У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши за матеріалами кримінального провадження №0000314 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та начальника Доманівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 червня 2019 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Телиця, Новоаненського району Р.Молдова, молдованина, громадянина Р.Молдови, з неповною загальною середньою освітою, не працюючого, офіційно неодруженого, має на утриманні четверо малолітніх дітей, проживаючого без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18.12.2017 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1190 грн,

-обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання і застосування ст.69 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття - перебування під вартою, починаючи з моменту затримання з 14.07.2018 року.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що призначене йому покарання є явно несправедливим та суворим.

Він зазначає, що місцевий суд при призначенні покарання не достатньо врахував наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме відшкодування ним матеріальної та моральної шкоди та наявність у нього на утриманні чотирьох малолітніх дітей.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню (ст. 69 КК України), невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що згідно з вимогами ст. 69 КК України та роз`ясненнями, що містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України, призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України може мати місце лише за наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Зазначає, що мотивуючи рішення при призначенні покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, наявність кількох обставин, що, на думку суду, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, а саме щирого каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування шкоди, наявність у нього на утриманні чотирьох малолітніх дітей, неперебування на обліку у лікарів психіатра та нарколога, позитивну характеристику, та вважав за можливе застосувати положення ст.69 КК України. Проте, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд не дав належної оцінки обставинам, що мають істотне значення при вирішенні питання про розмір покарання.

Вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України із врахуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції хоча й послався, але недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно з приписами ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

На думку апелянта, судом не враховано обставини скоєння злочину, зокрема, що ОСОБА_6 задля реалізації свого злочинного умислу на заволодіння чужим майном у темний час доби діяв зухвало і наполегливо, використовуючи різні методи, а саме спочатку представився працівником поліції, потім для подолання можливого опору потерпілого застосував насильство, яке не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, переслідував останнього, обшукував з метою заволодіння майном, примушував сказати де той сховав телефон.

Судом також залишено без належної правової оцінки і посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , яка була спрямована на уникнення відповідальності і введення в оману правоохоронних органів, зокрема після скоєння грабежу він витягнув із телефону потерпілого SІМ-картки та акумуляторну батарею, побачивши працівників поліції, викинув з автомобіля викрадені у ОСОБА_12 грошові кошти, а під час затримання у порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_6 взагалі назвав інше прізвище.

Судом вказано, проте безпідставно не враховано дані щодо особи обвинуваченого, а саме що він ніде не працює і суспільно-корисною діяльністю не займається, будучи 18.12.2017 року засудженим Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, через нетривалий проміжок часу вчинив новий умисний тяжкий злочин, що вказує на небажання ОСОБА_6 робити належні висновки і ставати на шлях виправлення.

Також, не можна погодитися з висновком суду, що наявність на утриманні ОСОБА_6 малолітніх дітей знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Такий висновок є недоречним. Водночас судом не враховано, що зазначена обставина не завадила обвинуваченому здійснювати злочинну діяльність. До того ж, починаючи з 2013 року (моменту народження першої дитини), ОСОБА_6 до відповідних органів з заявами про визнання себе батьком малолітніх дітей, не звертався.

Крім того, відсутність на обліку у лікарів нарколога і психіатра згідно зі ст. 66 КК України не віднесено до переліку пом`якшуючих покарання обставин, тому визнання її такою повинно вирішуватися в залежності від конкретних обставин справи і має бути судом належним чином мотивовано. Натомість судом взагалі не мотивовано чому ця обставина є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, а надто враховуючи той факт, що попередня судимість обвинуваченого пов`язана з незаконним обігом наркотичних речовин.

До числа пом`якшуючих покарання обставин, передбачених ст. 66 КК України, також не віднесено повне визнання винуватості обвинуваченим, а тому визнання зазначеної обставини такою повинно вирішуватися в залежності від конкретних обставин справи та має бути судом належним чином мотивовано.

Натомість суд взагалі не мотивував, у чому саме полягало повне визнання винуватості обвинуваченим та чому це є обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особливо враховуючи те, що на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду ОСОБА_6 свою вину не визнавав, показання не надавав, з метою уникнення відповідальності постійно змінював версії події, а визнав свою вину і надавав зізнавальні покази лише на останньому судовому засіданні, що є намаганням уникнути більш суворого покарання.

Обґрунтовуючи застосовування ст. 69 КПК України, суд вказав, що ОСОБА_6 звернувся до міграційної служби з письмовою заявою про легалізацію його проживання на території України, хоча він вже понад 10 років проживає в Україні, однак за цей час не спромігся легалізувати своє перебування на території України.

Аналогічним чином це стосується визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання, такої обставини як щире каяття.

Так, Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду ( справа №759/7784/15-к) у постанові від 22.03.2018 року роз`яснив, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Дійсно, родичі обвинуваченого ОСОБА_6 відшкодували потерпілому завдані злочином збитки, однак ця обставина врахована як самостійна.

Відтак, призначення судом обвинуваченому за ч.2 ст.186 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України є безпідставним, необґрунтованим і невмотивованим.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Суд визнав доведеним, що 14.07.2018 року близько 02:15 год. ОСОБА_6 на автомобілі марки Volkswagen Polo Classik під керуванням ОСОБА_13 , рухався по автодорозі Т-1506 з с.Кудрявцівка, Веселинівського району Миколаївської області в напрямку смт Арбузинка Миколаївської області.
У вказаний час, ОСОБА_12 , знаходячись на околиці с.Мостове, Доманівського району Миколаївської області, рухався по вказаній автодорозі в напрямку с.Кудрявцівка, Веселинівського району Миколаївської області, присвічуючи собі ліхтариком у мобільному телефоні.
ОСОБА_6 та ОСОБА_13 , побачивши ОСОБА_12 , вирішили зупинитись та запитати останнього напрямок руху до смт Арбузинка.
Коли автомобіль зупинився, ОСОБА_6 покликав до себе ОСОБА_12 т а коли останній підійшов, ОСОБА_6 вийшов з автомобіля та представившись працівником поліції, почав вимагати у ОСОБА_12 документи, що посвідчують його особу.
ОСОБА_12 , зрозумівши, що ОСОБА_6 не є працівником поліції, відмовився надавати йому документи.
У цей час ОСОБА_6 , звернувши увагу на мобільний телефон марки PRESTIGIO Grace Q5, який знаходився в руках у ОСОБА_12 , переслідуючи корисливий мотив, вирішив заволодіти вказаним мобільним телефоном .
У ході цього, ОСОБА_6 почав видирати з рук ОСОБА_12 його мобільний телефон, однак останній пручався та міцно тримав телефон.
ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, наніс ОСОБА_12 один удар кулаком лівої руки в обличчя з правої сторони.
Після цього, ОСОБА_12 почав тікати до лісосмуги та пробігши декілька метрів, упав на землю та зачаївся, сподіваючись, що ОСОБА_6 його не знайде, при чому заховав мобільний телефон у траву.
Однак ОСОБА_6 знайшов ОСОБА_12 та підійшовши до нього, піднімаючи його на ноги та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, наніс один удар ногою в область ребер з лівої сторони.
Обшукуючи ОСОБА_12 , ОСОБА_6 знайшов у лівій кишені шортів пачку цигарок Rothmans та грошові кошти, якими він заволодів.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , погрожуючи ОСОБА_12 фізичною розправою, примусив останнього показати, де він заховав свій мобільний телефон.
Під примусом ОСОБА_6 , ОСОБА_12 вказав на місце, де він заховав мобільний телефон. Знайшовши мобільний телефон, ОСОБА_6 підібрав його та направився з ним в напрямку автомобіля марки Volkswagen Polo Classik. Направляючись до вказаного автомобіля, ОСОБА_6 підібрав із землі біля дерева зарядний пристрій до мобільного телефону та дезодорант АХЕ
Після цього, ОСОБА_6 із вказаними речами та пачкою цигарок Rothmans, в якій знаходилися грошові кошти, сів до автомобіля під керуванням ОСОБА_13 , та у подальшому направились у напрямку смт Доманівка, Миколаївської області.
У результаті злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілому ОСОБА_12 завдано матеріального збитку на загальну суму 3805 грн.
Своїми злочинними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, а саме: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд врахував повне визнання обвинуваченим своєї вини, його щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому завданих злочином збитків , звернення до міграційної служби з письмовою заявою про легалізацію його проживання на території України, звернення до органу ДРАЦС з письмовою заявою про визнання себе батьком малолітніх дітей, які народженні від спільних стосунків з ОСОБА_14 , утримання малолітніх дітей, біологічним батьком яких є, позитивну характеристику за місцем проживання, думку потерпілого, суд вважав необхідним на підставі ст. 69 КК України призначити ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , на підтримку доводів апеляційної скарги обвинуваченого та які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги прокурора та його заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України є вірними, апелянтами не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, то апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, в достатній мірі врахував обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки та особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність кількох обставин, що, на думку суду, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, а саме щирого каяття обвинуваченого, добровільного відшкодування шкоди, наявність у нього на утриманні чотирьох малолітніх дітей, неперебування на обліку у лікарів психіатра та нарколога, позитивну характеристику.

Так, ухвалюючи оскаржуваний вирок, судом надано належну оцінку обставинам, що мають істотне значення при вирішенні питання про розмір покарання.

Обґрунтовуючи застосовування положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції правильно послався на наявність на утриманні ОСОБА_6 чотирьох малолітніх дітей, його щире каяття у вчиненні злочину, вірно вказав, що ОСОБА_6 звернувся до міграційної служби з письмовою заявою про легалізацію його проживання на території України. Зазначені обставини підтверджуються матеріалами кримінального провадження та свідчать про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків за місцем проживання на території України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду ( справа №759/7784/15-к) у постанові від 22.03.2018 року роз`яснив, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного засобу фіксації судового засідання, ОСОБА_6 повністю визнав вину, висловлював жаль щодо вчиненого ним злочину, давав послідовні правдиві покази про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, потерпілому майнова шкода відшкодована в повному обсязі.

За такого, доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність щирого каяття є неприйнятними.

Дійсно, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, потерпілому завдані злочином збитки були відшкодовані родичами обвинуваченого. Однак, враховуючи, що ОСОБА_6 весь період досудового слідства та розгляду справи судом першої інстанції перебував під вартою та не міг самостійно відшкодувати завдані ним збитки, зазначена обставина не може свідчити про відсутність у ОСОБА_6 щирого каяття та не бажання виправити наслідки вчиненого.

Врахувавши дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, незадовільний стан здоров`я, щире каяття обвинуваченого у вчиненому, відшкодування потерпілому матеріальних збитків, думку потерпілого щодо виду та розміру покарання, яке має бути призначене ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що всі зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.186 КК України, застосувавши положення ст. 69 КК України. Суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність та необґрунтованість такого рішення суду є неприйнятними.

На думку апеляційного суду саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Визначене судом першої інстанції покарання, а саме його вид та розмір відповідають меті покарання зазначеній в ст. 50 КК України.

Тому доводи прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону України, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не є слушними.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 , то апеляційний суд не може погодитись з ними. Призначаючи обвинуваченому покарання, судом першої інстанції дотримано вимог кримінального закону щодо загальних засад призначення покарання. Судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та призначено покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства.
Враховуючи викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, а відтак для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України , апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та начальника Доманівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 червня 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: