Дата документу 03.07.2019 Справа № 310/7238/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/7238/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/532/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 3 липня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 вересня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Осипенко Бердянського району Запорізької області, громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 12 вересня 2018 року обставини:

28 червня 2018 року приблизно о 21 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля під`їзду №4 будинку № 6 по проспекту Перемоги в місті Бердянськ Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов зі спини до ОСОБА_9 та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, кулаком однієї руки наніс їй удар в потилицю, від якого потерпіла відчула фізичний біль та впала на землю. Відразу після цього ОСОБА_7 , застосовуючи свою фізичну силу, однією рукою зірвав з плеча ОСОБА_9 та відкрито, повторно викрав належну потерпілій жіночну сумку вартістю 350 гривень, в якій знаходилось її майно, а саме: гаманець вартістю 400 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 50 грн.; мобільний телефон «Fly» вартістю 400 гривень з сім картами мобільних операторів «МТС» та «Лайф», які для потерпілої матеріальної шкоди не становлять; косметичка вартістю 100 гривень; гроші в сумі 1000 гривень; паспорт громадянина України та банківська карта «ПриватБанку», які матеріальної цінності для потерпілої не становлять; а всього на загальну суму 2300 гривень.
Відразу після цього, ОСОБА_7 разом з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 2300 гривень.
Крім того, 29.06.2018 року о 00 годині 12 хвилини ОСОБА_7 , знаходячись біля банкомату, розташованому за адресою: Запорізька область місто Бердянськ вул.Морська буд. 19, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення грошових коштів, які містились на раніше викраденій у ОСОБА_9 банківській картці AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , шляхом однієї транзакції з вказаного банкомату зняв з вказаної картки грошові кошти в сумі 3000 грн., таким чином таємно, повторно викрав грошові кошти, належні потерпілій ОСОБА_9 на суму 3000 грн.
Цього ж дня о 00 годині 38 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись в магазині «АТБ», який розташований за адресою: Запорізька область м. Бердянськ пр. Азовський, 35, діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення грошових коштів, які містилися на раніше викраденій у ОСОБА_9 банківській картці AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , шляхом однієї транзакції придбав за допомогою вказаної картки товар на суму 417,90 грн., таким чином таємно, повторно викрав грошові кошти, належні потерпілій ОСОБА_9 на суму 417,90 грн.
Цього ж дня в період часу з 00 годині 41 хвилини до 00 години 47 хвилин ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись біля банкомату банку «Сбербанк», розташованому за адресою: Запорізька область місто Бердянськ пр.Перемоги, 22/12, діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення грошових коштів, які містилися на раніше викраденій у ОСОБА_9 банківській картці AT КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , шляхом дев`яти транзакції з вказаного банкомату зняв з вказаної картки грошові кошти в сумі 7700 грн., таким чином таємно, повторно викрав грошові кошти, належні потерпілій ОСОБА_9 на суму 7700 грн.
Відразу після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 11117,90 грн.
Крім того, 18 липня 2018 року приблизно о 7 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля території Бердянського коледжу харчової промисловості по вулиці Шевцової в місті Бердянськ Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_10 та застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, розпилив їй в обличчя сльозогінний газ та застосовуючи свою фізичну силу, однією рукою почав виривати її сумку. ОСОБА_10 не бажаючи віддавати свою сумку, стала утримувати її та від ривків ОСОБА_7 та втративши рівновагу впала на землю. Відразу після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої наніс їй один удар однією ногою в обличчя та однією рукою вирвав з рук потерпілої належну їй жіночну сумку вартістю 200 гривень, в якій знаходилось її майно, а саме: мобільний телефон «Samsung J7» вартістю 5000 гривень в чохлі вартістю 180 гривень з карткою пам`яті об`ємом 32Гб вартістю 300 гривень, сім карта мобільного оператора МТС-Україна вартістю 25 грн.; одежа, а саме: купальник вартістю 150 грн., рушник вартістю 150 грн., жіноча пудра вартістю 100 грн., крем для обличчя вартістю 170 грн., гаманець вартістю 200 грн., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 30 грн.; а всього на загальну суму 6505 грн.
Відразу після цього, ОСОБА_7 разом з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 6505 гривень.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 12 вересня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання
за ч.2 ст. 185 КК України - 2 ( два) роки позбавлення волі,
за ч.2 ст.186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 4 ( чотири) рокі позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з часу затримання з 13 серпня 2018 року 17 годині 30 хвилини.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 12517 ( дванадцять тисяч п`ятсот сімнадцять) гривень 90 копійок та моральну шкоду в сумі 15000 ( п`ятнадцять тисяч) гривень.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову, просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання і в задоволенні позову повністю відмовити.

В обґрунтування вказаних вимог зазначає про те, що ОСОБА_7 давав покази, приймав активну участь у розслідуванні. Зазначає про незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, оскільки останній хворіє на вірус імунодефіциту. Крім того, ОСОБА_7 зробив для себе висновок, більше не буде скоювати злочини, бажає одружитися та виховувати дітей.

Стосовно цивільного показу вказує про відсутність грошей у обвинуваченого для відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 часткового не погоджується з оскаржуваним вироком, просить всебічно розглянути обставини щодо поведінки потерпілої та застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України, перерахувавши йому строк відбуття покарання. В обґрунтування вказаних вимог зазначає про наявність повного визнання провини та щирого каяття.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про долучення до матеріалів кримінального провадження довідок про стан здоров`я судовою колегією задоволено.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги, вказавши про те, що просив вибачення у потерпілої, крім того вказав про незадовільний стан здоров`я. Просив застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України в попередній редакції статті.
Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просив їх задовольнити
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність, оскільки суд врахував всі обставини та призначив мінімальне покарання, крім того потерпіла не провокувала злочин, підстави для застосування ч.5 ст. 72 КК України в попередній редакції відсутні, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, які у досліджувалися у суді першої інстанції.

Разом з тим, обвинувачений висуває вимогу про всебічний розгляд обставин щодо поведінки потерпілої, вказуючи про те, що потерпіла провокувала його на злочин, що на переконання колегії суддів, з урахуванням інкримінованих злочинів, встановлених фактичних обставин справи, слід визнати неспроможним.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Також, апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суд при розгляді даного провадження перевірив усі обставини провадження та вказав мотиви власних висновків.
Стосовно вимог апеляційної скарги сторони захисту щодо пом`якшення призначеного йому покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає вимогам закону.

При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 , які відповідно до положень ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, конкретні обставини справи, вказані дані про особу ОСОБА_7 , його відношення до скоєного та вважав, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливо тільки з ізоляцією від суспільства, призначивши мінімальне покарання в межах санкції більш тяжкого злочину за ч.2 ст.186 КК України.
Одночасно суд прийняв до уваги, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів і йому було призначено реальне покарання у виді позбавлення волі, суспільно-корисною працею не займався, постійного джерела доходів не має, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного та того, що обвинувачений на шлях виправлення не став.
При цьому, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире розкаяння в скоєному, наявність постійного місця мешкання та місця реєстрації, стан його здоров`я у зв`язку з хворобами, які потребують постійного прийому медичних ліків, а обставин, що обтяжують покарання відповідно до положень ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази в достатньому об`ємі, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру призначеного ОСОБА_7 покарання, яке до того ж призначено у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.2 ст.186 КК України.
Підстав для застосування до ОСОБА_7 положень статей 69, 75 КК України, судова колегія не вбачає.
Так, наявність обставин щодо неодноразового притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності у сукупності із кількістю вчинених епізодів злочинної діяльності, що на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 , давали суду підстави для призначення саме такого розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням положень ст. 70 КК України.

Додатково слід зазначити, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, обрав менш обтяжливий принцип складання покарання.

Стосовно обставин, на які посилається апелянт, як на підстави для зменшення розміру покарання у вигляді незадовільного стану його здоров`я, наявності пом`якшуючих покарання обставин, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції під час призначення в мінімальній межі покарання, визначеної санкцією тяжчого інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення із застосуванням положень ст. 70 КК України, обравши менш обтяжливий принцип складання покарання.

Надана при апеляційному розгляді довідка щодо незадовільного стану здоров`я не засвідчує нових обставин, а підтверджує відомості, які сприймав місцевий суд при ухваленні вироку і які були судом враховані.

Доводи захисника щодо не вчинення обвинуваченим в майбутньому злочинів та наявності бажання у ОСОБА_7 одружитися та виховувати дітей колегія суддів розцінює як гадані, такі, що носять характер припущень та неспроможні для зменшення призначеного покарання.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення призначеного покарання з мотивів, які наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, оскільки судом призначене покарання є правомірним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Вимогу апеляційних скарг сторони захисту в частині зменшення розміру матеріальної та моральної шкоди, стягненої з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_9 , з підстав відсутності грошей у обвинуваченого, судова колегія знаходить такою, що не підлягає задоволенню.

Згідно з ч.2 ст. 128 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Встановлена судом сума матеріальної шкоди у розмірі 12517,90 грн., яка складається з вартості викраденого майна та викраденої суми грошових коштів, відповідає змісту обвинувального акту. Підстав для зменшення стягнутої суми матеріальної шкоди, судова колегія не вбачає.
Крім того, право кожної фізичної особи на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів, гарантоване ст.ст. 32, 56 Конституції України.
Цивільне законодавство України, під моральною шкодою розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції всебічно і повно дослідив матеріали кримінального провадження щодо цивільного позову відносно необхідності відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Суд першої інстанції правильно встановив, що діями обвинуваченого потерпілій стороні завдано моральну шкоду.
З урахуванням фактичних обставин справи та матеріалів провадження, вбачається причинний зв`язок між заподіяною потерпілим моральною шкодою та протиправними діями обвинуваченого.
Судова колегія приходить до висновку, що встановлена судом сума моральної шкоди, яка виражається у перенесених потерпілим емоційних, психічних стражданнях, які потерпіла зазнала як під час скоєння злочину та які призвели до порушення звичайного способу життя,відповідають характеру та тривалості страждань.
Встановлена судом сума моральної шкоди у розмірі 15 000 грн., яка виражається у перенесених потерпілою емоційних, психічних стражданнях, які остання зазнала як під час скоєння злочину та які призвели до порушення звичайного способу життя,відповідає характеру та тривалості страждань, принципів розумності і справедливості. Підстав для зменшення стягнутої суми судова колегія не вбачає, що в свою чергу обумовлює відхилення даних вимог сторони захисту.
Стосовно вимог обвинуваченого щодо застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року, то колегія суддів вважає, що вони також не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Так, за матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення в період з 28 червня 2018 року по 18 липня 2018 року, що не передбачає застосування до останнього положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, вбачається відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги сторони захисту залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4