Справа № 341/755/19
Провадження № 1-кп/349/86/19
У Х В А Л А

19 вересня 2019 року м. Рогатин

Рогатинський районний суд Івано-Франківської області

в складі головуючого судді ОСОБА_1

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000026, про обвинувачення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5

обвинувачені ОСОБА_3 , ОСОБА_4

захисник обвинувачених ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Під час дослідження долучених стороною обвинувачення документів, захисник ОСОБА_6 подав клопотання про визнання фактичних данних, які містяться у поданих прокурором протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-, відео контроль особи» від 19 листопада 2018 року та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 листопада 2018 року з відповідними додатками, очевидно недопустимими доказами.

Клопотання обґрунтовано тим, що дані, які містяться в протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-, відео контроль особи» від 19 листопада 2018 року покладено в основу обвинувачення ОСОБА_3 і є фактично поряд з результатом іншої негласної слідчої ( розшукової ) дії ( далі - НСРД ) (оперативної закупки) основним доказом сторони обвинувачення. В той же час, у порушення вимог КПК України, слідчий з прокурором до слідчого судді для отримання дозволу на втручання у приватне спілкування ОСОБА_3 не звертались. У свою чергу, відповідна ухвала про надання дозволу на проведення стосовно неї вказаної НСРД до матеріалів судового провадження не долучено. Аналогічно істотні порушення прав і свобод людини допущено і під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 листопада 2018 року. У матеріалах кримінального провадження постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відсутня. Наявна у матеріалах кримінального провадження постанова прокурора від 07 листопада 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є абсолютно відмінною від оперативної закупки. Відсутність відповідних письмових процесуальних рішень робить неможливою перевірку підстав проведення НСРД, у зв`язку з чим такі матеріали є теж недопустимими доказами.

Обвинувачені ОСОБА_3 , ОСОБА_4 підтримали зазначене клопотання, просили його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечив щодо задоволення клопотання захисника, пояснив, шо зазначені докази здобуті стороною обвинувачення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Вивчивши клопотання, вислухавши доводи сторін, суд приходить до висновку про наявність підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Прокурором, під час судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 203-2 КК України, подано суду як докази, протокол за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-, відео контроль особи» від 19 листопада 2018 року та протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 листопада 2018 року.

Згідно відомостей, які містяться в протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-, відео контроль особи» від 19 листопада 2018 року , особа , яка залучена до проведення НСРД ОСОБА_7 спілкувалась із особою жіночої статті, якою згідно обвинувального акта є обвинувачена ОСОБА_3 .

Відповідно до ч.3 ст.246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.

Згідно з положеннями ст.258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

Аудіо-, відеоконтроль особи , відповідно до ч.1 ст.260 КПК України є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Однак, сторона обвинувачення не надала суду ухвали слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування - проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_3 .

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19 листопада 2018 року, співробітниками оперативного підрозділу ВБКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області здійснено контроль за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки. А саме: ОСОБА_7 15 листопада 2018 року о 12 год. 08 хв. зайшов до приміщення по АДРЕСА_3 , де в адміністратора закладу придбав кредит для ставок на гральному автоматі за 200 грн. 0 12 год. 30 хв. вийшов та о 12 год. 37 хв. повернувся, де знову передав 300 грн для здійснення ставок на гральному автоматі. О 13 год. 02 хв. ОСОБА_7 гру закінчив.

Однак, сторона обвинувачення не надала суду постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Надана стороною обвинувачення постанова прокурора від 07 листопада 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, згідно вимог ч.1 ст.271 КПК України є іншою формою контролю.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Зважаючи на положення викладених законів наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами.
Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий упорядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати.
Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що негласна слідча дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи від 19 листопада 2018 року була проведена з порушенням норм КПК України - без наявності попереднього дозволу слідчого судді. Аналогічно порушений порядок проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як оперативна закупка від 19 листопада 2018 року, оскільки зазначена НСРД проведена без постанови прокурора, а тому не можуть вважатися допустимими доказами відомості, що містяться у протоколі за результатами проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до законодавства України, зокрема вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Керуючись, ст.ст. 89,290,371,376 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання захисника ОСОБА_6 про визнання доказів недопустими, задовольнити.

Визнати фактичні дані, які містяться у протоколі за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-, відеоконтроль особи» від 19 листопада 2018 року та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 листопада 2018 року з відповідними додатками, недопустимими доказами та не досліджувати їх в судовому засіданні.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1