КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24.04.2018 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 197-1 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, а саме у тому, що впродовж 2010 року всупереч установленого порядку передачі (надання) земельних ділянок з установленням меж та оформлення речового права на них фізичними особами, самовільно зайняв земельну ділянку в охоронній зоні, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 за наступних обставин.

На підставі рішення Святошинської районної в м. Києві ради від 16.07.2009 за № 348 між Святошинською районною в м. Києві радою та приватним підприємством «Євро - Київ» було укладено два договори оренди земельної ділянки від 01 грудня 2009 року, відповідно до умов яких ПП «Євро - Київ» отримало в оренду строком до 30.06.2012 земельну ділянку із кадастровим номером 8 000 000 000:75:040, розташовану на куті вулиці Бахмацька, 10 та вулиці Рокитнянської загальною площею 84 кв. м., з них 42,0 кв. м., в тому числі під кіоском 19,8 кв. м. для розміщення, експлуатації та обслуговування кіоску № 1 з продажу продуктів харчування та 42,0 кв. м. для розміщення, експлуатації та обслуговування кіоску № 2. Крім того, в натурі межі зазначених земельних ділянок не встановлювалися.

В подальшому на протязі 2010 року, більш точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлена, директор ПП «Євро - Київ» ОСОБА_9 на підставі усної домовленості досягнутої із ОСОБА_6 земельну ділянку із кадастровим номером 8 000 000 000:75:040, розташовану на куті АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 загальною площею 84 кв. м. передав у користування ОСОБА_6 для будівництва на земельній ділянці приміщення магазину.

Після отримання у користування земельної ділянки, яка розташована на куті АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 загальною площею 84 кв.м. у ОСОБА_6 виник кримінально - протиправний умисел, спрямований на зайняття земельної ділянки більшою площею, ніж йому було передано ОСОБА_9 у користування та яку було виділено відповідно до рішення Святошинської районної в м. Києві ради від 16.07.2009 за № 348.

З метою зайняття земельної ділянки більшою площею, ніж йому було передано у користування, ОСОБА_6 05.01.2010 уклав з ПП «Нерух Є.М.» договір за № 05/01/10, відповідно до умов якого ОСОБА_10 виготовив металеву конструкцію, фасадні стіни та в подальшому встановив їх на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 . Такими діями ОСОБА_6 фактично реалізував злочинний умисел на самовільне зайняття земельної ділянки, вчинене щодо земель в охоронних зонах - магістральних теплових мереж.

05.01.2010, відповідно до акту прийому - передачі до договору № 05/01/10, укладеного між ПП «Нерух Є.М.» та ОСОБА_6 , ОСОБА_6 отримав виконані ОСОБА_10 роботи по виготовленню та установки модульних будівель (павільйон) розміром 100 кв.м.

Відповідно до акту обстеження земельної ділянки від 14.08.2017 було встановлено, що площа земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_6 становить 0,0116 га або 116 кв. м., тобто площею на 32 кв.м. більше ніж була передана ОСОБА_6 у користування директором ПП «Євро - Київ» ОСОБА_9 .

В подальшому, на протязі 2010 більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел спрямований на самовільне зайняття земельної ділянки площею 32 кв. м., яка розташована по АДРЕСА_3 , у виготовленій ОСОБА_10 будівлі організував діяльність продуктового магазину та перукарні, площа яких встановила 116 кв. м.

25.01.2010 ОСОБА_6 , переслідуючи корисливий мотив, з метою отримання прибутку, облаштоване модульне приміщення, яке розташоване на самовільно зайнятій земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Бахмацька, 10 - А, відповідно до умов договору оренди модульного приміщення передав в оренду для ПП «Євро - Київ».

У зв`язку з невиконанням своїх зобов`язань за договором оренди модульного приміщення посадовими особами ПП «Євро - Київ», 16.07.2013 ОСОБА_6 з метою набуття у власність незаконно збудованої будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці за адресою: м. Київ, вул. Бахмацька, 10 - А звернувся з позовною заявою до Святошинського районного суду м. Києва про визнання права власності за ним на нежитлову будівлю по АДРЕСА_4 .

Відповідно до рішення Святошинського районного суду м. Києва у справі за № 759/10582/13 від 26.07.2013 року за ОСОБА_6 було визнано право власності на нежитлову будівлю по АДРЕСА_3 , загальною площею 89, 3 кв. м., фактична площа якої становить 116 кв. м.

16.09.2013 ОСОБА_6 , переслідуючи кримінально - протиправний умисел, спрямований на самовільне зайняття земельної ділянки, яка розташована по АДРЕСА_3 площею 32 кв. м., з метою легалізації своїх злочинних дій, на підставі рішення Святошинського районного суду м. Києва від 26.07.2013 зареєстрував за собою право власності на нежитлове приміщення загальною площею 89,3 кв. м., яке фактично займає земельну ділянку площею 116 кв. м. за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому, 21.09.2013 ОСОБА_6 , нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_3 на підставі договору купівлі - продажу нерухомості реалізував на користь ОСОБА_11 .

23.09.2013 ОСОБА_11 нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_3 на підставі договору купівлі - продажу реалізував на користь ОСОБА_12 .

Згідно рішення Апеляційного суду м. Києва від 08.10.2014 у справі 22-ц/796/11045/2014, яке набуло законної сили, було задоволено апеляційну скаргу прокурора Святошинського району м. Києва, подану в інтересах Київської міської ради та інспекції архітектурно - будівельного контролю, а рішення Святошинського районного суду м. Києва від 16.07.2013 року було скасовано.

Відповідно до інформації ПАТ «Київенерго» нежитлова будівля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , загальною площею 116 кв. м. розміщена безпосередньо на тепловій мережі ТМ -1 ЄТ «Біличі» 2 Ду 200 мм від ТК - 108/3 до ТК - 108/4, що є порушенням вимог п. 11.25 ДБН В.2.5-39:2008 «Теплові мережі» п.6.3.7 Правил технічної експлуатації теплових установок і мереж та п. 13.2.6 Правил благоустрою м. Києва.

Відповідно до положень Закону України «Про землі енергетики та правовий режим спеціальних зон енергетичних об`єктів» охоронна зона магістральних теплових мереж - частина земної поверхні, повітряного простору та надр вздовж трубопроводів і об`єктів теплових мереж, обмежена умовними площинами паралельно його осям, на якій обмежується провадження господарської діяльності для забезпечення стабільних умов експлуатації, запобігання пошкодженню.

Розмір охоронних зон магістральних теплових мереж визначається паралельними прямими по обидва боки від крайніх елементів трубопроводів та навколо інших об`єктів магістральної тепломережі на відстані від 3,0 до 5,0 метра.

Такими своїми діями ОСОБА_6 самовільно зайняв земельну ділянку площею 32 кв.м. із земель в охоронних зонах магістральних теплових мереж.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 197-1 КК України та виправдати на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, понесені судові витрати у справі покласти на рахунок держави, стягнувши з державного бюджету України шляхом безспірного списання коштів з Єдиного казначейського рахунку Державної казначейської служби України на користь ОСОБА_6 34 000 грн. витрат на правову допомогу, в решті вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_6 посилається на те, що визнаючи його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 197-1 КК України, суд повинен був послатись на недоведеність вчинення кримінального правопорушення, як на підставу виправдання, а також необґрунтовано послався на положення ч.1 ст. 120 КПК України, поклавши на нього понесені ним судові витрати у вигляді витрат на правову допомогу як під час досудового, так судового слідства.

Прокурор Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 197-1 КК України, та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор вказує, що судом невірно надано оцінку доказам, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема прокурор зазначає, що суд у своїх висновках посилається на показання свідка ОСОБА_13 наявності правовстановлюючих документів на об`єкти нерухомості, однак стороною обвинувачення надано докази, що вказують на реєстрацію права власності на об`єкт нерухомості у липні-вересні 2013 року, тоді як факт самовільного зайняття прокуратурою датується на січень 2010 року. Надані стороною захисту висновки Київської міської державної адміністрації № 10-1059 та №10-1060 від 28.01.2008 судом невірно розцінені як доказ невинуватості. Так, відповідно до діючого на момент вчинення кримінального правопорушення законодавства, червоні лінії - визначені в містобудівній документації відносно пунктів геодезичної мережі межі існуючих та запроектованих вулиць, доріг, майданів, які відмежовують території мікрорайонів, кварталів та території іншого призначення. Судом невірно ототожнено ділянки охоронних зон з червоними лініями. Крім того, під час допиту свідка ОСОБА_14 та вивчення ним вказаних висновків зазначено, що на них відображені теплова камера та маршрут пролягання трубопроводу. Таким чином висновки суду про відсутність на плані червоних ліній вказують на відсутність охоронних зон. Крім того, місце розташування малих архітектурних форм на висновках не відповідає фактичному розтушуванню магазину на території забудови. Також судом не взято до уваги сукупну інформацію, викладену у письмових доказах сторони обвинувачення: договорі підряду №05/01/10 щодо розмірів замовленого модульного приміщення - 100 кв.м., договорі оренди земельної ділянки на загальну площу 84 кв.м., акті обстеження земельної ділянки №17-1264-08 від 14.08.2017 щодо засвідчення розміру фактично використовуваної землі - 115 кв.м. Крім того, допитаний в якості свідка ОСОБА_9 повідомив, що передавав документи з оренди земельних ділянок площею саме 84 кв.м., ПП «Євро-Київ» не здійснювало свою діяльність у збудованому модульному приміщенні, що свідчить про підтвердження висновків про причетність ОСОБА_15 до інкримінованого йому правопорушення.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом.
Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та оцінив всі надані сторонами докази.
Висновок суду першої інстанції про недоведеність висунутого ОСОБА_6 обвинувачення ґрунтується на показаннях допитаних в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , досліджених в судовому засіданні документах: копії договору купівлі-продажу нерухомості від 21.09.2013; копії витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію 16.09.2013; копії висновку про вартість майна №204/13; копії договору купівлі-продажу нерухомості від 23.09.2013; копії висновку про вартість майна №205/13; відповіді департаменту містобудування та архітектури КМДА №055-5641 від 29.03.2017; відповіді Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації №107-33/2712 від 05.04.2017; відповіді ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м.Києві; відповіді ПАТ «Київенерго» №42АУ/84Б/1182 від 31.03.2017; відповіді № від 05.04.17 Департаменту земельних ресурсів Виконавчого органу КМДА; відповіді №073-2809 від 31.03.17 Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва КМДА; копію дозволу на розроблення документації ДОЗ-0501; висновку Департаменту містобудування та архітектури КМДА; копію витягу з протоколу №22 від 22.09.2015 засідання постійної комісії з питань містобудування, архітектури та землекористування Київської міської ради; витязі з бази даних міського земельного кадастру від 11.04.2014; відповіді Київського міського БТІ від 23.05.2017 та 17.08.2017, копії рішення Святошинського районного суду м.Києва від 26.07.2013; копії рішення Апеляційного суду м.Києва від 08.10.2014; копії рішення Святошинської районної у місті Києві ради V скликання позачергової двадцять першої сесії про внесення змін до рішення Святошинської районної у місті Києві ради від 26.12.2008; відповіді №6 від 11.08.2017 Департаменту земельних ресурсів КМДА; протоколі огляду місця події від 11.08.2017; матеріалах аерозйомки земельної ділянки; акті обстеження земельної ділянки №17-1264-08 від 14.08.2017; протоколі огляду місця події від 23.09.2017; копії технічного паспорту на нежитловий будинок (приміщення); відповіді ПАТ «Київенерго» від 26.09.2017; протоколі обшуку від 18.11.2017; протоколі обшуку від 18.11.2017; акті №12/17 про порушення охоронних зон теплових мереж від 27.03.2017; акті №13/17 про порушення охоронних зон теплових мереж від 03.04.2017; договорі №05/01/10 від 05.01.2010 між ПП « ОСОБА_10 » та ФОП ОСОБА_6 про виготовленню модульної будівлі (павільйону) загальною площею 100 кв.м., акт прийому-передачі від 25.01.2010; технічному звіті по встановленню зовнішніх меж землекористування гр. ОСОБА_12 на АДРЕСА_3 ; висновку експерта №8-4/2402 від 22.11.2017; висновку експерта №8-4/2493 від 04.12.2017.
За результатами дослідження цих доказів суд першої інстанції дійшов висновку про те, що досліджені докази не доводять вину ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.197-1 ч.2 КК України.
Відповідно до правових висновків Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів апеляційним судом, суд апеляційної інстанції не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо докази не було досліджено під час апеляційного розгляду.
З метою дотримання принципу безпосередності дослідження доказів в судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням прокурора було допитано свідка ОСОБА_9 , який показав, що у 2010 році передав на підставі усної домовленості ОСОБА_6 земельну ділянку, розташовану на куті вулиці Бахмацька, 10 та вулиці Рокитнянської для будівництва приміщення магазину. В подальшому він займався оформленням документів на цю ділянку в Святошинській районній в м. Києві раді. Коли ОСОБА_6 побудував приміщення на ділянці, він не зміг розрахуватись за виконані роботи, у зв`язку з чим між ним та ОСОБА_6 виник судовий спір щодо права власності на це приміщення. Йому нічого не було відомо з приводу того, що земля, на якій було зведено приміщення, належить до охоронюваних зон. Він нічого з цього приводу ОСОБА_6 не повідомляв. Вважає, що якби земля була охоронюваною, то Святошинська районна в м. Києві рада не передала б йому цю землю у користування.
Також апеляційним судом за клопотанням прокурора було досліджено усі письмові докази, які були надані стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та містяться в матеріалах справи.
Дослідженні апеляційним судом докази не спростовують твердження обвинуваченого про те, що він зводив вказану модульну будівлю (павільйон) на замовлення ПП «Євро-Київ», яке не розрахувалось з ним за виконані роботи. Саме це підприємство визначало розмір будівлі і місце її розташування. Право власності на будівлю він отримав в судовому порядку за борги ПП «Євро-Київ» вже після того, як будівлю було зведено.
За результатами безпосереднього дослідження вказаних доказів апеляційний суд переконався у правильності висновків суду першої інстанції стосовно того, що на момент установки модульної будівлі (павільйону) ОСОБА_6 не знав та і не міг знати про прокладений трубопровід, адже у висновках Київської міської державної адміністрації №10-1059 та №10-1060 від 28.01.2008 щодо використання земельної ділянки на куті вул. Бахмацької, 10 та вул. Рахманінова не було заперечень щодо надання вищевказаної земельної ділянки в короткострокову оренду для розміщення та експлуатацію кіосків №1 та №2 з продажу продуктів харчування, а відомості щодо розташування теплових мереж під будівлею стали відомі йому лише після проведення обстеження працівником ПАТ «Київенерго`Бойком у 2017 році.
З показань ОСОБА_14 , які він давав в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що Головне управління містобудування й архітектури та дизайну міського середовища не володіло точними даними щодо прокладення теплових мереж на куті вул. Бахмацької, 10 та вул. Рахманінова. Лише 03.04.2017 в ході обстеження охоронюваних зон теплових мереж було встановлено, що труба проходить під приміщенням будівлі магазину, розташованого по вул. Бахмацькій, 10, у зв`язку з чим власнику було вручено акт про порушення охоронних зон теплових мереж.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.197-1 КК України.
Рішення суду щодо виправдання ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення повністю узгоджуються з вимогами ч.1 ст.373 КПК України, яка визначає підстави для ухвалення виправдувального вироку, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині колегія суддів визнає необґрунтованими.
Також колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині стягнення з держави на його користь 34 000 грн. витрат на правову допомогу, адже відповідно до ст. 120 КПК України витрати, пов`язані з оплатою допомоги захисника, несе обвинувачений, крім випадків, коли захисник залучається для здійснення захисту за призначенням для надання безоплатної правової допомоги.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24.04.2018 року щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3