У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000065 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 10.07.2018 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям м. Снігурівка, Миколаївської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, має неповнолітню дитину, має професійно-технічну освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 1584, 54 грн.
Долю речових доказів вирішити за правилами ст.100 КПК України.
В ході апеляційного розгляду повторно дослідити докази, які перелічені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 10.07.2018 року залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 359 КК України.
Виправдано ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 359 КК України.
Постановлено процесуальні витрати в сумі 1584 (одна тисяча п`ятсот вісімдесят чотири) гривні 54 копійки за проведення експертиз в кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що суд хибно не взяв до уваги докази обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, при цьому істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону щодо оцінки і допустимості доказів, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стверджує, що інформація щодо можливої причетності ОСОБА_6 до кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.359 КК України, розслідуваного у кримінальному провадженні №0000033, перевірялась слідчим, в рамках зазначеного кримінального провадження №0000033, у тому числі шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Зауважує, що сама по собі відповідь на доручення з додатками не містила достатніх фактичних даних про вчинення іншого злочину, відмінного від розслідуваного у кримінальному провадженні №0000033, а тому i не потребувала реєстрації окремого кримінального провадження.

Пояснює, що на час розслідування кримінального провадження №0000033 у органу досудового розслідування були достатні підстави та розумні підозри вважати, що ОСОБА_6 причетний до незаконної діяльності групи осіб, які незаконно використовують спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації та займаються їх збутом. Саме наявність таких підстав та розумних підозр щодо причетності ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, розслідуваного у кримінальному провадженні №0000033, давали підстави органу досудового розслідування ініціювати проведення відносно ОСОБА_6 негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, враховуючи, що відносно інших осіб у кримінальному провадженні № 0000033 тривало проведення негласних слідчих ( розшукових) дій і про підозру на той час нікому ще не було повідомлено, алгоритм роботи Єдиного реєстру досудових розслідувань не давав можливості виділення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в окреме провадження, у зв`язку з чим виникла необхідність окремої реєстрації епізоду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та об`єднання його з кримінальним провадженням №0000033, що дало змогу прокурору відповідно до логічних алгоритмів роботи ЄРДР здійснити у подальшому виділення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в окреме кримінальне провадження за №0000065. До складу виділених матеріалів увійшли у тому числі i матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, проведених відносно ОСОБА_6 .

На думку прокурора, у даному конкретному випадку органом досудового розслідування вимоги ст. 214 КПК України при документовані злочинної діяльності ОСОБА_6 не порушені.

Крім того, на думку сторони обвинувачення, судом хибно витлумачено зміст ст.257 КПК України. Так, ст.257 КПК України регламентує: «Якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановлюється за клопотанням прокурора. На оскаржуваний випадок вимоги норми ст.257 КПК України не поширюються, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні №0000033 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України, проводились на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Миколаївської області відносно ОСОБА_6 з метою отримання доказів його злочинної діяльності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України, а виділене з кримінального провадження №0000033 окреме провадження №0000065 відносно ОСОБА_6 за фактом вчинення того ж кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України, не є іншим кримінальним провадженням у розумінні змісту ст. 257 КПК України.

Вважає, що вищезазначені хибні тлумачення обставин кримінального провадження та норм кримінального процесуального закону привели суд до постановлення хибного висновку про недопустимість зібраних у справі доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та постановлення неправосудного виправдувального вироку.

Стверджує, що суд також дійшов до хибного висновку, що інкримінований ОСОБА_6 злочин був вчинений в результаті провокації з боку працівників СБУ, а за такого, засудження особи за вчинення кримінально караного діяння внаслідок підбурювання з боку органів досудового розслідування є недопустимим та таким, що порушуватиме ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, пояснює, що судом з вищенаведених обставин щодо допустимості доказів не надано належної оцінки дослідженому у судовому засіданні змісту телефонних розмов, які відбувались 27.07.2016р. між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . З яких випливає ініціативна поведінка ОСОБА_6 після доведення до його відома інформації про бажання ОСОБА_8 придбати спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, та у подальшому пасивна поведінка ОСОБА_8 , свідчать про відсутність провокації з боку правоохоронного органу та вказують на здійснення ОСОБА_6 злочинної діяльності з дотриманням умов конспірації.

Зауважує, що доступ до всіх протоколів та матеріалів негласних слідчих розшукових дій, які проводилися на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Миколаївської області під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження, стороною обвинувачення було надано стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України разом із іншими матеріалами досудового розслідування, які були у розпорядженні сторони обвинувачення, про що сторона захисту письмово підтвердила факт надання доступу до таких матеріалів. За наслідками ознайомлення із усіма матеріалами кримінального провадження у 2016 році, у тому числі і з усіма протоколами та матеріалами НСРД, від сторони захисту будь-яких клопотань та зауважень щодо їх законності та допустимості не надійшло, про що стороною захисту зазначено у відповідних протоколах та реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Крім того, вказує, що сторона захисту результати негласних слідчих розшукових дій, які проводилися на підставі ухвал слідчих суддів під час досудового розслідування кримінального провадження, відображені у відповідних протоколах та матеріалах кримінального провадження, під сумнів не ставила та результати їх проведення не оскаржувала.

На думку прокурора, суд, дослідивши надані обвинуваченням докази, надав їм неправильну оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку відповідно до ст. 94 КПК України, внаслідок чого дійшов хибного висновку щодо обставин зазначеного кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи заперечень обвинуваченого ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора.

Вказує, що в основу обґрунтування вироку судом покладено пояснення співробітників СБУ та докази, які здобуті незаконним шляхом.

Зазначає, що в порушення ст. 214 КПК України, не були внесені відомості до ЄРДР які були отримані 16 червня 2016 року, та розслідування відносно ОСОБА_6 продовжувалось за кримінальним провадженням №0000033, яке не має відношенні та взаємозв`язку між особами, які скоюють злочини у вказаному провадженні, до обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 359 КК України.

Також, вказує, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17 серпня 2016 року складений за відсутності понятих, у постанові слідчого СУ УСБУ від 1 вересня 2016 року, яким на експертизу направлено технічних засіб, не вказано ні дати, ні місця, та в кого вилучено технічний засіб, у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30 вересня 2016 року однією з понятих зазначена жінка, що унеможливлює реальний огляд покупця.

Вважає, що особистий обшук ОСОБА_6 та обшук домоволодіння проведений з порушенням ч.3 ст. 208, ч.5 ст. 236, ст. 237 КПК України.

Стверджує, що судом першої інстанції не було враховано правові позиції Верховного Суду України, які викладені в Постанові Верховного Суду України в справі № 5-364кс.16 щодо наслідків не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування.

Посилається на практику Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії», «Ваньян проти Росії», вважає, що всі дії, які стосуються його обвинувачення, відбувалися в умовах провокації.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 359 КК України. В поданому до суду обвинувальному акту зазначено, що наприкінці липня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, ОСОБА_6 , будучи обізнаним про існування спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, які заборонені у вільному обігу на території України, з метою подальшого збуту спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, а саме GSM-мікрофону, замовив такий засіб через всесвітню мережу Інтернет на невстановленому розслідуванням ресурсі з подальшою доставкою його засобами поштового зв`язку до відділення поштового зв`язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв`язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» по вул. Суворова, 49 м. Снігурівка Миколаївської області. На початку серпня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 від листоноші відділення поштового зв`язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв`язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_9 отримав один спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофон, що містився всередині упаковки міжнародного поштового відправлення з Китаю.
17.08.2016 року об 11.50 год. у приміщенні недобудованого житлового будинку, розташованого неподалік від перетину вул. Жовтневої та провулку Лікарняного в м. Снігурівка Миколаївської області, а саме АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , ОСОБА_6 збув ОСОБА_8 один спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофон, за ціною 320 грн.
Відповідно до висновку експерта №96 від 09.09.2016, наданий на дослідження технічний засіб (GSM-мікрофон), який 17.08.2016 року ОСОБА_6 незаконно збув, відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та знаходиться в робочому стані. Наданий на дослідження об`єкт (GSM-мікрофон) призначений для аудіо контролю, отримання акустичних сигналів, перетворення їх у електричні та передачі на відстань радіоканалом мобільного зв`язку стандарту GSM, а також для контролю наявності акустичних сигналів у місці безпосереднього розташування із встановленням односпрямованого сеансу зв`язку з авторизованим мобільним телефоном.
Крім цього, на початку вересня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 повторно, з метою подальшого збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а саме GSM-мікрофонів у кількості чотирьох одиниць, замовив такі засоби через всесвітню мережу Інтернет на невстановленому розслідуванням ресурсі з подальшою доставкою їх засобами поштового зв`язку до відділення поштового зв`язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв`язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» по вул.. Суворова,49 м. Снігурівка Миколаївської області.
В подальшому наприкінці вересня 2016 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 перебуваючи за місцем свого постійного проживання по АДРЕСА_1 , від листоноші відділення поштового зв`язку «Снігурівка-1» Центру поштового зв`язку №6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» ОСОБА_9 повторно отримав чотири спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофони що містилися всередині упаковки міжнародного поштового відправлення з Китаю.
30.09.2016 року о 11.15 годині у приміщенні недобудованого житлового будинку, розташованого неподалік від перетину вул.. Жовтневої та провулку Лікарняного в м. Снігурівка Миколаївської області, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , ОСОБА_6 повторно збув ОСОБА_8 чотири одиниці спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а саме GSM- мікрофони, за ціною 1280 грн.
Відповідно до висновку експерта №106 від 11.10.2016 надані на дослідження технічні засоби (GSM- мікрофони), які 30.09.2016 року ОСОБА_6 незаконно збув, відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації та знаходяться в робочому стані. Функціональне призначення наданих на дослідження пристроїв є отримання акустичних сигналів, перетворення їх у електричні та передачі на відстань радіоканалом мобільного зв`язку стандарту GSM.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України незаконному збуті спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчиненому повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд зазначив, що належними достатніми та допустимими доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім того, інкриміноване йому діяння вчинене у зв`язку з підбурюванням з боку органу досудового розслідування, у зв`язку з чим ОСОБА_6 підлягає виправданню.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, повторно, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені докази, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст.359 КК України за недоведеністю поза розумним сумнівом винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, дотримався вищезазначених вимог закону всупереч твердженням прокурора.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Так, ОСОБА_6 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та суду пояснив, що до нього зателефонував ОСОБА_11 та попросив допомогти СБУ з приводу приладів зв`язку, ОСОБА_12 не дуже хотів, але погодився. Після цього до нього зателефонував ОСОБА_13 , сказавши, що він телефонує від ОСОБА_14 , працює в «конторі», тому ОСОБА_12 зробив висновок, що ОСОБА_13 з СБУ. З ОСОБА_13 вони домовились про придбання для ОСОБА_13 спеціальних засобів, ОСОБА_12 вважав, що допомагає СБУ. ОСОБА_13 казав, що вони не можуть самостійно придбати вказані засоби, бо кошти, за які вони планують їх придбати, є особистими коштами. З цього питання вони розмовляли по телефону близько двадцяти разів. Болдарь заперечує, що раніше займався подібними спеціальними технічними засобами та характеристики подібних засобів ОСОБА_12 на прохання ОСОБА_13 з`ясовував в мережі Інтернет, оскільки раніше з ними справи не мав, також не знав вартість вказаних засобів. Замовив спочатку один засіб для перевірки його роботи Машкіними, а потім замовив ще чотири. Продав ОСОБА_13 вказані п`ять спеціальних засобів за тією ж ціною, за якою їх придбав в мережі Інтернет, тому жодної вигоди від збуту не мав. Після другого продажу ОСОБА_13 частини спеціальних засобів, його фактично затримали працівники СБУ, наказами обмеживши його пересування, не дозволяли зупинити сусіда, який проїжджав повз них, демонстрували ухвалу про обшук, але за іншою адресою, ніж та, куди вони пройшли за грошима, які залишив ОСОБА_13 . Незважаючи на вимоги працівників СБУ, ОСОБА_12 відмовився скласти письмовий дозвіл на проникнення до його володінь, у зв`язку з чим слідчий в подальшому через кожні два дні викликав його на допити, намагаючись його примусити підписати дозвіл на обшук. Болдарь одразу не звертався з відповідними скаргами на дії слідчого та працівників СБУ, оскільки відчував тиск на себе з боку слідчого, який погрожував затримати його в кримінальному провадженні.

Докази винуватості ОСОБА_6 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені також і апеляційним судом та, згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України, оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання відомостей, які в них містяться недопустимими доказами. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення всі докази на підтвердження вини обвинуваченого, були отриманні до закінчення досудового розслідування. Зокрема й ті матеріали, що були відкриті відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування.

Проте, прокурор, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, відкрив стороні захисту частину процесуальних рішень, на підставі яких здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії, лише після звернення до суду з обвинувальним актом, а саме : 16 лютого 2017 року були відкриті захиснику ОСОБА_7 , а 9 березня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_6 наступні письмові докази - клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.06.2016 року №64/48-793 (розсекречене 11.01.2017 року); ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 29.06.2016 року №2131т (розсекречена 16.01.2017 року); доручення слідчого від 04.07.2016 року №64/10289 (розсекречене 11.01.2017 року); клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.07.2016 року №64/48-964 (розсекречене 13.12.2016 року); ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 28.07.2016 року №2451т (розсекречена 16.01.2017 року); клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.07.2016 року №64/48-965 (розсекречене 13.12.2016 року); ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 28.07.2016 року №2450т (розсекречена 16.01.2017 року); доручення слідчого від 29.09.2016 року №64/14824 (розсекречене 13.12.2016 року); клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.09.2016 року (розсекречене 13.12.2016 року); ухвала апеляційного суду Миколаївської області від 29.09.2016 року №3400т (розсекречена 16.01.2017 року); доручення слідчого від 29.09.2016 року №64/14822 (розсекречене 13.12.2016 року). Що підтверджується поданими до апеляційного суду прокурором ОСОБА_5 протоколами про надання доступу до додаткових матеріалів кримінального провадження № 0000065.

Верховний Суд України в своїй постанові від 16 березня 2017 року зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку, про порушення прокурором процедури виділення кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , а саме шляхом реалізації прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відомості щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 359 КК України, були внесені до ЄРДР в кримінальному провадженні №0000065 15.11.2016 року. Тоді як всі письмові та речові докази стороною обвинувачення були отримані в ході досудового розслідування іншого кримінального провадження №0000033 відносно інших осіб ОСОБА_15 і ОСОБА_16 ще до внесення до ЄРДР відомостей про діяння вчинене ОСОБА_6 . Разом з тим, будь яких даних про те, що ОСОБА_6 має відношення до кримінальних правопорушень, досудове розслідування яких здійснювалось в кримінальному провадженні №0000033, матеріали кримінального провадження не містять. Так, зв`язок вказаної групи з обвинуваченим ОСОБА_6 не був встановлений, суду не надано жодних фактичних даних, що на будь-якому етапі досудового розслідування кримінального провадження №0000033 можна було на достатніх підставах припустити наявність такого зв`язку між ОСОБА_6 та особами, відносно діянь яких дане кримінальне провадження розслідувалось.

Досудове розслідування відносно ОСОБА_6 , а саме та його частина, що стосувалась безпосередньо зібрання доказів, в тому числі шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, здійснювалось в межах іншого кримінального провадження відносно іншої групи осіб до внесення відповідних відомостей щодо діянь ОСОБА_6 виключно з однією метою можливістю ініціювання та проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, як аудіо відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контроль за вчиненням злочину та інших подібних негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ч.2 ст. 359 КК України (яка передбачає вчинення даного злочину групою осіб та повторно) відноситься до категорії тяжких злочинів, а на час ініціювання відповідних негласних слідчих (розшукових) дій не було достатніх підстав для вказівки на повторність діянь ОСОБА_6 , натомість ч.1 ст. 359 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а ч.2 ст. 246 КК України передбачає можливість проведення вказаних вище негласних слідчих (розшукових) дій виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

За такого, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що слідчі дії, в тому числі і негласні, проведені відносно ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні №0000033, без внесення відповідних відомостей безпосередньо щодо діянь ОСОБА_6 до ЄРДР, з метою обходу прямої законодавчої заборони, визначеної в ч. 2 ст. 246 КПК України є такими, що проведенні з порушенням порядку, визначеного КПК України, а , отже, і докази отримані внаслідок таких слідчих дій є відповідно до п.2 ч.3 ст. 87 КПК України недопустимими та суд не може їх використовувати при прийнятті рішення. З таким висновком погоджується й апеляційний суд.

Враховуючи наведене, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що стороною обвинувачення не було порушено вимог ст. 214 КПК України та ст. 257 КПК України є неприйнятними.

Оскільки, як вбачається із витягу із кримінального провадження №0000033 14.06.2016 року були внесені відомості до ЄРДР з правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 359 КК України, відповідно до яких з невстановленого часу на території м. Миколаєва діє група осіб в складі гр. ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які незаконно використовують спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації з метою незаконного проникнення до автомобілів і таємного викрадення майна. І саме під час розслідування даного кримінального провадження було виявлено факт незаконної діяльності ОСОБА_6 , про що свідчить витяг із кримінального провадження №0000065 та постанова прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування. Разом з тим, задокументована в ході проведення негласних слідчих дій, діяльність ОСОБА_6 , будь якого відношення до кримінальних правопорушень у вчиненні яких підозрювались ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не має. За такого у органу досудового розслідування не було правових підстав для проведення стосовно ОСОБА_6 негласних слідчих дій в межах кримінального провадження №0000033. А отримана інформація в ході проведення негласних слідчих дій стосовно інших осіб в межах зазначеного кримінального провадження могла бути використана лише тільки на підставі ухвали слідчого судді відповідно до положень ч.1 ст. 257 КПК України.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність в матеріалах кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_6 з огляду на таке.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що працівники поліції вплинули на обвинуваченого, підбуривши до вчинення злочину, оскільки не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання.

