Житомирський апеляційний суд
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
перекладача ОСОБА_8 ,
особи, стосовно якої розглядається
питання про видачу (екстрадиція)
в іноземну державу ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах особи, стосовно якої розглядається питання про екстрадицію ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 03 вересня 2019 року,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну, та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання Житомирської місцевої прокуратури відносно ОСОБА_9 у повному обсязі та застосувати відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

При цьому, посилаючись на обставини затримання свого підзахисного, та попередні рішення слідчих суддів щодо останнього, наголошує, що прокурором та слідчими суддями не було дотримано вимог ст.584 КПК України щодо строків тримання під вартою. Так, Житомирський апеляційний суд визнав порушення КПК України слідчим суддею Богунського районного суду міста Житомира ОСОБА_11 при постановленні ухвали про виправлення описок від 20.05.2019 року, яким фактично змінено зміст рішення, та Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 21 серпня 2019 року ухвалу слідчого судді було скасовано. Разом з цим, всупереч таким порушенням, слідчий суддя Богунського районного суду міста Житомира ухвалою від 03.09.2019 року продовжив строк тримання під вартою його підзахисному ще на 2 місяці. Наголошує, що фактично ОСОБА_12 до моменту постановлення ухвали від 03.09.2019 тримався під вартою на підставі ухвали, постановленої з порушенням вимог ст.584 КПК України щодо визначення строків тимчасового арешту, так як Житомирський апеляційний суд визнав порушення норм КПК України та скасував ухвалу слідчого судді від 20.05.2019 про виправлення описки. Посилаючись на зазначене, вважає, що подальше продовження строків тримання під вартою відносно ОСОБА_9 оскаржуваною ухвалою від 03.09.2019 року стало продовженням незаконних рішень відносно екстрадиційного арешту та тримання під вартою ОСОБА_9 .

Звертає увагу, що в червні 2019 року ОСОБА_13 подав до міграційних органів через Житомирське СІЗО (№8) заяву про політичний притулок і на цей час триває процедура надання статусу біженця, внаслідок чого ОСОБА_13 не може бути виданий до отримання остаточного рішення. А у разі якщо ОСОБА_14 буде визнано біженцем, або особою яка потребує додаткового захисту, наявність статусу біженця буде безумовною підставою для відмови у видачі ОСОБА_9 до Республіки Італія. Посилаючись на наведене, вважає невиправданим та необґрунтованим тримання під вартою ОСОБА_9 до моменту вирішення питання про надання йому статусу біженця.

Зазначає, що в порушення ст.184 КПК України, за якою копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання, не було надано копія клопотання на мові, яку підзахисний розуміє, що позбавило останнього права на захист. Наявні ж у клопотанні матеріали засвідчені прокурорам, який не є перекладачем в розумінні КПК України. Передбачені ч.4 ст.68 КПК України дії не були проведені ані стороною обвинувачення, ані слідчим суддею при судовому розгляді, що є грубим порушенням права на захист ОСОБА_9 .

Слідчим суддею грубо порушені норми матеріального права, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Так, в ухвалі слідчий суддя застосував ст.56 Мінської Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах. Однак Італійська Республіка не є учасником та не ратифікувала Мінську Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, внаслідок чого вона не застосовується у відносинах між Україною та Італією.

Також, слідчим суддею було проігноровано наявність міцних соціальних зв`язків його підзахисного, наявність постійного місця проживання та пропозицій працевлаштування в Україні, що само по собі виключає наявність ризиків, передбачених КПК України для обрання йому найсуворішого виду запобіжного заходу. Крім того, ОСОБА_12 не ухилявся та не має наміру ухилятися від слідства та правосуддя, не вчиняв спроб до втечі від компетентних органів України та у зв`язку із відсутністю в нього закордонного паспорту через його втрату, не має можливості покинути територію України або вдатися до втечі. Наявність постійного місця проживання підтверджується договором оренди квартири за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, екстрадиція ОСОБА_9 призведе до повернення його до Республіки Італії, де він вже зазнав тортур, переслідування з боку мусульман, які його жорстоко били та намагалися його вбити, та він змушений був захищатися, та ризикує зазнати порушення права на заборону тортур, нелюдського та такого, що принижує гідність поводження та покарання та права на справедливий суд, видача ж ОСОБА_13 буде порушувати вимоги низки міжнародних документів.

