ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 липня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000155 від 21.05.2018 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 17.05.2019 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коновка Кельменецького району, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, пенсіонера, не судимого;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 345 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 17.05.2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 345 КК України та йому призначене покарання: за ч.1 статті 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.1 статті 345 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Провадження№11-кп/822/294/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія:ч.1 ст.263 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1
ЄУН №717/1151/18
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) гривні витрат на залучення експерта.

Вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, 01 червня 2018 року, біля 11 години 55 хвилин, старшим слідчим слідчого відділення Кельменецького відділу поліції ОСОБА_9 з оперуповноваженими сектору кримінальної поліції Кельменецького відділу поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , старшим інспектором з контролю за обігом зброї ОСОБА_12 та інспектором сектору реагування патрульної поліції Кельменецького відділу поліції ОСОБА_13 було розпочато проведення обшуку житлового будинку, господарських будівель і споруд, які розташовані в АДРЕСА_1 . Дозвіл на проведення цього обшуку був наданий ухвалою слідчого судді Кельменецького районного суду Чернівецької області від 31 травня 2018 року по справі №717/757/18. Перед початком виконання обшуку ОСОБА_6 та ОСОБА_14 як особам, які володіють житлом, господарськими будівлями і спорудами була пред`явлена ухвала слідчого судді і надана її копія. Слідчий ОСОБА_9 був у формі працівника поліції та оголосив, що проводиться обшук. Обшук фіксувався за допомогою аудіо- та відеозапису. ОСОБА_6 взяв в руку металевий предмет та почав виганяти працівників поліції із двору, висловлюючись при цьому нецензурними словами та почав погрожувати, що візьме косу. Слідчий ОСОБА_9 попередив ОСОБА_6 , що якщо він не припинить, до нього може бути застосована фізична сила та спецзасоби. ОСОБА_6 не реагував на зауваження слідчого ОСОБА_9 , який пояснив, що в обшуку також приймають участь оперативні працівники. Після цього ОСОБА_6 зі словами: «Хлопці, я покалічу когось, тікайте», спробував взяти в руки косу. Після цього працівники поліції для забезпечення публічної безпеки і порядку, оскільки ОСОБА_6 своїми діями міг завдати шкоду оточуючим, застосували щодо ОСОБА_6 кайданки.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч.1 ст. 345 КК України, а саме погрозу насильством щодо працівників правоохоронного органу, у зв`язку із виконанням цими працівниками службових обов`язків.

Крім того, під час проведення обшуку у житловому будинку розташованому в АДРЕСА_1 , було виявлено 155,716 грама бездимного мисливського пороху марки «Сокол» та 21,538 грама суміші бездимного мисливського пороху «Сокол» з димним мисливським порохом марки «ДОП», які ОСОБА_6 зберігав без передбаченого законом дозволу.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений частиною 1 статті 263 КК України, а саме незаконне зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга від захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , який просить вирок суду скасувати, закривши кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а в частині обвинувачення за ч.1 ст. 345 КК України виправдати ОСОБА_6 .

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що вирок у даній справі не є обґрунтованим, ухвалений без дотримання вимог ст.370 КПК України. В ході розгляду даного кримінального провадження мало місце неповнота судового розгляду, оскільки судом безпідставно було відхилені його клопотання.

Вказує, що наявні в матеріалах справи копії постанов про визначення групи прокурорів від 02.06.2018р., 20.06.2018р., 21.06.2018р. (а.п. 12, 16, 17) не містять підпису керівника Кельменецької місцевої прокуратури, що на думку апелянта, свідчить про те, що прокурори ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не мали права здійснювати повноваження у даному кримінальному провадженні, а прокурор ОСОБА_15 також не мав права затверджувати обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000155 від 21.05.2018 року за ч.1 ст.263, ч.2 ст.342, ч.1 ст. 345 КК України.

Вважає, що ухвала слідчого судді від 31.05.2018р., на підставі якої було проведено обшук у житловому будинку ОСОБА_6 , не відповідає вимогам КПК України, зокрема, не зазначені конкретні докази, на основі яких суд прийшов до висновку про наявність підстав для обшуку, а суд 1 інстанції не перевірив належність доказів, які стали підставою для задоволення клопотання слідчого про проведення обшуку.