Так із показань свідків ОСОБА_8 ,, ОСОБА_19 та пояснень самого ОСОБА_6 слідує, що саме органи досудового розслідування зініціювали спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_6 через ОСОБА_19 , та саме ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_6 та попросив його придбати для нього відповідну партію спеціальних технічних засобів, фактичний продаж яких учасники погодили шляхом його здійснення у два етапи.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів того, що вказаний злочин був би вчинений ОСОБА_6 і без втручання органу досудового розслідування, натомість з показань ОСОБА_8 та ОСОБА_6 слідує, що всі п`ять спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації були придбані ОСОБА_6 саме після відповідного звернення до нього ОСОБА_8 та саме на його замовлення, доказів того, що ОСОБА_6 вчиняв подібні діяння в минулому чи намагався вчинити в майбутньому поза ініційованих органом досудового розслідування заходів суду не надано.

Навпаки, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що органи досудового розслідування вступили у справу не на стадії підготовки чи вчинення даного злочину ОСОБА_6 , а до початку вчинення інкримінованих обвинуваченому діянь, фактично ініціювавши їх. Досліджений судом апеляційної інстанції доказ, а саме надане повідомлення центру поштового зв`язку № 6 Миколаївської дирекції УДППЗ «Укрпошта» про те, що ОСОБА_6 за період з 01.08.2016 року по 30.09.2016 року отримав десять листів з Китаю, жодним чином не вказує на те, що всі вказані відправлення стосувались збуту спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, тому не є доказом того, що злочин був би вчинений без відповідної участі в ньому правоохоронних органів.

Водночас, прокурором не спростовано показання обвинуваченого ОСОБА_6 , що саме органи досудового розслідування зініціювали спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_6 через ОСОБА_19 .

Навпаки, такі показання обвинуваченого є стабільними, послідовними, логічними, підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_19 .

Наведе підтверджує наявність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, які явно схиляли обвинуваченого до протиправних дій, хоча не було об`єктивних доказів для припущення, що він займається незаконною діяльністю.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги на підтвердження винуватості ОСОБА_6 відомості що містяться в протоколі обшуку житла обвинуваченого, у висновку експерта та постанові про визнання GSM мікрофонів речовими доказами. Оскільки, матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 539 КК України, були виділені з іншого кримінального провадження з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Фактично зазначені вище докази були отримані органом досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР в кримінальному провадженні №0000033, з порушенням порядку встановленому КПК України, та враховуючи вимоги ст. 84,86,87, 93 та ч.3 ст.214 КПК України щодо порядку отримання доказів, не можуть бути визнаними допустимими доказами.
Згідно позиції Європейського суду з прав людини питання щодо допустимості доказів у справі - це, насамперед, предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема, спосіб отримання доказів, було справедливим.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.
З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про те, що до обвинуваченого ОСОБА_6 була застосована неналежна правова процедура. Відсутність належних процесуальних документів, дало право суду першої інстанції визнати недопустимими докази, надані суду стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.359 КК України.

Наведене свідчить, що суд першої інстанції дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення у незаконному збуті спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вчиненому повторно, забезпечується неналежними доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано.

Згідно положень ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Також, відповідно роз`ясненням, наведеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення ухвалюється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результат, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.
Дані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 дотриманні в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 359 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Тому доводи апелянта про недотримання судом при розгляді даного кримінального провадження норм кримінального процесуального закону є неприйнятними.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_20 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені всі докази, які були надані суду учасниками судового провадження, в тому числі і стороною обвинувачення, за такого судом першої інстанції прийнято всі заходи для забезпечення повноти судового розгляду. Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 стороною обвинувачення суду не надано. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено доводів на користь протилежного.
Таким чином, суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.359 КК України. У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів причетності ОСОБА_6 до інкримінуємого йому злочину, жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду щодо недопустимості, неналежності та недостатності зазначених доказів, апеляційна скарга прокурора не містить.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить апелянт. У зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді