ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1603/19 Справа № 208/728/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001620, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23 серпня 2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців;

- 29 вересня 2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 186, 69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України частково приєднане покарання по вироку від 23 серпня 2012 року, до відбуття покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 13 жовтня 2016 року з Бердянської ВК №77 Запоріжської області по відбуття строку покарання;

- 29 грудня 2016 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, 69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України по сукупності злочинів, назначена покарання по даному злочину позлотити більш суворим покаранням по вироку від 29 вересня 2015 року - до відбуття покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі та обмежитися вже відбутим покаранням,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
У відповідності зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного йому вироком суду, з випробуванням, встановивши ОСОБА_7 іспитовий строк 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з засудженням до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2019 року до 20 березня 2019 року із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18 травня 2017 року одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_8 задовольнити повністю, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 900,00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 5538-18 від 24 жовтня 2018 року в сумі 286,00 грн.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 09 листопада 2018 року на мультиварку «Elenberg» чорного кольору модель МС5013В.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, 02 жовтня 2018 року близько о 17.00 год. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 разом з невстановленою в ході досудового слідства особою, прийшли до раніше йому знайомої ОСОБА_8 , яка мешкає у будинку АДРЕСА_2 , де з останньою розпивали спиртні напої.
У подальшому в цей день, 02 жовтня 2018 року, близько о 20.30 год. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 разом з невстановленою особою, перебуваючи у вказаному будинку розташованому по АДРЕСА_2 , побачили майно яке має матеріальну цінність та яке належить потерпілій ОСОБА_8 , та у цей час у них виник протиправний злочинний умисел, спрямований на вчинення крадіжки майна потерпілої, з метою власного збагачення.
Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена особа вступили між собою у попередню змову, спрямовану на вчинення крадіжки майна, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , скоєне повторно, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, так як потерпіла ОСОБА_8 лягла відпочивати та втратила контроль над своїм майном, діючи умисно, таємно, повторно, із корисливого мотиву, усвідомлюючи, що вони здійснюють безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника, із кімнати б. АДРЕСА_2 викрали майно яке належить ОСОБА_8 , а саме: мультиварку «Elenberg», фен «PHILIPS», мобільний телефон «Нокіа» та зварювальний апарат «Герой-250».
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 та невстановлена особа, місце скоєння злочину залишили, отримавши реальну можливість розпоряджатись викраденим майном.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 5538-18 від 24 жовтня 2018 року вартість мультиварки «Elenberg» становить 649,00 грн., зварювального апарату «Герой-250» становить 900,00 грн.
Протиправними діями ОСОБА_7 та невстановленої особи, потерпілій ОСОБА_8 завдано майнової шкоди на загальну суму 1549,00 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року змінити в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України змінити, резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 06 грудня 2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року залишити без змін.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що відповідно до Закону України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст. 76 КК України.
Так, ст. 76 КК України після частини першої доповнено новою частиною наступного змісту: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу.
У зв`язку з чим частину другу і третю вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Проте, судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 на останнього покладено обов`язки, передбачені п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України в редакції Закону України №1492-VIII від 07 вересня 2016 року, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 403 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Водночас, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
У відповідності зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного йому вироком суду, з випробуванням, встановивши ОСОБА_7 іспитовий строк 3 (три) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з засудженням до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2019 року до 20 березня 2019 року із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 18 травня 2017 року одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
При цьому, при визначенні покарання судом першої інстанції не було враховано внесені Законом України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами від 06 грудня 2017 року №2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, зміни до ст. 76 КК України, зокрема, щодо доповнення частини першої вказаної статті наступним змістом: 2. На осіб, засуджених за злочини, пов`язані з домашнім насильством, суд може покласти інші обов`язки та заборони, передбачені статтею 91-1 цього Кодексу, у зв`язку з чим частину другу і третю потрібно вважати відповідно частинами третьою і четвертою.
Таким чином, враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року змінити в частині покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України та привести вирок суду у відповідність до Закону №2227-VIII в редакції від 06 грудня 2017 року, який набрав чинності 11 січня 2019 року.
Тож, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, зобов`язати засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 березня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4