Справа № 127/7548/15-к
Провадження №11-кп/801/846/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.05.2019 року у кримінальному провадженні № 0000339 від 01.12.2014 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березань Київської області, громадянина України, одруженого, на утриманні дитина, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого ТОВ « ТУРІКОН» м.Львів, раніше не судимого,

у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В с т а н о в и в:

Прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив скасувати виправдувальний вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.05.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців з позбавленням права займатися діяльністю у сфері надання банківських послуг на строк 2 роки. Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати, долю речових доказів вирішити згідно вимог ст. 100 КПК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 07.05.2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, відомості про який внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000339 від 01.12.2014 року та виправдано.
Процесуальні витрати в кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз№318 від 19.01.2015 року (т.2 а.с. 58-73) та № 10/38 від 14.06.2017 року (т.3 а.с. 120-148) на загальну суму 1185,72 гривень віднесено на рахунок держави.
Вирішено долю речових доказів.
У вироку суду першої інстанції зазначено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду. А саме: в тому, що ОСОБА_7 , перебуваючи відповідно до наказу ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» №3079 К від 01.10.2014 року на посаді головного експерта відділу повернення проблемної заборгованості управління пізнього збору заборгованості фізичних осіб Департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», являючись відповідно до його посадових обов`язків, службовою особою юридичної особи приватного права, та відповідно до п.3 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», являючись суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, перебуваючи відповідно до вказівки керівництва у м. Вінниці та будучи наділеним в силу займаної посади можливістю впливу на прийняття Вінницькою обласною дирекцією ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» відповідного рішення, 03.12.2014 року, близько 18:00 год., перебуваючи у салоні автомобіля марки «Mitsubishi Lancer», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився поблизу будинку №52 по вулиці Грушевського у м. Вінниці, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США за припинення процедури реалізації житлового будинку та земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_2 .

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що вказаний виправдувальний вирок є незаконним, необгрунтованим, невмотивованим, підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки прокурор вважає, що стороною обвинувачення дотримано вимоги ст. 290 КПК України, висновок суду першої інстанції про визнання певних доказів недопустимими через порушення порядку їх відкриття, являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, ст. 86, ст.89, ст. 290 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
У даному провадженні аналогічне відкриття матеріалів здійснила сторона захисту, яка у 2019 році перед дослідженням доказів в суді відкрила стороні обвинувачення свої матеріали, одержані у 2014-2015 роках, у тому числі і під час досудового розслідування.
За аналогічних умов визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими, а доказів сторони захисту допустимими є порушенням принципу рівності перед законом і судом ст. 10 КПК України , змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості ст. 22 КПК України.
У мотивувальній частині виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 судом не наведено жодних мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення (окрім матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД).
Суд першої інстанції обмежився перерахуванням досліджених письмових та речових доказів, показань свідків із викладенням змісту цих доказів, при цьому у вироку наведено позицію суду вибірково до певних доказів.
Не вказав суд мотивів чому ним відкинуто висновок судової експертизи № 318 від 19.01.2015 року, не взяв до уваги показання свідків працівників ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які підтвердили повноваження ОСОБА_7 , який, перебуваючи на посаді головного експерта відділу повернення проблемної заборгованості управління пізнього збору заборгованості фізичних осіб Департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів ПАТ « Райффайзен Банк Аваль», знаходився у м.Вінниці з метою контролю за діяльністю працівників Вінницької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та фактично являвся для працівників вказаної дирекції керівником, уповноваженим давати вказівки, обов`язкові для виконання, продаж предмету іпотеки є одним із способів задоволення вимог кредитора ПАТ «Райффайзен банк Аваль», працівником якого являвся ОСОБА_7 , до повноважень якого входило визначення стратегії, а тому і спосіб врегулювання заборгованості.
Оскільки досліджені докази поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України, то суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню .
У випадку визнання ОСОБА_14 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України, сторона обвинувачення вважає, що намагання ОСОБА_7 отримати вигоду в ситуації, яка склалася, вказує на серйозність злочину та характеризує ОСОБА_7 , як цинічну та холоднокровну людину, відсутні жодні обставини, які можуть помякшити покарання обвинуваченому, тому він має понести заслужене покарання, як кару та з метою його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задоволити апеляційну скаргу, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців з позбавленням права займатися діяльністю у сфері надання банківських послуг на строк 2 роки, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги , вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд, враховуючи заявлене прокурором клопотання, повторно дослідив докази у кримінальному провадженні, перевірив відповідність вироку вимогам ст. 370 КПК України та вважає доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі безпідставними.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Пунктом 16 ч.1 ст. 7, ст. 23 КПК України задекларовано принцип безпосереднього дослідження доказів. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглянувши в дотримання вимог ст. 337 КПК України дане кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, з урахуванням показань обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 та інших доказів наявних у кримінальному провадженні в сукупності, дійшов висновку щодо недоведення вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо недоведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Частиною третьою ст. 368-3 КК України передбачена відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.
Умовами кримінальної відповідальності за дії, які охоплюються злочином, передбаченим ч.3 ст. 368-3 КК України є те, що пропозиція, обіцянка неправомірної вигоди приймається або така вигода одержується службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень.

