Дата документу 22.07.2019 Справа № 331/5850/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1261/19
Єдиний унікальний № 331/5850/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштованого, розлученому, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17.06.2002 Ленінським р/с м. Запоріжжя за ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі.
- 23.07.2005 від відбування покарання звільнений згідно закону України про амністію;
- 15.07.2010 Хортицьким р/с за ч.1 ст.187, КК України до 1 року 6 місяцям позбавлення волі;
- 14.03.2013 Хортицьким р/с за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;
- 01.04.2013 Хортицьким р/с за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.04.2014 Хортицьким р/с за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. 06.08.2015 звільнився умовно-достроково. Невідбутий строк покарання 6 місяців та 29 днів.,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.121 КК України - вісім років позбавлення волі:
- за ч.4 ст.187 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на 10 (десять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 18 травня 2016 року, тобто з моменту прийняття рішення про обрання запобіжного заходу слідчим суддею.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 травня 2016 року до дня набрання вироком суду законної сили включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення матеріальною шкоди залишено без розгляду.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 02 травня 2016 року приблизно о 03 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, знаходився між будинком АДРЕСА_2 , де очікував раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , якого він побачив декілька годин тому та розумів, що у останнього є при собі грошові кошти. О 04.00 годині ОСОБА_7 побачив ОСОБА_10 , який прямував у напрямку будинку № 43 по вул. Українській в м. Запоріжжя, підбіг ззаду до потерпілого та окликнув останнього. Після того як ОСОБА_10 повернувся обличчям до ОСОБА_7 , той наніс потерпілому не менш ніж один удар невстановленим під час досудового слідства предметом в область лобно-тім`яної частини голови, тим самим застосував насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Від отриманого удару потерпілий втратив рівновагу та впав на землю. В цей час ОСОБА_7 , пригнітивши волю потерпілого до опору та скориставшись його безпорадним станом, будучи особою яка раніше вчинила розбій, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, відкрито з кишені куртки заволодів особистим майном ОСОБА_10 на загальну суму 3063,50 грн.
02.05.2016 приблизно о 04 годині ОСОБА_7 , знаходячись між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , під час розбійного нападу, застосувавши насилля небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи з прямим умислом, направленим на спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, завдав останньому не менше одного удару невстановленим тупим предметом в область тім`яної частини голови ОСОБА_10 , внаслідок чого спричинив відкриту черепно-мозкову травму у вигляді крововиливу в м`які тканини лівої лобно-тім`яно-скроневої області і в області верхньої повіки лівого ока, перелому основи черепа з поширенням на піраміду лівої скроневої кістки, крововиливи під оболонки і в речовину головного мозку, що ускладнилося набряком головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, від отримання яких 03.05.2016 настала смерть потерпілого ОСОБА_10 у лікарняному закладі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що вирок є незаконним, оскільки судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду, має місце невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотно порушено вимоги кримінально-процесуального закону. В основу вироку судом покладено докази, яким судом надана оцінка без дотримання вимог ст.94 КПК України. Судове провадження здійснено за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , оскільки не встановлено місце мешкання останньої. Посилається на ту обставину, що стороні захисту не були відкриті медичні документи ОСОБА_10 , а саме медична картка, посилання на дані якої містяться у висновках експертів. Вказує, що самостійне збирання експертом матеріалів для збирання експертизи суперечить чинному законодавству. Висновки, викладені в експертизах №1667 та №1500 відрізняються від висновків експертів, викладених у висновку №132к. Оцінка висновку експерта №132к взагалі судом не надана. Суд першої інстанції не звернув увагу на ту обставину, що постанова про призначення експертизи №1500 від 04.05.2016 винесена слідчим, який не включений до складу слідчої групи, вказана постанова долучена до матеріалів судового провадження стороною обвинувачення тільки під час судового розгляду. Експертиза №1667 розпочата 05.05.2016, закінчена 03.06.2016 не могла містити посилання на висновки зроблені експертами по іншому провадженню за відсутності на той час постанови про об`єднання двох проваджень від 08.07.2016. Також посилається на ту обставину, що протокол огляду місця події від 05.05.2016 не може бути підтвердження вини ОСОБА_7 , а є необхідною слідчою дією. Суд необґрунтовано відхилив доводи сторони захисту щодо неналежного оформлення додатків до протоколу огляду місця події. Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є показами з чужих слів. Жоден із свідків не вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила злочин щодо ОСОБА_10 . Свідок ОСОБА_13 допитаний судом підтверджує показання обвинуваченого, однак звукозапис судового засідання не зберігся, повторно судом вказаний свідок не допитувався. Також апелянт посилається на те, що речові докази по справі стороні захисту та обвинуваченому не відкривались та не оглядались судом.

На підставі викладеного захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду відповідає вказаним вимогам.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні не визнав свою вину. Зі змісту його показів випливало, що він не скоював напад на потерпілого, а речі останнього знайшов неподалік від місця події.

