ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1644/19 Справа № 201/5101/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000935 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2019 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 22.08.2017 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.08.2017 року у виді 1 року позбавлення волі, визначивши остаточно до відбуття 6 років позбавлення волі.
Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
13.04.2018 року близько 05 год. 00 хв. ОСОБА_8 , вступивши у передню змову з невстановленими особами, попередньо розподіливши між собою ролі у вчиненні злочину, знаходячись на пр. Героїв, 3а у м. Дніпро побачили потерпілого ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_8 , розподіливши з невстановленими особами ролі, четверо з яких обступили потерпілого кільцем, а ОСОБА_12 , підійшов до потерпілого майже впритул та почав погрожувати йому фізичною розправою, вимагаючи у потерпілого ОСОБА_11 віддати йому належний потерпілому мобільний телефон. Далі ОСОБА_8 , знаходячись в зазначеному місці та в зазначений час, реалізуючи раптово виниклий умисел на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з погрозою застосування насильства та вчинене за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що його дії можуть бути помічені сторонніми особами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості продовжував погрожувати потерпілому, та останній, розуміючи, що у разі якщо він не віддасть свій мобільний телефон невідомим особам, йому може загрожувати фізична розправа віддав у руки ОСОБА_8 належний йому мобільний телефон марки «Мі Мах», вартістю 4610 гривень, після чого ОСОБА_8 , разом з невстановленими особами зникли з місця події у невідомому напрямі.

В апеляційних скаргах на вирок:
- прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 просить вирок суду змінити. ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 призначити остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.08.2018 року у виді 1 року позбавлення волі, визначивши остаточно до відбуття 6 років позбавлення волі.
Включити в мотивувальній частині вироку обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, - рецидив злочину.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду підлягає зміні з причин неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказує, що у мотивувальній частині вироку суду зазначено про те, що обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України в судовому засіданні не встановлено, проте таке твердження суду є невірними, у зв`язку з тим, що під час судового розгляду досліджено відомості, що характеризують обвинуваченого, а саме довідку з інформаційного центру МВС про те, що ОСОБА_8 неодноразово раніше судимий та має має судимість за умисний злочин.
Також зазначає, що в обвинувальному акті від 11.05.2018 року зазначено рецидив злочину, тобто обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_8

- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності вини особи.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду та його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судом не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 .
Вказує, що в основу обвинувального вироку покладені лише покази потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , які ані під час досудового слідства, ані під час судового розгляду належним чином не перевірялись, як не перевірялись належним чином і покази обвинуваченого ОСОБА_8 . Так, потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 стверджували, що на місті події, де ОСОБА_11 зазнав нападу з боку незнайомих осіб, вони опинилися, повертаючись з дня народження свого знайомого. Однак в суді вони не змогли пояснити, у кого саме і де саме вони святкували день народження, що не давало суду змоги перевірити їх покази в цій частині. Потерпілий та свідок також стверджували, що одразу після пограбування вони зверталися до наряду патрульної поліції, який відібрав від ОСОБА_11 заяву про скоєний злочин. Однак в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_11 , яку він зробив лише через чотири дні 17.04.2019 року безпосередньо у відділку поліції.
На думку сторони захисту, факт звернення потерпілого до наряду патрульної поліції з повідомленням про скоєний відносно нього злочин, нічим не підтверджений. Відповідно нічим не підтверджено, що потерпілий і свідок взагалі знаходились у вказаному ними місті і відносно потерпілого був скоєний злочин. Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 в суді пояснив, що з потерпілим познайомився в ніч на 13 квітня 2018 року в залі ігрових автоматів по АДРЕСА_3 . Потерпілий знаходився в стані алкогольного сп`яніння і програв всі гроші. Бажаючи відігратися, запропонував купити у нього мобільний телефон за 1000 гривень. ОСОБА_8 погодився, бо бачив що телефон вартує дорожче, і передав потерпілому 500 гривень, а той віддав йому телефон. При цьому вони домовились, що ОСОБА_8 сходить за невистачаючими коштами до своєї знайомої, яка живе поблизу, а ОСОБА_11 зачекає його у залі ігрових автоматів. ОСОБА_8 дійсно сходив за грошима до знайомої, дані і адресу якої вказав, але коли в неї перевірив справність телефону, виявилось, що в нього не працює індикатор зарядки, що зазвичай приводить до швидкого зіпсування пристрою. Тому ОСОБА_8 вирішив повернути телефон ОСОБА_11 і забрати свої гроші, але коли він повернувся до зали ігрових автоматів, ОСОБА_11 там вже не було. В той же день, щоб повернути свої гроші, він здав телефон в ломбард.
