Постанова
Іменем України
10 жовтня 2019 року

м. Київ
справа № 426/22209/18

провадження № 51-1657 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Луганського апеляційного суду від 27 лютого 2019 року у кримінальному провадженні №0000767 від 08 жовтня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бугське Вознесенського району Миколаївської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сватівського районного суду Луганської області від 20 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 червня 2018 року приблизно о 06:00, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом, повторно, умисно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 , чим заподіяв останній майнової шкоди на суму 338 грн.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 27 лютого 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду змінено.
Засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 22 серпня 2018 року постановлено виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. При цьому зазначає, що апеляційний суд при зміні вироку місцевого суду безпідставно не застосував до засудженого норми ч. 4 ст. 70 КК України та не зарахував у строк покарання, покарання, призначене за попереднім вироком.
Разом з тим прокурор зазначає, що апеляційний суд при постановленні ухвали повною мірою не врахував дані про особу засудженого, наявність судимостей, а також характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та призначив явно несправедливе покарання через м`якість.
Також посилається на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував рішення в частині звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подала заперечення, в яких посилається на те, що доводи прокурора є безпідставними, а рішення апеляційного суду законним та обґрунтованим.
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, захисник та засуджений заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому у касаційному порядку не перевіряється.
Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та безпідставного застосування до засудженого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, Суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , а також звільняючи останнього від відбування такого покарання, виходив з того, що засуджений раніше судимий, вчинив злочин середньої тяжкості, задовільно характеризується за місцем проживання та врахував вартість і значимість викраденого майна, а також думку потерпілої, яка не наполягала на суворій мірі покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання засудженому ОСОБА_6 , судом визнано щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання засудженому, судом визнано рецидив злочинів.

Крім того, доводи касаційної скарги прокурора про необгрунтоване застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є непереконливими.
Так, зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурором фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Призначене засудженому ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим, та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
На переконання колегії суддів, визначене судом остаточне покарання ОСОБА_6 з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його м`якість, про що прокурор вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Сватівського районного суду Луганської області від 22 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців.
Вироком Сватівського районного суду Луганської області від 20 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного по даному вироку, більш суворим, призначеним за попереднім вироком Сватівського районного суду Луганської області від 22 серпня 2018 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок від 20 грудня 2018 року, постановив ухвалу, якою рішення місцевого суду змінив, призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 22 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 187 КК України апеляційний суд постановив виконувати самостійно.
Однак, з таким рішенням апеляційного суду колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Як вбачається з висновку Об`єднаної палати Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17 (провадження № 51-2631 кмо 19), кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Таким чином, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75, 76 КК України апеляційний суд мав виходити з вимог статей 404, 413, 420, 421 КПК України та статей 70, 75, 76 КК України.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що рішення апеляційного суду постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як установлено частиною 1 ст. 438 КПК України, одними з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при наявності підстав, зазначених у пунктах 1-2 частини 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-413 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно з ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, з поміж іншого є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, на думку колегії суддів, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки її постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до вимог пунктів 1-2 частини 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такої ухвали.
З урахуванням наведеного, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню , а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам чинного законодавства України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Луганського апеляційного суду від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3