Справа №577/1845/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/333/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 21 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 18 серпня 1997 року Конотопським міським судом Сумської обл. за ст. ст. 140 ч. 2; 206 ч. 2; 42 КК України (в редакції Закону України 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією ? частини майна;

2) 11 червня 2002 року Конотопським міським судом Сумської обл. за ст. ст. 263 ч. 1 КК України (в редакції Закону України 2001 року); 142 ч. 3 КК України (в редакції Закону України 1960 року); 69; 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією майна. Звільнився 28 жовтня 2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання.

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України, з призначенням покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

До вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 2 місяці до 19 січня 2019 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, ОСОБА_7 зараховано у строк покарання час його попереднього ув?язнення з 21 листопада 2018 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню арешту.

Стягнуто з ОСОБА_7 7293 грн. на користь держави в рахунок відшкодування судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

На початку березня 2018 року у приміщенні щитової на площадці першого поверху у під?їзді буд. АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 виявив пластикову банку з наркотичним засобом «канабісом», вагою 31,972 г, яку він підібрав, тобто незаконно придбав, та переніс до місця свого проживання розташованого у АДРЕСА_3 , де розклав наркотичний засіб до 4 пакунків та став незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

У період, з початку березня 2018 року до 14 березня 2018 року, ОСОБА_7 , використовуючи пластикові пляшки, виготовив два пристрої для вживання наркотичного засобу «канабіс», за допомогою яких періодично вживав вказаний наркотичний засіб. Внаслідок систематичного використання цих пристроїв на їх внутрішній поверхні утворився наркотичний засіб «екстракт канабісу», загальною вагою 0,348 г, який ОСОБА_7 разом із пристроями незаконно зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_3 та за місцем проживання своєї матері у АДРЕСА_1 , без мети збуту.

14 березня 2018 року у житлі ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучино речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «канабісом», вагою в перерахунку на суху речовину 3,778 г; 15,83 г; 0,674 г; 11,69 г відповідно, а також речовини нашарування на нижній та верхній частинах пляшок, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «екстрактом канабісу», вагою в перерахунку на суху речовину 0,006 г; 0,149 г, а також в приміщенні гаража по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучино речовину нашарування на предметі у вигляді пристрою для паління та на верхній частині пляшки яке є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «екстрактом канабісу», вагою в перерахунку на суху речовину 0,139 г; 0,054 г відповідно.

У поданій апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що суд не розглянув його клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України, відповідно до ст. 309 ч. 4 КК України. оскільки він добровільно пройшов ним курс лікування від наркозалежності, а тому просить вирок суду скасувати, а провадження відносно нього закрити.

Прокурор у кримінальному провадженні у поданій апеляційній скарзі зазначає, що суд в належній мірі не врахував вимоги ст. 65 КК України при вирішенні ним питання про призначення покарання, оскільки у повній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який є особою неодноразово судимою, вживає наркотичні засоби, у продовж 2018 року тричі притягувався до адміністративної відповідальності за ст. ст. 130 ч. 1; 130 ч. 2 КУпАП, у зв`язку з керуванням ним транспортними засобами, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння. Прокурор вказує, що суд, вирішуючи питання про призначення відносно ОСОБА_7 покарання, не врахував висновок органу пробації про те, що ОСОБА_7 становить суспільну небезпеку. А тому потребує призначення відносно нього покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства. З огляду на вказані обставини, прокурор вважає призначене ОСОБА_7 покарання у виді арешту м`яким.

Прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст. 309 ч. 1 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку своєї апеляційної скарги та заперечення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до повного задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню.

Колегія суддів, дотримуючись вимог ст. 404 ч. 1 КПК України, здійснює апеляційний перегляд судового рішення в межах апеляційної скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегії суддів не знаходить підстав для сумніву у законності висновків суду щодо встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації його дій.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого та прокурора, в частині необхідності скасування вироку, то колегія суддів їх вважає слушними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 309 ч. 4 КК України, особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Аналогічна правова позиція висловлена і Пленумом ВСУ у п. 24 своєї постанови № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», від 26 квітня 2002 року, згідно якої особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства. При цьому, положення ст. 309 ч. 4 КК України, за наявності відповідних підстав, носять обов`язковий та безумовний характер для суду при прийнятті рішення про звільнення від кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 знаходився з 2 квітня 2018 року по 11 квітня 2018 року на лікуванні у комунальному закладі «Конотопська центральна районна лікарня ім. Академіка Михайла Давидова» з діагнозом: «Епізодичне вживання декількох наркотичних речовим». Лікування проходив без зауважень. Тягу до наркотичних речовин заперечує.

Колегією суддів встановлено, що вказана довідка видана 20 жовтня 2018 року, тобто до ухвалення судом вироку відносно ОСОБА_7 , а лікування він прошов під час досудового слідства по справі (т. 1 а. п. 43).

Із звукозапису судового засідання, від 21 листопада 2018 року (т. 1 а. п. 51), вбачається, що судом відповідна довідка досліджувалася і про проходження курсу лікування наголошував в судовому засіданні і сам обвинувачений, який зазначив, що він добровільно пройшов курс лікування від наркотичної залежності.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до переконання, що при постановленні вироку суд першої інстанції належної уваги не приділив вище зазначеним обставинам справи та не надав належної оцінки довідці та поясненням обвинуваченого, з приводу проходження ним добровільного курсу лікування від наркотичної залежності, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, внаслідок чого судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому воно підлягає скасуванню. оскільки суд, в порушення ст. ст. 284; 368 КПК України, не розглянув клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності та не вирішив питання про закриття кримінального провадження у зв`язку з цим, відносно ОСОБА_7 .

При цьому, виходячи з того, що судом першої інстанції не вирішувалося по суті клопотання обвинуваченого і не досліджувалися докази на його обґрунтування, колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону у ході апеляційного розгляду справи, оскільки суд апеляційної інстанції в цьому випадку перебирає на себе функції суду першої інстанції, в частині дослідження доказів та їх оцінки, у зв?язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК України суді першої інстанції в іншому складі суду.

Колегія суддів, частково задовольняючи апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення ОСОБА_7 , переваги одних доказів над іншими, необхідності застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що у разі, якщо у ході нового судового розгляду суд дійде до висновків про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст. 309 ч. 1 КК України за обставин його обвинувачення у цьому кримінальному провадженні та доведеності його вини за вказаним законом про кримінальну відповідальність, покарання у виді арешту на строк 3 місяці не можна вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні, задовільнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 21 листопада 2018 року, відносно ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції матеріалів кримінального провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 309 ч. 1 КК України іншим складом суду.

Ухвала є остаточно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4