Суб`єкт злочину спеціальний-службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми.

Викладаючи доводи, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 , як він вважає, фактично являвся для працівників Вінницької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» керівником уповноваженим давати вказівки, обов`язкові для виконання.

З такими висновками прокурора не погоджується суд апеляційної інстанції, вважає їх надуманими, такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження .

Доводячи, що ОСОБА_7 мав можливість впливати на рішення Вінницької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» щодо процедури реалізації житлового будинку та земельної ділянки, оскільки мав повноваження визначати стратегію врегулювання заборгованості , прокурор не дав оцінки беззаперечно встановленому факту, що правом прийняття рішення по вищезазначених питаннях Вінницька обласна дирекція ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» не була наділена.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 пояснив, що він не мав повноважень щодо діяльності Вінницької обласної дирекції банку. Його повноваження визначені були посадовою інструкцією, яка підписана ним та затверджена Департаментом пізнього збору проблемної заборгованості ПАТ «Райффайзен Банк Аваль». Пункт 3.2 відносив до його повноважень здійснення правової експертизи кредитних справ з визначенням стратегії врегулювання заборгованості на підставі відповідних розрахунків щодо найбільш оптимальних варіантів повернення кредитів, тому він мав повноваження щодо врегулювання кредитної заборгованості ОСОБА_9 . В робочому порядку він зустрічався з ОСОБА_9 та ОСОБА_18 з метою надання розяснень консультативного характеру щодо врегулювання сплати заборгованості, ніяких стратегій для врегулювання кредиту він не обирав. ОСОБА_9 під час особистої зустрічі пояснював, що для врегулювання кредитної ситуації їй потрібно заплатити кредит.

За загальним стандартом в таких ситуаціях клієнтам пропонувалися: реструктуризація боргу, добровільна реалізація заставного майна, прощення пені.
ОСОБА_7 пояснив, що виходячи з повноважень, які закріплені у його посадовій інструкції він не був наділений повноваженнями розглядати кредитну справу ОСОБА_9 . Кредитний комітет був уповноважений визначати стратегію врегулювання кредитної заборгованості ОСОБА_9 . Вказаний кредитний комітет, який складався з дев`яти чоловік представників обласних дирекцій і приймав рішення щодо стратегії врегулювання стягнення кредитної заборгованості. Він до кредитного комітету не входив, вплинути на прийняття рішення щодо ОСОБА_9 не мав можливості. Факт одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за вчинення дій з метою припинення реалізації будинку заперечував.

З показань свідків, достовірність та допустимість яких стороною обвинувачення не ставилася під сумнів вбачається, що Вінницька обласна дирекція « Райффайзен банк Аваль» могла вчиняти юридично значущі дії тільки після рішення кредитного комітету центрального офісу в м.Києві, яке приймалося колегіально, жоден працівник не мав права одноособово вирішувати питання, що стосуються реалізації майна, ОСОБА_7 приїзджав з перевірками та надавав практичну допомогу, однак впливати на рішення Вінницької обласної дирекції ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» повноважень не мав, оскільки рішення приймались лише колегіальним органом.

Зокрема, свідок ОСОБА_11 звертав увагу на те, що ОСОБА_7 не міг вплинути на рішення комітету по проблемних кредитах, оскільки не входив до даного комітету, а рішення щодо врегулювання боргу позичальника ОСОБА_15 приймалось комітетом у 2016 році.

