Дата документу 08.08.2019 Справа № 310/1408/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/67/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/1408/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005098, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянськ Запорізької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, який на утриманні має двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання по цим злочинам у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У відповідності до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Додаткові обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 , як особу звільнену від відбування покарання з випробуванням ухвалено не покладати.

Запобіжний захід обвинуваченому ухвалено не обирати.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 15 липня 2016 року приблизно в 09 годині, ОСОБА_7 , маючи вільний доступ, як провідний інженер служби експлуатації та ремонту обладнання, до приміщення колишнього торгівельного центру «Амстор», за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Консульська (вулиця Комунарів), 75, яке належало на той час ПАТ «ВТБ БАНК», знаходячись в приміщенні електрощитової, маючи умисел на викрадення розташованого у цьому приміщенні силового вимикача, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 32-А» вартістю 1000 гривень та поклав до сумки.

Після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав ПАТ «ВТБ БАНК», майнову шкоду у розмірі 1000 гривень.

Далі, діючи з єдиним злочинним наміром на продовжуюче таємне викрадення чужого майна, належного ПАТ «ВТБ БАНК», користуючись правом вільного доступу до електрообладнання, як провідний інженер служби експлуатації та ремонту обладнання колишнього торгівельного центру «Амстор» за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Консульська (вулиця Комунарів), 75, ОСОБА_7 , повторно, з корисливих мотивів з приміщень електрощитової, таємно в період часу з 18.07.2016 року по 30.09.2016 рік викрав резервні автоматичні силові вимикачі, а саме:

18 липня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 50-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

21 липня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 63-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

25 липня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 63-А» вартістю 1000 гривень, після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

28 липня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

01 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

04 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

08 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

11 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

15 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

18 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

23 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

26 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 80-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

29 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 100-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

31 серпня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 100-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

05 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 125-А» вартістю 1000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

07 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 160-А» вартістю 1300 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

09 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 160-А» вартістю 1300 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

13 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 250-А» вартістю 2000 гривень та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

15 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 250-А» вартістю 2000 гривень після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

19 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 400-А» вартістю 7000 гривень після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

20 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 400-А» вартістю 7000 гривень, після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

22 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 400-А» вартістю 7000 гривень, та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

26 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 400-А» вартістю 7000 гривень, та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

28 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 400-А» вартістю 7000 гривень, та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

29 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 400-А» вартістю 7000 гривень, та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд;

30 вересня 2016 року приблизно в 09 годин за допомогою викрутки від`єднав резервний автоматичний силовий вимикач марки «АВВ 400-А» вартістю 7000 гривень, та після цього, ОСОБА_7 разом із вказаним майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним на свій розсуд.

Таким чином, маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 скоїв крадіжку автоматичних силових вимикачів з приміщення, належного на той час ПАТ «ВТБ БАНК» у кількості 27 шт. на суму 71 600 гривень.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки ОСОБА_7 був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та правом оперативного розпорядження майном, яке належить ТОВ «БС Проперті».

Між тим, суд першої інстанції вважав, що такі висновки органу досудового розслідування не відповідають обставинам, встановленим під час судового розгляду.

Суд першої інстанції під час судового розгляду встановив, що спосіб, яким ОСОБА_7 незаконно заволодів майном ПАТ «ВТБ БАНК», є не результатом незаконного використання ним службових повноважень або зловживання адміністративно-господарчими функціями, а наслідком можливості вільного доступу до колишнього майна торгового центру «Амстор», виключно як особою, яка мала доступ до електричного обладнання.

Тому, суд прийшов до переконання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 зі ст. 191 КК України на ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з вироком суду та перекваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, надав неправильну оцінку здобутим доказам, а висновки, викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам, наслідком чого стало незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню. Вважає, що визнання судом першої інстанції ПАТ «ВТБ БАНК» цивільним позивачем у кримінальному провадженні є порушенням вимог КПК України, оскільки будь-які цивільні позовні вимоги представниками ПАТ «ВТБ БАНК» як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду не висувались. В мотивувальній частині вироку зазначено, що представниками ПАТ «ВТБ БАНК» у телефонному режимі було повідомлено про відсутність будь-яких претензій до обвинуваченого через продаж торгівельного центру ТОВ «БС Проперті». При цьому, будь-яких підтверджень проведення вказаної розмови в матеріалах судової справи не міститься. Вказує, що судом не прийнято до уваги доводи прокурора про те, що заява, отримана від начальника управління з реалізації та роботи з нерухомістю ОСОБА_8 , є наслідком відповіді на запит слідчому щодо надання довідки про вартість викраденого майна, яка була складена на момент, коли досудове розслідування у даному кримінальному провадженні тривало вже понад місяць. Крім того, договір про продаж торгівельного центру «Амстор» між ПАТ «ВТБ БАНК» та ТОВ «БС Проперті» було укладено 28.12.2016 року на час, коли досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні ще не було завершено. З цих підстав, а також з міркувань відсутності будь-яких матеріальних вимог та переходу права власності на майно 25.02.2017 року представником потерпілого було визнано працівника ТОВ «БС Проперті» - ОСОБА_9 , а привласнене майно, частину якого було повернуто під час досудового розслідування, передано ТОВ «БС Проперті». Також, як обставину для зміни кваліфікації судом здійснено висновок, що жодних повноважень пов`язаних із відчуженням або іншим оперативним управлінням майном ОСОБА_7 не мав, а спосіб вчинення ним інкримінованих злочинів є наслідком вільного доступу обвинуваченого до електронного обладнання колишнього торгівельного центру «Амстор». Вважає, що суд, зробивши даний висновок, надав неправильну оцінку доказам, наданим прокурором, та обставинам, викладеним обвинуваченим під час допиту в суді, а твердження викладені судом у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам. Так, під час судового розгляду було долучено та досліджено посадову інструкцію провідного інженера служби експлуатації та ремонту обладнання торгівельного центру, згідно вимог якої на провідного інженера як на особу, яка відноситься до категорії керівників та має у підпорядкуванні персонал, покладаються обов`язки по прийому та установці нового обладнання, організації обліку нового обладнання, підготовці документів на списання відпрацьованого обладнання та інструментів; організації виконання ремонтних робіт, здійсненні контролю якості, забезпеченні обліку розходу матеріалів, наданих на вказані цілі, забезпеченні безаварійної та надійної роботи обладнання, правильної експлуатації та своєчасного ремонту, тощо. Таким чином, викладені у посадовій інструкції повноваження є фактичним підтвердженням права здійснення оперативного управління вказаним майном, що також підтверджується й показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 . Таким чином, спираючись на положення Закону «Про запобігання корупції», а також беручи до уваги досліджені в суді документи, апелянт вважає, що ОСОБА_7 є службовою особою ТОВ «Амстор рітейл груп». Свої обов`язки він виконував в умовах обмеженого доступу сторонніх осіб до предмету злочину та у відповідності до чітких вимог посадової інструкції. Вказані в обвинувальному акті злочинні дії ОСОБА_7 вчиняв особисто, діючи в супереч інтересам служби та перебуваючи на своєму робочому місці. Факт того, що сам торгівельний центр на час здійснення привласнення не працював, не є підставою для припинення повноважень обвинуваченого по відношенню до здійснення ним оперативного управління привласненим майном. Також, звертає увагу на те, що в мотивувальній частині вироку вказано, що заволодіння ОСОБА_7 резервними силовими вимикачами здійснювалось з єдиним умислом. Тобто, з мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено продовжуваний злочин. У той же час, в резолютивній частині вироку ОСОБА_7 визнано винним за ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, із зазначенням повторності як кваліфікуючої ознаки. Вважає, що у даному випадку висновки суду, викладені у вказаному рішенні, містять істотні суперечності між собою. У той же час, допитаний в суді 28.08.2017 року обвинувачений показав, що здійснював привласнення майна виключно від потреби в грошових коштах та кожний раз не планував в подальшому вчиняти кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного, просить дослідити і надати обґрунтовану та належну оцінку доказам у кримінальному провадженні (показам обвинуваченого ОСОБА_7 під час допиту в суді від 28.08.2017 року та письмовим доказам); вирок суду першої інстанції скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді обмеження волі строком на 3 роки. Шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог і положень зазначених законів дотримався.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки ОСОБА_7 був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та правом оперативного розпорядження майном, яке належить ТОВ «БС Проперті».

Проте, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено, що висновки органу досудового розслідування не відповідають обставинам, встановленим під час судового розгляду.

Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив суду, що він працював провідним інженером «Амстор ретел груп». Він обслуговував будівлю ТЦ «Амстор». Електрощитові, в яких стояли автомати, знаходились у цій будівлі. Всі автомати, що інкриміновані органом досудового розслідування, зняв він. 03 лютого 2017 року він звільнився з роботи. Під опис майно йому не передавалось. З 2015 року магазин перестав працювати, але він виконував свої обов`язки по обслуговуванню електричного обладнання та отримував зарплатню. В підпорядкуванні у нього будь-яких осіб не було, ОСОБА_7 робив обходи, обдивлявся підстанцію, з собою були інструменти, якими він відкручував автомати. Автомати були запасні, тому їх відсутність не була помітна. На роботу ходив з сумкою, туди й клав автомати, щоб винести.

Ухвалою суду від 25.09.2017 року ПАТ «ВТБ Банк» визнано цивільним позивачем у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 (а.п. 142).

Відповідно до договору купівлі-продажу майна, укладеного між ПАТ «ВТБ БАНК» та ТОВ « БС Проперті», нерухоме майно, а саме комплекс будівель та споруд «Торговий центр Амстор» за адресою: м. Бердянськ, вул. Консульска б. 75з, придбано ТОВ «БС Проперті» лише 28.12.2016 року та право власності на предмет цього договору у «Торговий центр Амстор» покупець ТОВ « БС Проперті» набув з моменту державної реєстрації права власності та нотаріального посвідчення цього договору, а саме 28.12.2016 року (тобто після вчинення ОСОБА_7 крадіжок майна, яке на той час належало ПАТ «ВТБ БАНК») (а.п. 124-129).

В період з 26.02.2015 року по 28.12.2016 року (тобто на момент інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень) право власності на «Торговий центр «Амстор» за адресою: м. Бердянськ, вул. Консульська б. 75з, було зареєстровано за ПАТ «ВТБ БАНК».

Заяву про скоєння кримінального правопорушення відносно майна ПАТ «ВТБ БАНК» до правоохоронних органів подавали саме представники ПАТ «ВТБ БАНК», начальник управління з реалізації та роботи з нерухомістю ПАТ «ВТБ Банк» ОСОБА_8 про виявлення факту крадіжки (а.п. 111).

Відповідно до посадової інструкції, наданої прокурором міськрайонному суду, обвинувачений ОСОБА_7 , працюючи на посаді провідного інженера служби експлуатації та ремонту обладнання товариства з обмеженою відповідальністю «Амстор Рітейл Груп», мав повноваження по здійсненню технічного нагляду за станом та ремонтом обладнання, забезпечення безаварійної та надійної роботи обладнання, правильної експлуатації та своєчасного ремонту тощо. Будь-яких повноважень ані від «Амстор Рітейл Груп», ані від ПАТ «ВТБ БАНК» по відчуженню або іншого оперативного управління цим майном ОСОБА_7 особисто чи через інших осіб не мав.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції було встановлено, що спосіб, яким ОСОБА_7 незаконно заволодів майном ПАТ «ВТБ БАНК», є не результатом незаконного використання ним службових повноважень або зловживання адміністративно-господарчими функціями, а наслідком вільного доступу до колишнього майна торгового центру «Амстор», виключно як особою, яка мала доступ до електричного обладнання.

У зв`язку із чим, суд першої інстанції прийшов до переконання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 зі ст. 191 КК України на ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 зі ст. 191 КК України на ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, і є законним та обґрунтованим.

Так, окрім визнання своєї провини самим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України, його вина у повному обсязі підтверджується доказами, дослідженими і перевіреними в ході судового розгляду, а саме:

- наказом про прийняття на роботу; наказом про призначення осіб, відповідальних за електрогосподарство; посадовою інструкцією провідного інженера служби експлуатації та ремонту обладнання торгового центру, з яких вбачається, що ОСОБА_7 мав вільний доступ до обладнання електрощитової (а.п. 59, 60-62, 63-64);

- витягами із ЄРДР, з яких вбачається, що відомості про вчинення кримінальних правопорушень було внесено до ЄРДР (а.п. 78-97);

- протоколом огляду місця події від 28.10.2016 року, під час якого оглянуто розподільчу кімнату електроживлення ТЦ «Амстор», звідки викрадено майно (а.п. 101-103);

- протоколом огляду від 11.07.2017 року, під час якого було оглянуто видані ОСОБА_7 автоматичні силові вимикачі (а.п. 104-107);

- заявою начальника управління з реалізації та роботи з нерухомістю ПАТ «ВТБ Банк» ОСОБА_8 про виявлення факту крадіжки та про їх вартість (а.п. 111, 112).

Міськрайонний суд ретельно і належним чином дослідив ці докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, не містять суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності та доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, а тому суд правильно обґрунтував зазначеними доказами його обвинувачення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що визнання судом першої інстанції ПАТ «ВТБ БАНК» цивільним позивачем у кримінальному провадженні є порушенням вимог КПК України, оскільки будь-які цивільні позовні вимоги представниками ПАТ «ВТБ БАНК» як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду не висувались, колегія суддів вважає неспроможними, з огляду на наступне.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься заява від представника ПАТ «ВТБ БАНК» - начальника Управління з реалізації та роботи з нерухомістю ОСОБА_8 на ім`я начальника Бердянського ВП ГУНП від 22.11.2016 року за №14066/1-2 про прийняття заходів до невідомої особи, яка скоїла крадіжку силових автоматичних вимикачів «АВВ» в кількості 27 шт. з об`єкту «ТЦ Амстор» за адресою: м. Бердянськ, вул. Консульська, буд. 75з, довідка про балансову вартість вимикачів у розмірі 71600 грн. та договір купівлі-продажу майна, укладеного між ПАТ «ВТБ Банк» та ТОВ «БС Проперті» від 28.12.2016 року, згідно якого нерухоме майно, а саме комплекс будівель та споруд «Торговий центр «Амстор» за адресою: м. Бердянськ, вул. Консульська, буд. 75з, придбано ТОВ «БС Проперті».

Зі змісту вказаного договору купівлі-продажу, посвідченого нотаріально, право власності на «Торговий центр «Амстор» за адресою: м. Бердянськ, вул. Консульська, буд. 75з, зареєстровано ПАТ «ВТБ Банк» 26.02.2015 року.

Разом з тим, під час досудового розслідування представники ПАТ «ВТБ Банк» не допитувалися як потерпіла сторона від злочину та в якості цивільного позивача не залучалися.

Натомість, органами досудового розслідування 27.02.2017 року було винесено постанову про залучення представника потерпілого ТОВ «БС Проперті» юридичної особи, яка набула право власності на будівлю «Торговий центр «Амстор» 28.12.2016 року, тобто вже після дати скоєння ОСОБА_7 злочинів.

Відповідно до ст. 61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні може бути юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнову шкоду.

Враховуючи, що власником майна (вимикачів на суму 71 600 грн.), яким заволодів ОСОБА_7 в період з 15.07.2016 року по 30.09.2016 року, є ПАТ «ВТБ Банк» та з огляду на його заяву про крадіжку від 22.11.2016 року, міськрайонний суд обґрунтовано визнав ПАТ «ВТБ Банк» цивільним позивачем по справі.

Твердження апелянта про необґрунтовану перекваліфікацію дій ОСОБА_7 зі ст. 191 КК України на ст. 185 КК України колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на таке.

Відповідно до диспозиції статті 191 КК України не може відповідати за привласнення та розтрату майна особа, яка мала лише право доступу до майна за родом своєї діяльності.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 працював провідним інженером служби експлуатації та ремонту обладнання у приміщенні колишнього торгівельного центру «Амстор». Разом з тим, як вбачається з посадової інструкції провідного інженера служби експлуатації та ремонту обладнання торгівельного центру, на ОСОБА_7 не було покладено обов`язків щодо повної матеріальної відповідальності за ввірене йому майно, а тому його дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 191 КК України.

Отже, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність свого підтвердження не знайшли.

Враховуючи наведене, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України є правильною.

Даних, які б свідчили про істотне порушення міськрайонним судом норм матеріального чи процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, по цих доводах, колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів вважає за необхідне відхилити клопотання прокурора у кримінальному провадженні про дослідження доказів, оскільки прокурором не наведено підстави для повторного дослідження доказів відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку повністю та ухвалення нового вироку, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегією суддів також не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4