Дата документу 07.10.2019 Справа № 333/3641/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/3641/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1411/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 7 жовтня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 липня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини

11.06.2017 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу перукарні «Модна Цирюльня», розташованої в будинку № 15-Б по вулиці Новокузнецькій, у місті Запоріжжі, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, з метою його реалізації, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, шляхом віджиму вхідних дверей, незаконно проник до вищевказаного приміщення, звідки намагався викрасти грошові кошти з металевого сейфу в сумі 28260 гривень 00 копійок, однак був затриманий під час вчинення злочину працівниками поліції, тим самим не довів свій умисел до кінця за обставин, що не залежали від його волі.

У результаті злочинних дій потерпілій ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 липня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин до постановлення попереднього вироку Ленінським районним судом м. Запоріжжя від 10 липня 2018 року, згідно вимог ч.4 ст.70 КК України, визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його затримання - з 07.06.2018 року.

У строк відбуття покарання зараховано строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 11.06.2017 року по 19.07.2017 року; з 10.10.2017 року по 24.10.2017 року.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.06.2017 року по 19.07.2017 року; з 10.10.2017 року по 24.10.2017 року; з 07.06.2018 року по 09.07.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальненні доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, посилаючись на правовий висновок Великої Палати Верховного суду, просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», оскільки злочини він вчинив в період 2016-2017 років, а також просить зарахувати йому період перебування під вартою у грудні 2016 року за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого в частині застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доводи апеляції обвинуваченого зводяться до вимоги зарахування йому у строк призначеного покарання термін попереднього ув`язнення.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», колегія суддів приходить до наступного.

Так, згідно з ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 11 червня 2017 року, що передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Разом з цим, судова колегія звертає увагу на непостійне перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 в рамках даного кримінального провадження.

Так, згідно ухвали слідчого судді Комунарського районного суду від 12.06.2017 року ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з одночасним визначенням застави. ОСОБА_7 затримано 11.06.2017 року. (т. 3 а.п. 155-156).

Ухвалою Комунарського районного суду від 13.07.2017 року ОСОБА_7 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою з одночасним визначенням застави (т. 1 а.п. 48а-49).

19 липня 2017 року, згідно повідомлення в.о. начальника ДУ «Запорізькій слідчий ізолятор», обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено з-під варти у зв`язку з внесенням застави (т. 1 а.п. 65).

Ухвалою Комунарського районного суду від 09.08.2018 року ОСОБА_7 знову обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з одночасним визначенням застави (т. 1 а.п. 151-152), який в подальшому було продовжено по час ухвалення рішення апеляційною інстанцією.

Отже, враховуючи вищенаведене, строк перебування ОСОБА_7 під вартою у даному кримінальному провадженні, а саме з 11 червня 2017 року (день обрання запобіжного заходу) по 19 липня 2017 року включно (день звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави), з 9 серпня 2019 року (день обрання запобіжного заходу) по 7 жовтня 2019 року включно (день постановлення апеляційним судом ухвали та набрання вироком суду першої інстанції законної сили) підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стосовно вимог обвинуваченого щодо зарахування йому у строк відбуття покарання періоду перебування під вартою у грудні 2016 року за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя, то колегія суддів визнає їх неспроможними, оскільки питання щодо призначення покарання у відповідності до ст. 70, 71 КК України означеним вироком не вирішувалося та питання зарахування строку попереднього ув`язнення вирішується лише в межах того самого кримінального провадження.

З урахуванням наведеного, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК Українизмінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженніз 11 червня 2017 року по 19 липня 2017 року включно, з 9 серпня 2019 року по 7 жовтня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4