Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/449/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.11.2019 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000213 від 08 грудня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2019 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Перчунове Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та виправдано.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 ,ч. 1 ст. 309 КК України, кваліфікованих, як незаконне носіння, зберігання, придбання бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв, без передбаченого законом дозволу, та незаконне виготовлення, придбання, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, які згідно обвинувального акту, скоєні за наступних обставин:
Обвинувачений, діючи умисно, у невстановлені слідством час та місці, за невстановлених слідством обставин, не маючи на те передбаченого законом дозволу, придбав:
- корпус бойової ручної осколкової гранати оборонної дії типу Ф-1, з ознаками промислового способу виготовлення, який являвся зарядом вибухової речовини, придатної для здійснення вибуху, при наявності відповідного засобу ініціювання вибуху уніфікованим підривником ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ, в якому містилась вибухова речовина - 2,4,6- тринітротолуол (ТНТ,тротил), згідно тактико-технічної характеристики масою 50-56 грам;
- уніфікований підривник ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ з ознаками промислового способу виготовлення, в якому містилась вибухова речовина ТНРС (0,08-1,12 грама), азид свинцю (0,2грама), тетрил (0,9-1,1грама), який являється вибуховим пристроєм, призначеним для ініціювання зарядів вибухової речовини у корпусах ручних гранат та був придатний для здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та вивільнення важеля;
- тринадцять гвинтівочних патронів центрального запалення, калібру 7,62х54 мм, зразка 1891 року ( 4 з кулею трасуючої дії, 8 з легкою кулею зі сталевим осердям та 1 із важкою кулею зі сталевим осердям), виготовлені промисловим способом, використовуються для стрільби з нарізної зброї, калібру 7,62х54 мм ( гвинтівки Мосіна, АВ, БИ-7,62, МЦ-13, СВТ, СВД тощо), придатні для стрільби та володіють достатньою вражаючою здатністю.
Зазначені вище корпус гранати та підривник гранат, які конструктивно поєднувалися між собою по різьбовому з`єднанню та у зібраному стані являли собою вибуховий пристрій, що відносився до категорії боєприпасів - бойову ручну осколкову гранату оборонної дії типу Ф-1, що була придатна до здійснення вибуху після видалення запобіжної чеки та вивільнення важеля, ОСОБА_8 , у невстановлені досудовим слідством час та місці, за невстановлених слідством обставин, не маючи на те передбаченого законом дозволу, переніс до місця свого фактичного проживання - квартири АДРЕСА_3 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до 06 години 43 хвилин 28.03.2018 року. Незаконно придбані зазначені вище тринадцять патронів обвинувачений у невстановлені досудовим слідством час та місці, за невстановлених слідством обставин, не маючи на те передбаченого законом дозволу, переніс до місця фактичного здійснення своєї підприємницької діяльності - приміщення павільйону АДРЕСА_4 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до 09 години 40 хвилин 28.03.2018 року.
Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлені слідством час та місці, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав рослини конопель, які подрібнивши та висушивши, виготовив придатний для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), вагою в перерахунку на суху речовину 150,140 грам. Продовжуючи свої протиправні дії, обвинувачений, помістив дану речовину до полімерного пакету та незаконно, без мети збуту зберігав за місцем здійснення підприємницької діяльності, у приміщенні павільйону АДРЕСА_4 , до 09 год. 40 хв. 28.03.2018 року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та виправдано.
При цьому суд першої інстанції послався у вироку на те, що частина зібраних доказів по кримінальному провадженню є недопустимими, а частина не підтверджує вину ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просив скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які не дали змоги суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Свої вимоги обґрунтував тим, що враховуючи вимоги 87 КПК України судом першої інстанції безпідставно визнано допит свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні недопустимим при цьому не зазначивши конкретно, яка саме частина та пункт статті 87 КПК України була підставою для визнання недопустимим вказаних допитів свідків.

З приводу проведення обшуку оперативним працівником зазначив, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, які судом досліджені 17.12.2018 року та 06.02.2019 року відповідно до протоколів про проведення обшуків та відеозаписів обшуків встановлено, що вказані обшуки проводилися слідчим ОСОБА_10 на підставі ухвал Ленінського районного суду м. Кіровограда.

Крім того, відповідно до допиту в якості свідка слідчого ОСОБА_10 під час судового засідання 09.04.2019 року підтвердив те, що саме ним проводився обшук під час яких він залучав оперативних працівників. Вказані обставини підтвердили і інші свідки, які допитані в судовому засіданні.