Зазначає, що в ході проведення обшуку, слідчим було порушено права ОСОБА_6 на захист, передбачений п.3 ч.2 ст.87 КПК України. Також вказує, що слідчий в ході обшуку не оголосив ОСОБА_6 склад учасників, яких було запрошено для проведення обшуку. На думку апелянта, учасники обшуку мали можливість підкинути речі, які були вилучені в процесі обшуку.

Вважає також, що висновок експерта від 19.06.2018р. №14-В/421-х є неналежним доказом, у зв`язку із порушенням права на захист ОСОБА_6 , а також перебуванням експерта у службовій чи відомчій залежності від органу досудового розслідування.

Вказує, що оскільки слідчі проводили обшук незаконно, то в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.345 КК України.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просили виправдати ОСОБА_6 за ч.1 ст.345 КК України і закрити провадження за ч.1 ст.263 КК України, думку прокурора, який просив подану апеляційну скаргу, як необґрунтовану залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 17.05.2019 року відповідає вказаним вимогам.

Незважаючи на невизнання своєї вини у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263, ч.1 ст. 345 КК України, винуватість ОСОБА_6 підтверджена показаннями потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , свідків: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які були районним судом попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, тому підстав недовіряти чи сумніватись їм у колегії суддів немає. Враховуючи те, що в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 не оспорюється достовірність, належність чи допустимість наведених вище доказів, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для їх повторного дослідження судом апеляційної інстанції.
Разом з тим, враховуючи апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 про неналежність доказів, які зібрані в ході проведення обшуку, а також які стали підставою для проведення даної слідчої дії, колегія суддів вважає за необхідне в цій частині повторно дослідити письмові докази по справі.
Даючи оцінку наявним в матеріалах кримінального провадження письмовим доказам по справі, колегія суддів приходить до висновку про те, що показання потерпілих та свідків, які були допитані судом 1 інстанції, показання яких було покладено в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.263, ч.1 ст. 345 КК України, підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами: протоколом обшуку від 01.06.2019р. і переглянутим в судовому засіданні суду 1 інстанції відеозаписом цієї слідчої дії, відповідно до яких 01 червня 2018 року під час обшуку за адресою с. Ленківці Кельменецького району Чернівецької області, який був проведений у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_18 було виявлено та вилучено дві металеві банки з порохом, одну паперову коробку із «живилами», одну паперову коробку із капсулями, одну паперову коробку із набоями до гладкоствольної зброї. Слідчий ОСОБА_9 в присутності понятих роз`яснив ОСОБА_6 та ОСОБА_14 що проводиться обшук, вручив копію ухвали ОСОБА_14 та намагався зачитати ухвалу, однак не міг цього зробити через постійні репліки ОСОБА_6 та ОСОБА_14 . ОСОБА_9 зазначив, що у проведені обшуку приймають участь поняті та оперативні працівники. Капрал ОСОБА_13 представилася. ОСОБА_6 почав виганяти працівників поліції і нецензурно лаятися, при цьому погрожуючи сапою та шматком арматури. ОСОБА_9 запропонував видати вогнепальну та холодну зброю та набої. ОСОБА_6 відмовився видати ці предмети і з словами «Хлопці я покалічу когось», намагався взяти в руки косу. Після цього, до ОСОБА_6 було застосовано кайданки. ОСОБА_6 продовжував нецензурно лаятися. Обшук проводився в присутності двох понятих і фіксувався за допомогою аудіо- та відеозапису. У житловому будинку в тумбочці під телевізором в присутності понятих було виявлено та вилучено дві банки із написом «Сокол» (Т.1, а.к.п.47-49, 50); висновком експерта №14-В/421-Х від 19 червня 2018 року із якого вбачається, що надана на дослідження сипуча речовина вилучена 01 червня 2018 року під час обшуку за адресою АДРЕСА_1 , в двох металевих банках є вибуховою речовиною метальної дії. В об`єкті №1 на дослідження надійшла суміш бездимного мисливського пороху марки «Сокол» з димним мисливським порохом марки «ДОП», маса суміші складала 21,538 грама. В об`єкті №2 на дослідження надійшов бездимний мисливський порох марки «СОКОЛ» , маса пороху складала 155,716 грама. (Т.1, а.к.п.61-70).