Натомість вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннь підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_17 , які узгоджуються між собою і з документами у кримінальному провадженні:

- протоколом огляду місця події від 05 травня 2016 року;
- протоколом огляду трупа ОСОБА_18 від 05.05.2016, (виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_10 на обличчі, перелом піраміди виличної кістки, забій головного мозку з лівого боку;
- висновком експерта № 1500 від 01.06 2016 (причина смерті ОСОБА_10 , ступінь тілесних ушкоджень; можливий механізм нанесення ушкоджень; стан алкогольного сп`яніння;
- висновком експерта № 1667 від 03.06.2016, (можливий механізм утворень тілесних ушкоджень, як від удару та і внаслідок падіння з висоти власного росту, що стоять у прямому причинному зв`язку із настанням смерті; можливість потерпілого після їх отримання вчиняти активні дії, у тому числі самостійно рухатися, кричати, звати на допомогу нетривалий проміжок часу, який обраховується хвилинами або десятками хвилин;
- висновком комісії експертів № 132/к від 26.08.2016 (підтверджено наявність та ступінь тяжкості отриманих ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, однак спростовано висновок про можливість утворення цих ушкоджень при падінні потерпілого; обставини, наведені свідком ОСОБА_16 у пояснення та під час слідчого експерименту, не суперечать результатам проведеної судово-медичної експертизи);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 26.07.2016 за участю свідка ОСОБА_16 ;
- протоколом обшуку від 18.05.2016, у кіоску, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , під час якого у свідка ОСОБА_13 , було вилучено мобільний телефон Нокія С2-01 та товарний чек;
- протоколом обшуку від 17.05.2016, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 17.05.2016, за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого були виявлені паспорт, посвідчення водія, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, військовий квиток на ім`я ОСОБА_10 , карти Приватбанку, різні чеки та квитанції, а також мобільні телефони, які не мають відношення по вказаній справі;
- протоколом огляду речей від 18.05.2018 року, які були вилучені із квартири ОСОБА_7 та належать потерпілому ОСОБА_10 .

Також судом досліджувались інші докази надані стороною обвинувачення (протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_19 , матеріали НСРД аудіо контроль особи ОСОБА_7 ), які були визнані судом неналежними і недопустимими.
Дотримуючись загальних засад кримінального провадження, зокрема засади змагальність сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, судом також дана оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав факт свого перебування під час нападу на потерпілого неподалік, а також факт заволодіння документами та гаманцем.

Судом вивчені і досліджені вказані докази кожний окремо з точки зору належності, допустимості, і в сукупності з точки зору достатності, взаємозв`язку та всебічності, їм була дана належна оцінка.
Кожний з цих доказів окремо беззаперечно свідчив про те:
що смерть ОСОБА_10 настала від відкритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу у м`які тканини лівої лобно-тім`яно-скроневої області і в області верхньої повіки лівого ока, перелому основи черепу із поширенням на піраміду лівої скроневої кістки, крововиливи під оболонки і в речовину головного мозку, що ускладнилося набряком головного мозку, які могли утворитися від травматичного впливу тупого предмету у ліву лобно-тім`яно-скроневої область;
що подія трапилась приблизно о 04-00 год. 02.05.2016 між будинками №№ 41, АДРЕСА_4 , в той час потерпілий перебував в компанії ОСОБА_19 біля торця будинку АДРЕСА_4 , після чого ОСОБА_20 пішла, а до потерпілого підійшов невідомий чоловік, наніс йому удар то голові, забрав барсетку та пішов;
що за місцем проживання ОСОБА_7 були вилучені речі потерпілого.
Разом з тим, сукупність доказів свідчила, що саме ОСОБА_7 наніс удар потерпілому, що потягло за собою смерть останнього і заволодів його майном.

Версія обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочинів і обґрунтовано судом оцінена критично, а висновки щодо наявності вини ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу і нанесення тяжких тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого викладені обґрунтовано і вмотивовано. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-яки докази, які б давали підстави вважати про перебування іншого чоловіка в безпосередній близькості до потерпілого і свідка ОСОБА_19 . Таких доказів не було надано стороною захисту і в подальшому. Показання обвинуваченого на предмет того, що він найшов гаманець і документи, які залишив у себе є непереконливими, з огляду на сукупність показань свідків. Свідок ОСОБА_16 пояснив, що ОСОБА_10 разом із ОСОБА_20 стояли біля торця будинку АДРЕСА_4 , після чого ОСОБА_20 пішла, а до потерпілого підійшов невідомий чоловік, наніс йому удар по голові, забрав барсетку та пішов. Пояснення свідка узгоджуються із протоколом слідчого експерименту, проведеного під час досудового розслідування за його участю. У подальшому не невеликій відстані від місця подій, потерпілого ОСОБА_10 зустріли працівники поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_21 , які безпосередньо від потерпілого дізнались про обставини отримання ним тілесних ушкоджень та втрати майна, які повністю співпадають із тими даними, які вказав свідок ОСОБА_16 . Відтак суд дійшов правильного висновку, що версія знахідки ОСОБА_7 особистого майна потерпілого біля лавки не відповідає дійсності, оскільки майном потерпілого у вигляді барсетки із документами, гаманцем із грошима та мобільним телефоном заволоділа саме та особа, яка вчинила напад на ОСОБА_10 . Обставин, які давали підстави вважати, що ці свідки обмовляють ОСОБА_7 або спотворюють відомі їм обставини події не встановлено.
В подальшому потерпілого потерпілий був доставлений в відділок поліції де надав пояснення по суті обставин (підтверджується показами свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 ) Доводи захисника в контексті того, що свідок ОСОБА_12 є зацікавленою особою на переконання колегії суддів є необґрунтованим, принаймні на підтвердження цих доводів не надано будь-яких доказів. Факт того, що ОСОБА_11 є оперативним співробітником поліції не свідчить про недопустимість показань цього свідка. Необґрунтованими є посилання захисника в цьому контенті на положення ст.97 КПК України, адже показання цих свідків стосуються в більшій мірі обставин, які трапилися після події (нападу на потерпілого), якщо ж їх розглядати виключно як показання з чужих слів, то і у вказаному випадку вони є належними адже повністю узгоджуються з іншими доказами. Надуманими є доводи захисника, що неможливості надання пояснень потерпілим у відділку поліції (через стан здоров`я), адже з показів патрульних поліцейських випливало, що потерпілий не бажав їхати в поліцейський відділ і в медичну установу, а не те, що він не міг надавати пояснення. Також з матеріалів провадження випливало, що 02.05.2016 в медичний заклад потерпілий був доставлений при тямі приблизно опівдні.
Доводи захисника на предмет того, що жоден з свідків не вказав на ОСОБА_7 як особу, яка нанесла удар потерпілому, на переконання колегії суддів, не спростовують правильність висновків суду, адже судом давалася оцінка саме сукупності зібраних доказів, і ця з точки зору достатності, взаємозв`язку і всебічності спростовувала версію обвинуваченого про його непричетність до вчинення кримінальних правопорушень.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника в більшій мірі є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції. По кожному з цих доводів, а саме порушення права на захист, неналежності і недопустимості доказів (протоколу огляду місця події з додатками, висновків експерта, проведення), судом зазначені мотиви визнання частини доводів сторони захисту безпідставними, а частини необґрунтованими і зроблені вмотивовані висновки.

Зокрема суд навів свої висновки щодо допустимості і належності як доказів: протоколу огляду місця події з додатками в контексті положень ст.105 КПК; висновків експерта в контексті пояснень самого експерта ОСОБА_17 , положень ст.242 КПК України (в редакції чинної на момент скоєних злочинів) і наказу Міністерства охорони здоров`я №6 від 17.01.1995.

З цими мотивами і висновками суду в повній мірі погоджується колегія суддів.

Доводи апелянта на предмет не відкриття стороні захисту речових доказів в порядку ст.290 КПК України є безпідставними, оскільки згідно з реєстром, під час надання стороною обвинувачення надавався доступ до матеріалів кримінального провадження після завершення досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, сторона захисту у повному обсязі ознайомлена з матеріалами кримінального провадження, про що складений відповідний протокол (захисник ОСОБА_22 та обвинувачений ОСОБА_7 ), з клопотанням про ознайомлення з речовими доказами не зверталася.

Крім того, захисник зазначав, що судом першої інстанції не оглядались речові докази, проте ця обставина не вказує на процесуальне порушення, до того ж факт виявлення та вилучення речей потерпілого ОСОБА_10 під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 стороною захисту взагалі не заперечувався та відповідні клопотання у судовому засіданні не заявлялись.

В апеляції захисник вказує, що судом не було надано оцінки обставинам вилучення в кіоску у свідка ОСОБА_13 мобільного телефону Нокиа С2-01 та товарного чеку. Проте, яку саме оцінку суд мусив дати цьому доказу не зазначає. Вказані речі були вилучені під час обшуку 18.05.2016, який був проведений на підставі ухвали слідчого судді, свідок ОСОБА_13 під час допиту у суді не надав свідчень, які б мали доказове значення по справі.

Посилання захисника на процесуальні порушення, як підстави для скасування вироку, на думку колегії суддів безпосередньо не впливають на висновки суду по суті провадження, і вказує на прагнення захисника скасувати правильне по суті рішення з формальних підстав.

Колегія суддів також погоджується з розміром і видом призначеного покарання за вчиненні злочини.

Підстав для скасування вироку, за доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого не вбачається.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 травня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4