Свідок ОСОБА_13 пояснював, що ОСОБА_7 не мав права розпоряджатися як саме діяти з проблемним кредитом і заставним майном, все вирішувала Рада директорів банку.

Свідок ОСОБА_10 зазначав, що ОСОБА_7 міг доповісти керівництву банку, але рішення приймалось кредитним комітетом банку .

Ні Вінницьке управління банку, ні ОСОБА_7 не мали повноважень на вирішення таких питань.

Показання свідків узгоджуються між собою з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно п.3.2 посадових обов`язків, визначених у посадовій інструкції від 26.03.2012 року, затвердженій директором Департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів за підписом директора Департаменту персоналу ОСОБА_19 , ОСОБА_7 здійснював правову експертизу кредитних справ з визначенням стратегії врегулювання заборгованості на підставі відповідних розрахунків щодо найбільш оптимальних варіантів повернення кредитів .

Визначення стратегії врегулювання заборгованості, зазначене у посадових обов`язках ОСОБА_7 також не могло впливати на прийняття Вінницькою обласною дирекцією ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» рішення щодо припинення процедури реалізації житлового будинку та земельної ділянки ОСОБА_9 , оскільки першочергово це питання розглядалось кредитним комітетом центрального офісу колегіально, до складу якого ОСОБА_7 не входив. Сама філія Вінницька обласна дирекція « Райффайзен банк Аваль» не мала таких повноважень, про що свідчать дослідженні судом першої інстанції під час судового розгляду установчі документи.

Судом апеляційної інстанції досліджено повторно за клопотанням прокурора зібрані на стадії досудового розслідування докази, які на думку сторони обвинувачення, доводять вину обвинуваченого ОСОБА_7 в інкриміновану йому злочині.

Судом першої інстанції, судом апеляційної інстанції, досліджувалися та перевірялися докази, а саме протокол огляду речей від 02 (03).12.2014 (т.2 а.с. 39-43); протокол огляду місця події від 03.12.2014 (т. 2 а.с. 44-48) складений старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_20 , відповідно до якого в приміщенні УСБУ у Вінницькій області (м. Вінниця, вул. Грушевського, 27) 02.12.2014 року у зв`язку із виконанням доручення старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області капітана міліції Касяна №5/1116т від 02.12.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину, щодо вимагання грошових коштів оглянуто грошові кошти надані ОСОБА_9 в сумі 500 доларів США, наступними купюрами: номіналом по 100 доларів : 1. НЕ41568476DE5; 2. КF75300138BF6; 3.НF90712806BF6; 4.НВ34958607ЕВ2; 5. КВ26411502ВВ2, які в подальшому помічені шляхом нанесення на купюри спеціальної хімічної речовини: № Промінь 1» (аерозоль), яким оброблено вказані грошові купюри., знято копії купюр грошових коштів, відібрано зразки фарбуючої речовини; заява ОСОБА_21 від 03.12.2014 року про надання дозволу працівникам поліції на проведення огляду службового автомобіля «Мітсубісі Ланцер», (т.2 а.с. 50); постанова старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_22 від 03.12.2014 року про проведення освідування (т.2 а.с. 51); постанову старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_22 від 03.12.2014 року про проведення освідування головного експерта департаменту пізнього збору ПАТ «Райффайзенбанк «Аваль» ОСОБА_7 , проведення якого доручено ст. слідчому СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_23 (т.2 а.с. 51); протокол освідування ОСОБА_7 від 03.12.2014, складений ст. слідчим СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_23 , відповідно до якого при проведені освідування на тротуарі біля автомобіля «Мітсубісі Ланцер», держ. № НОМЕР_1 , за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, зі сторони буд. №4 вул. Архітектора Артинова, при просвічуванні пальців та долонь лівої та правої руки ОСОБА_7 , а також кишень його штанів, видимих ознак нашарувань сторонньої речовини не виявлено, взято змиви з обох рук ОСОБА_7 , проводився відеозапис слідчої дії (т.2 а.с. 52-53); постанову слідчого СВ Вінницького МВ МВС України у Вінницькій області ОСОБА_24 від 04.12.2014 року про призначення хімічної експертизи в кримінальному провадженні №0000339, а саме щодо об`єктів: грошових коштів в сумі 500 доларів США, вилучених на задньому пасажирському сидінні автомобіля «Мітсубісі Ланцер», держ. № НОМЕР_1 , 03.12.14 року, змивів з рук ОСОБА_25 та зразка хімічної речовини «Промінь1» (т. 2 а.с. 54-56); висновок судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.11 (дослідження спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв) №318 від 19.01.2015 року з додатком ілюстративною таблицею та довідкою про вартість проведення експертизи, відповідно до якого на поверхнях п`яти грошових купюр з номерами та серіями: НЕ41568476DE5; КF75300138BF6; НF90712806BF6; НВ34958607ЕВ2; КВ26411502ВВ2, знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво жовтим кольором; на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_7 , знаходиться незначне нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво жовтим кольором; на поверхні волокнистої серветки, яка надана в якості контрольного зразка спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) не виявлено; на поверхні волокнистої серветки, якою було виконано змиви з поверхні заднього сидіння автомобіля марки «Мітсубісі Ланцер», знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором; нашарування спеціальних хімічних речовин на поверхні аркуша паперу, на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з рук ОСОБА_7 та змиви з поверхні заднього сидіння автомобіля марки «Мітсубісі Ланцер» та на поверхнях грошових купюр, мають спільну родову належність. (т.2 а.с. 58-73); протокол огляду предмету від 16.02.2015 року, відповідно до якого слідчим СУ УМВС України Вінницькій області ОСОБА_24 проведено огляд в приміщенні службового кабінету №8 СУ УМВС України у Вінницькій області спецпакету НДЕКЦ №0802108, в середині якого знаходяться шість паперових конвертів білого кольору, формату А4, опечатані печаткою «Для пакетів СБУ у Вінницькій області, підписами понятих», в яких містяться грошові кошти в сумі 500 доларів США, змиви з рук ОСОБА_7 , змив з поверхні заднього сидіння автомобіля, зразок фарбуючої рідини, нанесений на аркуш паперу формату А4 Промінь1, відібраний під час здійснення огляду речей, зразок спиртової серветки, відібраний під час здійснення огляду речей та проведено їх опечатування, а також постанову слідчого СУ УМВС України Вінницькій області ОСОБА_24 від 16.02.2015 року про визнання вказаних речей речовим доказом в кримінальному провадженні №№0000339 (т.2 а.с. 74-75, 76-77);документи щодо передачі речових доказів на зберігання (т.2 а.с. 78-81, 85); протокол огляду предмету опечатаного пакету всередині з мобільним телефоном марки «Nokia» ІМЕІ: НОМЕР_2 , належний ОСОБА_13 , зафіксовано вхідні дзвінки на телефон (т.2 а.с. 82); заяву ОСОБА_13 про надання ним для долучення до матеріалів кримінального провадження свого мобільного телефону «Nokia» з сім-картою (т.2 а.с. 83), постанову слідчого СУ УМВС України Вінницькій області ОСОБА_24 від 17.12.2014 про визнання мобільного телефону належного ОСОБА_13 та вилученого під час огляду 03.12.2014 року речовим доказом в кримінальному провадженні та передачу його на зберігання до камери зберігання речових доказів ВМВ УМВС України у Вінницькій області (т.2 а.с. 84); положення про Управління пізнього збору заборгованості роздрібних клієнтів Вінницької дирекції Департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (т.2 а.с. 95-98); положення про Управління пізнього збору заборгованості фізичних осіб Департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» (т.2 а.с. 103-108); розпорядження правління АТ «Райффайзен Банк Аваль» №66/3РП від 12.05.2011 з додатком до нього (т.2 а.с. 109- 140); довідку ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» №34-03-01/1293 від 05.12.2014 про те, що ОСОБА_7 працює в АТ «Райффайзен Банк Аваль», м. Київ, з 22.08.2011 року, в даний час на посаді головного експерта відділу повернення проблемної заборгованості управління пізнього збору заборгованості фізичних осіб департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів. (т.2 а.