Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7963/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001798 від 01.04.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 22 березня 2019 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глиниця, Радомишльського району, Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а :
В поданій апеляційній скарзі прокурор вирок суду в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 07.10.2016 року більш суворим, призначеного за даним вироком суду, призначити обвинуваченому до відбуття остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком суду більш суворим покаранням, призначеним за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.03.2016 року, у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 покарання відбуте за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.03.2016 року.

Посилається на те, що за наявності обставин, що ОСОБА_7 вказані злочини вчинив до постановлення вироку Тульчинським районним судом Вінницької області від 07.10.2016 року, суд, призначаючи йому остаточне покарання не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Також зазначає, що суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , за наявності обставин, що він вчинив дані злочини до постановлення вироку Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області від 28.03.2016 року, не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22 березня 2019 року засуджено:
- ОСОБА_7 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- ОСОБА_8 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.70, ч.4, 72 КК України з урахуванням вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.03.2016 року, визначено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання.

Постановлено стягнути із засуджених у дольовому порядку по 798 грн. 14 коп. з кожного на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 2394 грн. 42 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, 30.03.2015 року близько 01 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_7 разом з раніше знайомими йому неповнолітнім ОСОБА_8 та повнолітньою ОСОБА_12 перебували біля торгівельного хлібного кіоску, що по АДРЕСА_3 , який був зачинений на металевий ролет. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в приміщення кіоску, яке було призначене для постійного зберігання майна. Реалізуючи свій умисел, будучи пересвідченими у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 підійшли до металевого ролету та за допомогою сили рук підірвали його, відкривши таким чином, після чого ОСОБА_7 цеглиною, яку винайшов поруч, розбив скло вікна кіоску та відчинив його, проник до приміщення кіоску, звідки таємно викрав продукти харчування, а саме: завиток «Житомирський» - 5 шт. вартістю 17, 30 грн., загальною вартістю 86, 50 грн.; торт «Дитячий» - 3 шт. вартістю 15, 75 грн., загальною вартістю 47, 25 грн.; кекс «Княжий» в кількості 1 шт., вартістю 12, 15 грн.; бісквіт - 0, 330 кг вартістю 46,15/кг, тобто 15, 30 грн.; плетінку (здобна) - 1шт. вартістю 10,40 грн.; сухарі з родзинками вагові 6 кг вартістю 13,85 грн./кг, загальною вартістю 83,10 грн.; кекс «Столичний» - 24 шт. вартістю 4,95 за 1 шт., загальною вартістю 118, 80 грн.; печиво «Марічка» 1 кг вартістю 34, 65 грн.; печиво «Полісянка» 1 кг вартістю 31,90 грн.; завиток з маком 1 кг вартістю 13,86 грн.; мереживо (здобний виріб) 2 шт. вартістю 30,80 грн.; булочку із маком 0,1 кг, 5 шт., загальною вартістю 24, 75 грн.; батон «Європейський» 2 шт. загальною вартістю 15,20 грн.; хліб «Новий» 0,7 кг вартістю 8.70 грн.; хліб «Корбутівський» 0,7 кг вартістю 8,05 грн.; кекс із шоколадною краплинкою 6 шт. загальною вартістю 29,70 грн., в подальшому передавши викрадене майно ОСОБА_12 , ОСОБА_8 в цей момент знаходився біля кіоску та з метою реалізації спільного злочинного умислу, спостерігав за навколишньою обстановкою. Передавши викрадене майно ОСОБА_12 , ОСОБА_7 виліз із торгівельного кіоску та спільно з ОСОБА_12 і ОСОБА_8 разом із викраденим майном направились до будинку АДРЕСА_4 , де в підвальному приміщенні вказаного будинку розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 таємно викрали продукти харчування, які належали ОСОБА_13 на загальну суму 563 грн.

