Справа № 943/1591/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1138/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 на вирок Буського районного суду Львівської області від 13 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 , -

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Галицького районного суду міста Львова від 25.07.2016 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року і 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Початок відбування покарання постановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 08 серпня 2019 року, у період часу з 19.00 год. до 19.15 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться по вул. І. Франка, 24 в смт. Красне Буського району Львівської області, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливими спонуканнями, переслідуючи мету особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно викрав продукти харчування та алкогольні напої, а саме: одну пачку масла «Селянського», вартістю 65,65 грн., одну банку печінки тріски «Аквамарин», вартістю 40,22 грн., одну пачку приправи куряча «Мівіна», вартістю 9,00 грн., одну пачку суміші перців «Ласочка», вартістю 5,53 грн., одну пачку чорного перцю «Ласочка», вартістю 7,10 грн., одну пачку герметично запакованої сьомги нарізної «Традиція», вартістю 57,40 грн., одну пляшку горілки «Мedoff Classic», об`ємом 0,7 літри, вартістю 81,25 грн., завдавши ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на загальну суму 266,15 грн. Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 та заступник прокурора Львівської області ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити йому остаточне покарання у виді одного року і семи місяців позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік і сім місяців. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій, обвинувачений вважає, що призначене йому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених ним дій, а саме наслідки шкода 266.15 грн., його особу, яка характеризується задовільно. Не враховано те, що він на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, усунення заподіяної шкоди, відсутність претензій потерпілої сторони та її думку про не застосування до нього реальної міри покарання, що є обставинами, які пом`якшують покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_6 просить врахувати що, у судовому засіданні суду першої інстанції він повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, підтвердивши факт крадіжки та у скоєному щиро розкаявся, а також те, що має на утриманні непрацюючу дружину та двоє малолітніх дітей, ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вважає, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, застосувавши до нього ст.75 КК України.

Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Буського районного суду Львівської області від 13 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключивши з вироку рецидив, як обставину, що обтяжує покарання. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апелянт вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вироком суду обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 визнано рецидив злочинів. З обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлено, що ОСОБА_6 08 серпня 2019 року вчинив таємне викрадення майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення лише злочинів проти власності, зокрема востаннє вироком Галицького районного суду міста Львова від 25.07.2016 р. засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до чотирьох років і трьох місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Львова від 08.06.2018 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 14 днів.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції не дотримався положень ч.4 ст.67 КК України, п.1 примітки до ст.185 КК України, п.п.2 п.19 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», п.20 постанови Пленуму Верховного суду Українивід 06.11.2009 р. №10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність.

Апелянт вважає, що суд безпідставно відніс до обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів, хоча з обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України за наявності кваліфікуючої ознаки повторності, а тому обтяжуюча обставина рецидив підлягає виключенню з вироку.
Заслухавши доповідача, сторони судового провадження на підтримку поданих ними апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, установлених та перевірених судом першої інстанції у порядку ч. 3 ст.349 КПК України, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст.185 КК України, апеляційний суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення у цій частині апелянти не оскаржують.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

У підтвердження своїх апеляційних вимог покликається на те, що суд неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, те, що злочин не завдав значної шкоди та не заподіяв своїми діями шкоди суспільству. Також не враховано його особу, яка характеризується задовільно, що він на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, усунення заподіяної шкоди, відсутність претензій потерпілої сторони та її думку про не застосування до нього реальної міри покарання, що є обставинами, які пом`якшують покарання.

Проте, такі покликання обвинуваченого ОСОБА_6 є безпідставними. Судом при призначенні покаранні враховано всі обставини, на які покликається апелянт, про що зазначено у вироку, та наведені мотиви прийнятого рішення.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, виконав вимоги ст.65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що в силу вимог статті 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості; визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують покарання; врахував думку представника потерпілого, яка просила суворо не карати обвинуваченого, а також незначну суму викраденого (266,15 грн.); дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та роботи, за місцем свого проживання характеризується позитивно, одружений, у нього хвора дружина, яка потребує лікування та має на утриманні двоє малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 і ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив, що обвинувачений ОСОБА_6 будучи засудженим вироком Галицького районного суду міста Львова від 25.07.2016 року до покарання у виді - чотирьох років і трьох місяців позбавлення волі та на підставі ухвали Шевченківського районного суду міста Львова від 08.06.2018 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 14 днів, під час умовно-дострокового звільнення від покарання, повторно вчинив новий злочин.

Відповідно до ч. 4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом не відбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями ст.71, 72 КК України.
Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ст.71 КК України, що виключає можливість застосувати до обвинуваченого ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, зокрема тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даним про його особу, критерію справедливого покарання та його меті.
Разом з тим, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для зміни судового рішення.

При призначенні ОСОБА_6 покарання судом не в повній мірі дотримані вимоги ст.67 КК України.

У вироку зазначено, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є рецедив злочинів.

Відповідно до п.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Суд першої інстанції кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України в тому числі й за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно.

Відтак, зазначена у п.1 ч.1 ст.67 КК України обставина - рецидив злочинів не могла враховуватись судом при призначенні покарання як така, що його обтяжує. Виходячи з наведеного, з мотивувальної частини вироку слід виключити покликання на обставину, яка обтяжує покарання - рецедив злочинів.

Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню. Що і було апеляційним судом встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 про зміну вироку щодо ОСОБА_6 , у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

Інших істотних порушень, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів постановила :
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_7 задоволити. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Буського районного суду Львівської області від 13 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4