ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 598/1866/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/118/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2019 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2019 року, -

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, що тимчасово не працює, раніше судимого:

- 30 вересня 1999 року вироком Збаразького районного суду Тернопільської області за ч.2, ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- 03 вересня 2004 року вироком Збаразького районного суду Тернопільської області за ст.395 КК України до 1 (одного) місяця арешту;

- 29 липня 2005 року вироком Збаразького районного суду Тернопільської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік 6 місяців

- 13 грудня 2006 року вироком Збаразького районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.263, ст.71 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

- 04 грудня 2009 року вироком Збаразького районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.263, ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- 10 вересня 2012 року вироком Збаразького районного суду Тернопільської області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- 05 грудня 2012 року вироком Збаразького районного суду Тернопільської області за ч.2 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його затримання після звернення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 23 вересня 2016 року, в обідню пору доби, перебуваючи на території відстійників Збаразького цукрового заводу, що на території Базаринецької сільської ради Збаразького району Тернопільської області, виявивши дикоростучі рослини коноплі, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер та значення своїх дій, повторно, умисно зірвав їх, частково подрібнив, та в подальшому, помістивши їх в поліетиленовий пакет, який мав при собі, став умисно зберігати їх для власного використання.

Надалі, 23 вересня 2016 року приблизно 17 год. працівниками поліції на вулиці Тихого, що в м.Збараж Тернопільської області, поблизу території відстійників Збаразького цукрового заводу, було виявлено у ОСОБА_7 поліетиленовий пакет у якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 119,04 грама, який він повторно зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вищевказаний вирок скасувати та закрити провадження у справі.

Свої доводи мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а рішення прийнято з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказує, що не можуть бути взяті до уваги покази свідків, зокрема ОСОБА_9 , що є колишнім працівником поліції, а також ОСОБА_10 , що здійснював процесуальні дії у вказаному провадженні.

Вважає, що недопустимим доказом по даному кримінальному провадженні є протокол огляду від 23 вересня 2016 року, що був здійснений до внесення відомостей до ЄРДР, а фактично працівниками поліції було проведено обшук, ухвалу на проведення якого не було отримано у слідчого судді.

Крім того у матеріалах провадження відсутній документ на підставі, якого було здійснено судову експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, тому не може бути належним доказом висновок №2-557/16 від 05.10.2016 року за результатами вказаної експертизи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просять вирок суду скасувати та провадження у справі закрити, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були повністю дотримані.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, а доводи апелянта, викладені ним у скарзі, є безпідставними з таких міркувань.

Так, визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, судом в основу обвинувального вироку було покладено покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були запрошені працівниками поліції під час проведення огляду та проведення слідчого експерименту; покази свідка ОСОБА_10 з приводу виявлення кримінального правопорушення; протокол огляду від 23.09.2016 року; протокол проведення слідчого експерименту від 22.12.2016 року та висновки судових експертиз.

Так, згідно протоколу огляду від 23.09.2016 року на території Збаразького цукрового заводу в районі відстійників був виявлений ОСОБА_7 , який мав при собі поліетиленовий пакет чорного кольору із частинами рослин зеленого кольору зовні схожими на рослини коноплі (а.с.59-63). Вказаний огляд було проведено за участі понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та у присутності ОСОБА_7 ..

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 суду пояснили, що на запрошення працівників поліції були присутні при проведенні огляду місця події, де також знаходився ОСОБА_7 , який тримав у руках пакет чорного кольору у якому була частково подрібнена речовина рослинного походження. ОСОБА_7 пояснював, що вказану речовину нарвав для себе.

Виявлена речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), маса якої в перерахунку на суху речовину становить 119, 04 грама, що вбачається з висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №2-557/16 від 05.10.2016 року (а.с.65-70).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вказує на те, що в даному випадку мав місце не огляд місця події під час якого було виявлено речовину рослинного походження, а обшук, який був проведений до внесення відомостей в ЄРДР та без ухвали на те слідчого судді, що є порушенням вимог КПК та тягне за собою визнання таких доказів недопустимими, а отже як наслідок недопустимим доказом є вказаний висновок експертизи.

Такі твердження сторони захисту колегія суддів вважає надуманими, які спростовуються матеріалами провадження.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що він є оперуповноваженим працівником Збаразького ВП, куди у вересні 2016 року надійшло повідомлення про те, що на території відстійників Збаразького цукрового заводу невідомі особи зривають рослини, зовні схожі на рослини коноплі. У зв`язку із даним повідомленням він разом іншим працівником поліції виїхали на вказане місце для проведення перевірки, де було виявлено ОСОБА_7 , який мав при собі поліетиленовий пакет чорного кольору. На їх пропозицію останній добровільно показав вміст пакету у якому знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, який також добровільно їм видав.

Добровільність дій ОСОБА_7 підтвердили свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які були при цьому понятими.

Відповідно до ч.1 ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Огляд - це слідча дія, що полягає у безпосередньому сприйнятті зовнішніх ознак матеріальних об`єктів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Огляд місця події найчастіше є невідкладною слідчою дією, саме тому він є єдиною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду (ч. 3 ст. 217 КПК). Під невідкладними слід розуміти такі випадки, коли зволікання з оглядом може призвести до негативних наслідків для кримінального провадження - зникнення слідів кримінального правопорушення, об`єктів, які можуть стати згодом речовими доказами, зміни обстановки тощо.

Фактичною підставою для проведення огляду є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети. При наявності достатніх даних, що вказують на необхідність проведення огляду, слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Як правило, це рішення ніде спеціально не фіксується. Вимога закону обов`язково отримати вмотивовану ухвалу слідчого судді встановлена, тільки коли необхідно здійснити огляд житла чи іншого володіння особи.

В даному випадку, як вбачається з матеріалів провадження, слідчим СВ Збаразького ВП на підставі телефонного повідомлення був проведений огляд місця події з дотриманням вимог ст.237 КПК України, а отже відсутні підстави визнавати такий доказ недопустимим, як і похідний від нього висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №2-557/16 від 05.10.2016 року, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.

Також, як на іще одну підставу визнання висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №2-557/16 від 05.10.2016 року недопустимим доказом, захисник в апеляційній скарзі вказує на безпідставність її проведення.

Такі доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження, оскільки, як встановлено, зазначена експертиза була проведена на підставі постанови слідчого ОСОБА_15 від 26.09.2016 року про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертної спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів), у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР 24.09.2016 року за №00003335, що повністю відповідає вимогам ст. 242 КПК України.

Також, колегія суддів вважає надуманими твердження сторони захисту про недопустимість такого доказу, як покази свідка ОСОБА_10 з приводу виявлення ним кримінального правопорушення, оскільки такі не суперечать вимогам ст.ст. 65, 95 КПК України.

В апеляційній скарзі, окрім іншого, захисник вказує на те, що під час проведення огляду місця події працівниками поліції до огляду в якості понятого було запрошено ОСОБА_9 , який є колишнім працівником правоохоронних органів, а тому є зацікавленою особою, що в свою чергу призводить до визнання цієї дії та показів останнього недопустимим доказом.

Колегія суддів такі доводи адвоката вважає голослівними, які не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, а висновки його з приводу зацікавленості лише домислами.

Крім того, в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, судом було покладено в основу вироку також протокол проведення слідчого експерименту від 22.12.2016 року за участю ОСОБА_7 з фототаблицею (а.с.90 92).

З аналізу зазначеного протоколу вбачається, що ОСОБА_7 добровільно, чітко та послідовно вказує про обставини вчинення ним даного злочину, що відбувалося у присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , а також його захисника адвоката ОСОБА_8 ..

При цьому, як вбачається із зазначеного протоколу, будь -яких зауважень чи доповнень до тексту протоколу з приводу недостовірності викладених у ньому даних чи неповноти ні від кого з учасників слідчої дії не надходило, та був підписаний усіма її учасниками, у тому числі захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , що свідчить про його присутність на ній та який не вказував про відсутність при цьому понятих.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 пояснили, що були присутні під час даної слідчої дії, де ОСОБА_7 добровільно вказував місце де зривав коноплю.

Таким чином доводи сторони захисту про те, що слідчий експеримент був проведений без участі понятих чи без участі захисника є вигаданими, та спростовуються матеріалами провадження.

Крім того, в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції як обвинувачений, так і його захисник адвокат ОСОБА_8 , підтвердили участь останнього під час проведення даного слідчого експерименту.

Також, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції ретельно перевірялися доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та сторони захисту, про те, що ОСОБА_7 в ході досудового розслідування даного кримінального провадження обмовив себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення внаслідок неправомірних дій щодо нього з боку працівників поліції.

Такі твердження обвинуваченого та його захисника були предметом досудового розслідування, за наслідками якого вони не знайшли свого підтвердження, у зв`язку із чим було винесено постанову про закриття кримінального провадження від 29.12.2018 року, відповідно до якої за фактом перевищення службових повноважень працівниками поліції, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам обвинуваченого ОСОБА_7 , кримінальне провадження було закрито у зв`язку із встановленням відсутності в діях працівників поліції Збаразького ВП Підволочиського ВП КУНП в Тернопільській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України (а.с.251-252).

Під час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 суду пояснив, що він знайомий з матеріалами провадження та із вказаною постановою про закриття кримінального провадження відносно працівників поліції за ч.1 ст.365 КК України від 29 грудня 2018 року і така ним не оскаржувалася.

За таких обставин, аналізуючи матеріали провадження в їх сукупності та доводи апеляційної скарги, колегією суддів не встановлено підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а доводи апелянта, викладені ним у скарзі не знайшли свого підтвердження в ході їх перевірки апеляційним судом.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому ним кримінальному правопорушенню та особі обвинуваченого, необхідна для його виправлення та попередження нових правопорушень, що у вироку судом достатньо мотивовано.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих вину обставин, а тому вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є законним, справедливим та необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових правопорушень.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2019 року залишити без задоволення, а вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи