У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язки прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.09.2019р.

Обвинувачений:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.15 ч.2 ст.185 ч.2, ст.190 ч.2 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати, ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі; ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст..71, ч.3 ст.72 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.02.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.____________________________________________________________________

Провадження 11-кп/812/944/19 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

11-кп/812/947/19

Категорія: ст. 185 ч.3 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1 .

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити, пом`якшити йому покарання.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.185 ч.2, ст.15 ч.3 ст.185 ч.2, ст.190 ч.2 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;
- за ст.15 ч.3 ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік;
- за ст.190 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік.
За правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.
На підставі ст.71, ст.72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Корабельного районного суду м.Миколаєва від 26 березня 2015 року, у виді штрафу, яке ухвалою того ж суду від 01 липня 2015 року замінено на покарання у виді громадських робіт, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців п`ять днів.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно призначив ОСОБА_6 покарання не за сукупністю з попереднім вироком від 24.02.2016р., а за ухвалою суду від 01.07.2015р., якою штраф за вироком від 26.03.2015р. замінено на покарання у виді громадських робіт, які судом також на його думку неправильно перераховано на 5 днів позбавлення волі.

Обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що він щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину, його незадовільний стан здоров`я, саме наявність тяжких хвороб.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
26 жовтня 2018 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні магазину-кафетерію «На Усадьбе» за адресою: м.Миколаїв, вул.Олега Ольжича, 103, який є місцем торгівлі приватного підприємства «ВОЛЛЕМИЯ», керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю продавців у торговій залі та сподіваючись, що його дії залишаться непоміченими, ОСОБА_6 підійшов до прилавку та шляхом вільного доступу із дерев?яної висувної шухляди дістав належні магазину грошові кошти в сумі 3 811 грн.
Сховавши гроші у кишеню, ОСОБА_6 направився до виходу з приміщення, втім був зупинений співробітницями вказаного магазину, які виявили нестачу коштів, внаслідок чого не зміг довести свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, 10 листопада 2018 року близько 13 год. 40 хв. ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет» за адресою: м.Миколаїв, пр.Богоявленський, 342/5, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належні товариству продукти харчування на загальну суму 623 грн. 34 коп.
Окрім того, 08 квітня 2019 року у період часу з 08 год. 00 хв. до 11 год. 00 хв. ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні під`їзду на першому поверсі будинку № 107 по вул.Олега Ольжича в м. Миколаєві, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу повторно таємно викрав належну ОСОБА_10 дитячу коляску «Vivo» вартістю 391 грн. 67 коп.
Також, 23 квітня 2019 року близько 09 год. 00 хв. ОСОБА_6 разом із ОСОБА_11 та іншою особою чоловічої статі знаходячись на літньому майданчику кафе-бару за адресою: м.Миколаїв, пр.Богоявленський, 342/5, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у раніше знайомого ОСОБА_11 , з яким перебував у товариських відносинах, мобільний телефон «Tecno Pouvoir 2 Pro».
ОСОБА_11 , довіряючи ОСОБА_6 і будучи впевненим, що той після здійснення дзвінка поверне телефон, надав його останньому.
Проте ОСОБА_6 після здійснення дзвінка мобільний телефон ОСОБА_11 не повернув, а, діючи повторно, шляхом зловживання довірою останнього, заволодів вказаним майном, після чого з місця події зник та розпорядився телефоном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3 999 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили пом`якшити покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і апелянтами не оспорюється.

Отже, колегія суддів відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 65- 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, який

раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, не має постійного місця роботи, за місцем проживання характеризується негативно, як особа яка зловживає спиртними напоями, обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, визнання вини, наявність на утриманні малолітньої дитини ( в тому числі і ті на які посилається обвинувачений), відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України. Окрім того, обґрунтовано суд першої інстанції призначив остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому покарання є справедливим і співмірним особі обвинуваченого.

Посилання обвинуваченого на наявність тяжкий захворювань як на підставу для пом`якшення покарання, не заслуговують на увагу, оскільки при необхідності відповідна медична допомога йому може бути надана в установі виконання покарання. Крім того, апелянтом не подано жодного доказу на підтвердження доводу щодо неможливості отримання ним такої допомоги в установі виконання покарання.
Відповідно до ст. 8 КВК України засуджені мають право на охорону здоров`я, яка в установах виконання покарань забезпечується системою медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних заходів, а також поєднанням безоплатних і платних форм медичної допомоги.

Таким чином, в установах попереднього ув`язнення та установах виконання покарань передбачено надання медичної допомоги засудженим в тому числі переведення їх в спеціалізовані установи виконання покарань відповідного медичного профілю.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.ст.71,72 КК України при призначені покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, то вони є слушними з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошено вироку, але до набрання ним законної сили.
Згідно із ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 засуджений вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015р. до покарання у виді штрафу в розмірі 850грн. Ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.07.2015р. вказане покарання замінено на 50 годин громадських робіт. (а.п. 119).
Окрім того, вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.10.2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.71 КК України до 1 року 5 місяців арешту. Вироком апеляційного суду Миколаївської області від 14 грудня 2015 року вказаний вирок скасований, ухвалено свій вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015р. ухвалено виконувати самостійно.
Окрім того, матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_6 вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.02.2016 року засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вказаного вироку та вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015р. остаточно призначено покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 грн. , яке ухвалено виконувати самостійно (а.п. 119).

Відповідно до приписів ч.1 ст.71 КК України передбачено призначення покарань за сукупністю вироків. Призначення покарань за ст.71 КК України з урахуванням ухвал Законом не передбачено.

З огляду на наведене, суд першої інстанції безпідставно при призначенні покарання обвинуваченому за сукупністю вироків врахував не вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.02.2016р., яким покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. ухвалено виконувати самостійно, а ухвалу Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.07.2015р., якою штраф замінений на покарання у виді громадських робіт.

Отже, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання за ст. 71 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу виконувача обов`язки прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.09.2019р. змінити в частині призначення покарання за сукупністю вироків.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.02.2016 року, який виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Головуючий:

Судді: