ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 727/5768/18
провадження № 51-1328км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000215, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грудки Камінь-Каширського району Волинської області, жителя м. Чернівців, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364-1 КК, та виправдано його за недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 30 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишив без зміни.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, а саме займаючи посаду голови обслуговуючого кооперативу житлово-будівельного товариства «ЖБТ-75» (далі ЖБТ), заздалегідь усвідомлюючи те, що ЖБТ не має фінансової спроможності сплатити кошти пайової участі у розвитку інфраструктури м. Чернівців, та водночас розуміючи, що без сплати вказаних коштів об`єкт будівництва, замовником якого є ЖБТ, а саме багатоквартирний житловий будинок з підземним паркінгом на АДРЕСА_1 не може бути прийнятим в експлуатацію, 16 вересня 2016 року уклав із Чернівецькою міською радою договір № 774 про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Чернівців (далі договір № 774), відповідно до якого, ЖБТ зобов`язано було сплатити кошти пайового внеску на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Чернівці в сумі 1 415 817,12 грн.
Того ж дня ОСОБА_6 , заздалегідь усвідомлюючи вимоги п. 4.2 договору № 774 щодо необхідності сплати пайового внеску в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, а також розуміючи необхідність зазначення у декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності (далі декларація), реквізитів документів, що підтверджують сплату коштів пайової участі, з метою отримання формального номера платіжного доручення, який в подальшому можна було б зазначити в декларації, сплатив від імені ЖБТ на виконання договору №774 кошти в сумі 1000 грн.
Надалі ОСОБА_6 , зловживаючи своїми повноваженнями, діючи умисно, всупереч інтересам ЖБТ, з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді уникнення витрат на пайову участь у розвитку інфраструктури м. Чернівців та якнайшвидшої здачі в експлуатацію багатоквартирного житлового будинку, розташованого за адресою: м. Чернівці, вул. Рівненська 12-А, заздалегідь усвідомлюючи, що на виконання договору № 774 ЖБТ сплачено лише 1000 грн, використав підроблений ним офіційний документ, а саме особисто подав до Центру надання адміністративних послуг (далі ЦНАП) для подальшої реєстрації в Інспекції ДАБК Чернівецької міської ради підписану ним особисто та завірену печаткою ЖБТ декларацію, в п. 22 якої зазначено, що кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту відповідно до договору № 774 з Чернівецькою міською радою сплачено в повному обсязі, на підтвердження чого було зазначено номер платіжного доручення.

20 вересня 2016 року декларацію було зареєстровано в Інспекції ДАБК Чернівецької міської ради та тим самим прийнято в експлуатацію зазначений багатоквартирний житловий будинок з підземним паркінгом.

Своїми неправомірними діями ОСОБА_6 завдав територіальній громаді м. Чернівців істотної шкоди у вигляді недоодержання бюджетом розвитку м. Чернівців коштів пайової участі у розвитку інфраструктури цього міста в сумі 1 414 817,12 грн, що згідно з п. 4 Примітки до ст. 364 КК є тяжкими наслідками.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:
- безпідставним є висновок суду про те, що наведене в обвинувальному акті формулювання «всупереч інтересам ЖБТ, з метою одержання неправомірної вигоди у вигляді уникнення витрат на пайову участь в розвитку інфраструктури м. Чернівці та якнайшвидшої здачі в експлуатацію багатоквартирного житлового будинку» не відповідає визначеному законом поняттю неправомірної вигоди, оскільки неправомірною вигодою можуть вважатися будь-які вигоди як матеріального, так і нематеріального характеру;
- уникнення від сплати платежу, обов`язок сплати якого у конкретний строк, визначений договором, законом та актом органу місцевого самоврядування, є одним із видів неправомірної вигоди в розумінні примітки до ст. 364-1 КК;
- дії ОСОБА_6 суперечать інтересам ЖБТ, оскільки за своїм характером є незаконними, а тому не можуть відповідати цілям і завданням, заради вирішення яких було створено ЖБТ, а його керівник наділявся відповідними повноваженнями;
- апеляційний суд не надав оцінки безпідставному висновку суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було представлено доказів щодо одержання обвинуваченим неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, оскільки прийняття пропозиції чи обіцянки неправомірної вигоди ОСОБА_6 не інкримінувалося;
- той факт, що ОСОБА_6 виконував обов`язки голови ЖБТ на громадських засадах, не суперечить визнанню його суб`єктом злочину за ст. 364-1 КК, оскільки положення ч. 3 ст. 18 КК не передбачає такої обов`язкової ознаки службової особи, як оплачуваність займаної посади, пов`язаної із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій;
- апеляційний суд не надав оцінки неправильному висновку суду про те, що посадова особа замовника, яка внесла завідомо неправдиві відомості до декларації, повинна нести за це адміністративну відповідальність за ст. 96 КУпАП;
- сторона обвинувачення не заперечує наявності цивільно-правових відносин між ЖБТ (як юридичною особою, цивільним відповідачем) та Чернівецькою міською радою, а не між ОСОБА_6 та Чернівецькою міською радою, як убачається з вироку, а наявність цих відносин не виключає можливості притягнення відповідних службових осіб до кримінальної відповідальності;
- ОСОБА_6 використав завідомо неправдивий документ з метою отримати неправомірну вигоду для товариства, яке він представляє, у вигляді уникнення сплати обов`язкового платежу (коштів пайової участі), що опосередковано було вигідно безпосередньо йому та членам його сім`ї, для яких будувалися в загальному сім квартир у будинку, оскільки в разі, якби здача будинку в експлуатацію відбувалася у встановленому законом порядку, то він та члени його сім`ї (в тому числі) повинні були б сплатити певну частину коштів пайової участі до місцевого бюджету;
- висновок апеляційного суду про те, що згідно з пред`явленим обвинуваченням дії ОСОБА_6 полягали виключно у складанні (внесенні) до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто дії, передбачені ст. 364-1 КК, у вину ОСОБА_6 не ставились, є безпідставними, оскільки останній обвинувачувався ще й у використанні ним завідомо неправдивого документа, і саме внаслідок цього Чернівецькій міській раді було спричинено тяжкі наслідки у вигляді недоотримання нею коштів пайової участі в сумі 1 414 817,12 грн;
- суд безпідставно вказав у вироку, що підроблення декларації може мати місце тільки тоді, коли після її реєстрації замовник змінив її зміст шляхом часткового внесення недостовірних даних, оскільки вказана декларація є офіційним документом на момент подання її до ЦНАП для подальшої реєстрації в Інспекції ДАБК Чернівецької міської ради;

- є необґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 364-1 КК, виключає і притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Прокурор у касаційній скарзі, обґрунтовуючи необхідність скасування ухвали апеляційного суду, ставить питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, яке не виправив апеляційний суд при розгляді його апеляційної скарги.
Частиною 2 ст. 364-1 КК передбачено відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364-1 КК, характеризується: діянням, яке полягає у використанні особою своїх повноважень всупереч інтересам юридичної особи приватного права; наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинним зв`язком між діянням та наслідками.
Отже, обов`язковими ознаками діяння за ст. 364-1 КК є: а) використання особою своїх повноважень; б) вчинення його всупереч інтересам юридичної особи приватного права.
Метою, яку переслідує особа, винна за ст. 364-1 КК, є одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Поняття неправомірної вигоди, яке наведено в примітці до ст. 364-1 КК, характеризується в законі шляхом вказівки на: 1) перелік цінностей (благ), які є різновидами такої вигоди: грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи; 2) перелік можливих діянь із цими цінностями їх обіцяють, пропонують, надають або одержують; 3) незаконність таких діянь їх вчиняють без законних на те підстав; 4) відсутність належної грошової компенсації за зазначені цінності їх обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.
Аналізуючи наведене в обвинувальному акті формулювання мети ОСОБА_6 на отримання неправомірної вигоди «всупереч інтересам «ЖБТ-75» у вигляді уникнення витрат на пайову участь в розвитку інфраструктури м. Чернівців та якнайшвидшої здачі в експлуатацію багатоквартирного житлового будинку», суд першої інстанції дійшов висновку, що воно не відповідає визначеному законом поняттю неправомірної вигоди.
Так, суд першої інстанції встановив, що стороною обвинувачення не було представлено доказів на підтвердження одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди для себе чи інших осіб або прийняття пропозиції чи обіцянки такої вигоди, не вказано, які незаконні блага він та інші особи отримали або планували отримати та яким чином дії ОСОБА_6 було вчинено всупереч інтересам ЖБТ.
Внаслідок, у тому числі, і цих обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364-1 КК є безпідставним та не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права.

