Справа № 463/2467/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/432/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0001028 від 26 квітня 2017 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:
вироком Личаківського районного суду м. Львова від 15 квітня 2019 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Обрано ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від обраного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий термін 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом частково складання покарань, призначених даним вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11 лютого 2019 року призначено остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Зараховано у строк відбуття покарання термін перебування обвинуваченого під вартою з часу фактичного затримання з 24 квітня 2018 року по 08 травня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від обраного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий термін 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_6 (зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_10 (місце проживання: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) заподіяну злочином майнову шкоду в розмірі 25 000 (двадцять п`ять тисяч) гривень 00 копійок.

Повернуто ОСОБА_11 суму застави за ОСОБА_6 в розмірі 17 620 грн., сплачену ОСОБА_11 згідно квитанції №10 від 07.05.2018 року на рахунок 0757, одержувач - Територіальне УДСА України у Льв.обл, код банку отримувача - 820172, код отримувача - 26306742, банк отримувача - ДЕРЖКАЗНАЧАЙСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ, М.КИЇВ.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 , у точно не встановлені дату й час, в середині квітня 2017 року в першій половині дня, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, шляхом вільного доступу, зайшовши у другий під`їзд будинку АДРЕСА_3 із сходової площадки першого поверху повторно таємно викрав чуже майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: велосипед марки CUBE ANALOG блакитно-голубого кольору, вартістю 20 000,00 грн.

Таким чином ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Крім цього, 25 квітня 2017 року о 23 год. 30 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, шляхом вільного доступу, зі сходової площадки першого поверху під`їзду будинку АДРЕСА_3 повторно таємно викрав чуже майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: велосипед марки Giant салатового кольору, вартістю 5 000,00 грн.

Таким чином ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині застосування ст.ст.75, 76 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання. Виключити посилання на застосування ст. 75 та ст. 76 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та посилання на відбуття обвинуваченим покарання у кримінально-виконавчій установі. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Сихівського

районного суду м. Львова від 11.02.2019, вважати ОСОБА_6 засудженим до

покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки та з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Виключити із вироку посилання про зарахування ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 24.04.2018 до 08.05.2018 на підставі ч.5 ст.72 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції повинен був призначити засудженому покарання за ч.2 ст.185 КК України, після чого призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а вже потім, на підставі ст. 75 КК України звільняти від покарання із визначенням іспитового строку та обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Проте, суд першої інстанції зазначеного не дотримався, не врахував при призначенні покарання роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, ухвалюючи 15.04.2019 вирок, неправильно застосував положення ч. 5 ст.72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 24.04.2018 до 08.05.2018.

Підкреслює, що положення ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання застосовуються в разі засудження до позбавлення волі, яке слід відбувати реально. Зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання у разі звільнення від його відбування з випробуванням законодавством не передбачено. У даному випадку ОСОБА_6 не відбуває покарання у виді позбавлення волі, а звільнений від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, обчисленню підлягає іспитовий строк, а не строк покарання, яке він буде відбувати лише за умови порушення умов звільнення із випробуванням, відтак у суду першої інстанції не було підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, а також підстав зазначати про відбуття обвинуваченим покарання у кримінально-виконавчій установі.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, до постановления вироку Сихівського районного суду м. Львова від 11.02.2019 р., яким останнього засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням 2 роки.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.

З роз`яснень викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що, суд першої інстанції повинен був призначити засудженому покарання за ч.2 ст.185 КК України, після чого призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а вже потім, на підставі ст. 75 КК України звільняти від покарання із визначенням іспитового строку та обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Однак, суд першої інстанції вищезазначених положень кримінального закону не дотримався, не врахував при призначенні покарання роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» та призначив ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнив від його відбування з іспитовим строком 3 роки та визначив обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а в подальшому - визначив йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України та знову звільнив обвинуваченого від відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі із випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, слушними є доводи прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції ч. 5 ст.72 КК України, зараховуючи в строк відбування покарання ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з 24.04.2018 р. до 08.05.2018 р.

Так, положення ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання застосовуються в разі засудження до позбавлення волі, яке слід відбувати реально. Зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання у разі звільнення від його відбування з випробуванням законодавством не передбачено. Обвинувачений ОСОБА_6 не відбуває покарання у виді позбавлення волі, а звільнений від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, обчисленню підлягає іспитовий строк, а не строк покарання, яке він буде відбувати лише за умови порушення умов звільнення із випробуванням, відтак у суду першої інстанції не було підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, а також підстав зазначати про відбуття обвинуваченим покарання у кримінально-виконавчій установі.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити, вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити.

На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів ,-

постановила :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 квітня 2019 року відносно ОСОБА_6 в частині застосування ст.ст.75, 76 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання змінити.

Виключити посилання на застосування ст. 75 та ст. 76 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та посилання на відбуття обвинуваченим покарання у кримінально-виконавчій установі.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11.02.2019, вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки та з покладенням, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити із вироку посилання про зарахування ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 24.04.2018 до 08.05.2018 на підставі ч.5 ст.72 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4