Дата документу 09.10.2019 Справа № 336/4769/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/4769/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1554/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 жовтня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нижньовартовськ Ханти-Мансійського автономного округу Тюменської області Російської Федерації, громадянин Російської Федерації, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 10 листопада 2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 7 червня 2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ст. 71, ст. 72 КК України до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та штрафу в розмірі 850 гривень;
3) 12 січня 2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту та штрафу в розмірі 850 гривень. Звільнений 10 липня 2015 року по відбуттю строку покарання;
4) 25 квітня 2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

5) 7 грудня 2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнений 6 серпня 2018 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 9 серпня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 360 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, за наступних обставин.

7 серпня 2018 року в період часу з 9 год. 00 хв. до 9 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля під`їзду № 5 будинку № 137 по вул. Чарівній у м. Запоріжжя, шляхом вільного доступу, таємно з жіночої сумки ОСОБА_10 , викрав мобільний телефон марки «Samsunng Galaxy J 7», вартість якого складає 4717 грн. 87 коп. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , направився до ринку «Анголенко», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 40/11, де збув ОСОБА_11 викрадений телефон за 1700 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4717 грн. 87 коп.
Крім того, 9 серпня 2018 року в період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, знаходячись на території торгівельної площі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бочарова, буд. 3-а, в ході виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_9 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я ОСОБА_9 , яке виразилось у нанесенні двох ударів кулаком лівої руки в область обличчя потерпілого, чим спричинив потерпілому рану на слизовій оболонці нижньої губи зліва, синець на нижньому повіці правого ока, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, та відкрито викрав у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон Nokia X2, вартість якого складає 610 гривень, який на праві власності належать ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 610 гривень.
Крім того, 9 серпня 2018 року в період часу з 17 години до 18 години ОСОБА_7 , маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 3 по вул. Бочарова в м. Запоріжжі, вчинив напад, котрий виразився у раптовому, несподіваному нападі із-за спини на потерпілого ОСОБА_12 , застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, яке виразилось у нанесенні потерпілому одного удару фрагментом цеглини, яку ОСОБА_7 тримав у руці, в життєво важливий орган голову, від якого потерпілий втратив свідомість та впав на землю, тим самим заподіявши потерпілому рани в області правої щоки, в лівій тім`яній області набряк м`яких тканин в області правої щоки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, скориставшись безпорадним станом потерпілого, заволодів мобільним телефоном «Iphone SE», вартість якого складає 7968 грн. 22 коп., що належав ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що покарання у виді 6 років позбавлення волі за епізодом вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_12 , яке призначено майже в максимальному розмірі та є остаточним за сукупністю злочинів, є занадто суворим виходячи з обставин скоєння злочину, відношення обвинуваченого до скоєного, який покаявся у своїх неправомірних діях, усунув завдану шкоду, а також з урахуванням відсутності тяжких наслідків та думки потерпілого, який не бажав суворого покарання обвинуваченому.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, потерпілого ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, зазначив, що ОСОБА_13 раніше п`ять разів судимий за вчинення злочинів проти власності, у даному провадженні аналогічні злочини розпочав вчинювати відразу після звільнення з місць позбавлення волі, що вказує не відсутність підстав для пом`якшення призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілих з приводу покарання та висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення без позбавлення або обмеження волі може становити дуже високу небезпеку для суспільства.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, в тому числі тяжких, неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

До таких висновків колегія суддів приходить і з огляду на те, що згідно матеріалів справи ОСОБА_7 , звільнившись 6 серпня 2018 року з місць позбавлення волі по відбуттю покарання за попереднім вироком суду, за яким його було засуджено за вчинення тяжких корисливих злочинів, вже з 7 серпня 2018 року, тобто наступного дня після звільнення, розпочав систематично вчиняти корисливі, в тому числі тяжкі злочини проти власності, один з яких вчинив із застосуванням небезпечного для життя та здоров`я потерпілого насильства.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання або не в максимальних межах санкції, або взагалі в мінімальних межах, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неналежного врахування судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних або в не максимальних межах санкції.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений покаявся у своїх неправомірних діях колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_7 визнавав себе винуватим частково, повідомляв суду першої інстанції обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, які не в повній мірі відповідали дійсності, з метою пом`якшення кваліфікації його дій і призначення менш суворого покарання.

Також не є підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання доводи апеляційної скарги з приводу усунення заподіяної потерпілим шкоди, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, саме за сприяння працівників правоохоронних органів потерпілим було повернуто викрадене майно, і таким чином, фактично шкоду потерпілим було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2019 року залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3