Згідно оскарженої ухвали слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 03 вересня 2019 року, задоволено клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_15 , визнана наявність підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та продовжено застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки строком на два місяці, тобто до 03 листопада 2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи адвоката ОСОБА_7 та особи, стосовно якої розглядається питання про видачу (екстрадиція) в іноземну державу - Мірзу Тчінчараулі, в підтримку апеляційних вимог адвоката, заперечення прокурора, перевіривши матеріали провадження, а також ухвалу слідчого судді в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дотримався вище зазначених вимог Закону.

Як вбачається з матеріалів провадження №295/13284/19, 30.08.2019 до Богунського районного суду надійшло клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_15 про наявність підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та продовження застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки. (а.п.163)

У відповідності до зазначеного клопотання, в провадженні правоохоронних органів Італійської Республіки перебуває кримінальна справа за підозрою громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.110, 575, ч.4 ст. 577 та ст.ст.110, 56, 575, ч.4 ст.577 відповідно до ч.1 ст.61 КК Італійської Республіки.

Згідно Європейського ордеру на арешт виданого суддею попереднього розслідування суда Мілана №11848/2016 О.Р.С.П.-21103/2016 О.Р.С.П.С. від 13.07.2016 ОСОБА_12 ( ОСОБА_10 ) підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.110, 575, ч.4 ст.577 та ст.ст.110, 56, 575, ч.4 ст.577 відповідно до ч.1 ст.61 КК Італійської Республіки (вбивство при обтяжуючих обставинах за участю декількох осіб, замах на вбивство при обтяжуючих обставинах за участю декількох осіб). Відповідно до вказаного Європейського ордеру видано наказ суду Мілана від 13.07.2016 про тримання під вартою (арешт) ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ).

07.04.2019, в порядку ст.ст.208, 582 КПК України, слідчим СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області затримано громадянина Грузії ОСОБА_16 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 08.04.2019 відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), у порядку ст.583 КПК України, застосовано тимчасовий арешт, строком на 40 діб до надходження запиту компетентних органів Італійської Республіки про його видачу.

Генеральною прокуратурою України отримано запит компетентних органів Італійської Республіки про видачу громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.ст.110, 575, ч.4 ст.577 та ст.ст.110, 56, 575, ч.4 ст.577 відповідно до ч.1 ст.61 КК Італійської Республіки.

Богунським районним судом м. Житомира 16.05.2019 задоволено клопотання прокуратури області та винесено ухвалу якою відносно ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт).

Проведення екстрадиційної перевірки стосовно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) Генеральна прокуратура України, відповідно до ст. 587 КПК України, доручила прокуратурі Житомирської області.

Установлено, що згідно з наказом суду Мілана від 13.07.2016 про тримання під вартою (арешт) ОСОБА_12 ( ОСОБА_10 ) використовує декілька псевдонімів, а також підроблені документи, що посвідчують особу.

Крім того, згідно інформації Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області 22.03.2019 до відділу поліції надійшов рапорт інспектора роти №1 УПП ДПП в Житомирській області ОСОБА_17 про те, що 22.03.2019, за адресою: м. Житомир, Майдан Короленка, 9 зупинено автомобіль марки «Opel Zafira» номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого під час перевірки посвідчення водія серія НОМЕР_2 по базі НАІС виявлено підробку ведійського посвідчення. За даним фактом Житомирським ВП ГУНП в Житомирській області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001269 від 22.03.2019 за ч. 1 ст. 358 КК України. У ході проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , це завідомо неправдиві анкетні дані та останній насправді являється громадянином Грузії ОСОБА_13 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який знаходиться у міжнародному розшуку.

Злочини, вчинення яких інкримінується ОСОБА_16 ( ОСОБА_10 ) на території Італійської Республіки, відповідають злочинам, передбаченим ч.2 ст.115 КК України та ч.2 ст.15, ч.2 ст.115 КК України, і є екстрадиційними, оскільки передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк більше 1 року.

Передбачений ст.49 КК України строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вказаний злочин не закінчився. Запити інших держав про видачу ОСОБА_16 ( ОСОБА_10 ) не надходили.

Згідно інформації Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Житомирській області ОСОБА_16 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у міжнародному розшуку, ініціатор розшуку компетентні органи Італійської Республіки.

Компетентні органи України не проголошували остаточне рішення стосовно ОСОБА_16 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із правопорушенням, за яке вимагається його видача, та не ухвалювали рішення не порушувати чи припиняти переслідування у зв`язку із цим самим правопорушенням.

Злочини, передбачені ст.ст.110, 575, ч.4 ст.577 та ст.ст.110, 56, 575, ч.4 ст.577 відповідно до ч.1 ст.61 КК Італійської Республіки, не належить до військових злочинів і не мають політичного характеру.

На даний час, ОСОБА_16 ( ОСОБА_10 ), утримується в слідчому ізоляторі державної установи «Житомирська УВП №8».

За даними Житомирської міської медичної частини філії Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Житомирській області ОСОБА_16 за станом здоров`я етапом слідувати може.

09.07.2019 до прокуратури області надійшла заява захисника ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_12 звернувся до УДМС у Вінницькій області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Розглядаючи клопотання прокурора про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), для прийняття законного та обґрунтованого рішення, в порядку ст.584 КПК України, суд повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для застосування цього запобіжного заходу.

Так, нормами ч.4 ст.584 КПК України, регламентовано, що при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту, слідчий суддя керується положенням КПК України та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно ж до вимог ч.8 ст.584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

Як вбачається з вимог ч.10 ст.584 КПК України, екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

Частиною 11 цієї статті визначено, що межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.

Як вбачається з вимог ст.589 КПК України, у видачі (екстрадиції) особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо: 1) особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; 2) злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; 3) закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; 4) компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); 5) видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України; 5-1) є обґрунтовані підстави вважати, що видача особи (екстрадиція) суперечить інтересам національної безпеки України; 6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.

Відповідно до підп. «f» п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. нікого не може бути позбавлено свободи, крім, зокрема, такого випадку і відповідно до процедури, встановленої законом, як законний арешт або затримання особи, щодо якої провадиться процедура екстрадиції.

При цьому, правовідносини між Україною та Італійською Республікою врегульовані Європейською конвенцією про видачу правопорушників 1957 року.

Відповідно до вимог ст.1 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року Договірні Сторони зобов`язуються видавати одна одній, всіх осіб, які переслідуються компетентними органами запитуючої Сторони за вчинення правопорушення.

Видача правопорушників, відповідно до ч.1 ст.2 Європейської конвенції про видачу правопорушників, здійснюється у зв`язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі, або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням.

Україна ратифікувала вказану Конвенцію, є її Стороною, а відповідне національне законодавство є узгодженим з цією Конвенцією.

Задовольняючи клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_15 про застосування подальшого тримання під вартою громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки строком на два місяці, зазначені вимоги закону слідчим суддею були дотримані у повному обсязі.

З матеріалів судового провадження вбачається, що наведені в клопотанні прокурора підстави для продовження застосування до громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) екстрадиційного арешту перевірялись при слідчим суддею при розгляді клопотання.

Як вважає апеляційний суд, при розгляді клопотання прокурора, слідчим суддею дотримані вимоги норм КПК України та Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року.

Апеляційні посилання адвоката, що слідчим суддею грубо порушені норми матеріального права, оскільки слідчим суддею при розгляді клопотання прокурора застосовано ст.56 Мінської Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, хоча Італійська Республіка не є учасником та не ратифікувала зазначену Конвенцію, внаслідок чого вона не застосовується у відносинах між Україною та Італією, є слушними.

Однак, наведене жодним чином не спростовує висновків слідчого судді, оскільки, у відповідності до оскаржуваної ухвали та як зазначалось вище, останній керувався не виключно положеннями Мінської Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, а й нормами Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року, якою правовідносини між Україною та Італійською Республікою врегульовано.

Крім того, апеляційний суд вважає безпідставним і апеляційні посилання адвоката на те, що ОСОБА_12 до моменту постановлення оскаржуваної ухвали від 03.09.2019 незаконно утримувався під вартою на підставі ухвали Богунського районного суду м.Житомира від 15.05.2019 (а.п.137-140), постановленої з порушенням вимог ст.584 КПК України. Апеляційний суд погоджується з цього приводу з доводами слідчого судді, який належно проаналізувавши вище зазначені твердження захисника надав їм в оскарженій ухвалі належну оцінку. Так, слідчий суддя обґрунтовано звернув увагу, що тривалість строку екстрадиційного арешту визначається положеннями ч.10 ст.584 КПК України та саме в межах даного строку здійснюється розгляд клопотання про наявність підстав для подальшого тримання під вартою. При цьому, апеляційний суд бере до уваги, що продовження строку тримання під вартою ОСОБА_9 , застосованого на підставі ухвали слідчого судді від 15.05.2019 року, відбулося з дотриманням меж двомісячного строку його тримання на підставі ухвали слідчого судді від 09.07.2019 року, якою такий строк було продовжено до 09.09.2019 року.

Апеляційний суд звертає увагу, що на момент апеляційної перевірки ухвали слідчого судді матеріали провадження не містять жодних відповідних рішень Державної міграційної служби України, як у відмові, так й у визнанні ОСОБА_9 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, при цьому, не надано відповідних документів суду апеляційної інстанції й адвокатом та його підзахисним під час судового розгляду. Тобто, апеляційні посилання адвоката в цій частині є передчасними.

Окрім того, є безпідставними й апеляційні доводи адвоката про порушення прокурором вимог ст.184 КПК України (копія клопотання на мові яку розуміє його підзахисний) та слідчим суддею вимог ст.68 КПК України під час розгляду клопотання. Так, як вбачається з матеріалів провадження всі відповідні документи котрими прокурор обґрунтовує наявність підстав для застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту), були досліджені судом першої інстанції, та не викликають жодних сумнівів в суді апеляційної інстанції щодо інформації зазначеної в них.

Як вбачається з матеріалів провадження, всі копії цих документів відповідають оригіналу та належним чином завірені прокурором відділу екстрадиції управління правової допомоги та екстрадиції Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України, тобто, долучені до клопотання є належним чином засвідчені копії документів, що передбачено ч.2 ст.584 КПК України. Доводи ж адвоката про те, що матеріали екстрадиційної перевірки переведені прокурором ОСОБА_6 з італійської мови на українську мову, є безпідставними, оскільки фактично прокурором прокуратури Житомирської області з міжнародно-правових доручень ОСОБА_6 засвідчено печаткою та підписом відповідність оригіналу копій всіх документів клопотання. При цьому, судовий розгляд клопотання прокурора слідчим суддею було проведено з залученням перекладача, за результатами якого ухвалена оскаржувана ухвала.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає відмову ОСОБА_9 від отримання копії клопотання та додатків до нього на російській мові в зв`язку з відсутністю перекладу на грузинську мову (акт від 30.08.2019 а.п.164) спробою останнього в процесуальному перешкоджанні застосуванню екстрадиційного арешту.

В клопотанні та доданих до нього матеріалах відсутні обставини та законні підстави, при наявності яких щодо ОСОБА_9 не можливе застосування екстрадиційного арешту.

Врахувавши характеризуючі дані про ОСОБА_14 , а саме перебування останнього у міжнародному розшуку, тяжкість кримінальних правопорушень у вчиненні яких він підозрюється, використання недійсних документів що встановлюють особу, що свідчить про наявність реального ризику, що вказана особа, перебуваючи на волі може переховуватися від компетентних органів як України, так і іноземної держави, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про застосування екстрадиційного арешту до ОСОБА_9 до вирішення питання про його екстрадицію.

Крім того, як вважає апеляційний суд застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання ризику, передбаченому п.1 ч.1 ст.177 КПК України та не забезпечить виконання ОСОБА_19 покладених на нього процесуальних обов`язків, оскільки те, що останній має постійне місце проживання, стійкі соціальні зв`язки та має пропозиції працевлаштування, на чому наголошує адвокат в своїй апеляційній скарзі, в даному випадку, не можуть бути тими безумовними стримуючими факторами котрі переконливо забезпечать належну процесуальну поведінку ОСОБА_14 .

Таким чином, зазначені в апеляційній скарзі доводи та підстави, з яких адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення та спростовуються вищевикладеним.

Істотних порушень норм КПК України при розгляді клопотання прокурора, які були б підставою для скасування ухвали слідчого судді не допущено.

Керуючись ст.ст.404, 407, 422, 422, 591 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 03 вересня 2019 року, якою задоволено клопотання заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_15 , визнано наявність підстав для подальшого тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) громадянина Грузії ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та продовжено застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про його фактичну передачу компетентним органам Італійської Республіки строком на два місяці, тобто до 03 листопада 2019 року, без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :