Дата документу 27.11.2019 Справа№ 324/1905/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 324/1905/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1501/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 27 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Пологівського районного суду м. Запоріжжя від 5 липня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василівка Запорізької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше судимого:
1) 14.07.2000 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ст.17, ч.2 ст.140, ч.3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 2 роки;
2) 27.03.2002 року Енергодарським місцевим судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
3) 12.07.2007 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
4) 28.01.2008 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.358 КК України до штрафу у розмірі 850грн.;
5) 12.05.2008 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.3 ст.358 КК України до штрафу у розмірі 850грн.;
6) 26.11.2008 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 70, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
7) 18.02.2011 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ст.391 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 71, 72 КК України до 6 місяців арешту;
8) 11.12.2012 року Енергодарським міським судом за ч.3 ст.185, ст.395 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 72 КК України до 5 років позбавлення волі;
9) 30.09.2016 Василівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі;
10) 03.04.2018 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України із застосуванням ст. ст. 69, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 358 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:
30.10.2017 року приблизно о 10 год. 20 хв. ОСОБА_7 , маючи раніше виниклий прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, переслідуючи корисливий мотив та мету, проник на територію домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Після цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, впевнившись в тому, що за його неправомірними діями ніхто не спостерігає, за допомогою підручних засобів, які знаходилися при ньому, намагався шляхом пошкодження вхідних дверей та вікна проникнути всередину житлового будинку з метою викрадення чужого майна. В ході цього, ОСОБА_7 , почувши гучний сигнал автомобіля, на якому рухалася додому ОСОБА_10 , та з метою не бути викритим покинув місце скоєння злочину, не довівши при цьому свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі.
Також, 28.03.2018 року приблизно о 12 год. 40 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, знаходячись у відділенні №А311 ПАТ «Акцент-Банк», розташованому за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.139, з метою отримання банківської карти «Універсальна» А-Банк, пред`явив працівнику ПАТ «Акцент-Банк» завідомо підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серійний номер НОМЕР_1 , виданий Жовтневим РВ УМВС України в Запорізькій області, в якому, згідно висновку експерта №4-162 від 16.04.2018, мала місце зміна первинного змісту, а саме: заміна фотокартки шляхом видалення первинної фотокартки і наклеювання на її місце фотокартки ОСОБА_7 .
Крім того, 29.03.2018 року приблизно об 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, знаходячись у Запорізькому відділенні №8 ПАТ «АКБ «КОНКОРД», розташованому за адресою: м.Запоріжжя, пр.Соборний, буд.176, з метою отримання кредитної банківської картки, пред`явив працівнику ПАТ «АКБ «КОНКОРД» завідомо підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серійний номер НОМЕР_1 , виданий Жовтневим РВ УМВС України в Запорізькій області, в якому, згідно висновку експерта №4-162 від 16.04.2018, мала місце зміна первинного змісту, а саме: заміна фотокартки шляхом видалення первинної фотокартки і наклеювання на її місце фотокартки ОСОБА_7 .
Також, 25.06.2018 року приблизно об 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на використання завідомо підробленого документа, знаходячись в районі зупинки громадського транспорту «Україна» у м.Запоріжжя, шляхом введення в оману працівників поліції щодо своїх справжніх анкетних даних, в якості посвідчення особи, пред`явив завідомо підроблений паспорт громадянина України, серійний номер НОМЕР_2 , виданий Запорізьким РВ ГУМВС в Запорізькій області, на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в якому, згідно висновку експерта №4-236 від 24.07.2018, мала місце зміна первинного змісту, а саме: заміна фотокартки шляхом видалення первинної фотокартки і наклеювання на її місце фотокартки ОСОБА_7 .

Вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 5 липня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 358 КК України, та йому призначено покарання:
за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за ч.4 ст. 358 КК України (за епізодами від 28.03.2018 року та 29.03.2018 року) у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за даними злочинам та покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць та зараховано в строк відбування покарання, відбуте частково засудженим ОСОБА_7 за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року у виді позбавлення волі в період з 25 червня 2018 року по 04 липня 2019 року включно.
За ч.4 ст. 358 КК України (за епізодом від 25.06.2018) призначено покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року і остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 2 (два) місяці.
Обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі засудженим ОСОБА_7 за даним вироком ухвалено рахувати з 05 липня 2019 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 30 жовтня 2017 року до 02 листопада 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 5400 (п`ять тисяч чотириста) грн. 48коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та обставини кримінального провадження, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог, пославшись на зміст статті 71 КК України, зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України мав би до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання, визначену судом за ч. 4 ст. 70 КПК України, тобто до 1 року 6 місяців обмеження волі, що відповідно до вимог ст. 72 КК України відповідає 9 місяцям позбавлення волі приєднати покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, яке ОСОБА_7 не відбуто.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити наступне покарання:

за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

за ч.4 ст. 358 КК України (за епізодами від 28.03.2018 року та 29.03.2018 року) у виді обмеження волі строком на один рік.

В силу ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання по даним злочинам та покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

За ч.4 ст. 358 КК України (за епізодом від 25.06.2018 року) призначити покарання у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком, яка ним не відбута і остаточно до відбуття призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 10 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі.
Захисник, вказуючи на порушення районним судом правил призначення покарання, частково підтримав апеляцію прокурора, прохаючи про призначення остаточного покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Обвинувачений у судовому засіданні висловив згоду із вироком суду першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кваліфікація дій останнього не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Проте доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Так, відповідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому ч. 4 ст. 71 КК України передбачає, що в такому разі покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
При цьому, при застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Проте судом першої інстанції вищенаведені норми залишено поза увагою, що сприяло неправильному застосуванню Закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений за попереднім вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року ОСОБА_7 до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Інкриміновані епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 вчинив в період з 30 жовтня 2017 року по 25 червня 2018 року, тобто частина епізодів вчинена до ухвалення попереднього вироку та один епізод після.
Отже, суд першої інстанції, правильно встановив необхідність при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст. 70, ст. 71 КК України.
Проте, місцевий суд при призначенні остаточного покарання за ст. 71 КК України не врахував, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком належить вважати повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину, а отже існує необхідність чіткого встановлення невідбутої частини покарання.

Місцевий суд не взяв до уваги, що він врахував покарання, призначене вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року при призначенні покарання обвинуваченому за ч.4 ст. 70 КК України у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, яке і становить у даному випадку невідбуту частину покарання, з чого і слід виходити при призначенні покарання за ст. 71 КК України.

Наведене порушення призвело до того, що призначене остаточно покарання за ст. 71 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці не відповідає вимогам ч.4 ст. 71 КК України.

Отже, до призначеного покарання за даним вироком у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, що згідно до ст. 72 КК України відповідає 9 місяцям позбавлення волі слід приєднати невідбуту частину покарання, яка становить 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

З огляду на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора, вирок районного суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України з ухваленням свого вироку в цій частині.
Так, при призначенні покарання судова колегія виходить з положень ч.1 ст. 71 КК України, якою передбачено призначення покарання за новим вироком з застосуванням принципів повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи певну неузгодженість між доводами, викладеними у мотивувальній частині апеляції (часткове приєднання невідбутої частини покарання) та її резолютивній частині (повне приєднання невідбутої частини покарання), а отже щодо застосування принципу призначення покарання за сукупністю вироків, відсутність доводів апеляції щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ст. 414 КПК України), колегія суддів не вбачає підстав для висновку про застосування до ОСОБА_7 найбільш обтяжливого принципу складання покарань.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено з урахуванням положень ст. 71 КК України щодо остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, яке буде домірним скоєному, відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого, а також принципу індивідуалізації покарання.
Отже, вважаючи, що запропоновані прокурором принцип складання покарань за ст. 71 КК України та остаточний строк покарання, за відсутністю в мотивувальній частині не лише обґрунтування зазначеної вимоги а і при встановленому апеляційним судом протиріччі, обумовлює часткове задоволення апеляції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 5 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 358 КК України,в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання

за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

за ч.4 ст. 358 КК України (за епізодами від 28.03.2018 року та 29.03.2018 року) 1 рік обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання даного покарання з покаранням, призначеним за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

За ч.4 ст. 358 КК України (за епізодом від 25.06.2018 року) призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

Зарахувати ОСОБА_7 , на підставі ч.4 ст. 70 КК України, в строк покарання відбутий строк покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 03.04.2018 року з 25 червня 2018 року по 27 листопада 2019 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4