Відтак, районний суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази у їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, вірно дійшов висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.263, ч.1 ст. 345 КК України, а саме, як незаконне зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу та погроза насильством щодо працівників правоохоронного органу, у зв`язку із виконанням цими працівниками службових обов`язків, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи захисника обвинуваченого про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є безпідставними та спростовуються показаннями потерпілих, свідків, які є логічними, узгоджуються між собою, а також із матеріалами кримінального провадження та іншими фактичними обставинами справи.

Апеляційні доводи сторони захисту про те, що прокурори ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не мали права здійснювати повноваження у даному кримінальному провадженні, а прокурор ОСОБА_15 також не мав права затверджувати обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000155 від 21.05.2018 року за ч.1 ст.263, ч.2 ст.342, ч.1 ст. 345 КК України, оскільки наявні в матеріалах справи копії постанов про визначення групи прокурорів від 02.06.2018р., 20.06.2018р., 21.06.2018р. не містять підпису керівника Кельменецької місцевої прокуратури, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанови про визначення групи прокурорів від 02.06.2018р., 20.06.2018р., 21.06.2018р. (Т.1, а.к.п. 12, 16, 17) містять підпис керівника Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_21 . Долучені до апеляційної скарги фотокопії вищенаведених документів, на яких відсутній підпис керівника Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_21 , на думку колегії суддів, не спростовують даного факту, оскільки із даних зображень не вбачається, що дані процесуальні документи містяться саме в матеріалах даного кримінального провадження, а не в матеріалах судової справи за клопотанням слідчого про обшук в господарстві ОСОБА_6 , де дійсно наявні вказані вище копії постанов без підпису керівника Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_21 .

До того ж, відповідно до постанови про визначення групи прокурорів від 22.05.2018р., наявність підпису в якій стороною захисту не оспорюється, у склад групи прокурорів входив ОСОБА_16 .

А тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 здійснювали повноваження у даному кримінальному провадженні на законних підставах.

Посилання адвоката ОСОБА_7 про те, що обшук господарства ОСОБА_6 проводився несанкціоновано, на думку колегії суддів, є безпідставним.

Так, в апеляційній скарзі стороною захисту було заявлено клопотання про витребування та дослідження матеріалів судової справи №717/757/18, згідно з якої Кельменецьким районним судом Чернівецької області було ухвалено рішення від 31.05.2018р. на проведення обшуку в житловому будинку, де проживає ОСОБА_6 , оскільки на думку апелянта, обшук проведено несанкціоновано. З метою перевірки таких доводів сторони захисту, апеляційним судом було задоволено дане клопотання, витребувано дану справу та безпосередньо досліджено докази, що в ній містяться.

