У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23 квітня 2015 року.

Обвинувачений: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Берислава, Херсонської області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 . Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.389 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_8

______________________________
провадження № 11-кп/784/47 /19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія ст.389 ч.2 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_8 визнано винним за ст.389 ч.2 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на п`ять місяців. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 24.09.2010р., із застосуванням ст.72 ч.1 п.4 КК України, остаточно призначено покарання у виді арешту строком п`ять місяців п`ять днів. Зараховано у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 30.05.2012р. по 02.11.2012р. та визначено, що ОСОБА_8 відбув покарання призначене судом.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 засуджений за злочин, передбачений ст.389 ч.2 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді арешту або обмеження волі, що є злочином невеликої тяжкості. Вважає, що в зв`язку з тим, що минуло три роки, обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст.49 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності.

В змінах до апеляційної скарги вказує, що в порушення вимог ст.337 КПК України формулюючи обвинувачення, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, погіршив становище обвинуваченого, оскільки збільшив його обсяг.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.81 КПК України.

Вказує, що обвинуваченим було заявлено відвід судді ОСОБА_10 , який в подальшому ухвалив відносно нього вирок. Захист обвинуваченого здійснював захисник ОСОБА_11 , який є чоловіком судді цього ж суду ОСОБА_12 , якого в подальшому замінено на іншого захисника.

Зазначає, що незважаючи на те, що захисник ОСОБА_11 фактично зацікавлений у вирішенні провадження на користь ОСОБА_8 , заяву про відвід судді ОСОБА_10 у порушення вимог ст.75 КПК України розглянуто суддею ОСОБА_12 , яка відповідно до вимог ст.80 КПК України зобов`язана була заявити самовідвід.

Наголошує на тому, що викликає сумнів питання щодо законності складу суду, який ухвалив вирок відносно ОСОБА_8 , оскільки відвід головуючому у провадженні розглянуто суддею, який відповідно до ст.75 КПК України не мав права брати участь у розгляді даного питання.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає себе не винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Зазначає, що до Бериславського РП КВІ вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 24.09.2010р., за яким його засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до 60 годин громадських робіт, надійшов на виконання 08.02.2011р. Наголошує, що протягом 6 місяців перебування його на обліку у КВІ, не було вжито законних заходів для забезпечення виконання судового рішення.

Вважає, що працівники КВІ штучно створили докази його обвинувачення та направили матеріали до прокуратури.

Зазначає, що вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 30.05.2012р. він був засуджений за ст.389 ч.2 КК України на 5 місяців 5 днів арешту. У зв`язку з відбуттям призначеного покарання він був звільнений 02.11.2012р. з Дарївської ВК УДПтС України в Херсонській області, АР Крим та м.Севастополя (№10).

Вказує, що вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23.04.2015р. він був вдруге засуджений за одне й те саме кримінальне правопорушення, передбачене ст.389 ч.2 КК України, за яке він вже був остаточно засуджений вищевказаним вироком суду до покарання у виді арешту строком на 5 місяців 5 днів та повністю його відбув. Вважає, що вирок від 30.05.2012р. був винесений незаконним складом суду, а обвинувальний акт не відповідає положенням КПК України.

Твердить, що докази його вини відсутні, так як інкримінований йому злочин, за який засуджений двічі, не вчиняв, від відбування покарання не ухилявся. У підготовчому судовому засіданні він повідомив суд про наявність підстав для закриття справи відповідно до ст.ст.284 ч.1 п.6, 314 ч.3 п.2 КПК України, однак суд вдруге виніс завідомо неправосудне рішення, оскільки умислу на вчинення злочину у нього не було.

Вказує, що вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23.04.2015 року грубо порушує його конституційні права і свободи.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_8 вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 24.09.2010р. був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст.125 ч.1 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 60 годин. Даний вирок суду надійшов на виконання Бериславського районного підрозділу кримінально-виконавчої інспекції 8.02.2011р., а 16.02.2011р. ОСОБА_8 був ознайомлений під розпис з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт. Обвинувачений був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.389 ч.2 КК України у разі ухилення від відбування покарання.

Будучи направленим для відбування призначеного покарання до комунального підприємства «Бериславська ЖЕК №1» для виконання вироку, ОСОБА_8 ухилився від його виконання. Так, він з метою порушення порядку умов відбування покарання та ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, умисно, без поважних причин, у період часу з середини липня 2011 р. по 17.10.2011р. та з 30.10.2011р. по 11.11.2011р. ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, що виразилося: 1) у відмові в середині липня 2011 року виконувати визначену йому комунальним підприємством «Бериславська ЖЕК №1» роботу, яка, з врахуванням його стану здоров`я, не могла завдати шкоди його здоров`ю; 2) у подальшому нез`явлення для виконання громадських робіт до комунального підприємства «Бериславська ЖЕК №1» у період часу з середини липня 2011 р. по 17.10.2011р. та з 30.10.2011 р. по 11.11.2011р., 3) у відмові отримати від інспектора КВІ направлення на відбування призначеного покарання у виді громадських робіт 05.08.2011 р. Загальна кількість не відпрацьованих годин складає 60 годин.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначених вимог судом не дотримано.

Відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно із ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як вбачається з обвинувального акту, формулювання обвинувачення ОСОБА_8 викладене наступним чином: « ОСОБА_8 будучи засудженим вироком Бериславського районного суду Херсонської області 24.09.2010р. за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України, до покарання у вигляді громадських робіт строком на 60 годин. Даний вирок надійшов на виконання до Бериславського районного підрозділу КВІ 08.02.2011 року. Після чого 18.03.2011 року ОСОБА_8 будучи направленим Бериславським КВІ для відбування призначеного покарання до КВІ «Бериславська ЖЕК-1» для виконання вироку ухилився від його виконання. Так, він з метою не виконання обов`язків, порушення порядку, умов відбування покарання та ухилення від правосуддя в частині встановленого порядку виконання вироку, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт з 18.06.2011р. по 11.11.2011р. (т.4 а.с.2).

Проте, як видно з вироку, судом першої інстанції встановлено, що будучи направленим для відбування призначеного покарання до комунального підприємства «Бериславська ЖЕК №1» для виконання вироку, ОСОБА_8 ухилився від його виконання. Так, він з метою порушення порядку умов відбування покарання та ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, умисно, без поважних причин, у період часу з середини липня 2011 року по 17.10.2011р. та з 30.10.2011р. по 11.11.2011р. ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, що виразилося: 1) у відмові в середині липня 2011 року виконувати визначену йому комунальним підприємством «Бериславська ЖЕК №1» роботу, яка, з врахуванням його стану здоров`я, не могла завдати шкоди його здоров`ю, 2) у подальшому нез`явлення для виконання громадських робіт до комунального підприємства «Бериславська ЖЕК №1» у період часу з середини липня 2011 року по 17.10.2011р. та з 30.10.2011 року по 11.11.2011р., 3) у відмові отримати від інспектора КВІ направлення на відбування призначеного покарання у виді громадських робіт 05.08.2011 року.Загальна кількість не відпрацьованих годин складає 60 годин (т.4 а.с. 171).

З огляду на наведене, суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 337 ч.3 КПК Украйни вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в бік його збільшення, а саме розширив межі судового розгляду та встановив додаткові способи ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, що погіршує становище обвинувачення.

Зазначене свідчить про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення; про неповноту судового розгляду; про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Отже, суд першої інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до частини 1 статті 412 КПК України слід визнати істотним, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У відповідності до пункту 3 частини 1 статі 409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно частини 1 статті 412 цього Кодексу, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, рішення суду не можна вважати законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим, а допущенні порушення є істотними і такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

За правилами пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

Тому, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.
При новому розгляді провадження суду першої інстанції необхідно усунути зазначену вище невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому апеляційним судом не перевіряються по суті доводи обвинуваченого.

З наведених підстав, апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, оскільки містить вимоги про скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 412, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23 квітня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: