Постанова
іменем України

19 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 488/2433/15
провадження № 51-10110 км 18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000879, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Корабельний районний суду м. Миколаєва вироком від 21 листопада 2016 року визнав ОСОБА_7 винуватим і засудив за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення воліна строк 6 років з конфіскацією частини майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2015 року по 22 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 20 серпня 2018 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнив частково, вирок суду першої інстанції змінив, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строки попереднього ув`язнення з 23 квітня 2015 року по 22 вересня 2016 року, з 21 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня по 21 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання.
У решті вирок залишено без змін.
За вироком місцевого суду (з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду) ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, 01, 08 та 21 квітня 2015 року у невстановленому місті та у невстановленої особи повторно без мети збуту незаконно придбав та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,059 г, 0,03 г, 0,029 г відповідно.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскаржених судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього. Зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам статей 290, 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), матеріали провадження не містять документів про призначення прокурора ОСОБА_8 , слідчих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які здійснювали досудове розслідування в цьому провадженні, і відповідні процесуальні документи не були відкриті стороні захисту, суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимими лише частину доказів, покладених в основу обвинувального вироку. Вважає, що мала місце провокація злочину.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу засудженого, прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За статтею 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Пунктом 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно із законом.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведено. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З матеріалів кримінального провадження видно, що доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів суд першої інстанції обґрунтував показаннями самого засудженого, свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також даними протоколів перепису коштів від 01, 08 та 21 квітня 2015 року, протоколів догляду покупця від 01, 08 та 21 квітня 2015 року, протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 01, 08 та 21 квітня 2015 року, протоколів про результати аудіо- та відеоконтролю за особою від 15 травня 2015 року, протоколів огляду предметів від 03, 15 та 23 квітня 2015 року, висновків експертів № 598 від 03 квітня 2015 року, № 658 та 659 від 15 квітня 2015 року, № 708 від 22 квітня 2015 року.
Апеляційний суд переглянув це кримінальне провадження, зокрема, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 та дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість таких доказів, як показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_12 (оскільки під час його допиту в суді першої інстанції сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит, а під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження прокурором не забезпечено явки цього свідка для його допиту, (оскільки встановити його місцезнаходження, а отже, і забезпечити його явку, неможливо), а також показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (оскільки вони є співробітниками правоохоронних органів, які безпосередньо здійснювали слідчі дії у даному провадженні).
Також суд апеляційної інстанції, установивши під час судового розгляду, що стороні захисту не відкривались та в суді першої інстанції не досліджувалися рішення прокурора про контроль за вчиненням злочинів, ухвали слідчого судді щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були підставою для їх проведення, дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів, які містяться в протоколах перепису коштів від 01, 08 та 21 квітня 2015 року, протоколах догляду покупця від 01, 08 та 21 квітня 2015 року, протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 01, 08 та 21 квітня 2015 року, протоколах про результати аудіо- та відеоконтролю за особою від 15 травня 2015 року.
Разом із цим, урішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду приходить до переконання, що дані протоколів огляду предметів від 03, 15 та 23 квітня 2015 року, висновків експертів № 598 від 03 квітня 2015 року, № 658 та 659 від 15 квітня 2015 року, № 708 від 22 квітня 2015 року також є недопустимим доказами.
Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять документів про призначення прокурора ОСОБА_8 , слідчих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які здійснювали досудове розслідування в цьому провадженні, і відповідні процесуальні документи не були відкриті стороні захисту.
Таким чином, наявні докази у цьому кримінальному провадженню не дають правових підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 ані за ч. 2 ст. 307 КК, ані за ч. 2 ст. 309 КК, оскільки матеріалами провадження встановлено, що наркотичні засоби вилучено в результаті догляду покупця (свідка із зміненими анкетними ОСОБА_12 ), що виключає одночасне їх придбання та зберігання ОСОБА_7 .
При цьому під час розгляду даного кримінального провадження було вжито всіх необхідних заходів для забезпечення права сторони обвинувачення у поданні доказів, і колегія суддів вважає, що можливість отримання інших доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 вичерпано.

Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.
За таких обставин касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 має бути задоволено, судові рішення щодо нього скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 20 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3