с. 141); службову характеристику №34-03-01/1294 від 05.12.2014 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» на головного експерта відділу повернення проблемної заборгованості управління пізнього збору заборгованості фізичних осіб департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» - ОСОБА_7 , відповідно до якої ОСОБА_7 характеризується позитивно (т.2 а.с. 142); витяг з наказу ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» №3079 К від 01.10.2014 про переведення ОСОБА_7 з посади головного експерта департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів на посаду головного експерта відділу повернення проблемної заборгованості управління пізнього збору заборгованості фізичних осіб департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів (т.2 а.с. 143); посадову інструкцію головного експерта відділу повернення Управління пізнього збору Департаменту проблемної заборгованості роздрібних клієнтів ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» ОСОБА_7 (т.2 а.с. 144-148); заява ОСОБА_15 до Директора Вінницької ОД АТ «Райффайзен Банк Аваль» про згоду на продаж предмету іпотеки (т.3 а.с. 24, 30-31); протокол зустрічі ОСОБА_10 головного експерта УПЗРК АТ «Райффайзен банк Аваль» та ОСОБА_15 від 07.11.2014 року (т.3 а.с. 32); висновок експерта Житомирського НДЕКЦ №10/38 від 14.06.2017 року повторної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.11 (дослідження спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв) в кримінальному провадженні №0000339 з додатками та довідкою про вартість проведення експертизи, відповідно до якого на представлених на експертизу грошових купюрах номіналом 100 доларів США кожна в кількості 5 штук з номерами: НЕ41568476DE5; КF75300138BF6; НF90712806BF6; НВ34958607ЕВ2; КВ26411502ВВ2, встановлено наявність нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором; на поверхнях серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_7 , на момент дослідження не виявлено (в межах чутливості використовуваних методів) речовин із люмінесценцією жовто-зеленого кольору, що може бути прояснено незначною кількістю речовини; на поверхні серветки, яка надана в якості контрольного зразка спеціальної хімічної речовини не виявлено; на поверхні серветки, якою було виконано змиви з поверхні заднього сидіння автомобіля марки «Мітсубісі Ланцер», на момент дослідження не виявлено (в межах чутливості використовуваних методів) речовин із люмінесценцією жовто-зеленого кольору, що може бути пояснено незначною кількістю речовини; нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору, виявлені на поверхнях представлених на експертизу грошових купюр та на поверхні аркуша паперу із зразком препарат «Промінь1» мають спільну родову належність (т.3 а.с. 120-148); протокол від 31.03.2015 року про надання доступу до матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000339 (т.3 а.с. 87-88);протокол від 04.12.2014 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину за кримінальним провадженням №0000339 від 01.12.2014 року, розсекречений відповідно до акту від 15.01.2015 року (т.3 а.с. 89); протокол від 11.12.2014 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину за кримінальним провадженням №0000339 від 01.12.2014 року, розсекречений відповідно до акту від 17.01.2015 року, відповідно до якого зафіксовано розмови між ОСОБА_26 та ОСОБА_9 03.12.2014 року (т.3 а.с. 90-98); протокол від 12.12.2014 за результатами проведення контролю за вчиненням злочину за кримінальним провадженням №0000339 від 01.12.2014 року відповідно до якого зафіксовано розмови між ОСОБА_26 та ОСОБА_9 03.12.2014 року та оптичними дисками з відповідними записами (т.3 а.с. 99-108);протокол від 31.03.2015 надання доступу до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_7 та його захисникам ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 (т.3 а.с. 112-113); доручення від 02.12.14 року №5/1116т старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_23 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України в кримінальному провадженні №0000339 відносно ОСОБА_7 шляхом візуального спостереження особи, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відео контроль особи, з відміткою про його розсекречення на підставі акта ЕК№573/01/24-2019 від 21.04.19 року (т.4 а.с. 100); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-2929 т від 06.12.2014 р. про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_7 шляхом візуального спостереження особи, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 незалежно від місця перебування та в робочому кабінеті, який знаходиться у приміщенні ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» за адресою: м. Вінниця, вул. 50-річчя Перемоги, 39; обстеження публічно недоступних місць робочого кабінету ОСОБА_7 , шляхом проникнення в нього, в тому числі з використанням технічних засобів, з метою виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для досудового розслідування та встановлення технічних засобів аудіо-, відео контролю особи; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру НОМЕР_3 , терміном на два місяці, тобто 02.02.2015 року, з відміткою про розсекречення 01.03.2019 року (т.4 а.с. 101-102); клопотання старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_23 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000339 відносно ОСОБА_7 шляхом візуального спостереження особи, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відео контроль особи, та ін. з відміткою про його розсекречення на підставі акта ЕК№573/01/24-2019 від 21.04.19 року (т.4 а.с. 103-104); постанова старшого прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_22 №21/2-1959т від 02.12.2014 року про контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні №0000399 від 01.12.2014 за ч.4 ст. 368-3 КК України, з відміткою про його розсекречення 25.02.2019 року (т.4 а.с. 105-106).
Зазначені докази суд першої інстанції оцінив належним чином в сукупності з іншими доказами достовірність, допустимість та належність яких перевірялась з урахуванням вимог кримінального процесуального закону, правових позицій Верховного Суду, практики Європейського суду з прав людини.
Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України.
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції зважив на особливість суб`єкту злочину, в дотримання вимог ст. 94 КПК України оцінив докази, дійшов законного, обгрунтованого висновку щодо недоведення вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України та прийняв правильне рішення щодо його виправдання.

Вважаючи рішення суду щодо невинуватості ОСОБА_7 незаконним, прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 86, ст. 89, ст. 290 КПК України.

При цьому у апеляційній скарзі невірно прокурор трактує норми ст. 290 КПК України, зазначаючи, що дана стаття не зобов`язує сторони здійснити відкриття матеріалів одна одній до певного часового періоду, хоча статтею визначено, що стороні захисту процесуальні документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД мають розкриватися на етапі закінчення досудового розслідування.

На підтвердження своїх доводів щодо дотримання ст. 290 КПК України прокурор під час апеляційного розгляду посилався на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року, однак при цьому не довів, що стороною обвинувачення своєчасно вжито було всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, як стали підставою для НСРД, про що зазначено у правовому висновку.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що судом було перевірено та дано оцінку тому, що постанова прокурора №2182-1959-т від 02.12.2014 року на підставі якої було проведено контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 000399 від 01.12.2014 року за ч.3 ст. 368-3 КК України була розсекречена 25.02.2019 року, ухвала слідчого судді апеляційного суду Вінницької області № 0-2929 т від 06.12.2014 року про надання дозволу негласної слідчої дії відносно ОСОБА_7 була розсекречена 01.03.2019 року, клопотання старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_23 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні №0000339 відносно ОСОБА_7 було розсекречено на підставі акта ЕК№573/01/24-2019 від 21.04.2019 року, доручення від 02.12.14 року №5/1116 т про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України в кримінальному провадженні №0000339 відносно ОСОБА_7 було розсекречено на підставі акта ЕК№573/01/24-2019 від 21.04.2019 року.
У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять.

Тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що у цій справі вимоги статті 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч.1 ст. 89 КПК України.)
Стороною захисту заявлялось у суді першої інстанції клопотання про недопустимість доказів у кримінальному провадженні в тому числі доказів в кримінальному провадженні, пов`язаних як із проведенням контролю за вчиненням злочину в даному кримінальному провадженні, так і з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 оскільки докази законності підстав проведення вказаних слідчих дій не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України під час завершення досудового розслідування, а відкриті після їх розсекречення в 2019 році, а тому не можуть бути допущені в якості доказів.
Суд першої інстанції враховуючи те, що процесуальні документи ,які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту виклала перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, оцінивши докази вирішив питання про їх допустимість.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих дій (розшукових), отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною, тому вірно перевірив та врахував їх під час оцінки доказів.

За правилами ст. 290 КПК України обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім як у випадках, передбачених абз.2 ч.6 вказаної норми, у тому числі й ті матеріали, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування НСРД (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принципів рівності сторін у кримінальному процесі.

Відповідно до ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Враховуючи зазначене, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та щодо доказів отриманих в результаті проведення НСРД.
Рішення суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки за обставин , на які посилається прокурор, суд не мав допустити відомості, що містяться в матеріалах проведення НСРД даного кримінального провадження, як докази.
Суд першої інстанції у вироку суду дав оцінку діям сторони обвинувачення, якою не надано під час судового розгляду достатніх доказів на підтвердження факту законності дій органу досудового розслідування на час проведення НСРД, а саме проведення контролю за вчиненням злочину та під час візуального спостереження за ОСОБА_7 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_7 незалежно від місця перебування та в робочому кабінеті, який знаходиться у приміщенні ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» за адресою: м. Вінниця, вул. 50-річчя Перемоги, 39; обстеження публічно недоступних місць робочого кабінету ОСОБА_7 , шляхом проникнення в нього, в тому числі з використанням технічних засобів, з метою виявлення і фіксації слідів вчинення тяжкого злочину, речей і документів, що мають значення для досудового розслідування та встановлення технічних засобів аудіо-, відео контролю особи; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по номеру НОМЕР_3 , вичерпання можливості отримати та надати суду достатні докази на підтвердження даного факту через порушення стороною обвинувачення процесуального законодавства під час відкриття доказів, потягло за собою визнання їх недопустимими. Зважаючи на ненадання стороною обвинувачення будь-яких інших допустимих та належних доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого злочину, суд прийшов до переконання про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Прокурор у апеляційній скарзі звертає увагу на те, що стороною захисту аналогічно стороні обвинувачення було відкрито у 2019 році перед дослідженням доказів в суді свої матеріали, одержані у 2014-2015 роках, у тому числі і під час досудового розслідування, вважає, що суд першої інстанції дослідив докази у кримінальному провадженні вибірково, не дав належної оцінки зазначеному, допустив порушення змагальності сторін.
Доводи прокурора в цій частині належним чином є необгрунтованими.
Порядок відкриття матеріалів стороною захисту у кримінальному провадженні, передбачений ч.6 ст. 290 КПК України.