01.04.2015 року близько 00 год. 00 хв. неповнолітні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та повнолітня ОСОБА_12 перебували біля торгівельного кіоску № НОМЕР_1 , що по вул. Хлібній, 28, в м. Житомирі, який був зачинений на металевий ролет. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в приміщення кіоску, яке було призначене для постійного зберігання майна. Реалізуючи свій умисел, будучи пересвідченими у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 підійшли до металевого ролету та за допомогою сили рук підірвали його, відкривши таким чином. Після того, як металевий ролет було відчинено, ОСОБА_7 відчинив вікно та проник до приміщення торгового кіоску, звідки таємно викрав продукти харчування та напої, в тому числі алкогольні, а саме: пиво «Радомишль», «Бердичівське» в кількості 50 л на суму 789 грн.; солодку воду «Пепсі» об`ємом 1 л в кількості 10 пляшок вартістю 110 грн.; жувальну гумку «Дірол» в кількості 60 пачок на суму 420 грн.; ящик сухариків «Флінт» на суму 447 грн.; ящик печива «Тук» на суму 140 грн.; калькулятор 1 шт. вартістю 69 грн., передавши викрадене майно ОСОБА_8 ..

ОСОБА_12 в цей момент знаходилась біля кіоску та з метою реалізації спільного злочинного умислу, спостерігала за навколишньою обстановкою. Передавши викрадене майно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 виліз із торгівельного кіоску та спільно із ОСОБА_12 і ОСОБА_8 разом із викраденим майном направились до будинку АДРЕСА_4 , де в підвальному приміщенні вказаного будинку розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 таємно викрали продукти харчування, які належали ОСОБА_14 на загальну суму 1975 грн.

03.04.2015 року близько 00 год. 00 хв. неповнолітній ОСОБА_7 разом з раніше знайомими йому неповнолітнім ОСОБА_8 та повнолітньою ОСОБА_12 перебували біля кіоску «Морозиво», що по вул. Малікова, 32, в м. Житомирі, який був зачинений на металевий ролет. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в приміщення кіоску, яке було призначене для постійного зберігання майна. Реалізуючи свій умисел, будучи пересвідченими у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 підійшли до металевого ролету та за допомогою сили рук підірвали його, відкривши таким чином. Після того, як металевий ролет було відчинено, ОСОБА_7 через відчинене вікно проник до приміщення торгового кіоску, звідки таємно викрав грошові кошти та продукти харчування, а саме: банани вагою приблизно 10 кг вартістю 36 грн. за кг, загальною вартістю 360 грн.; «Соки України» в кількості приблизно 10 пачок вартістю 14 грн. 50 коп. за кг, загальною вартістю 145 грн.; насіння соняшникове «Вінницьке» приблизно 20 пачок вартістю 3 грн. 25 коп. на загальну суму 65 грн.; грошові кошти в сумі 500 грн. різними купюрами, передавши викрадене майно ОСОБА_8 ..

ОСОБА_12 в цей момент знаходилась біля кіоску та з метою реалізації спільною злочинного умислу, спостерігала за навколишньою обстановкою. Передавиш викрадене майно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 виліз із торгівельного кіоска та спільно із ОСОБА_12 і ОСОБА_8 разом із викраденим майном направились до квартири АДРЕСА_5 , де розпорядились викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 таємно викрали продукти харчування, які належали ОСОБА_15 на загальну суму 1070 грн.

03.04.2015 року близько 03 год. 00 хв. неповнолітні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та повнолітня ОСОБА_12 перебували біля торгівельного кіоску, що по провулку 5-му Щорса, 7, в м. Житомирі, біля якого було два холодильники, призначені для зберігання напоїв. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин, у неповнолітніх ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та повнолітньої ОСОБА_12 виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в камеру холодильника із написом «Оболонь», який був призначений для зберігання напоїв. Реалізуючи свій умисел, пересвідчившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 підійшли до холодильника та за допомогою сили рук відігнули металеві двері холодильника, таким чином відкривши їх. Після того, як двері були відчинені, ОСОБА_7 взяв в руки цеглину, яка була поруч, та, кинувши її у скло холодильника, розбив його, звідки таємно, шляхом вільного доступу викрав алкогольні напої а саме: пиво «Зіберт» в кількості 18 пляшок на суму 212 грн.; пиво «Оболонь» в кількості 6 пляшок на суму 105, 80 грн.; пиво «Жигулівське» в кількості 10 пляшок на суму 50, 9 грн.; пиво «Бочкове Охтирське» в кількості 6 пляшок на суму 54, 9 грн., передавши викрадене майно ОСОБА_8 ..

ОСОБА_12 в цей момент знаходилася біля кіоску та з метою реалізації спільного злочинного умислу, спостерігала за навколишньою обстановкою. Передавши викрадене майно ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_12 і ОСОБА_8 разом із викраденим майном направились до будинку АДРЕСА_4 , де в підвальному приміщені вказаного будинку розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 таємно викрали продукти харчування, які належали ОСОБА_16 на загальну суму 423 грн.

Вказаним вироком також засуджено ОСОБА_12 на вирок щодо якої учасники процесу апеляційні скарги не подавали.

Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги, захисників та обвинувачених, які вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за обставин, наведених у вироку ґрунтується зібраними у кримінальному провадженні доказами, оцінених в сукупності, а їх дії за ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно і ніким з можливих апелянтів не оспорюються.

З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочини за які їх засуджено вчинили 30.03.2015 року, 01.04.2015 року та 03.04.2015 року.

Також, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 07.10.2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст.ст.75, 104 КК України його було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком впродовж одного року шести місяців.

Крім цього з матеріалів кримінального провадження видно, що вироком Бердичівського міськрайонного суду від 28.03.2016 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185, 70 ч.4 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Таким чином, матеріали кримінального провадження, свідчать про те, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочини за які їх засуджено вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22 березня 2019 року вчинили до постановлення попередніх вироків.

Між тим суд, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , за наявності обставин, що злочини за які його було засуджено вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22 березня 2019 року він вчинив до постановлення вироку Тульчинським районним судом Вінницької області від 07.10.2016 року, суд, призначаючи йому остаточне покарання не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Також, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , за наявності обставин, що він винив злочини за які його було засуджено вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22 березня 2019 року до постановлення вироку Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області від 28.03.2016 року, суд безпідставно не застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Посилання суду на те, що ОСОБА_8 вже відбув призначене йому покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.03.2016 року, а тому районний суд, призначаючи йому покарання не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за змістом ст. 70 КК України, суд має призначити обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України не залежно від того відбув він вказане покарання чи не відбув.

За таких обставин, колегія суддів скасовує вирок суду в частині призначення покарання щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і постановляє новий вирок, при цьому враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини, раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, а тому призначає йому покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч.4 КК України призначає йому до відбуття остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 07.10.2016 року більш суворим, призначеним за вироком Житомирського апеляційного суду, у виді позбавлення волі.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд враховує, що він вчинив тяжкі злочини, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше судимий, а тому призначає йому покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Житомирського апеляційного суду даним більш суворим покаранням, призначеним за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.03.2016 року призначає йому остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Приймаючи до уваги, що обвинувачений вже відбув призначене йому покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.03.2016 року у виді 4 років позбавлення волі, колегія суддів вважає, що не підлягає до виконання даний вирок суду в частині відбуття ОСОБА_8 , призначеного йому судом покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 22 березня 2019 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким:

- ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити до відбуття остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 07.10.2016 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Житомирського апеляційного суду у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

- ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Житомирського апеляційного суду більш суворим, призначеним за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.03.2016 року, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України зарахувати покарання відбуте ОСОБА_8 за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 28.03.2019 року і вважати обвинуваченого таким, що відбув покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 18.11.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, протягом такого ж строку з дня вручення йому копії вироку.

Судді: