ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/264/19 Справа № 212/9686/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

його захисника адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0002190 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_12 , з доповненнями до неї, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_10 , -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, маючого малолітню дитину 2008 року народження, працює ПАТ ПІВНГЗК механіком дільниці, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді громадських робіт строком на 120 годин;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави ухвалено стягнути витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 1259 грн. 04 коп.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він скоєнні злочинів при наступних обставинах.

Так, близько 02 години 09 серпня 2015 року ОСОБА_13 разом зі своїми знайомими знаходився у приміщенні кафе «Малина», розташованого по вул. Булди, буд. 4 «а» в м. Кривому Розі.

В цей же час туди прибув ОСОБА_10 , де разом зі своїми знайомими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вживали спиртні напої. Близько 02 години 15 хвилин ОСОБА_13 замовив пісню, зміст якої викликав невдоволення у ОСОБА_10 та його знайомої ОСОБА_14 .

ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до ОСОБА_13 та почав висловлювати в його адресу невдоволення з приводу його поведінки і на цьому ґрунті між ними сталася сварка на грунті неприязних взаємовідносин.

З метою їх з`ясування вони вийшли на подвір`я кафе, де між ними продовжилася сварка, до якої приєдналися знайомі ОСОБА_13 - ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які теж почали виясняти з ним стосунки.

ОСОБА_10 попрямував до свого особистого автомобілю «БМВ 5 серії», який знаходився на стоянці біля адміністративної будівлі зазначеного кафе, де із салону взяв пістолет фірми «ZORAKI» (Туреччина) моделі «914-S», калібру 9 мм Р.А.К., заводський номер № НОМЕР_1 , який є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм Р.А., висловлюючи погрозу щодо застосування вогнепальної зброї здійснив один постріл у повітря. Після чого, сів до свого автомобіля та через опущене скло здійснив декілька пострілів у повітря з метою залишення території кафе «Малина», оскільки шлях автомобіля був заблокований відвідувачами кафе.

ОСОБА_13 підійшов до авто відібрати пістолет та за руку був затягнутий ОСОБА_10 до вказаного автомобіля через опущене скло. Після чого, у ОСОБА_10 в салоні автомобіля виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_10 здійснив один постріл у коліно правої ноги, а також вкусив за палець лівої руки, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: вкушеної рани нігтьової фаланги 4-го пальця лівої кісті та садної рани колоподібної форми по передній поверхні в проекції нижнього краю правого наколінника, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів.

Окрім того, ОСОБА_10 , приблизно на початку серпня місяця 2015 року перебуваючи на пляжі, розташованого на мікрорайоні Доманський в м. Кривому Розі, знайшов пістолет марки «ZORAKI» калібру 9 мм, тим самим, незаконно придбав його, який помістив у салон власного автомобілю марки «БМВ» реєстраційний номер НОМЕР_2 , де зберігав дану вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.

09 серпня 2015 року приблизно о 03 год. 20 хвил. слідчим СВ Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області під час проведення огляду місця події ділянки місцевості, розташованої на відстані 10-12 метрів від приміщення кафе «Малина» по вул. Булди, буд. 4 «а» в м. Кривому Розі був оглянутий та вилучений цей пістолет, який є ручною коротко ствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм Р.А., переробленим з пістолета для подачі звукових сигналів виробництва фірми «ZORAKI» (Туреччина) моделі «914-S», калібру 9 мм Р.А.К., заводський номер № НОМЕР_1 , шляхом видалення стаціонарної заглушки з каналу ствола. Конструкція пістолета дозволяє робити постріли, шумовими, газовими патронами калібру 9 мм Р.А., патронами калібру 9 мм Р.А., спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми якостями метальними снарядами, а також шумовими патронами, спорядженими картеччю діаметром 6,5 мм, при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (картечі) для заподіяння людині тяжких тілесних і смертельних ушкоджень. Конструкція пістолета не дозволяє проводити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін у конструкцію патронів або пістолета, вказаний пістолет придатний до проведення пострілів, який ОСОБА_10 придбав та носив без передбаченого законом дозволу.

В апеляційних скаргах та доповненнях:

- обвинувачений просить вирок, в частині його засудження за ч. 1 ст. 125 КК України, скасувати з ухваленням нового вироку про його виправдання. Вирок в частині призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України просить змінити та призначити йому покарання, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 1700 грн.

Вважає, що висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, а судове слідство проведено неповно і необ`єктивно, тому суд дійшов невірного висновку про доведеність його вини у злочині, передбаченому ч. 1 ст. 125 КК України.

Вказує на те, що висновки суду про направленість його умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, спростовуються показами свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , висновками експертних досліджень щодо ступеню тяжкості нанесених йому тілесних ушкоджень, щодо ушкоджень, завданих його автомобілю механічних пошкоджень та понесених збитків, щодо стану сп`яніння потерпілого ОСОБА_13 і щодо спричинених останньому тілесних ушкоджень.

Вважає, що судом не усунуто суперечності в його показаннях та показах потерпілого, свідків захисту й обвинувачення. Не враховано судом, що саме потерпілий був ініціатором конфлікту, і що той першим застосував насильство, тоді як він вимушений був захищатись від протиправних дій потерпілого, тобто діяти в умовах необхідної оборони.

При призначенні покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, судом не враховано тяжкість вчиненого злочину та відомості щодо його особи, наявність обставин, що пом`якшують покарання, що привело до призначення занадто суворого покарання. Вважає, що суд не вірно визнав в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, з огляду на те, що злочин є триваючим, а висновок судово-медичної експертизи щодо стану його сп`яніння в матеріалах провадження відсутній.

- прокурор в апеляційній скарзі просить вирок змінити, вказавши у його вступній частині номер кримінального провадження 0002190.

04 січня 2019 року прокурором подано доповнення до апеляційної скарги, в якому він просить вирок змінити, зазначити у вступній частині номер кримінального провадження, в резолютивній визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 120 годин громадських робіт.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

За ч. 1 ст. 263 КК України призначити ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік і покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вважає, що на момент розгляду апеляційної скарги сплинули строки давності притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України.

Враховуючи, що під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_10 не визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, він підлягає звільненню саме від кримінального покарання, а не від відповідальності.

Заслухавши суддюдоповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили їх задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, - заперечувала, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Як вбачається із вироку, суд в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 125 КК послався на покази останнього, потерпілого і свідків з їх сторін. Отримані від них дані вважав достатніми стверджувати про те, що останній скоїв даний злочин при обставинах викладених у обвинувальному акті і вироку.

Між тим, суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_10 не визнавав своєї вини у скоєнні даного злочину на стадії досудового і судового слідства. Що той стверджував про те, що першим насильство не застосовував, що вимушений був захищатись від протиправного насильства зі сторони потерпілого та його приятелів, що його транспортному засобу під час конфлікту спричинені значні механічні ушкодження. Видно, що така його позиція була стабільною, його покази про обставини конфлікту узгоджувались між собою. Між тим, версія про те, що обвинувачений діяв в межах необхідної оборони, судом не перевірялась. Свого відображення про її спростування, або про підтвердження, у вироку не знайшла.

Під час апеляційної перевірки законності прийнятого судом першої інстанції рішення, колегією встановлено, що в матеріалах справи міститься висновок судово-медичного дослідження потерпілого ОСОБА_13 . Під час дослідження встановлено, що останньому спричинені легкі тілесні ушкодження, які мають незначні скороминущі наслідки. По їх характеру вони являють собою різані, вкушені рани, а також рани у вигляді саден і отримані від пострілу із вогнепальної зброї (а.с. 125-126).

Даний висновок, як один із доказів винності ОСОБА_10 , знайшов відображення у вироку. Однак, судово-медичному дослідженню щодо останнього, яке було відкрито органом слідства, оцінку судом не надано.

Між тим, відповідно до його висновків обвинуваченому ОСОБА_10 спричинені ушкодження голови та обличчя, перелом нижньої та медіальної стінок орбіти, перелом кісток носа, струс головного мозку, контузія ока, субсклеріальний крововилив, вогнепальне поранення лівого передпліччя, які за своїм характером віднесені до середнього ступеню тяжкості, і про те, що дані ушкодження, згідно з додатковим дослідженням могли виникнути при обставинах і механізмі, на які посилався ОСОБА_10 при проведенні за його участю слідчого експерименту про відтворення обстановки і обставин події (а.с. 183-185; 186; 203-205; 206-207).

Отримавши вказані дані, суд залишив без уваги і не дав належної оцінки ступеню тяжкості спричинених потерпілому і обвинуваченому тілесних ушкоджень, характеру застосованого щодо кожного насильства і наслідків. Не звернув суд уваги на те, що вогнепальне поранення спричинено не тільки потерпілому, а й обвинуваченому ОСОБА_10 .

При цьому у вироку суд взагалі на надав оцінку поясненням ОСОБА_10 щодо обставин застосованого до нього фізичного насильства з боку потерпілого ОСОБА_13 та інших осіб, характеру насильства, його наслідків.

Судом не надано оцінки доводам ОСОБА_10 , що він захищався від нападу ОСОБА_13 та його оточення, отримав кульове порання, та захищаючись, не мав умислу на умисне спричинення легкого тілесного ушкодження потерпілому.

На вказане було звернуто увагу і Верховним Судом, який в постанові від 04 жовтня 2018 року зазначив, що прокурором було долучено до матеріалів провадження висновок судово- медичної експертизи щодо наявності у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, та висновок автотоварознавчої експертизи щодо наявності пошкоджень автомобіля ОСОБА_10 , однак жодної оцінки даним доказам суд не надав, мотиви їх неврахування у вироку не зазначив.

При наявності сукупності даних про характер тілесних ушкоджень у обвинуваченого не можна не поставити під сумнів об`єктивність висновків органу слідства і суду першої інстанції про те, що вогнепальна зброя в якості знаряддя злочину застосовувалась тільки ОСОБА_10 . Суд не з`ясував, хто ж саме спричинив вогнепальне поранення обвинуваченому, - він сам, потерпілий, інші особи, з тієї ж зброї, вилученої органом слідства з місця події, чи з іншої, та за яких обставин.

Не встановлено судом і мотив вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.

Вказані обставини підлягають обов`язковому встановленню. Без їх з`ясування не можливо дати правильну правову кваліфікацію діям винної особи, та не можна стверджувати про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.

Сукупність не розв`язаних питань ставить під сумнів об`єктивність судового рішення щодо доведеності вини ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст. 125 КК при обставинах, на які послався орган слідства і суд першої інстанції і свідчить про неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам злочину, що відповідно до ст. 409 КПК є безумовною підставою для скасуванню судового рішення, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду слід об`єктивно встановити обставини скоєного, повно та всебічно перевірити доводи апеляційних скарг, належно дослідити всі докази, які містяться в матеріалах справи, дати в їх сукупності аналіз і оцінку, детально перевірити версію обвинуваченого про те, що він діяв в межах необхідної оборони і в залежності від встановленого, постановити рішення, яке повинно відповідати вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_12 , - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_10 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4