Згідно вимог ч.6 ст. 290 КПК України сторона захисту повинна здійснити відкриття матеріалів за ініціативою (запитом) прокурора.

Відповідні докази щодо ініціативи (запиту) прокурора відсутні.

Слід зауважити, що сторона захисту має право не надавати прокурору доступ до будь-яких матеріалів, які можуть бути використані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

В випадку коли частина доказів надходить захиснику значно пізніше відкриття ним своїх матеріалів стороні обвинувачення захисник має можливість заявити клопотання в суді про ознайомлення сторони обвинувачення з додатковими матеріалами і про долучення їх до кримінального провадження в якості доказів, що виходять зі змісту ч.11 ст. 290 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження навідміну від прокурора, який під час судового розгляду відкрив процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД, які згідно ст .290 КПК України мав відкрити під час досудового розслідування, що впливає на можливість доведення стороною захисту перед судом своїх аргументів щодо допустимості доказів, захисник відкрив протокол затримання ОСОБА_7 від 03.12.2014 року (т.4 а.с. 47-55, 95-99); постанову старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_23 від 03.12.2014 року про доручення призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням підозрюваного ОСОБА_7 та забезпечення прибуття адвоката 03.12.2014 року о 23:40 год. (т.4 а.с. 56-57); доручення Вінницького обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги для здійснення захисту ОСОБА_7 адвокату ОСОБА_30 та повідомлення адвокату про необхідність прибути на слідчі дії 04.12.2014 о 00:12 год. (т.4 а.с. 58-59); протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 04.12.2014 року, розпочатий о 00:25 год. Та закінчений о 00:35 год. (т.4 а.с. 60-61); постанова старшого слідчого СУ УМВС України у Вінницькій області ОСОБА_23 від 03.12.2014 року про залучення адвоката ОСОБА_31 до участі у кримінальному провадженні №0000339 в якості захисника (т.4 а.с. 62); протокол від 04.12.2014 про роз`яснення права на захист ОСОБА_7 , який підписаний захисником ОСОБА_32 03.12.2014 (т.4 а.с. 63); документацію щодо трудової діяльності, характеристики, дані про особу та спосіб життя ОСОБА_7 (т.4 а.с. 64-86, 88-91); відповідь Гайсинського районного суду Вінницької області №17307 від 16.12.2014 року про накладення арешту на житловий будинок АДРЕСА_2 (т.4 а.с. 87), тобто докази, які відображають дотримання органами досудового розслідування права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування та характеризують особу обвинуваченого.
Судом в дотримання вимог КПК України досліджено та оцінено всі надані стороною обвинувачення, стороною захисту докази, твердження щодо порушення ст.19, ст. 22 КПК України є надуманими.

При ухваленні виправдувального вироку в дотримання ч.3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції дослідив всі докази, на яких грунтувалось обвинувачення, чітко виклав підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Твердження прокурора , що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції відхиляє.
Суд апеляційної інстанції , перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин кримінального провадження, дійшов висновку про законність, обгрунтованість і вмотивованість судового рішення про недоведення вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368-3 КК України, в якому обвинувачувався ОСОБА_7 та його виправдання.

З рішенням суду першої інстанції погоджується суд апеляційної інстанції і не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст. 405, 407,419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.05.2019 року щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368-3 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно оригіналу: Суддя: