину нецензурною лайкою, виник умисел на вчинення умисного вбивства останнього.
З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на умисне вбивство обвинувачений ОСОБА_7 пішов до будинку, в якому він проживав в літній період року, де з одного із вуликів, розташованих біля житлового будинку, дістав обріз мисливської рушниці шістнадцятого калібру, моделі «ЗК», заводський номер НОМЕР_1 1952 року випуску, який взяв у свого знайомого, відносно якого матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, в серпні 2017 року для самозахисту, та незаконно зберігав за місцем свого тимчасового проживання. Взявши обріз мисливської рушниці, споряджений одним набоєм та ще три набої, поклав до ганчіркового пакету та заховав у рукаві своєї куртки.
Повернувшись до житлового будинку, в якому мешкає громадянин ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_12 на автомобілі останнього, моделі «ВАЗ - 2101», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , поїхати до смт. Єланець. По дорозі обвинувачений ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_12 заїхати на територію аеродрому, що знаходиться на відстані близько 2 кілометрів від смт. Єланець для спільного вживання наркотичних засобів.
3 жовтня 2017 року близько 3 годин 00 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля «ВАЗ - 2101», належного ОСОБА_12 , який знаходився на території аеродрому, розташованого поблизу смт. Єланець, Єланецького району, між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виникла розмова, у ході якої останній знову виразився в бік дівчини обвинуваченого ОСОБА_7 нецензурною лайкою.
У зв`язку з чим, обвинувачений ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на позбавлення життя ОСОБА_12 запропонував останньому вийти з автомобіля щоб покурити. На вказану пропозицію ОСОБА_12 погодився та вони залишили салон автомобіля.
Обвинувачений ОСОБА_7 продовжуючи реалізувати свій злочинний намір направлений на умисне вбивство ОСОБА_12 , дістав з куртки раніше заготовлений обріз мисливської рушниці, який він вважав зручним знаряддям вчинення злочину та таким, що володіє достатніми властивостями для досягнення остаточної мети злочину - умисного вбивства ОСОБА_12 та перебуваючи на відстані близько одного метра від ОСОБА_12 , з метою позбавлення життя останнього, умисно здійснив один постріл в область грудної клітини потерпілого. В результаті здійсненого пострілу ОСОБА_12 , почав тікати в лівий бік від автомобіля та впав на землю, після чого обвинувачений ОСОБА_7 продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_12 спорядив обріз мисливської рушниці патроном та умисно здійснив ще один постріл в область спини ОСОБА_12 , в результаті чого останній перестав подавати ознаки життя.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в серпні 2017 року, зустрівся у невстановленому місці зі своїм знайомим жителем, відносно якого матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, та знаючи, що у останнього на зберіганні перебуває обріз мисливської рушниці, 16 калібру, попросив надати йому вказаний обріз для самозахисту, оскільки в нього на той час виник конфлікт з місцевими жителями с. Михайлівка, Єланецького району, Миколаївської області.
На пропозицію обвинуваченого ОСОБА_7 , дана особа погодилася та передала йому обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці, 16 калібру, моделі «ЗК», заводський номер НОМЕР_1 , 1952 року випуску, який останній почав незаконно зберігати за місцем свого тимчасового мешкання в с. Михайлівка, Єланецького району, Миколаївської області.
У подальшому, 3 жовтня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 використав вказаний обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці, 16 калібру, моделі «ЗК», заводський номер 6648, 1952 року випуску, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення у відношенні ОСОБА_12 .. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , вказаний вище обріз мисливської рушниці повернув його власнику (тобто, особі відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження).
Крім того, 3 жовтня 2017 року біля 3 годин 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на території аеродрому, поблизу смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області, після вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 , підійшов до автомобіля «ВАЗ - 2101», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , належний ОСОБА_12 та знаходячись у вказаний час в указаному місці у обвинуваченого ОСОБА_7 виник корисливий умисел направлений на таємне викрадення майна з вищевказаного автомобіля. Підійшовши до автомобіля обвинувачений ОСОБА_7 , відчинив дверцята та проник до салону автомобіля. Перебуваючи в салоні вказаного автомобіля обвинувачений ОСОБА_7 , знайшов барсетку, яка належала ОСОБА_12 та в якій перебували грошові кошти останнього. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що його злочині дії були не помітні для будь - кого, шляхом вільного доступу, із салону автомобіля викрав 46 000 (сорок шість тисяч) гривень та 100 (сто) доларів США, що знаходилися в указаній барсетці та належали ОСОБА_12 , які забрав та поклав до своєї кишені.
В подальшому ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 46000 гривень та 100 доларів США.
Крім того, продовжуючи свою злочину діяльність, 3 жовтня 2017 року приблизно біля 3 годин 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебував на території аеродрому поблизу смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області, поряд із легковим автомобілем «ВАЗ - 2101», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , коли у нього виник умисел на незаконне заволодіння даним транспортним засобом.
З цією метою, реалізуючи свій злочинний намір обвинувачений ОСОБА_7 , відчинив дверцята автомобіля, які на той момент не були зачиненими, проник до салону автомобілю «ВАЗ - 2101», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , сів за кермо, завів автомобіль і розвернувшись, почав рух в бік смт. Єланець, Єланецького району, Миколаївської області.
В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінальних правопорушень зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, а саме збув його в пункті прийому металобрухту, в м. Миколаєві за 100 доларів США та 2400 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення прокурора та потерпілої на підтримку апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволенні апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню за таких підстав.
Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за частиною 1 статті 115, частини 1 статті 185, частини 2 статті 289 КК України, а також розв`язання цивільного позову, захисником та прокурором не оскаржується, а тому, у відповідності до частини 1 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), суд апеляційної інстанції не переглядає.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаних вимог Закону суд першої інстанції дотримався.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо невірної кваліфікації за частиною 1 статті 263 КК України зокрема, відсутності кваліфікуючої ознаки придбання вогнепальної зброї без передбаченої законом дозволу, суд апеляційної інстанції вважає неслушними.
Так, відповідно до пункту 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку в результаті купівлі, обману, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.
Відповідно до статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Обставин, що викладені в обвинувальному акті, які прокурор вважав встановленими, свідчать про не набуття (придбання) обвинуваченим вогнепальної зброї.
Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що в серпні 2017 року ОСОБА_7 , зустрівся зі своїм знайомим, та знаючи, що у останнього на зберіганні перебуває обріз мисливської рушниці, 16 калібру, попросив надати йому вказаний обріз для самозахисту, оскільки в нього на той час виник конфлікт з місцевими жителями с. Михайлівка Єланецького району Миколаївської області.
На пропозицію ОСОБА_7 , знайомий погодився та передав йому обріз одноствольної гладко ствольної мисливської рушниці, 16 калібру, моделі «ЗК», серії/№ НОМЕР_3 , 1952 року випуску, який останній почав незаконно зберігати за місцем свого тимчасового мешкання в с. Михайлівка Єланецького району Миколаївської області.
В подальшому, 3 жовтня 2017 року ОСОБА_7 використав вказаний обріз, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення у відношенні ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_7 вказаний вище обріз повернув.
Тобто, обставини викладені в обвинувальному акті не свідчать про наявність ознаки придбання ОСОБА_7 вогнепальної зброї.
Окрім того, судом першої інстанції також встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_7 в серпні 2017 року вогнепальна зброя була передана для тимчасового зберігання і використання для самозахисту та була повернута обвинуваченим ОСОБА_7 власнику даної вогнепальної зброї.
За такого, кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за частиною 1 статті 263 КК України, як незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, є вірним і відповідає обставинам обвинувачення висунутого органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_7 .
Згідно положень статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Виходячи із роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, у відповідності до статі 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є особливо тяжким, тяжкими та злочином середньої тяжкості, обставини скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується виключно негативно, в силу статті 89 КК України є таким, що не має судимості, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, неодружений, врахував відсутність обставини, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання, його стан здоров`я, зокрема те, що він страждає психічним розладом емоційно-нестійким розладом особистості в стані компенсації, а також невідшкодування потерпілій спричиненої шкоди.
Суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції частини статті 185, частини 1 статті 263, частини 2 статті 289 частини 1 статті 115 КК України.
Також, судом першої інстанції вірно застосовано і положення статті 70 КК України.
Призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.
За такого, твердження захисника про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження щодо призначеного обвинуваченому покарання, є безпідставними.
Дані про особу обвинуваченого, а саме, те, що обвинувачений є таким, що не має судимості в силу статі 89 КК України, не перебування на обліку у лікаря нарколога та психіатра, його характеристику, виховання без батьків, судом першої інстанції враховані при призначенні покарання, а тому твердження захисника в апеляційній скарзі і в цій частині, є не слушними.
Посилання апелянта щодо неврахування всіх характеристик, які маються в матеріалах кримінального провадження, є безпідставним, оскільки судом першої інстанції взяті усі дані враховано усі дані характеристик та слушно взято до уваги характеристику начальника сектору превенції Єланецького ВП Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області, яка є повною.
З огляду на наведене та відсутність підстав для скасування або зміни вироку, передбачених статтею 409 КПК України, з наведених апелянтами мотивів, апеляційний суд не вбачає підстав для ухвалення свого вироку або пом`якшення призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України,
п о с т а н о в и в:
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копіє даної ухвали.

Головуючий

Судді: