ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2853/19 Справа № 183/619/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0004568 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 26.12.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Відповідно до Закону України Про амністію постановою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03.06.2014 року невідбутий термін покарання зменшено на половину та складає 2 роки 4 місяці 18 днів. Звільнений 15.05.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 24 дні,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до мотивувальної частини вироку, при призначенні покарання суд формально послався на ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність обставин у справі та дані про особу обвинуваченого, однак, вирок не містить посилань на будь-які документи, які характеризують особу ОСОБА_7 ..
Разом з тим, до обставин, що пом`якшують покарання судом віднесено щире каяття, визнання вини та часткове відшкодування шкоди.
При цьому, суд, під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не врахував того, що ОСОБА_7 упродовж 2013 року вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально.
Звільнившись з місць позбавлення волі 15.05.2015 року та маючи непогашені судимості, ОСОБА_7 07.11.2016 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.
Без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, стійкість умислу обвинуваченого, його посткримінальна поведінка.
Вказує на те, що відсутність міцних соціальних зв`язків та місця роботи, систематичне вчинення злочинів проти власності у сукупності з конкретними фактичними обставинами цього кримінального провадження, свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Зазначає, що суд першої інстанції у своєму рішенні взагалі не зазначив, в чому полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільності застосування до нього положень ст.75 КК України.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат.
Цим же вироком, з ОСОБА_7 стягнуто на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 151 340 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 39 000 грн., витрати на правову допомогу - 2000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 07.11.2016 року близько 22.35 годин ОСОБА_7 , знаходячись на території домоволодіння, де тимчасово проживав, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля марки «NissanGuest», номерний знак НОМЕР_1 , червоного кольору та за допомогою ключів від автомобіля, які знаходились в коридорі в приміщенні будинку на території вищевказаного домоволодіння, відчинив водійські двері вказаного автомобіля, сів до салону і завівши двигун автомобіля з місця вчинення злочину поїхав, тим самим незаконно заволодів автомобілем «NissanGuest», який належить ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 150 640 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що він враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин справи, дані про особу обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, визнання вини, часткове відшкодування шкоди; обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який упродовж 2013 року вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі реально.
Крім того, обвинувачений звільнившись з місць позбавлення волі 15.05.2015 року на шлях виправлення не став, оскільки маючи непогашені судимості, 07.11.2016 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставин, що пом`якшують покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Таким чином, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, за яке передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі, стійкість умислу обвинуваченого та його посткримінальну поведінку.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 ..
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який працює з 09.09.2019 року, за місцем роботи характеризується позитивно, однак раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі 15.05.2015 року на шлях виправлення не став, оскільки маючи непогашені судимості, 07.11.2016 року вчинив новий умисний злочин; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, визнання вини, часткове відшкодування шкоди; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.289 КК України на мінімальний строк та без конфіскації майна, як визначено судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з часу фактичного затримання на виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4