Враховуючи викладене судом безпідставно, без будь якого мотивування свого рішення зазначено про те, що обшуки проводили оперативні працівники, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та допитом в якості свідка слідчого ОСОБА_10 та інших свідків.

Також вказав, що твердження суду першої інстанції щодо незабезпечення захисника під час проведення обшуку у ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема відеозаписом, який є додатком до протоколу обшуку та допитом свідків в судовому засіданні, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Крім того, вказав, що твердження суду першої інстанції щодо невручення ухвали суду про проведення обшуку, спростовуються матеріалами кримінального провадження зокрема відеозаписом, який є додатком до протоколу обшуку та допитом свідків в судовому засіданні, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

З приводу відсутності оригіналів відеозапису обшуку зазначив, що в КПК України не зазначено, що відеозапис повинен бути на оригінальному носії, а тому твердження суду першої інстанції з приводу відсутності оригіналів відеозаписів не відповідає нормам КПК України. Також, судом не зазначено, яку саме норму статті КПК України порушено.

Також зазначив, що твердження суду з приводу проведення обшуку без освітлення є безпідставним та суперечить матеріалам кримінального провадженням, оскільки вказаний обшук проводився у відповідності до вимог КПК України. Також судом першої інстанції не зазначено конкретно яку саме норму КПК України порушено під час проведення обшуку у приміщенні де було виявлено та вилучено патрони та речовину рослинного походження.

Крім того, твердження суду першої інстанції з приводу що слідчим не зазначено всіх осіб у протоколі обшуку є безпідставним, оскільки судом не зазначено у своєму вироку кого саме (ПІБ особи) не зазначено в протоколі, що в свою чергу ставить під сумнів доводи суду.

З приводу початку обшуку коли працівники були в коридорі дане твердження суду першої інстанції є безпідставним, оскільки це було технічною помилкою, а також вказані дії повністю спростовуються показами свідків в судовому засіданні, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Крім того, вказав, що під час ознайомленням з матеріалами кримінального провадження, а саме прослуховування та перегляд фіксації судового засідання встановлено, що судове засідання, яке відбувалося 30.05.2019 відсутній звук судового процесу, що в свою чергу порушує право сторони обвинувачення на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та є підставою для скасування вироку.

А тому, вважає, що вирок є незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які не дали змоги суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Проте, як вбачається з наявних матеріалів кримінального провадження, відсутній аудіо запис проведеного судом першої інстанції судового засідання 30.05.2019 року, що підтверджується довідкою Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 19.07.2019 року за № 387/324/18/4697/2019 та актом від 18.07.2019 року Кропивницького апеляційного суду.

Так, згідно журналу судового засідання від 30.05.2019 року (а.с.101 т.3) судом було проведено судове засідання за участю прокурора ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 . Як вбачається із журналу судового засідання у судовому засіданні вирішувалося клопотання прокурора про виклик свідків.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні апеляційної інстанції наполягав на тому, що прокурором ОСОБА_13 було заявлено клопотання про виклик важливих свідків у справі і прокурор не відмовлявся від їх виклику та допиту у судовому засіданні навпаки наполягав.

Проте у матеріалах провадження відсутній аудіо запис даного судового засідання, що є прямою підставою для скасування судового рішення та призначення по кримінальному провадженню нового судового розгляду, оскільки відсутність запису суттєво порушує права сторони обвинувачення на справедливий судовий розгляд.

На переконання колегії суддів відсутність аудіо запису судового засідання є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону яке є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення по кримінальному провадженню нового судового розгляду.

Крім того, відповідно до вимог ст.374 КПК України, в мотивувальній частині вироку зазначається: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно вимог ст.370 КПК України, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому висновки суду, зазначені у рішенні, мають прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто такими, що не допускають неоднозначного трактування.
Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Проте, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального та кримінального закону під час ухвалення вироку, зокрема в резолютивній частині вироку зазначив: ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та виправдати. Проте суд у порушення вимог ст.373 КПК України у резолютивній частині вироку не зазначив за якою ж підставою його слід виправдати.

Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Крім того, п.1 ч.1 ст.415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

А тому враховуючи викладене, у зв`язку із допущенням вищевказаних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, у тому числі й викладеним в апеляційній скарзі прокурора, дати їм належну правову оцінку та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Враховуючи відсутність інших суддів у Добровеличківському районному суді Кіровоградської області колегія суддів вважає за необхідне змінити підсудність даного кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд даного провадження у Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області.

Ухвала є остаточною і в касаційному порядку не оскаржується.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4