ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1671/19 Справа № 185/1878/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000080, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 07.12.2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до відбуття покарання на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року в розмірі одного року одного місяця позбавлення волі, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту початку фактичного відбуття покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за те, що він, приблизно о 17 годині 00 хвилин 10.01.2019 року знаходився у приміщенні квартири АДРЕСА_2 за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_9 , де вони спільно вживали спиртні напої. Далі ОСОБА_9 покинув квартиру, вийшовши до магазину. Перебуваючи наодинці в квартирі, ОСОБА_7 побачив на столі телевізор марки «Сатурн st-1404» та таємно викрав його, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 690 гривень.
Крім того, приблизно о 18 годині 15 хвилин 07 січня 2019 року, ОСОБА_7 , аналогічним чином таємно, повторно викрав мобільний телефон марки Xiaomi redmi 5 2/16 заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2550,00 гривень.
Також о 18 годині 55 хвилин 14 січня 2019 року ОСОБА_7 разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знаходились на алеї по вул. Героїв України, м. Павлограді, Дніпропетровської області, де спільно вживали спиртні напої. Далі ОСОБА_7 повторно, таємно викрав із сумки ОСОБА_11 належний йому телефон марки «Самсунг галасі кор.2», вартістю 1050,00 гривень, із сумки ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Самсунг-5250», вартістю 400,00 гривень, а також мобільний телефон «Престіжіо РАР5500», вартістю 716,67 гривень, який належить ОСОБА_13 , та з викраденим майном зник.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині визначення обставин, що обтяжують покарання, скасувати та ухвалити новий, відповідно до якого включити до обставин, які згідно зі ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , - «рецидив злочинів».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вказує, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 , маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вчинив в період іспитового строку новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. Відповідно до положень ст. 34 КК України має місце рецидив злочинів, тобто вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів при призначенні покарання визнається обставиною, що обтяжує покарання.
На думку прокурора, суд не дотримався зазначених вимог закону та при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не врахував обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, думку обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із положень ст.404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази по справі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 , в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а призначене покарання відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, та у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Аналізуючи доводи прокурора про необхідність скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового, з зазначенням обставини, що обтяжує покарання обвинувачених рецидив злочинів, колегія суддів зазначає наступне.
Виходячи з положень КПК України, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями змінити рішення суду на підставі ст. 409 вказаного Кодексу у разі неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотних порушень вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність; та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, зокрема: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Частиною другою та четвертою ст. 67 КК України передбачено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку. Якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що визнання, в даному випадку, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - рецидиву злочинів, є дискеційним повноваженням суду. Незазначення даної ознаки не вплинуло на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, не позначилось на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного засудженому виду та розміру покарання, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі.
Істотних порушень норм КПК України, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну оскаржуваного вироку під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
З урахуванням викладеного, подану апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 , - без зміни.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000080, - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4