Захисник вказує, що покази обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні повністю підтвердив свідок ОСОБА_14 , який пояснив, що був присутнім при розмові потерпілого ОСОБА_11 з обвинуваченим ОСОБА_8 у залі ігрових автоматів і бачив, як ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 свій мобільний телефон, а ОСОБА_8 віддав йому 500 гривень. При подальших подіях він не був присутнім, бо у зв`язку з пізнім часом пішов із зали ігрових автоматів додому. Незважаючи на принципові відмінності в показах потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 щодо обставин, за яких ОСОБА_11 позбавився свого телефону, їх перехресний допит суд першої інстанції не провів. Більш того, у вироку суд першої інстанції вказав, що свідок ОСОБА_14 не може ідентифікувати особу, у якої ОСОБА_8 придбав телефон, з особою потерпілого, тому суд його покази сприймає критично і не бере їх до уваги. Проте захисник вказує, що згідно журналу судових засідань свідок ОСОБА_14 був допитаний судом за відсутності потерпілого ОСОБА_11 і питання, чи впізнає він потерпілого, як особу, у якої обвинувачений ОСОБА_8 придбав мобільний телефон, йому взагалі не ставилось. Разом з тим, свідок ОСОБА_14 вказав, що молодий чоловік, який продав ОСОБА_8 свій мобільний телефон, представлявся на ім`я ОСОБА_15 , саме так звуть потерпілого ОСОБА_11 .
Захисник також вказує, що стверджуючи про те, що свідок ОСОБА_14 не впізнав потерпілого ОСОБА_11 , і не беручі до уваги покази цього вкрай важливого свідка, суд першої інстанції припустився відвертого перекручування фактів, що напряму вплинуло на рішення про доведеність вини ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого злочину.
Крім того захисник зазначає, що інші докази, на які суд послався у вироку, також не є беззаперечними. Зокрема, протокол про прийняття заяви про вчинення злочину, сам по собі не може бути доказом достовірності інформації, яка в ньому міститься. Протокол слідчого експерименту, під час якого потерпілий вказав про механізм вчинення злочину, також не може бути беззаперечним доказом, оскільки потерпілий повторював свої власні покази, які могли бути і неправдивими. Впізнання потерпілим ОСОБА_11 і свідком ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 також не є беззаперечним доказом, оскільки таке впізнання цілком можливе за умови їх дійсного перебування у залі ігрових автоматів, а не на святкуванні дня народження.
Також захисник вказує, що покази свідка ОСОБА_16 у вироку судом також викривлені. У вироку зазначено, що потерпілий ОСОБА_11 про пограбування розповів своєму сусіду по кімнаті в гуртожитку - ОСОБА_16 - в той же день, 13.04.2019 року, коли прийшов до гуртожитку біля 05 год. 00 хв. В дійсності ж, і це підтверджується аудіо записом судового засідання, свідок ОСОБА_16 в суді показав, що про пограбування ОСОБА_11 розповів йому лише через декілька днів і тоді саме він порадив ОСОБА_11 все ж таки звернутися до поліції. Спростувати або підтвердити покази обвинуваченого та потерпілого могли б відеозаписи з камер спостереження зали ігрових автоматів, про яку вказував обвинувачений, однак виїмка цих відеозаписів і їх дослідження на досудовому слідстві не здійснювались. Не проводився також їх одночасний допит, незважаючи на наявність принципових розбіжностей у показах, і на наполяганні на цьому обвинуваченого ОСОБА_8 .
Захисник вказує, що не були встановлені і не допитані особи, з якими потерпілий ОСОБА_11 і свідок ОСОБА_13 нібито святкували день народження знайомого в ніч з 13 на 14 квітня 2019 року.
На думку захисника, викликає сумнів і визначення вартості предмета посягання - мобільного телефону потерпілого ОСОБА_11 , оскільки на дослідження експерту-товрознавцю надавався не сам телефон, а лише копія маркування коробки від телефону Мі Міх, що є неприпустимим, оскільки реальна вартість конкретного телефону може бути визначена лише з врахуванням його технічного і зовнішнього стану.
Потерпілий ОСОБА_17 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
При апеляційному розгляді захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор в апеляційному суді підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
07 травня 2019 року прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 поза межами строків на апеляційне оскарження вніс зміни до апеляційної скарги, в яких порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 з підстав неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, та просить ухвалити новий вирок, чим погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 , що є недопустимим.
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 403 КПК України, внесені прокурором до апеляційної скарги зміни за межами строків на апеляційне оскарження, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, не можуть бути предметом апеляційного розгляду.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, встановивши правильно фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення, за яке його засуджено, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Як пояснив потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції в ході судового розгляду, що останній разом зі своїм товаришем ОСОБА_18 були на святкуванні Дня народження друга в центрі міста до 03 год. 30 хв., після чого викликали таксі і поїхали на ж/м Перемога додому. Вийшли вони біля магазину АТБ, де потерпілий ОСОБА_11 придбав цигарки і коли вони знаходились на кутку магазину, ОСОБА_18 відійшов до дерева, що розташоване неподалік справити природню потребу. В цей час було вже близько 05 години ранку, коли до потерпілого ОСОБА_11 , який залишався на кутку магазину, підійшли п`ятеро раніше не знайомих йому осіб, які обступили його кільцем, а обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до нього в притул і нахабно висунув вимогу віддати йому телефон потерпілого, в результаті чого, потерпілий ОСОБА_11 злякався за своє здоров`я і відразу віддав обвинуваченому ОСОБА_8 належний йому мобільний телефон Мі Мах. Після чого, через незначний проміжок часу ОСОБА_19 хотів забрати мобільний телефон назад, однак його легенько штовхнули і сказали не робити цього. Після цього обвинувачений ОСОБА_8 , разом зі своїми друзями пішли з місця події. При цьому потерпілий пояснив, що ОСОБА_18 весь цей час знаходився неподалік за деревом і бачив, що відбувається, однак боявся вийти та боявся викликати поліцію, щоб не бути викритим. Після цього потерпілий ОСОБА_11 з ОСОБА_18 вийшли на проспект, де побачили патрульних поліцейських, підійшли до них та повідомили про подію, на що останні сказали звертатись до відділку поліції, що потерпілий і зробив. Крім цього потерпілий ОСОБА_11 додав, що ОСОБА_8 він до цього не знав, в Інтернет-клубі в той день не був і зі ОСОБА_8 не знайомився, грошей у нього не брав.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що близько 4-5 години ранку вони з потерпілим повертались з Дня народження на таксі. Доїхавши до пр. Героїв 3, вони вирішили купити пачку цигарок, а тому пішли до магазину АТБ, а коли вийшли звідти, то ОСОБА_13 пішов за дерево справити природню потребу, а потерпілий залишився біля магазину. В цей час ОСОБА_13 побачив, що п`ятеро людей оточили потерпілого ОСОБА_11 , при цьому обвинувачений ОСОБА_8 стояв безпосередньо обличчям до потерпілого ОСОБА_11 і взяв з рук ОСОБА_11 мобільний телефон, при цьому свідок пояснив, що погроз не чув. При цьому, ОСОБА_13 пояснив, що бачив все добре, так як знаходився на відстані 10-15 метрів від подій, однак не вийшов із-за дерева, так як боявся за своє здоров`я та не викликав поліцію, так як боявся бути викритим. Крім цього, ОСОБА_13 пояснив, що після того, як у потерпілого ОСОБА_11 забрали телефон, чоловіки пішли в сторону пр. Героїв, а потерпілий ОСОБА_11 пішов за ними. ОСОБА_13 при цьому залишився чекати і коли потерпілий ОСОБА_11 повернувся, то повідомив йому, що у нього забрали телефон і він прослідкував за нападниками, які пішли до будинку № 9. Після цього, ОСОБА_13 з потерпілим пішли в бік Кодак, де зустріли патрульних поліцейських, яким повідомили про подію, на що останні порадили їм звернутись до відділку поліції.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий ОСОБА_11 чи свідок ОСОБА_13 з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого ОСОБА_8 у зазначеному кримінальному провадженні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що показання потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_13 в частині причетності саме обвинуваченого ОСОБА_8 до вказаного кримінального правопорушення, підтверджуються протоколами пред`явлення осіб для впізнання від 18.04.2018 року, в ході яких потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила відносно потерпілого грабіж (т. 2, а.кп. 16-21, 22-26).
Також показання потерпілого ОСОБА_11 в частині механізму вчиненого щодо нього кримінального правопорушення підтверджуються протоколом слідчого експерименту, проведеного 10.05.2018 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_11 вказав такий же механізм вчинення кримінального правопорушення, як і в судовому засіданні суду першої інстанції (т. 1, а.кп. 70-76).
Показання потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_13 в частині факту заволодіння телефоном потерпілого підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_16 , який у суді першої інстанції пояснив, що він живе з ОСОБА_11 в одній кімнаті і в ніч з 13 на 14 квітня 2018 року він спав. О 5 годині ранку прийшов ОСОБА_11 , який плакав і повідомив, що у нього біля магазину АТБ, погрожуючи, п`ятеро осіб, забрали телефон і грошові кошти, після чого потерпілий звернувся до патрульних, проте останні порадили йому звернутись до відділку поліції. При цьому, свідок ОСОБА_16 також порадив потерпілому ОСОБА_11 звернутись до поліції, однак потерпілий зробив це лише через кілька днів.
Під час судового розгляду у суді першої інстанції було досліджено протокол огляду від 20.04.2018 року, згідно якого слідчим було оглянуто мобільний телефон марки Мі Мах, який добровільно надав для огляду працівник ломбарду Імперіал, що розташований по пр. Героїв, 19 в м. Дніпро ОСОБА_20 , а також договір про надання фінансового кредиту під заставу № 7.39022/0 від 13.04.2018 року, згідно якого мобільний телефон марки Мі Мах було здано до ломбарду 13.04.2018 року саме обвинуваченим ОСОБА_8 (т. 2, а.кп. 52-53, 54).
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких, суд першої інстанції дійшов висновку про винність ОСОБА_21 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не знаходить.
Крім того, судом першої інстанції було також допитано свідка сторони захисту ОСОБА_22 який показав, що він є товаришем обвинуваченого ОСОБА_8 і в ту ніч, він з обвинуваченим ОСОБА_8 були в залі гральних автоматів, де познайомились з потерпілим ОСОБА_11 , який програвся і запропонував обвинуваченому ОСОБА_21 придбати його телефон, на що останній погодився і передав йому 500 гривень, після чого вони та ще двоє їх знайомих ОСОБА_23 і ОСОБА_24 вийшли із зали гральних автоматів, пішли до будинку за магазином ІНФОРМАЦІЯ_2 , куди ОСОБА_25 пішов за грошима, а ОСОБА_22 з потерпілим ОСОБА_11 залишились на вулиці. При цьому свідок ОСОБА_22 повідомив, що не бачив, щоб ОСОБА_11 передавав ОСОБА_8 телефон, а куди поділись ОСОБА_24 і ОСОБА_26 , він теж не зрозумів. Свідок ОСОБА_22 чекав обвинуваченого ОСОБА_8 , а потерпілий ОСОБА_11 чекав гроші за телефон, вони говорили на побутові теми, однак через 30 хвилин ОСОБА_22 пішов у своїх справах, залишивши потерпілого на вулиці.
При цьому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано віднісся критично до показів свідка сторони захисту ОСОБА_22 , оскільки останній не повідомив дату подій, про які він розповідав та очевидно не бачив потерпілого ОСОБА_11 та не може ідентифікувати особу, у якої обвинувачений ОСОБА_8 придбав телефон зі слів свідка ОСОБА_22 з особою потерпілого ОСОБА_11 , та прийшов до обґрунтованого висновку про те, що свідок ОСОБА_22 давав показання або ж щодо інших обставин, або ж неправдиві, з яким, зокрема, погоджується і колегія суддів.
Щодо посилання захисника ОСОБА_7 на те, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 не змогли у суді першої інстанції пояснити, у кого саме і де саме вони святкували день народження, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки показання потерпілого та свідка в своїй сукупності дають змогу відтворити всі обставини кримінального правопорушення, які були до, на момент та після його вчинення.
Посилання захисника у своїй апеляційній скарзі на те, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 одразу після пограбування зверталися до наряду патрульної поліції, який відібрав від ОСОБА_11 заяву про скоєне кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 під час допиту у суді першої інстанції повідомили, що безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, потерпілий звернувся до патрульних поліцейських, які порадили йому звернутись до відділку поліції, що він і зробив 17.04.2018 року (т. 1, а.кп. 5).
Щодо посилання захисника на те, що судом першої інстанції не було проведено перехресний допит потерпілого ОСОБА_11 та свідка сторони захисту ОСОБА_22 , колегія суддів вважає їх необґрунтованими, та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань, з яких вбачається, що стороною захисту будь-яких клопотань щодо проведення перехресного допиту потерпілого ОСОБА_11 та свідка сторони захисту ОСОБА_22 заявлено не було.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 , які мають принципові розбіжності, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання потерпілого та свідка викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, вказані показання є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи та узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого кримінального правопорушення лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_21 і свідка сторони захисту ОСОБА_22 .
Щодо посилання захисника на те, що впізнання потерпілим ОСОБА_11 і свідком ОСОБА_13 обвинуваченого ОСОБА_8 не є беззаперечним доказом, оскільки таке впізнання можливе за умови їх дійсного перебування у залі ігрових автоматів, колегія суддів не вважає їх слушними, оскільки у вказаних протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками чітко зазначено, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 впізнали обвинуваченого ОСОБА_8 за обличчям, статурою, та характерною бородою на обличчі (т. 1, а.кп. 16-21, 22-27).
Доводи захисника про те, що покази свідка ОСОБА_16 викривлені судом першої інстанції і останній показав, що про пограбування ОСОБА_11 розповів йому лише через декілька днів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань, з яких вбачається, що свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що про пограбування потерпілий ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_16 в ніч з 13 на 14 квітня 2018 року о 05 годині ранку.
Не погоджується захисник і з покладеним судом в основу вироку, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.04.2018 року, оскільки, на його думку, протокол сам по собі не може бути доказом достовірності інформації, яка в ньому міститься.
Вказані твердження захисника колегія суддів вважає безпідставними, оскільки протокол прийняття заяви про вчинення злочину виступає лише складовою із усіх прийнятих судом до уваги допустимих доказів та свідчить про вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 , при цьому вина обвинуваченого підтверджується іншими доказами в своїй сукупності.
Колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено.
Посилання прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції необґрунтовано не враховано рецидив злочинів як обтяжуючу покарання обставину, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 3 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суд зобов`язаний врахувати в першу чергу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.
Згідно ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину, обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Колегія суддів вважає, що допущене судом першої інстанції порушення, яке полягало у помилковому не зазначенні у вироку рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини, жодним чином не вплинуло на висновки суду про подію кримінального правопорушення, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, не позначилось на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому ОСОБА_8 виду та розміру покарання, що не заперечується прокурором у поданій апеляційній скарзі. Таким чином, сама по собі вказана помилка не потягла за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни чи скасування.
Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі № 207/2658/16-к (провадження № 51-3003км18).
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор просить змінити вирок суду, включивши в мотивувальну частину вироку обставину, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , - рецидив злочину, а не ухвалити новий вирок, тобто погіршити становище обвинуваченого шляхом зміни вироку, тому в цьому разі суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості із вказаних підстав змінити вирок суду.
Вирішуючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо зарахування йому у строк покарання терміну перебування його під вартою з 27 травня 2017 року по 22 серпня 2017 року, колегія суддів вважає його таким, що не ґрунтується на вимогах закону та не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIIІ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за КПК України включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження. При цьому, строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами внесеними згідно із Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, якийнабрав чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , в межах даного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000935, до обвинуваченого ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 18 квітня 2018 року.
З огляду на викладене та системно оцінюючи зазначені норми, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні було застосовано 18 квітня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, до обвинуваченого не підлягають застосуванню.
Враховуючи викладене, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини. При цьому, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, так само як і неповноти судового розгляду, переглядом кримінального провадження в апеляційному порядку, не виявлено.
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційних скарг прокурора та захисника без задоволення, а вироку суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: