Дата документу 30.09.2019 Справа № 333/2368/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/2368/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/492/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянула 30 вересня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 жовтня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бородіно Тарутинського району, Одеської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , постійного місця проживання не має,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

14 квітня 2017 р. в період часу з 06 години 55 хвилин по 07 годину 10 хвилин ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, з метою збагачення шляхом викрадення чужого майна, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, під виглядом власника транспортного засобу проник на охоронювану автомобільну стоянку, яка розташована по вул. Космічна, 119 в м. Запоріжжі, ліворуч від входу до розважального центру «Космос сіті», запримітив автомобіль «Skoda Oktavia», сірого кольору, без реєстраційних номерних знаків, вартістю 241 211,30 грн., який належить ОСОБА_10 . Далі, обравши вказаний автомобіль об`єктом вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться непоміченими, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, за допомогою заздалегідь приготовленого предмету скоєння злочину, а саме - ключа, відкрив водійські двері вказаного автомобіля, сів за кермо, вставив ключ до замку запалювання, привів двигун у роботу та рушив по вул. Космічна у напрямку автодороги Харків-Сімферополь і далі по вказаній автодорозі до с. Новоолександрівка Запорізького району Запорізької області, де був затриманий працівниками поліції.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 жовтня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.ч. 1, 3 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 27.04.2015 р. та за сукупністю вироків остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 6 років 2 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки та з позбавленням спеціального звання старший сержант міліції.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня його затримання, тобто з 14 квітня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р.) зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14.04.2017 р. до набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою в слідчому ізоляторі № 10 м. Запоріжжя до набрання цим вироком законної сили - залишено без змін.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 400 (чотириста) грн. 00 коп. майнової шкоди та 10 000 (десять тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 1 498 (одна тисяча чотириста дев`яносто вісім) грн. 40 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 з вироком суду не погоджується через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що ані на досудовому слідстві, ані в судовому засіданні не були встановлені особи, з якими начебто ОСОБА_7 «викрав чуже майно». Крім того зазначає, що ОСОБА_7 інкримінується, що він під виглядом власника транспортного засопу проник на охоронювану автомобільну стоянку та викрав авто, але покази свідка ОСОБА_3 , який працює охоронником на автостоянці, спростовують наведене. Також вказує на не проведення жодної слідчої дії з приводу належності ключа до автомобіля потерпілого «Skoda Oktavia». Також вказує на порушення слідством вимог ст. 223 КПК України, оскільки понятий ОСОБА_11 являється близьким другом, другом родини потерпілого, оскільки саме громадянин ОСОБА_10 за проханням співробітників поліції задзвонив ОСОБА_12 і попросив його бути присутнім у якості понятого. Вважає, що жоден із свідків ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та потерпілий ОСОБА_10 з певністю не підтвердили, що саме ОСОБА_7 викрав автомобіль, жоден з них не бачив, хто був за кермом автомобіля «Skoda Oktavia» коли той виїжджав зі стоянки. Просить вирок скасувати, провадження повернути на новий розгляд до суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримала подану апеляційну скаргу, пояснивши, що зі стоянки ОСОБА_7 виїжджав на своєму автомобілі.
Захисник ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримав подану апеляційну скаргу, зазначивши про обставини затримання ОСОБА_7 , що мало місце у полі.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу захисника та їх доводи при апеляційному розгляді.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги, вказавши на достатність доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, апеляційна інстанція зауважує на відсутності висновку суду щодо чіткої кваліфікації дій ОСОБА_7 .

При цьому районний суд обмежився зазначенням підтвердження доказами обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, натомість, наведена норма має декілька кваліфікуючих ознак, що не отримало відображення у вироку.

За встановлених судом фактичних обставин справи ОСОБА_7 визнано винним у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою з невстановленими досудовим слідством особами, з проникненням у інше сховище, яким є охоронювана автомобільна стоянка.
При цьому, місцевий суд акцентував увагу лише на режимі доступу до стоянки, натомість доводам обвинуваченого щодо обставин входження (потрапляння) обвинуваченого на охоронювану автомобільну стоянку, режим доступу до якої не був обмежений для осіб, які ставили на зберігання власні транспортні засоби взагалі не надав оцінки, що слушно зауважено захисником.
Суд не відповів чи таке потрапляння обвинуваченого у зазначене сховище у вигляді автомобільної стоянки переслідувало саме мету заволодіння транспортним засобом потерпілого, чи було здійснено обман як спосіб проникнення.
Момент виникнення у обвинуваченого умислу на заволодіння чужим транспортним засобом має вирішальне значення для з`ясування суб`єктивної сторони злочину. На вирішення вказаної обставини впливають об`єктивні дії обвинуваченого.
Суд першої інстанції під час судового розгляду мав встановити та розмежовувати умисел ОСОБА_7 на незаконне заволодіння автомобілем та умисел на проникнення, що у сукупності з дослідженими іншими ознаками дає можливість встановити як об`єктивну, так і суб`єктивну сторони вчиненого кримінального правопорушення.
Інша кваліфікуюча ОСОБА_7 ознака у вигляді попередньої змови може мати місце у випадку коли доведено, що дві і більше особи заздалегідь домовилися про спільне вчинення кримінального правопорушення, а їх дії були поєднані єдиним умислом, що також повинно отримати належне аргументування у судовому рішенні.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку, що суд першої інстанції не надав відповідної юридичної оцінки інкримінованим ОСОБА_7 ознакам «попередня змова групою осіб» та «проникнення у інше сховище», тим самим припустився порушення ст. 374 КПК України щодо змісту вироку.
Отже, відсутність у вироку кваліфікуючого складу діянь обвинуваченого, не з`ясування зазначених вище обставин слід визнати істотним порушенням вимог КПК, що завадило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За відсутності клопотань щодо повторного дослідження доказів, виключні підстави для чого передбачені ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів, приймаючи до уваги усталену практику Верховного Суду, принцип змагальності та задля забезпечення визначеної ст. 23 КПК України засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, позбавлена можливості винесення остаточного рішення по справі.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, який допущений судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме вимог ст. 7 КПК України, ч.6 ст. 9 КПК України, оскаржуваний вирок, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Усувати зазначені недоліки суд апеляційної інстанції, за вказаних обставин, не вправі.

Під час повторного розгляду місцевому суду необхідно ретельно дослідити надані докази в контексті висунутого обвинувачення.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, відповідно до ст. 331 КПК України, вважає необхідним вирішити питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 колегія суддів, врахувавши мету і підстави застосування запобіжних заходів і, приймаючи до уваги, що ризик вчинення іншого кримінального правопорушення, що було враховано слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу, а у подальшому і районним судом при продовженні строку тримання під вартою ОСОБА_7 - не перестав існувати, а матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України, керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, не вбачаючи можливим застосування до ОСОБА_7 альтернативного запобіжного заходу, приходить до висновку, що строк дії обраного обвинуваченому під час досудового розслідування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів до 29 листопада 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4