Постанова
Іменем України
18 червня 2019 року

м. Київ
справа № 720/995/17

провадження № 51-10617км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 25 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000024, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 27 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за:

ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла;
ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на

2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.
Визнано ОСОБА_6 невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України і виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Запобіжним заходом ОСОБА_6 обрано тримання під вартою, взято засудженого під варту в залі суду.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він у період часу з 10 листопада 2016 року по 06 березня 2017 року переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, за невстановлених слідством обставин незаконно придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін з метою збуту.
Також ОСОБА_6 06 березня 2017 року приблизно о 17:00, перебуваючи на

вул. Центральна у м. Новоселиця Чернівецької області, неподалік будинку № 52, незаконно збув за грошові кошти в сумі 500 грн ОСОБА_7 два згортки фольги з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою

0,0225 грама.

В подальшому, у період часу з 06 березня 2017 року по 06 квітня 2017 року за невстановлених слідством обставин ОСОБА_6 , переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, повторно незаконно придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін з метою збуту.

Крім цього, ОСОБА_6 06 квітня 2017 року приблизно о 07:30 перебуваючи на АДРЕСА_2 , повторно незаконно збув за грошові кошти в сумі 1000 гривень ОСОБА_7 один згорток фольги з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 0,4823 грама.

Також, ОСОБА_6 після вчинення 10 листопада 2016 року незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та 06 березня

2017 року незаконного збуту психотропної речовини амфетаміну, у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин придбав наркотичний засіб канабіс, який в подальшому приніс до місця свого проживання у будинку на АДРЕСА_1 , де продовжив його зберігати та вживати.
06 квітня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку житла

ОСОБА_6 за вказаною адресою, було виявлено та вилучено пластмасову пляшку з нашаруванням особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою 0,365 грама.
Крім того, районним судом було встановлено, що згідно до обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме: у незаконному придбанні та зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.

Так, у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин ОСОБА_6 незаконно придбав боєприпаси до нарізної зброї, які придатні для стрільби, а саме: 5 набоїв з маркуванням 5.45 мм. та 8 набоїв з маркуванням 7.62 мм., які зберігав у будинку за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу до 06 квітня 2017 року, коли вказані боєприпаси були виявлені та вилучені під час санкціонованого обшуку.

Районний суд, розглядаючи дане кримінальне провадження дійшов висновку, що обвинуваченням під час судового розгляду не доведено, що саме ОСОБА_6 зберігав бойові припаси, а тому по пред`явленому обвинуваченню за ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 25 вересня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із застосуванням вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.

Стверджує, що в рішенні апеляційного суду всупереч вимогам ст. 419 КПК України відсутні переконливі доводи щодо обґрунтованості застосування місцевим судом до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.
У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість покарання призначеного ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням вимог ст. 69 КК України за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, зокрема його позитивну характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини та на те, що засуджений на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання визнано невеликий розмір психотропної речовини амфетаміну, який

ОСОБА_6 збув та його щире каяття у зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. На підставі наведених даних районний суд дійшов висновку про необхідність застосування вимог ст. 69 КК України та призначення засудженому ОСОБА_6 покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті.

Так, не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінальних правопорушень, просив скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання і постановити апеляційним судом свій вирок.
Крім цього, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про призначення засудженому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України.
Проте апеляційний суд, розглянувши провадження за апеляційною скаргою прокурора в порушення вимог ст. 419 КПК України належно не проаналізував змісту його апеляційної скарги та залишив вирок місцевого суду без зміни.

При цьому, як правильно зазначається у касаційній скарзі прокурора, суд належним чином не оцінив і не врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який віднесено до категорії тяжких, конкретних обставин скоєного злочину, попередню соціальну поведінку ОСОБА_6 , а також те, що судом апеляційної інстанції безпідставно враховано обставину, що пом`якшує покарання щире каяття засудженого.
Так, судом апеляційної інстанції було визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 його щире каяття за скоєний ним злочин, передбачений

ч. 2 ст. 307 КК України, що полягало у визнанні ним своєї вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення під час апеляційного розгляду.

Однак за вказаних вище обставин не можна вважати обґрунтованим висновок апеляційного суду про щире каяття засудженого. Адже відповідне ставлення до скоєного передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації, а не лише формальна вказівка обвинуваченого на визнання свої вини. Таким чином, висновок апеляційного суду про щире каяття ОСОБА_6 є безпідставним та колегією суддів оцінюється критично.
Отже, наявність лише однієї пом`якшуючої обставини, не дає підстав для застосування ст. 69 КК України, яка вимагає наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також дані про особу винного, та те, що засуджений має на утриманні малолітню дитину, не дають можливості дійти висновку про призначення йому покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.
За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.
Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як ґрунтовно зазначає прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_6 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційної скарги, про неправильне застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України,

є слушними.
На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України є м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.
За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Питання про призначення покарання вирішує суд при постановленні вироку в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред`явлених в обвинуваченні, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК України.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та постановитизаконне, обґрунтоване і умотивоване рішення.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та

розміру покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України слід вважати м`яким.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3