ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1053/19 Справа № 210/6086/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0001440 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зазначивши у резолютивній частині вироку при покладенні на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язку, передбаченого п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України замість п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги п. 1 ч. 1 ст. 80, ч. 2 ст. 90 КК України, відповідно до яких, якщо вирок не було виконано у строк два роки, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку, а тому ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року, оскільки інкримінований злочин був ним вчинений 02 жовтня 2018 року.
Посилається на те, що судом в порушення вимог кримінального закону, застосовано п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, в редакції Закону України № 1492 від 07 вересня 2016 року, однак 11 січня 2019 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами за № 2227-VIII від 06 грудня 2017 року, який після частини 1 статті 76 КК України доповнено новою частиною, у зв`язку з чим частини 2 і 3 слід вважати частинами 3 і 4 статті 76 КК України.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, а також виключити із вступної частини вироку посилання на погашену судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень; в іншій частині вирок залишити без змін.

Посилається на аналогічні доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та крім того вважає, що суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки останній притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину, покарання не відбув, що свідчить про не бажання стати на шлях виправлення і схильність до вчинення нових злочинів.
Також судом не враховано, що злочин був вчинений обвинуваченим із застосуванням погрози вбивства та приставляння ножа до шиї малолітньої потерпілої, крім того, обвинувачений із потерпілою не примирився, шкода відшкодована шляхом вилучення викраденого майна працівниками поліції.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75, п. п. 1-2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки, зобов`язавши не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 02 жовтня 2018 року о 14 годині 45 хвилин, знаходячись на пішохідній алеї навпроти буд. № 4 по вулиці Хабаровській у Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, помітив в руках у неповнолітньої ОСОБА_10 , 2003 року народження, мобільний телефон, який належить її батькові ОСОБА_11 , тоді у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння вищевказаним майном та він, діючи умисно, з корисливих мотивів, здійснив напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння майном, а саме мобільним телефоном марки Lenovo С2 (К10а40) White, вартістю 1 700 гривень. В ході зазначеного нападу ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням ножа, створюючи при цьому реальну загрозу насилля, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, висловив погрозу ОСОБА_10 про те, що він заріже її, якщо та не віддасть телефон. ОСОБА_10 у свою чергу, будучи налякана, сприймаючи погрозу ОСОБА_8 як реальну та небезпечну для свого життя та здоров`я, випустила з рук мобільний телефон, даючи можливість ОСОБА_8 заволодіти, після вчинення злочину ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на свою користь, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 1 700 гривень.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області, а апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - не підтримала, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти доводів апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого активно сприяв розкриттю злочину, повністю визнав свою вину, повне відшкодування шкоди шляхом повернення викраденого; обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.
Однак, суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Крім того, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 7 років, та який був вчинений із застосування погрози вбивством шляхом використання ножа, який приставив до шиї малолітньої дитини.
Також, судом не взято до уваги те, що шкода, завдана обвинуваченим, була відшкодована потерпілим шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції, а не бажанням ОСОБА_8 виправити ситуацію, тому не може бути визнана обставиною, що пом`якшує покарання.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України в цьому випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується нейтрально, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює (а.п. 25), повернення потерпілим викраденого майна працівниками поліції; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину; не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України на строк, ближче до мінімального з реальним його відбуттям.
Отже, доводи прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в частині неправильного зазначення пункту обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, хоча і мають місце, але не можуть бути враховані, оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , призначивши покарання без застосування вимог ст. 75 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.
Разом з тим, колегія суддів погоджується із доводами апеляційних скарг в частині погашення судимості обвинуваченого ОСОБА_8 .
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який на цей час не сплачено.
Згідно із ч. 2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.
Враховуючи викладене, ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості за вищевказаним вироком від 11 липня 2016 року, оскільки інкримінований злочин був ним вчинений 02 жовтня 2018 року, а тому апеляційні скарги в цій частині підлягають задоволенню, а вирок - зміні.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 - змінити.
Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року за ч. 1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Судупротягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4