Справа № 351/1912/18
Провадження № 11-кп/4808/101/19
Категорія ст.185 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 на вирок Снятинського районного суду Івано Франківської області від 19 грудня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 389 ч.2, ст. 185 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ярославль Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого,-

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок Снятинського районного суду від 19.12.2018 року щодо нього, таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України, не врахував в повній мірі тяжкість вчиненого злочину, висновок органу пробації та обставини, які обтяжують покарання, а саме вчинення злочину проти особи похилого віку та рецидив злочинів.

Просить скасувати вирок Снятинського районного суду від 19.12.2018 року про засудження ОСОБА_8 за ст. 185 ч.3, ст. 389 ч.2 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: за ст. 185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст. 389 ч.2 КК України - 4 місяці арешту.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 роки позбавлення волі.

На підставі п. «г» ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Снятинського районного суду від 08.05.2018 року, призначивши остаточне покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.

Вироком Снятинського районного суду Івано Франківської області від 19 грудня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 389 ч.2, ст. 185 ч.3 КК України та призначено йому покарання:

- за ст. 389 ч.2 КК України у виді 4 місяців арешту;

- за ст. 185 ч.3 КК України у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточно покарання ОСОБА_8 3 роки позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 ч.1 п «г» КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Снятинського районного суду Івано Франківської області від 08.05.2018 року, та призначено остаточне покарання у виді 3 (три) роки 10 (десять) днів позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням терміном на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 429,00 грн.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимий 08.05.2018 р. Снятинським районним судом за ст.185 ч.1 КК України, на шлях виправлення не став, відповідних висновків для себе не зробив та вчинив нове кримінальне правопорушення проти правосуддя, за наступних обставин.

Згідно вироку Снятинського районного суду від 08.05.2018р., який набрав законної сили 08.06.2018р., ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.1 КК України та призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт.

ОСОБА_8 був ознайомленим з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, та згідно розпорядження Борщівської сільської ради №14/01-10 «Про прийом на громадські роботи на території сільської ради» від 02.07.2018р. та розробленого графіка на липень 2018 року, затвердженого 02.07.2018р., повинен був відпрацювати 44 години громадських робіт протягом липня 2018 року. Проте засуджений ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в період з 02.07.2018р. по 31.07.2018р. без поважних причин не з`явився до Борщівської сільської ради для виконання громадських робіт, не відпрацював жодної години з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт.

В подальшому, засуджений ОСОБА_8 згідно розпорядження Борщівської сільської ради № 14/01-10 «Про прийом на громадські роботи на території сільської ради» від 02.07.2018 та розробленого графіка на серпень 2018 року, затвердженого 01.08.2018, повинен був відпрацювати 36 годин громадських робіт протягом серпня 2018 року, проте, в період з 01.08.2018р. по 21.08.2018р. без поважних причин не з`явився до Борщівської сільської ради для виконання громадських робіт, не відпрацював жодної години з призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт.

Таким чином ОСОБА_8 злісно ухиляючись від виконання призначеного йому покарання у виді громадських робіт, в період часу з 02.07.2018р. по 21.08.2018р. фактично не відпрацював жодної години громадських робіт із 120 годин громадських робіт призначених вироком Снятинського районного суду від 08.05.2018р.

Отже, своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме відбування громадських робіт, особою, засудженою до цього покарання, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.389 2 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 близько 11 год. 00 хв. 07.08.2018 року, перебуваючи на території господарства ОСОБА_11 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , де будучи переконаним, що за його діями не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, через незачинене вікно житлового будинку проник до середини приміщення, звідки, таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Irbis SF 51» вартістю 304,31грн., з сім картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., які на праві власності належали ОСОБА_11 .

Внаслідок своїх дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 спричинив матеріальну шкоду за загальну суму 329,31 грн.

Викрадене майно ОСОБА_8 виніс з будинку ОСОБА_11 та розпорядився ним на власний розсуд.

В порядку ст. 345 КПК України головуючим суддею було з`ясовано чи вручена обвинуваченому ОСОБА_8 пам`ятка про його права і обов`язки, чи зрозуміло йому їх зміст, та чи є необхідність у їх роз`ясненні.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи вирок в межах поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ст.412 ч.1 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ст.349 ч.3 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду кримінального провадження по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, всупереч вимог ст. 349 ч.3 КПК України судом першої інстанції було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження.

В мотивувальній частині вироку (а.с. 69-70) судом було зазначено, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчинених злочинах визнав повністю та підтвердив всі обставини наведені в обвинувальному акті, щиро розкаявся у вчиненому та просив його суворо не карати.

Проте під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що не визнає своєї вини, оскільки все було не зовсім так, як зазначено у вироку. Тобто, дана обставина свідчить про те, що обвинувачений належним чином не зрозумів зміст вимог ст. 349 ч.3 КПК України, а тому при необхідності йому слід забезпечити право на захист.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при відсутності належного встановлення фактичних обставин кримінального провадження прийшов до передчасних висновків про можливість розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку ст. 349 ч.3 КПК України.

Сукупність вищевказаних порушень, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними, оскільки такі порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому встановлені обставини під час апеляційного розгляду підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405,407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Снятинського районного суду Івано Франківської області від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 389 ч.2, ст. 185 ч.3 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5