КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
Іменем України

17 вересня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду об`єднані кримінальні провадження № 0005836 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше судимого: 20.12.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 1 місяць, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.12.2018 ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , будучи притягненим судом до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Так, 23.05.2018 року, приблизно о 08.30 год., ОСОБА_6 , з метою вчинення викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, прибув на територію Київської обласної клінічної лікарні, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 1, та зайшов до приміщення холу корпусу № 14, відділення «Онкологічної хірургії», де встановлено кавовий апарат марки «Necta Kikko». Достеменно знаючи схему розташування всіх елементів вказаного кавового апарату ОСОБА_6 вирішив повторно викрасти нішу з грошовими коштами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, намагаючись не бути викритим, ОСОБА_6 не привертаючи до себе уваги сторонніх осіб, став за допомогою невідомих предметів віджимати верхню частину кришки кавового автомату та відчинивши їх, проник до внутрішніх механізмів та частин апарату. Після цього почав віджимати металеву конструкцію, яка блокує доступ до ніші з грошовими коштами, з метою вчинення крадіжки, проте, не досягнувши бажаного результату, залишив місце вчинення злочину.

Наступного дня, 24.05.2018 року, продовжуючи свій злочинний намір, з метою закінчення розпочатого ним злочину, ОСОБА_6 , з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, повторно намагався викрасти нішу з грошовими коштами на загальну суму в розмірі 1873 грн., які належать ФОП « ОСОБА_9 », що була встановлена в кавовому апараті. Однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг, так як його було затримано громадянами, які викликали поліцію.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19.04.2019 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання та ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, визначені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.12.2018 виконувати самостійно.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, зазначає про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як вказує апелянт, з тексту судового рішення вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.12.2018 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 75, 76 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з випробувальним строком на 1 рік, але до поставлення вищезазначеного вироку, ОСОБА_6 вчинив інший злочин, передбачений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за який останній засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19.04.2019.

Оспорюваним вироком суду обвинуваченому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.12.2018, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 2 місяці, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Отже, на думку апелянта, Шевченківський районний суд м. Києва, визначаючи у своєму вироку від 19.04.2019 остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, фактично приєднав частину покарання, від відбування якого останнього було звільнено з випробуванням за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20.12.2018.

Таким чином, як звертає увагу апелянт, всупереч вимогам закону, Шевченківський районний суд м. Києва не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а отже неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни чи скасування судового рішення.

За таких обставин, як вважає прокурор, вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки така зміна відповідає вимогам закону, не погіршує становища обвинуваченого та ґрунтується на принципі гуманізму кримінального закону.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченим, ці обставини не оспорювались.
Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ним злочину, ступінь реалізації злочинного умислу, ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, яке полягає у визнанні вини та щиросердечному розкаянні, дані, які характеризують його особу, а саме: те, що він раніше не судимий, засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області 20.12.2018, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, рахується таким, що перебуває на обліку у лікаря-нарколога, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується позитивно, працює, неодружений, проживає разом із матірю похилого віку, має незадовільний стан здоровя, шкода діями обвинуваченого не заподіяна.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, суд визнав необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нового злочину призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

З огляду на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у даній справі до постановлення 20.12.2018 вироку Білоцерківським міськрайонним судом Київської області, згідно якого останнього засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.ст. 70, 75, 76 цього Кодексу, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць з іспитовим строком на 1 рік, суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироками.
При цьому, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства та, на підставі ст. 75 КК України, прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом встановленого іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обовязки.
На думку суду першої інстанції, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає зміні, виходячи з наступних підстав.
Як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, з посиланням на розяснення, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Такий висновок щодо застосування вказаної норми права підтверджений і судовою практикою Верховного Суду, на що обґрунтовано звертається увага в апеляційній скарзі прокурора, про що свідчить відповідна постанова Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі № 754/2749/17 (провадження № 51-717км18).
Між тим, суд першої інстанції цих розяснень не дотримався, оскільки призначивши ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК Україниу виді 1 року позбавлення волі, яке фактично належить відбувати реально, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип часткового складання призначених покарань, а потім, на підставі ст. 75 цього Кодексу, прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, з випробуванням, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити; вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання, а саме: вважати його засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі та, на підставі ст. 75 цього Кодексу, враховуючи обставини, наведені в мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення, звільнити його від відбування покарання, призначеного за цим вироком з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

ВважатиОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на два роки.
Згідно вимог ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/1966/2019

Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1