Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/446/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2019 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000548, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрове Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, працюючого підсобним робітником ПСП «Райпольське», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.
Ухвалено про стягнення з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 - 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить змінити вирок суду та перекваліфікувати дії підзахисного з ч. 3 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 121 КК України, вказуючи на те, що у матеріалах кримінальної справи відсутні належні та допустимі докази, які б з достовірністю свідчили про наявність у діях ОСОБА_9 умислу на вбивство потерпілого.

Адвокат вважає, що характер, кількість та локалізація ножових поранень, вказують на те, що ОСОБА_9 , під впливом алкоголю, наносив удари хаотично, з метою спричинення тілесних ушкоджень.

Стверджує, що при бажанні вбити свого брата, ОСОБА_9 міг та мав таку можливість, однак відсутність умислу на вбивство, виключає у діях його підзахисного кваліфікуючих ознак ст. 115 КК України.

Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягується вперше, одружений, на утриманні має малолітню дитину 2016 року народження, повністю добровільно відшкодував потерпілому завдану матеріальну шкоду, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, у зв`язку з чим вважає, що ОСОБА_9 можливо за ч.1 ст.121 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_7 , при слідуючих обставинах.
Так, 19 грудня 2017 року в період між 22.00 год. до 23.00 год., ОСОБА_9 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в квартирі АДРЕСА_3 , під час сварки з ОСОБА_7 , яка виникла у присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на побутовому грунті і переросла у бійку, умисно, з неприязні, з метою заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_7 , у ванні й кімнаті, кухонним ножем наніс ОСОБА_7 спочатку один удар в область шиї, а потім ще три удари ножем в область спини.
Після того, як рукоятка ножа зламалася, обвинувачений ОСОБА_9 перестав наносити удари, а потерпілий ОСОБА_7 вибіг з квартири на вулицю.
Таким чином, з незалежних від ОСОБА_9 причин, він не зміг довести злочинний умисел, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_7 до кінця.
В результаті умисних та протиправних дій ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження у виді рани задньої поверхні грудної клітини справа, розташованої паравертибрально, яка проникає у плевральну порожнину, рани задньої поверхні грудної клітини справа, розташованої «ближче до кута лопатки», яка не проникає у плевральну порожнину; рани задньої поверхні шиї, рани правого плечового суглобу, які згідно висновку судово - медичної експертизи № 83 від 16.03.2018 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя у момент їх заподіяння.
Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням адвоката ОСОБА_8 судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 , в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , а також потерпілого ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як зазначено в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи» замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Згідно судової практики прямий умисел має місце, зокрема, у випадках, коли винний усвідомлював, що внаслідок його дій з невідворотністю настає смерть іншої людини. Завдання ушкоджень в життєво важливі органи тіла, які, як правило, спричиняють смерть потерпілого, але не призвели до смертельного наслідку лише через випадковий збіг обставин, незалежних від волі винного, належить кваліфікувати не за наслідками, що сталися, а як замах на умисне вбивство.

Встановлення мотиву вчинення злочину є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілою, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
У цій справі встановлено, що 19 грудня 2017 року в період між 22.00 до 23.00 год., обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , в якій проживають його бабуся ОСОБА_10 та брат ОСОБА_7 , у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки з ОСОБА_7 , яка виникла у присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на побутовому ґрунті і переросла у бійку, дістав з верхньої шухляди кухонної кімнати ніж і направився до ванної кімнати.

ОСОБА_7 , перебуваючи у цей час у ванній кімнаті, почувши крики бабусі ОСОБА_10 « ОСОБА_12 , що ти робиш» намагався зачинити двері, однак ОСОБА_9 відчинивши двері та потрапивши у ванну кімнату, одразу ж ножем наніс ОСОБА_7 перший удар в область шиї, а після того як ОСОБА_7 присів навколішки та прикривався руками, ОСОБА_9 наніс йому ще три удари ножем в область спини.

Після того як рукоятка ножа, в результаті останнього удару у спину ОСОБА_7 зламалась, ОСОБА_9 припинив наносити удари, а ОСОБА_7 у свою чергу, відштовхнувши ОСОБА_9 , з лезом ножа у спині вибіг на вулицю та впав на землю.

Через деякий час з під`їзду будинку вийшов ОСОБА_9 , пройшов мимо лежачого на землі ОСОБА_7 , на зауваження свідків залишитися на місці не реагував і з місця вчинення злочину зник.

Даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_9 , суд у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, з посиланням на роз`яснення пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» зазначив про те, що ОСОБА_9 за висновком судово-психіатричної експертизи не знаходився у стані фізіологічного афекту або в іншому, тимчасово хворобливому стані, міг усвідомлювати та керувати своїми діями, фактично дії ОСОБА_9 були припинені активними діями самого потерпілого ОСОБА_7 , який після того, як у ОСОБА_9 зламався ніж, а лезо залишилося у його спині, зміг підвестися та вибігти на вулицю.
Крім того, суд вказав, що про направленість умислу обвинуваченого ОСОБА_9 на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_7 свідчить також його поведінка після вчинення злочину, який пройшов мимо лежачого на землі потерпілого, не надав йому допомогу та байдуже поставився до наслідків вчиненого діяння.
На обґрунтування своїх висновків суд послався на ряд досліджених в судовому засіданні доказів, у тому числі протоколи огляду місця події, слідчих експериментів, висновки судово - медичних експертиз, показання свідків, самого обвинуваченого та потерпілого в судовому засіданні, а їх сукупність такою, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_9 на умисне вбивство ОСОБА_7 , при цьому доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність у нього такого умислу, визнані судом безпідставними.

Зокрема суд зазначив про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю підтверджується даними:

- протоколу огляду від 20.12.2017 року, згідно з яким під час огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено: сліди червоного кольору зовні схожі на кров із сходів до 2-го поверху, сліди червоного кольору, зовні схожі на кров із підлоги ванної кімнати, контрольний змив поверхні ванної кімнати, сліди червоного кольору, зовні схожі на кров із пластикової бічної поверхні ванни із ванної кімнати, контрольний змив пластикової бічної поверхні ванни із ванної кімнати, один кухонний ніж із шухляди столу приміщення кухні, килим із ванної кімнати із слідами червоного кольору, зовні схожі на кров (т. 1 а.п.192-195);
- протоколу від 20.12.2017 року, згідно з яким, під час огляду місця події, з приміщенні приймального покою Петрівської ЦРЛ, розташованої за адресою: Кіровоградська область, Петрівський район, смт. Петрове, вулиця Центральна,1 було вилучені светр чорного кольору, штани із джинсової тканини синього кольору, футболку білого кольору, лезо ножа, рукоятка білого кольору; на светрі, штанах, лезі ножа, рукоятці білого кольору виявлені сліди червоного кольору, зовні схожі на кров, на светрі - пошкодження у формі порізів у кількості трьох штук, на футболці - пошкодження у формі порізів у кількості двох штук (т.1 а.п. 200-211);
- протоколу слідчого експерименту від 17.02.2018 року з відеозаписом, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_7 розказав і на місці показав, як 19.12.2017 року він разом з ОСОБА_13 близько 21.00 год. прийшли до нього додому, потім приїхав його брат ОСОБА_14 , який почав вимагати у бабусі гроші. Він зробив йому зауваження, після чого в них виникла штовханина, він його зажав та трохи потримав, після чого відпустив та пішов до ванної кімнати. Почувши, що бабуся сказала « ОСОБА_12 , що ти робиш», він зрозумів, що щось не так та закрив двері у ванну, його брат їх відчинив та одразу ж ударив ножем в голову, потім наніс 2 удар в правий бік та 1 удар у праву сторони спини. Він вибіг на вулицю та ліг на землю, бачив, як його брат вийшов з під`їзду та хотів поїхати на таксі, яке його чекало біля будинку, однак таксист відмовився (т.2 а.п.21-24);
- протоколу слідчого експерименту від 17.02.2018 року з відеозаписом, згідно з яким свідок ОСОБА_10 показала, що 19.12.2017 року близько 22.00 год. їй стало погано, піднявся тиск, вона зателефонувала ОСОБА_15 та попросила прийти, щоб викликав швидку медичну допомогу. ОСОБА_15 прийшов з ОСОБА_16 . Через декілька хвилин прийшов ОСОБА_14 в стані алкогольного сп`яніння, та попросив грошей, щоб розрахуватися за таксі, на якому він приїхав. Діма зробив зауваження ОСОБА_14 , у них почалась суперечка, яка переросла в бійку. Хлопці поштовхались трохи і ОСОБА_15 пішов до ванної кімнати, а ОСОБА_14 до кухні. ОСОБА_16 вийшов в коридор. З кухні ОСОБА_14 зайшов до ванної кімнати. Вона почула, як ОСОБА_15 почав кричати та вийшла до коридору та побачила ОСОБА_14 , який в ванній стояв позаду ОСОБА_15 , а ОСОБА_15 стояв на колінах біля ванни з ножем в спині. Вона почала кричати і побігла одягатись. ОСОБА_15 з ОСОБА_14 вийшли на двір, а ОСОБА_16 в квартирі не було, так як він пішов до сусіда. Коли вона вийшла на подвір`я ОСОБА_14 вже не було, біля під`їзду стояло таксі, ОСОБА_15 лежав на дорозі обличчям вниз, лезо ножа було у ОСОБА_15 в спині (т.2 а.п.56-58);
- протоколу слідчого експерименту від 17.02.2018 року з відеозаписом, під час проведеного якого свідок ОСОБА_11 показав, що 19.12.2017 року вони з ОСОБА_15 були у нього вдома. Після дзвінка ОСОБА_10 , він пішов до неї додому, щоб допомогти, слідом прийшов ОСОБА_15 . Хвилин через 10 з`явився ОСОБА_14 в стані алкогольного сп`яніння, та почав влаштовувати безлад, чіплятися до ОСОБА_15 , до нього. В результаті у ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в кімнаті почалася бійка. Він їх трохи заспокоїв, після чого ОСОБА_14 почав вимагати у бабусі гроші заплатити за таксі, на якому приїхав. ОСОБА_15 почав захищати бабусю та в нього з ОСОБА_14 знову розпочалася бійка. В цей час стало гірше бабусі та він викликав швидку медичну допомогу. Поки він телефонував до швидкої потерпілий пішов до кухні, а за ним пішов обвинувачений та між хлопцями розпочалася третя бійка. Він почав викликати поліцію. З кухні ОСОБА_15 забіг в ванну, а ОСОБА_14 з ножем слідом за ним. Він в свою чергу між кімнатою та коридором тримав бабусю, щоб вона не влазила у бійку. Він бачив, як ОСОБА_14 замахнувся ножем, який був у нього в правій руці, однак бачив тільки один удар в голову, а потім удар ногою по тулубу ОСОБА_15 . Інші удари він не бачив. Побачивши таке, він побіг до сусіда ОСОБА_14 на третій поверх просити допомоги, а коли спускався назад бачив, як ОСОБА_15 побіг на вулицю. Він побіг за ним, та метрів за 10 побачив, як ОСОБА_15 , повільно упав на землю. Ніж у ОСОБА_15 був у спині біля хребта, зі спини виглядало лезо приблизно на 5 см. Приблизно через 5 хвилин