ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1677/19 Справа № 203/390/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_2 ,
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002406 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, з середньою освітою, не зареєстрованого, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11 серпня 2003 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. Звільнений 21 січня 2008 року по відбуттю строку покарання;

23 березня 2009 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України, з видом покарання: арешт на строк 2 місяці. Звільнений 23 травня 2009 року по відбуттю строку покарання;

20 травня 2010 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України, з видом покарання: позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Звільнений 03 січня 2013 року по рішенню П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2012 року, вид - умовно-дострокове звільнення, невідбутий термін 4 місяці 18 днів;

02 жовтня 2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України, з видом покарання: позбавлення волі строком 3 роки;

09 грудня 2014 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, з видом покарання: позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць;

04 вересня 2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 74 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 17 березня 2017 року з Синельниківської виправної колонії за рішенням Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2017 року на підставі ст. 81 КК України, вид умовно-дострокове звільнення, невідбутий термін 1 рік 1 день,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2019 року ОСОБА_8 було визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. Строк відбуття покарання рахувати з 23 січня 2019 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на проведення судової експертиз загальною сумою 1430,00 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув за адресою м. Дніпро, пр-т. О. Поля і біля будинку №109 вказаної адреси 17 жовтня 2018 року приблизно о 06:00 годині, реалізуючи злочинний умисел, відчинив запірний люк та проник у інше сховище, а саме в міський колектор діючої лінії зв`язку, звідки таємно, діючи повторно викрав майно, яке належало ПрАТ Фарлеп-Інвест: телефонний кабель типу ТПП 10*2*04, довжиною 70 метрів, спричинивши ПрАТ Фарлеп-Інвест матеріальну шкоду в розмірі 474,60 грн.
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця події скрився, розпорядившись викладеним майном на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у інше сховища, вчинене повторно.
Дане кримінальне провадження судом першої інстанції було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2019 року та ухвалити новий, в якому зазначити в мотивувальній частині обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на те, що ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не врахував той факт, що обвинувачений вчинив новий злочин, маючи судимості за умисні злочини, що відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання, чим допустив неправильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність.
Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2019 року в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 років, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробування з іспитовим строком 2 роки.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги адвокат посилався на те, що при ухвалені вироку суд першої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання а саме: щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, а також часткове відшкодування потерпілому заданої злочином шкоди.
Вказані обставини є важливими та суттєво впливають на вид та розмір при призначенні покарання.
Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2019 року змінити, а саме перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.
Так, обвинувачений вважає, що органом досудового розслідування та судом під час судового розгляду не врахована позиція Верховного Суду щодо кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, зокрема, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) поєднане з проникненням в інше сховище.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити. Щодо апеляційних скарг адвоката та обвинуваченого, прокурор посилався на їх безпідставність та необґрунтованість, просив залишити апеляційні скарги без задоволення.
Адвокат ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, апеляційну скаргу свого підзахисного підтримав.
ОСОБА_8 , також проти апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити її без задоволення, апеляційну скаргу адвоката підтримав, а щодо своєї апеляційної скарги, то просив перевірити викладені в ній доводи.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, пояснення обвинуваченого та адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, то колегія суддів вважає їх такими, що не обґрунтовують апеляційні вимоги про скасування вказаного судового рішення і не можуть бути підставою для його зміни.
Так, згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що судом дійсно без наведення відповідного мотивування не визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, в той час як він дійсно має місце у зв`язку із вчиненням ОСОБА_8 нових злочинів у період наявності в нього судимостей за умисні злочини та незважаючи на зазначення такої обтяжуючої покарання обставини в обвинувальному акті прокурора.
Разом з тим, дану помилку суду першої інстанції не можна вважати істотною, оскільки вона не перешкодила і не могла перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що визнає і сам прокурор, оскаржуючи вирок лише з формальних підстав та не оспорюючи його правильність по суті, а отже вказане порушення відповідно до ст. 409 КПК України не може бути підставою для скасування або зміни вироку суду.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню.
Щодо апеляційної скарги адвоката з приводу зміни оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання та призначення йому більш м`якого покарання, з застосуванням ст. 75 КК України, то така скарга не підлягаює задоволенню, так як призначене покарання ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Згідно вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Як видно з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд врахував всі необхідні дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, в тому числі проти власності, обставини, які пом`якшують покарання щиросердечне каяття та призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, а тому, доводи адвоката в цій частині є необґрунтованими.
Щодо посилань адвоката ОСОБА_7 на те, що ОСОБА_8 на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має позитивну характеристику, то вони не є тими виключними обставинами, які значно зменшують суспільну небезпеку обвинуваченого, а є нормою поведінки для законослухняного громадянина.
Доводи апеляційної скарги адвоката про часткове відшкодування ОСОБА_8 завданої ПрАТ Фарлеп-Інвест злочином матеріальної шкоди, також не знайшли свого обґрунтованого підтвердження, так як будь-які докази з цього приводу в матеріалах кримінального провадження відсутні.
За тих самих обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, з застосуванням ст. 75 КК України, не підлягають задоволенню.
Водночас, не підлягають задоволенню і доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації судом першої інстанції вчиненого кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України в силу вимог ч. 3 ст. 349 КК України, за якою було проведено розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Так, обвинуваченому під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції в присутності професійного захисника адвоката ОСОБА_7 було роз`яснено наслідки розгляду справи в спрощеному порядку, з чим ОСОБА_8 погодився, розумів наслідки такого розгляду, в повному обсязі визнав свою вину при обставинах, викладених в обвинувальному акті, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше сховище (ч. 3 ст. 185 КК України) та під час допиту детально виклав обставини вчиненого ним злочину, в тому числі стосовно обставин проникнення в колектор для викрадення кабелю.
Порушень судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КК України, колегією суддів не встановлено.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 370, 404, 409, 423, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 березня 2019 року - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4