ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/2003/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/395/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000321 за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.02.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше судимого 09.03.2017 року вироком Скадовського районного суду Херсонської області за ст. 185 ч.1 КК України на строк 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 18 травня 2017 року в період часу з 13.55 до 14.33 години, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , незаконно, з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, масою 0,283 грами, в перерахунку на суху речовину, яку в подальшому зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до 14.34 години цього ж дня, після чого, знаходячись за місцем свого проживання незаконно, шляхом продажу за 200 гривень збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_10 , який останній після придбання одразу видав працівникам поліції.

Він же, 20 червня 2017 року в період часу з 15.20 до 16.30 години, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , незаконно, повторно, з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0,228 грами, в перерахунку на суху речовину, яку в подальшому зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до 16.33 години цього ж дня, після чого, знаходячись за місцем свого проживання незаконно, шляхом продажу за 130 гривень збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_10 , який останній після придбання одразу видав працівникам поліції.

Він же, 20 червня 2017 року в період часу з 15.20 до 16.30 години, знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , незаконно, повторно, з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0,135 грами, в перерахунку на суху речовину, яку в подальшому зберігав з метою збуту за місцем свого проживання до моменту її вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем його проживання.

Діяння ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК поепізодно:

1)як незаконне виготовлення з метою збуту, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу;

2)як незаконне виготовлення з метою збуту, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно;

3)як незаконне виготовлення з метою збуту, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно.

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.02.2019 року ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції констатував факт підбурювання ОСОБА_10 , який був залучений поліцією для співробітництва з метою викриття злочинних діянь обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення злочину, що визнав провокацією, відкинув показання закупника як такі, що не прослуховуються технічним засобом, а решту доказів визнав недопустимими.

Доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначити новий судовий разгляд кримінального провождения в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону щодо обґрунтованості та вмотивованості, що є істотним порушенням вимог КПК та потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 370, 374 КПК суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, не дав належну оцінку дослідженим доказам як кожному окрему, так і в їх взаємозв`язку та допустив суперечності у власних висновках. Вказує на те, що суд безпідставно прийняв до уваги показання обвинуваченого про те, що наркотичні засоби він не виготовляє та не вживає, що спростовується результатами обшуку його житла, в ході якого в різних місцях було вилучено наркотичні засоби, результатами негласних слідчих (розшукових) дій та контролю за вчиненням злочинів, якими встановлено що 18.05.2017 та 20.06.2017 року ОСОБА_7 на прохання закупника ОСОБА_10 за певну суму грошей, виготовляв для нього наркотичний засіб та збував його у такий спосіб. Вважає, що суд безпідставно послався на підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину з боку закупника ОСОБА_10 , не оцінивши жодним чином показання закупника. Суд відкинув показання закупника з непередбачених законом підстав, вказавши на неналежну якість звукозапису судових засідань, в той час як саме на суд покладено обов`язок забезпечити належне фіксування процесу технічним засобом. Вказує, що суд не дав належної оцінки іншим доказам, зокрема протоколу обшуку, яким зафіксовано, що в ході обшуку житла ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено макову солому масою 11.17 грам; дві прозорі пластикові пляшки з концентратом з макової соломи масою 0,450 грам, металеву миску з нашаруванням ацетильованого опію масою 0,135 грам. Суд визнав протокол обшуку недопустимими доказом через проведення обшуку неуповноваженою особою, однак такий висновок суду суперечить матеріалам кримінального провадження. Виходячи з наведеного, висновки суду про недопустимість протоколу обшуку та інших похідних від результатів обшуку доказів - висновків фізичко-хімічних експертиз від 26.06.2017 року № 1035-НР, від 10.07.2017 року № 1038-НР, від 18.07.2017 року № 1036-НР вважає передчасними.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 вважала, що подана апеляційна скарга є обґрунтованою та просила їх задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник просили апеляційну скаргу відхилити, а вирок залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначене свідчить, що законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що судом допущено істотне порушення вимог КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Всупереч вимогам ст. 370, 374 КПК суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких відкинув зібрані у провадженні докази, не дав належну оцінку дослідженим доказам як кожному окрему, так і в їх взаємозв`язку та допустив суперечності у власних висновках.

Зокрема обвинувачений ОСОБА_7 під час допиту в суді не заперечував того факту, що періодично займається виготовленням наркотичних засобів, виготовлював наркотичні засоби 18.05.2017 та 20.06.2017 на прохання свого знайомого (закупника ОСОБА_10 ), який надавав кошти для придбання інгредієнтів, необхідних для виготовлення наркотичних засобів, які він витрачав повністю для придбання таких інгредієнтів і виготовлений 20.06.2017 наркотичний засіб він повністю віддав закупнику.
Ці показання узгоджуються з результатами негласних слідчих (розшукових) дій та контролю за вчиненням злочинів, якими встановлено що 18.05.2017 та 20.06.2017 року ОСОБА_7 на прохання закупника ОСОБА_10 за певну суму грошей, виготовляв для нього наркотичний засіб (том 2 а.п. 26-27, 28, 30, 61-64, 65, 67-68).
В рамках цього провадження здійснювався аудіо- та відео-контроль особи обвинуваченого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 24.04.2017 року (том 2 а.п. 11), яка була розсекречена та відкрита стороні захисту у встановленому законом порядку.

Крім того, в рамках цього провадження здійснювався контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки на підставі постанов прокурора Новокаховської місцевої прокуратури від 07.04.2017, 25.05.2017 (том 2 а.п. 12-13, 42-43), як це передбачено ст. 271 КПК, які також відкривались стороні захисту та наявні в матеріалах провадження.

Отже сторона захисту мала інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання використала проти неї в суді.

Переконливих доводів про визнання цих доказів недопустимими суд не навів.

Зокрема, відкидаючи ці докази, суд послався підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину з боку ОСОБА_10 та провокацію його у такий спосіб на вчинення злочину працівниками поліції.

Разом з цим, в порушення вимог ст. 94, 370, 374 КПК, суд дійшов цього висновку без будь-якої оцінки та перевірки показань цього свідка.

Зокрема в ході судового розгляду суд безпосередньо двічі допитував свідка ОСОБА_10 , однак у вироку суд взагалі не виклав зміст його показань та послався на те, що «намагався допитати закупника ОСОБА_10 у судових засіданнях 11.05.2018 та 11.06.2018 з іншого приміщення, але показання вказаного свідка при їх відтворенні судом під час перебування у нарадчій кімнаті при ухваленні вироку розібрати неможливо, тому вони не можуть бути використані та оцінені судом як доказ».

Таким чином, суд не дав одному з ключових доказів обвинувачення будь-якої оцінки та відкинув показання свідка з підстав, не передбачених КПК, оскільки незабезпечення судом належного фіксування процесу технічним засобом не є підставою для визнання доказу недопустимим або неналежним.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цього ж положення судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частиною четвертою статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Згідно Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України, окрім іншого, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.

Тобто саме на суд покладається забезпечення якості звукозапису та належної організації роботи з технічними засобами фіксування судового процесу.

Враховуючи, що свідок ОСОБА_10 є ключовим свідком обвинувачення, стороною обвинувачення забезпечено його участь в судовому провадженні та можливість безпосереднього дослідження його показань судом, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, без надання будь-якої оцінки цьому доказу та відкинувши ці показання з непередбачених законом підстав дійшов передчасного висновку про провокацію ОСОБА_7 вказаною особою на вчинення злочину та недопустимість як доказів результатів негласних слідчих (розшукових) дій та контролю за вчиненням злочину, а також висновків фізико-хімічних експертиз від 25.05.2017 року № 833-НР, від 3.06.207 року № 1039-НР (том 2 а.п. 35-38, 76-79).

Вказані порушення є безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, зважаючи на обсяг інформації, а також значимість показань свідка ОСОБА_10 для правильного вирішення справи та ухваленого законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Крім того, слушними є доводи прокурора про ненадання судом належної оцінки іншим доказам, зокрема протоколу обшуку та висновкам фізичко-хімічних експертиз від від 26.06.2017 року № 1035-НР, від 10.07.2017 року № 1038-НР, від 18.07.2017 року № 1036-НР (том 2 а.п. 96-99, 106-110, 118-121).

Відповідно до матеріалів кримінального провадження 20.06.2017 року в житлі ОСОБА_7 був проведений обшук, в ході якого працівниками поліції було виявлено макову солому масою 11.17 грам; дві прозорі пластикові пляшки з концентратом з макової соломи масою 0,450 грам, металеву миску з нашаруванням ацетильованого опію масою 0,135 грам (т. 2 а. п. 85-91, 96-99, 106- 110, 118-121).

Суд визнав протокол обшуку недопустимим доказом через проведення обшуку неуповноваженою особою, однак такий висновок суперечить матеріалам кримінального провадження.

Так, ухвалою слідчого судді Цюрупинського районного суду Херсонської області від 14.06.2017 року в рамках цього кримінального провадження слідчим СВ Скадовського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 надано дозвіл на проведення обшуку будинку, надвірних будівель та споруд за місцем проживання ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 з метою відшукування та вилучення наркотичних засобів та грошових коштів, отриманих від незаконного обігу наркотичних засобів. Строк дії ухвали встановлено 20 діб з дня її винесення.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

Зі змісту протоколу обшуку вбачається, що обшук проведено в рамках визначеного слідчим суддею терміну 20.06.2017 року слідчим СВ Скадовського ВП ОСОБА_12 , тобто особою, прямо вказаною в ухвалі слідчого судді, як це передбачено ч. 1 ст. 236 КПК за участю двох понятих, в присутності власника житла ОСОБА_15 , ОСОБА_7 та прокурора Новокаховської місцевої прокуратури.

Той факт, що під час проведення обшуку, окрім слідчого, понятих, власника житла та ОСОБА_7 були присутні троє оперуповноважених працівників поліції не свідчить про порушення вимог ч. 1 ст. 236 КПК та проведення обшуку цими працівниками без участі слідчого, а тільки констатує факт їхньої присутності під час вказаної слідчої дії, яку виконував слідчий ОСОБА_12 , що не заборонено законом.

Твердження суду у вироку про те, що вказані особи приймали «активну участь у обшуку» не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки жодним доказом не підтверджено.

Протокол обшуку підписаний слідчим ОСОБА_12 , який його провів, двома понятими та ОСОБА_16 зауважень від учасників вказаної слідчої дії щодо порядку та законності процедури її проведення, в протоколі не викладено.

Крім того, суд констатував факт відсутності доручення слідчого оперативним працівникам бути присутніми при проведенні обшуку без посилання на норму закону, яким надання такого доручення передбачалось би.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Разом з цим, в цьому провадженні обшук у житлі ОСОБА_7 проведено безпосередньо слідчим, тому з яких міркувань виходив суд, стверджуючи про відсутність такого доручення, є незрозумілим.
Виходячи з наведеного, висновки суду про недопустимість протоколу обшуку та інших похідних від результатів обшуку доказів - висновків фізичко-хімічних експертиз від 26.06.2017 року № 1035-НР, від 10.07.2017 року № 1038-НР, від 18.07.2017 року № 1036-НР зроблено передчасно, без повної та всебічної перевірки обставин провадження та зібраних у справі доказів.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, п. 7 ч. 2 ст. 412, КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 26.02.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000321 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2