вийшов ОСОБА_14 та сів у таксі, яке стояло приблизно за 5 метрів від ОСОБА_15 , однак він підійшов до таксиста і сказав, що вони нікуди не поїдуть, після чого ОСОБА_14 вийшов з авто і пішов в напрямку будинку №5, покинувши місце злочину. ОСОБА_15 погрузили в карету швидкої допомоги, а вони з сусідом пішли до нього додому, так як зателефонувала дружина і сказала, що обвинувачений виламує їм двері. Прийшовши додому ОСОБА_17 вже не було і він з сусідом побіг його шукати. Коли вони його знайшли і сказали, що він порізав брата, той не повірив і вів себе нібито такого і не було. Зателефонувавши в поліцію він повідомив, що вони знайшли ОСОБА_17 , однак останній почав тікати. Сусід його наздогнав і ми передали його поліції(т.2 а.п.59-61);
- висновку експерта №83 від 16.03.2018 року, який вказав, що згідно наданих медичних документів у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мали місце наступні тілесні ушкодження: А) рана задньої поверхні грудної клітини справа, розташована паравертибрально (згідно наданих медичних документів), яка проникає у плевральну порожнину. Враховуючи проникаючий характер рани, її довжину, експерт вважає, що дана рана найбільш ймовірна могла утворитися від дії гострого предмету, що має колючо-ріжучі властивості. Б) рана задньої поверхні грудної клітини справа, розташована «ближче до кута лопатки» (за даними наданих медичних документів), яка не проникає у плевральну порожнину. Враховуючи наявність раневого каналу, переважання глибини над довжиною, експерт вважає, що дана рана найбільш ймовірно утворилася від дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості. В) Рана задньої поверхні шиї. Г) рана правого плечового суглобу. Вказані тілесні ушкодження, враховуючи наявність кровотечі, відсутність ознак запалення, за своєю давністю не суперечать даті ймовірного спричинення, зазначеній у описовій частині постанови про призначення даної експертизи, тобто 19.12.2017 року. Рана задньої поверхні грудної клітини, зазначена під п. А), яка проникає у плевральну порожнину, згідно п. 2.1.3. й) Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» №6 від 17 січня 1995 року, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Останні рани, зазначені під пп. А), Б), Г) самі по собі відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я до 21 дня. Зазначені тілесні ушкодження утворилися від не менш як 4-х травматичних дій. Рани зазначені під пп. А), Б) ймовірно утворилися від дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості. Категорично судити про механізм утворення ран зазначених під пп. В), ОСОБА_18 ) не представляється можливим через відсутність у наданих медичних документах опису їх морфології (краї, кінці, наявність та довжина раневого каналу, наявність осадження та ін.), не виключена можливість їх утворення і від дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості. Виявлені тілесні ушкодження не могли утворитися при падінні на площині (з висоти власного зросту) (т.2 а.п.49-55).
- медичного огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість, проведеного 20.12.2017 року о 00.50 год., згідно з яким ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння.
- висновку судово-психіатричної експертизи №172 від 14.05.2019 року з якого вбачається, що у ОСОБА_9 виявлено середній рівень фізичної та косвеної агресивності. Індивідуально-психологічні особливості ОСОБА_9 впливали на його дії під час інкримінованого правопорушення. Виявлений середній рівень розвитку особистості та індивідуально-психологічні особливості дозволяють ОСОБА_9 усвідомлювати реальний зміст власних дій та повною мірою свідомо керувати ними та передбачати їх наслідки. Досліджуваний ОСОБА_9 під час інкримінованого правопорушення в стані фізіологічного афекту не знаходився та в іншому емоційному чи афективному стані, який би впливав на поведінку досліджуваного. Під час дослідження не виявлено відхилень у психічному розвитку, які не виявами психічного захворювання. ОСОБА_9 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст. 19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_9 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує.
Крім того суд вказав, що показання потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були безпосередніми очевидцями цієї пригоди, а також інших свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , у сукупності з іншими вищевказаними письмовими доказами, підтверджують обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні та мають значення для правильного вирішення справи.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незакінченому замаху на умисне вбивство ОСОБА_7 , вважає їх правильними, такими, що відповідають фактичним обставинам цієї справи і ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні належних та допустимих доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку.

Вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 15, ч.1 ст.115 КК України.

На спростування доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про відсутність у його підзахисного умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_7 та необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.3, ст. 15, ч.1 ст.115 на ч.1 ст.121 КК України, колегія суддів відмічає.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 були неприязні відносини, поштовхом до застосування насильства стала сварка, яка виникла у присутності ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , під впливом алкоголю на побутовому ґрунті.
Для злочину ОСОБА_9 було використано знаряддя з підвищеними травмуючими властивостями - кухонний ніж, всі чотири удари були нанесені в область життєво важливих органів, один яких з проникненням у плевральну порожнину, а останній удар був нанесений в область спини з такою силою, що рукоятка ножа зламалась, а лезо залишилось у тілі.
Що стосується причин припинення злочинних дій, то як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були безпосередніми очевидцями цих подій, ОСОБА_9 перестав наносити удари після того як рукоятка ножа зламалась, а також із-за того, що до ванної кімнати намагалась потрапити його бабуся ОСОБА_10 , яку в коридорі притримував ОСОБА_11 , крім того поранений ОСОБА_7 відштовхнувши ОСОБА_9 вибіг на вулицю, де його помітили люди.
Згідно з висновком судово-медичного експерта № 83 від 16 березня 2018 року, у ОСОБА_7 за даними медичної документації мали місце наступні тілесні ушкодження: А) рана задньої поверхні грудної клітини справа, розташована паравертибрально (згідно наданих медичних документів), яка проникає у плевральну порожнину. Враховуючи проникаючий характер рани, її довжину, експерт вважає, що дана рана найбільш ймовірна могла утворитися від дії гострого предмету, що має колючо-ріжучі властивості; Б) рана задньої поверхні грудної клітини справа, розташована «ближче до кута лопатки», яка не проникає у плевральну порожнину. Враховуючи наявність раневого каналу, переважання глибини над довжиною, експерт вважає, що дана рана найбільш ймовірно утворилася від дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості; В) рана задньої поверхні шиї, механізм утворення якої встановити не представляється можливим; Г) рана правого плечового суглобу, механізм утворення якої також встановити не можливо.
Крім того експерт зазначив про те, що вказані тілесні ушкодження, враховуючи наявність кровотечі, відсутність ознак запалення, за своєю давністю не суперечать даті ймовірного спричинення, зазначеній у описовій частині постанови про призначення даної експертизи, тобто 19.12.2017 року. Рана задньої поверхні грудної клітини, зазначена під п. А), яка проникає у плевральну порожнину, згідно п. 2.1.3. й) Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» №6 від 17 січня 1995 року, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Останні рани, зазначені під пп. А), Б), Г) самі по собі відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я до 21 дня.
Експерт встановив, що зазначені тілесні ушкодження утворилися від не менш як 4-х травматичних дій. Рани зазначені під пп. А), Б) ймовірно утворилися від дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості. Категорично судити про механізм утворення ран зазначених під пп. В), Г) не представляється можливим через відсутність у наданих медичних документах опису їх морфології (краї, кінці, наявність та довжина раневого каналу, наявність осадження та ін.), не виключена можливість їх утворення і від дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості. Виявлені тілесні ушкодження не могли утворитися при падінні на площині (з висоти власного зросту).
Таким чином, підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів з об`єктивністю констатує, що характер, спосіб, використане знаряддя, послідовність дій, вчинених обвинуваченим ОСОБА_9 , а також його поведінка після нанесення тілесних ушкоджень, у своїй сукупності свідчать про те, що у нього був мотив ( неприязнь до брата ОСОБА_7 , який звинуватив його у вимаганні у бабусі коштів на таксі, яка сама потребувала невідкладної медичної допомоги) і він у процесі бійки мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого.
Однак з незалежних від нього причин - зламаний ніж, активне втручання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також фізичний супротив ОСОБА_7 , всі ці обставини у комплексі не дали можливість ОСОБА_9 довести свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя рідного брата ОСОБА_7 , до кінця.
З огляду на зазначені обставини дії ОСОБА_9 обґрунтовано отримали юридичну кваліфікацію за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, як незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а тому підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ч.1 ст. 121 КК України, про що просить адвокат у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Більш того, будучи допитаним в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що повністю підтримує свої показання в суді першої інстанції, крім того уточнив, що протягом дня 19 грудня 2017 року вживав різні алкогольні напої у достатній кількості і приїхав до бабусі ОСОБА_10 на таксі разом з товаришем щоб взяти гроші у борг.

У квартирі крім бабусі були брат ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , коли мова зайшла за гроші, то брат почав його звинувачувати, що бабусі погано зі здоров`ям, а він просить у неї гроші на таксі, проживає за її рахунок, це його обурило і вони почали битися.

У процесі штовханини, їх намагався розборонити ОСОБА_11 , пам`ятає, що брат придушив його за шию і він ледве не втратив свідомість, після цього він зайшов на кухню і взяв ніж, однак як наносив удари у ванній кімнаті не пам`ятає.

Стверджує, що вину визнає частково, умислу на позбавлення життя брата не мав, свої дії пояснити не може, у вчиненому розкаюється, жалкує, що так трапилось.
З приводу залишення місця пригоди, ОСОБА_9 пояснив, що коли вийшов з під`їзду будинку, то побачив натовп людей, за ним на вулицю вибігла бабуся, а тому, щоб у подальшу не провокувати ситуацію, вирішив піти.
Потерпілий ОСОБА_7 , під час перегляду справи також підтвердив свої показання в суді першої інстанції і розповів, як і при яких обставинах, після бійки з ОСОБА_9 , він намагався зачинитися у ванній кімнаті, однак ОСОБА_9 увірвався у ванну з ножем у руках і одразу ж наніс перший удар в область шиї, він пригнувся і намагався прикритися руками, потім відчув ще декілька ударів ножем у спину.
Після того як ручка ножа зламалась, ОСОБА_9 перестав наносити удари, він цим скористався, відштовхнувши ОСОБА_9 вибіг на вулицю і впав на землю, у кареті швидкої допомоги втратив свідомість.
Крім того, потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що раніше з братом у нього були нормальні стосунки, до нього не має ніяких претензій, його пробачив, підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 і наполягав на призначенні ОСОБА_9 покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Таким чином, підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла переконливого висновку про те, що показання потерпілого ОСОБА_7 , а також показання безпосередніх очевидців цієї пригоди ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , повністю у деталях відображають дійсну картину подій, які відбулися 19 грудня 2017 року у квартирі ОСОБА_10 , у сукупності з іншими вищевказаними письмовими доказами, підтверджують обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незакінченому замаху на умисне заподіянні смерті ОСОБА_7 .

Доводи адвоката ОСОБА_8 про відсутність у матеріалах справи достатніх, належних та допустимих доказів, які з об`єктивністю свідчили про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає неприйнятними і такими, що спростовується вищевказаними письмовими доказами та показаннями свідків, яким суд першої інстанції дав належну та об`єктивну оцінку, про що змістовно та обґрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку.

Разом з цим, з урахуванням ряду об`єктивних причин та обставин, а також позиції потерпілого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, не в повній мірі дотримався вимог ст. 50 та ст. 65 КК України, виходячи з наступного.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії особливо тяжких, особу ОСОБА_9 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, на утриманні має малолітню доньку, 2016 року народження, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.
Обставин, які пом`якшують ОСОБА_9 покарання, судом не встановлено.

Обставинами, які обтяжують ОСОБА_9 покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Разом з цим, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.
Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Фактичні обставини цієї справи свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинив злочин у молодому віці, свою вину у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень визнав повністю, у вчиненому розкаявся, добровільно відшкодував потерпілому завдану моральну шкоду (т.2 а.п.192-194)
Як особа ОСОБА_9 за місцем проживання ( АДРЕСА_2 ) та роботи характеризується виключно позитивно, одружений, на утриманні має малолітню доньку - ОСОБА_22 , 2016 року народження, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває ( т.2 а.п. 86, 87, 88,91,93, 94, 195)
Крім того, колегія суддів, враховує думку потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що обвинувачений ОСОБА_9 є його рідним братом, шкоду заподіяну злочином він відшкодував, у зв`язку з цим просив його суворо не карати, та застосувати до нього ст.75 КК України.
Враховуючи мету, принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке є формою реалізації кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, з урахуванням конкретних обставин цієї справи та характеризуючих даних, які в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 15 ч.1 ст.115 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі вищевикладеного, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000548 стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вважати засудженим за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4