КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1213/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

18 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003671 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борисполя Київської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, який навчається на другому курсі Київського професійного ліцею транспорту, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

законного представника ОСОБА_12 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 , наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у виді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироку законної сили.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 квітня 2018 року по 26 грудня 2018 року.
Цим же вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 189 гривень.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 189 гривень.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, 15.04.2018 року приблизно о 00 годині 45 хвилин, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , спільно перебували у кафе «Гараж», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Березняківська, 24. Також, у цей час у кафе перебував потерпілий ОСОБА_13 .
В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_13 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне викрадення чужого майна, з метою особистого протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , розподіливши між собою злочинні ролі, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна. Після цього, ОСОБА_13 , а за ним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли з кафе «Гараж».
ОСОБА_7 знаходячись поблизу кафе «Гараж», підійшов до потерпілого, обравши об`єктом злочинного посягання майно ОСОБА_13 , підійшов до нього та застосовував відносно потерпілого струм сльозоточивого газу з газового балону, з метою подолання опору потерпілого, після чого останній впав на землю, а ОСОБА_8 в цей час стояв поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою.
Після цього, ОСОБА_7 почав наносити удари кулаками рук та ногами, в різні частини тіла потерпілого, цим самим застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після цього ОСОБА_7 почав тягнути двома руками потерпілого за куртку, вартістю 2000 гривні 00 копійок, в правій кишені якої знаходилися мобільний телефон «Самсунг Гелаксі», чорно-сірого кольору, вартістю 4999 гривень 00 копійок, всередині якого знаходилося дві СІМ-карти: «ВФ Україна» вартістю 50 гривень, із залишком грошових коштів 20 гривень 00 копійок, та «лайфселл», вартістю 50 гривень 00 копійок, із залишком коштів 5 гривень 00 копійок, в лівій кишені куртки знаходився мобільний телефон «Айфон 3», чорного кольору, вартістю 600 гривень, всередині якого знаходилася СІМ-карта «Київстар», вартістю 50 гривень 00 копійок, із залишком 20 гривень 00 копійок, зірвавши куртку, ОСОБА_7 вирвав сумку червоного кольору, вартістю 800 гривень 00 копійок, всередині якої знаходилися: паспорт громадянина України, на ім`я потерпілого (матеріальної цінності не становить), ідентифікаційний код, на ім`я потерпілого (матеріальної цінності не становить), свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Део Нексія» (матеріальної цінності не становить), гаманець, коричневого кольору, вартістю 400 гривень 00 копійок, всередині якого знаходилися грошові кошти у сумі 4501 гривня (купюрами по 200 гривень - 20 штук, 50 гривень - 10 штук, 1 гривня - 1 штука), а також 69 доларів США, що станом на 13.04.2018 року, згідно з офіційним курсом НБУ становить 1793 гривні 31 копійка ( купюрами по 1 долару США - 3 штуки, купюрами по 2 долари США - 3 штуки, купюрами по 5 доларів США - 2 штуки та одна купюра номіналом 50 доларів США), а також банківські картки «Альфа Банк» - дві штуки, «ПриватБанк» - дві штуки та інші дисконтні картки, які матеріальної цінності не становлять, дві зв`язки ключів по два штуки у кожній, які матеріальної цінності не становить.
В цей час ОСОБА_8 продовжував перебувати поруч та спостерігати за навколишньою обстановкою.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 15288 гривень 31 копійка.
Згідно висновку експерта №719/е від 14.05.2018 року виявлені у ОСОБА_13 ушкодження відносяться до легкого тілесного ушкодження, відповідно п. п. 2.3.5 та 4.6 «Правил».
Справа розглянута судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не погодившись з даним вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18.01.2019 скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме - застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного останньому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін. Вирок стосовно ОСОБА_8 прокурором не оскаржується.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме - застосовано закон, який не підлягає застосуванню (ст. 75 КК України).
При цьому, прокурор стверджує, що за межами уваги суду першої інстанції, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 . Судом не надано належної оцінки конкретним обставинам вчинення злочину.
Апелянт вказує на те, що відповідно до обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, саме ОСОБА_7 виконував організуючу роль у вчиненні злочину, вчиняв найбільш активні дії, спрямовані на досягнення бажаного злочинного результату. Саме ОСОБА_7 , обравши об`єктом злочинного посягання майно ОСОБА_13 , підійшов до нього та застосовував відносно потерпілого струм сльозоточивого газу з газового балону, завдавав ударів кулаками рук та ногами, в різні частини тіла потерпілого, цим самим застосувавши насильство, однак, суд першої інстанції дані обставини фактично не врахував, помилкове рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства належним чином не обґрунтував.
На переконання прокурора, встановлені обставини вчинення кримінального правопорушення доводять схильність ОСОБА_7 до вчинення насильницьких корисливих злочинів проти власності, свідоме бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна.
Апелянт стверджує, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав можливість отримати суворе покарання.
Прокурор вважає, що виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання у виді позбавлення волі не можливе. Місцевий суд не зміг, посилаючись на матеріали кримінального провадження, обґрунтувати законність рішення про застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_7 , оскільки таких даних під час судового розгляду не здобуто.
Також апелянт вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття, оскільки щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. Відтак, на думку прокурора, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, пояснення захисника ОСОБА_11 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, які характеризують особу обвинуваченого, що наявні в матеріалах провадження та за клопотанням захисника дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , надані під час апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи, що вирок в частині засудження ОСОБА_8 ніким не оскаржується, то, відповідно до вимог ст. 404 КПК України в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 65 КК Українита п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
З вироку суду вбачається, що при виборі заходу примусу і порядку його відбування ОСОБА_7 разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, з зазначенням цього у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, зареєстрований як бездомний в Центрі обліку бездомних осіб, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, окрім того, ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості. Окрім того, суд врахував і конкретні обставини вчинення злочину, зокремароль обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому, поведінку після вчинення злочинних дій (вибачився перед потерпілим, повернув все викрадене). Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З наведеного вбачається, що судом при призначенні покарання були враховані і обставини, що зазначив прокурор в апеляційній скарзі.
З урахуванням викладеного, суд, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами буде призначення покарання у виді позбавлення волі, при цьому не в мінімальних межах, встановлених санкцією частини 2 ст. 186 КК України.
При цьому, слід відмітити, що саме таке ж покарання просить призначити за наслідками апеляційного розгляду і прокурор, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_7 , вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
З вироку суду вбачається, що при вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі ступінь суспільної небезпеки вчиненого, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення, який вину визнав та щиро каявся, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, його молодий вік, врахувавши позицію сторони обвинувачення, висловлену в судових дебатах, щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Відтак, суд першої інстанції належним чином обґрунтував підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання, і з ними погоджується колегія суддів.
При цьому, на думку колегії суддів, є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про схильність ОСОБА_7 до вчинення насильницьких корисливих злочинів проти власності, та наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя, оскільки досліджені під час апеляційного розгляду відомості щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що дійсно ОСОБА_7 , раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 187 КК України, але, разом з тим, такі відомості суд не може враховувати, адже, за попередньою судимістю ОСОБА_7 повністю відбув покарання, така судимість погашена у встановленому законом порядку, а тому ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості. Інші досліджені під час апеляційного розгляду відомості щодо особи обвинуваченого свідчать про те, що він має постійне місце проживання, офіційно працює в ТОВ "Фортуна Фелікс" на посаді менеджера з продажу запчастин, одружений, виховує малолітню дитину, вину визнав, щиро покаявся, повністю примирився з потерпілим ОСОБА_13 , в зв`язку з чим потерпілий до нього не має жодних претензій та просив не позбавляти його волі. Крім того, і позиція прокурора, що брав участь під час судового розгляду провадження, висловлена в судових дебатах, також зводилась до можливості звільнення ОСОБА_7 від покарання із застосуванням ст. 75 КК України
Що стосується твердження прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, то таке твердження також є необґрунтованим.
Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.
Як вбачається з аудіозапису та журналу судового засідання за 18 січня 2019 року, обвинувачений ОСОБА_7 після оголошення обвинувального акта та роз`яснення судом суті обвинувачення, заявив, що обвинувачення є зрозумілим, фактичні обставини не заперечує, вину визнав повністю. Крім того, в поясненнях обвинувачений розповів про всі обставини кримінального правопорушення, пояснив, що шкодує за свій вчинок, готовий нести відповідне покарання.
Тому, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано визнав щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно, є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про визнання вини ОСОБА_7 під тиском беззаперечних доказів у справі.
Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованого йому злочину, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання та безпідставне застосування до нього ст. 75 КК України є необґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18 січня 2019 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4