Апеляційний суд, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, також вважав, що вчинені ОСОБА_6 дії не мають ознак одержання неправомірної вигоди, поняття якої містяться в диспозиції ст. 364-1 КК, а тому суд першої інстанції правильно виправдав його за цим законом.
Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що за встановлених судом обставин, виходячи з пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення згідно з обвинувальним актом, з якого не вбачається, зокрема, мети одержання неправомірної вигоди ОСОБА_6 для себе чи інших осіб та використання ним свого службового становища всупереч інтересам юридичної особи приватного права, висновки судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині є правильними.
Доводи у касаційній скарзі про те, що судами залишено поза увагою, що ОСОБА_6 використав завідомо неправдивий документ з метою уникнення сплати обов`язкового платежу (коштів пайової участі), що опосередковано було вигідно безпосередньо йому та членам його сім`ї, для яких будувалися в загальному сім квартир у будинку, є необґрунтованими, оскільки ці обставини виходять за межі обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 .

З урахуванням вищезазначеного інші доводи у касаційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 2 ст. 364-1 КК, у цілому не спростовують правильності висновків суду.
Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачувався у службовому підробленні, видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа та внесенні до офіційного документа завідомо неправдивих відомостей.
Обов`язковою умовою службового підроблення є його предмет офіційний документ, визначення якого наведено в примітці до ст. 358 КК. Так, офіційними визнаються документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, що спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Обґрунтовуючи недоведеність винуватості ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК, суд першої інстанції послався на те, що підроблення декларації про готовність об`єкта до експлуатації може мати місце тільки тоді, коли після її реєстрації, тобто надання їй статусу офіційного документа, замовник змінив її зміст шляхом часткового внесення недостовірних даних, а сам факт заповнення такої декларації не надає їй статусу офіційного документа.

Апеляційний суд погодився з таким висновком суду першої інстанції, зазначивши в ухвалі, що відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 364-1 КК, виключає і притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК.

Разом із тим, Суд вважає слушними доводи у касаційній скарзі про необґрунтованість вказаних висновків та невідповідність їх вимогам закону.
Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що декларація, у підробленні та видачі якої обвинувачувався ОСОБА_6 , відповідає ознакам офіційного документа, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції не спростував викладених в обвинувальному акті обставин щодо того, що ОСОБА_6 станом на момент подачі ним декларації мав повноваження представляти інтереси ЖБТ та був особою, належним чином уповноваженою на заповнення, підписання та подачу цієї декларації для реєстрації.

Форму декларації, затверджену Постановою КМУ «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» від 13 квітня 2011 року № 461 було дотримано.

Крім того, декларація має юридично значущий характер, оскільки посвідчує певні факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру. Зокрема, інформація, що зазначається в п. 22 декларації, посвідчує факт сплати замовником коштів пайової участі у повному обсязі. Реєстрація декларації Інспекцією ДАБК є моментом настання правового наслідку, оскільки саме з цього моменту об`єкт будівництва вважається прийнятим в експлуатацію, що у свою чергу є підставою для оформлення права власності на новозбудований об`єкт будівництва. Також з цього моменту об`єкт будівництва можна під`єднати до різного роду комунікацій: електромережі, систем газо-, водопостачання та водовідведення тощо. Декларація є документом, на підставі якого реєстратор приймає юридично значуще рішення приймати об`єкт будівництва в експлуатацію чи ні.
Отже, апеляційний суд не дав належної оцінки доводам прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону за ч. 1 ст. 366 КК, внаслідок чого висновок апеляційного суду про залишення виправдувального вироку суду першої інстанції в цій частині без зміни є передчасним.
Згідно з положеннями ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, у тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. У п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК зазначено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
У зв`язку з наведеним касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати. Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2