Із матеріалів даної справи вбачається, що 31.05.2018р. старший слідчий СВ Кельменецького ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_9 за погодженням із прокурором Кельменецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_16 , звернувся до суду із клопотанням, в якому просить винести ухвалу про дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку та господарських будівлях. На момент звернення слідчого до суду із клопотанням про обшук, в провадженні слідчого відділення Кельменецького ВП ГУНП в Чернівецькій області знаходилось кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000155 від 21.05.2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 ч. 1 КК України. Процесуальною підставою для проведення обшуку була наявність достатніх відомостей, які вказували на те, що у господарстві ОСОБА_6 можна відшукати знаряддя кримінального правопорушення, а саме: виявлення вогнепальної зброї та набоїв до неї, пороху для виготовлення набоїв та холодної зброї. Обґрунтовуючи своє клопотання, слідчий послався на відповідні докази, зокрема, протоколи допиту свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 (односельчан), які вказували про те, що неодноразово чули постріли в господарстві ОСОБА_6 , та перебуваючи у його господарстві бачили зброю, набої до неї, порох, мисливський ніж. За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді про наявність законних підстав проведення обшуку в господарстві ОСОБА_6 і не вбачає в ухвалі Кельменецького районного суду Чернівецької області від 31.05.2018р. істотних порушень вимог КПК України.
Твердження сторони захисту про те, що в ході обшуку будинку було порушено права ОСОБА_6 на захист, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи та законі.
Як вбачається із матеріалів справи, перед проведенням обшуку ОСОБА_6 та ОСОБА_14 було оголошено ухвалу Кельменецького районного суду Чернівецької області від 31.05.2018р. про надання дозволу на проведення обшуку, судове рішення доведено до їх відома, вручена копія ухвали до ознайомлення. Після чого, ОСОБА_6 вчинив погрозу насильством щодо працівників правоохоронного органу, у зв`язку із виконанням цими працівниками службових обов`язків. Через те, що ОСОБА_6 поводив себе агресивно, не бажав припинити протиправну поведінку, до нього було застосовано кайданки. Тоді ОСОБА_6 , заявив працівникам правоохоронного органу про погане самопочуття, в результаті чого йому було викликано швидку допомогу та доставлено до лікарні. За наведених обставин, колегія суддів не вбачає порушень прав ОСОБА_6 на захист. Більше того, чинним КПК України не встановлено обов`язок слідчого забезпечувати осіб у володінні яких проводиться обшук захисником, а ОСОБА_6 як перед початком, так і в ході проведення даної слідчої дії, не виявляв бажання у залученні адвоката.

Необґрунтованими колегія суддів вважає твердження в апеляційній скарзі захисника про те, що учасники обшуку мали можливість підкинути речі, які були вилучені в процесі даної слідчої дії, оскільки такі посилання спростовуються відеозаписом обшуку, з якого вбачається, що весь процес проникнення в будинок працівників поліції та понятих зафіксований за допомогою аудіо- та відеозапису. А допитаний в суді 1 інстанції свідок ОСОБА_18 показав, що під час обшуку завжди були присутні двоє понятих він та ОСОБА_20 , що виключало можливість учасників даної слідчої дії підкинути будь-які речі в будинку ОСОБА_6 .

Такими, що не заслуговують на увагу, колегія суддів вважає апеляційні доводи сторони захисту про те, що висновок експерта від 19.06.2018р. №14-В/421-х є неналежним доказом.

За змістом ч.1 ст.242 та ч.1 ст.243 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що проведення судової комплексної вибухотехнічної експертизи від 19.06.2018р. №14-В/421-х було доручено експертам Чернівецького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_25 та ОСОБА_26 ухвалою судді Кельменецького районного суду Чернівецької області від 04.06.2018 року на підставі клопотання слідчого та висновки цієї експертизи складено експертами ОСОБА_25 та ОСОБА_26 з дотриманням вимог статей 101, 102 КПК України та які, відповідно до Закону України «Про судову експертизу», ст.69 КПК України, є кваліфікованими судовими експертами, з правом проведення вибухотехнічної експертизи, мають відповідну освіту та стаж експертної роботи. При проведенні експертизи експерти ОСОБА_25 та ОСОБА_26 попереджалися про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.

Разом з тим колегія суддів не вбачає будь-якої службової залежності експертів Чернівецького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_25 та ОСОБА_26 від слідчих органів, оскільки експертиза призначалася ухвалою судді, а твердження захисника про наявність службової чи відомчої залежності експерта від органу досудового розслідування є надуманими та бездоказовими.

Більше того, колегія суддів вважає, що сторона захисту під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування фактично погодилася з висновком експерта та клопотань про проведення нової експертизи не заявляла.

Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі, також не дають підстав для зміни чи скасування вироку районного суду.
Вид та міра покарання ОСОБА_6 районним судом обрана згідно загальних принципів призначення покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Порушень районним судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінально-процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 17.05.2019 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст.263, ч.1 ст. 345 КК України без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3