Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/349/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2019 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000557 від 13.02.2018 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Михайлівка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітній дітей, зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 11 червня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 грудня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 жовтня 2014 року іспитовий строк скасовано та направлено в місця позбавлення волі строком на 4 роки;
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2015 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці. Звільнений 23 грудня 2016 року на підставі ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 23.12.2016 умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік 7 місяців 08 днів;
- вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Покарання не відбуте,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2018 року, і покарання за цим вироком остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх чи неповнолітній дітей, в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду: ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, вчиненого повторно, поєднаного із проникненням у житло;

ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло.

Злочин вчинений за наступних обставин.

13 лютого 2018 року близько 08 години 30 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, за попередньою змовою, прибули до домоволодіння АДРЕСА_4 . Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 через паркан проникли на територію домоволодіння за вищевказаною адресою, де помітили малолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка прямувала до приміщення літньої кухні. З метою уникнути будь-яких дій з боку ОСОБА_13 , які могли б привернути увагу сторонніх осіб, ОСОБА_9 підбіг до ОСОБА_13 та лівою рукою прикрив рот, щоб остання не змогла кричати. В подальшому, не відмовившись від свого умислу на відкрите викрадення чужого майна, відкрито через відчинені двері будинку разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 проникли до приміщення з метою відшукання грошових коштів та дорогоцінностей. В результаті чого, в присутності малолітньої ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відкрито заволоділи майном, яке належить ОСОБА_6 . З метою запобігання вчинення переслідування з боку ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_9 зв`язали ременем ноги ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_9 , з викраденим майном залишили місце вчинення кримінального правопорушення та викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 53 295,12 грн.
Не погоджуючись із ухваленим вироком суду представник потерпілої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_15 скасувати повністю через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років; ОСОБА_9 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Своє прохання апелянт мотивує тим, що у судовому засіданні обвинувачені вину в інкримінованому злочині визнали повністю, заподіяну шкоду в добровільному порядку не відшкодували, а тому у вчиненому не розкаялися, а висловлені ними слова вибачення направлені виключно на пом`якшення покарання. Також, необхідно враховувати, що злочин вчинено з проникненням до житла, стосовно неповнолітньої особи, потерпілим завдано значних збитків, які не відшкодовано. З урахуванням наведеного, на переконання апелянта, до обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно застосувати покарання на максимальний строк, передбачений санкцією інкримінованого злочину, а стосовно ОСОБА_9 відсутні підстави для застосування іспитового строку, так як його виправлення можливе лише з ізоляцією від суспільства.
Обвинувачений ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу в яких просить вирок суду стосовно нього залишити без зміни, вважаючи, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років у повній мірі буде сприяти його виправленню.
Заслухавши доповідача, представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_12 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 та просили вирок місцевого суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане із проникненням у житло.

Дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.
Частиною другою статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації,покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався визначених у ст. 65 КК України вимог.
Так, судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжких злочинів, є умисним корисливим злочином, яким завдано майнової шкоди потерпілій.
Характеризуючи особу ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував, що він не одружений, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває. За місцем проживання скарг щодо нього не надходило. Офіційно не працює та суспільно-корисною працею не займається. Раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності.
Окрім цього, судом першої інстанції, у відповідності до ч. 1 ст. 314-1 КПК України, враховано досудову доповідь органу пробації від 08 червня 2018 року, згідно з якою ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як високі. На думку органу пробації виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, в тому числі для окремих осіб.
Також, судом першої інстанції визнано як обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття, а обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
Наведені вище обставини вказують на те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання виключно у виді позбавлення волі, що й зробив суд першої інстанції.
Водночас, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції щодо строку призначеного покарання (4 роки 6 місяців), який є наближеним до мінімального строку, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 186 КК України (4 роки), виходячи з такого.
Колегія суддів зважає на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення, та вважає, що місцевий суд не в повній мірі врахував те, що: ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену судимість за умисні корисливі злочини, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, що характеризує його як особу, яка схильна до вчинення злочинів; не має офіційного місця роботи; за місцем проживання характеризується посередньо; злочин вчинено щодо малолітньої дитини, яку після заволодіння майном обвинувачені зв`язали та закрили у будинку; саме ОСОБА_8 був ініціатором вчинення злочину, що підтверджується як його показаннями, наданими суду першої інстанції, так і показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 .

Також, необхідно врахувати і суму збитків, які завдані потерпілій внаслідок протиправних дій обвинувачених та складають 53 295 грн 12 коп. Завдана шкода на даний час не відшкодована.

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців є явно несправедливим внаслідок його м`якості, оскільки такий строк покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і не буде сприяти виправленню обвинуваченого.
Обставин, які б давали підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено.
Водночас, колегія суддів, з урахуванням наявності обставини, яка пом`якшує покарання, не вбачає підстав для призначення ОСОБА_8 максимального строку покарання, визначеного санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, як про це просить у своїй апеляційній скарзі представник потерпілої, а саме 8 років позбавлення волі.
Також, необхідно враховувати, що вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та на підставі ч. 4 ст. 81, ч. 1 ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Вирок набрав законної сили та покарання на даний час не відбуте.
З огляду на вказане, колегія суддів уважає за необхідне остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2018 року і цим вироком.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , районний суд дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України.
Так, судом першої інстанції належним чином враховано тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжких злочинів, є умисним корисливим злочином, яким завдано майнової шкоди потерпілій.
Характеризуючи особу ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував, що він не одружений, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває. За місцем проживання скарг щодо нього не надходило, офіційно не працює. В силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей.
Також, не залишилась поза увагою суду першої інстанції досудова доповідь від 29 травня 2018 року, згідно якої ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюються як середні.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, судом визнано щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, судом визнано вчинення злочину щодо малолітньої дитини.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що судом правильно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, який передбачений санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, так як такий вид і розмір покарання в повному обсязі буде сприяти виправленню, перевихованню обвинуваченого та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, тобто саме таке покарання буде відповідати його меті, яка закріплена у ст. 50 КК України.
Водночас, колегія суддів погоджується із апеляційними доводами представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 щодо безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції визначені у ч. 1 ст. 409 КПК України та до них законодавець відніс:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом другим частини першої статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалю свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною першою статті 75 КК України встановлено, що у разі якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що з урахуванням тяжкості скоєного обвинуваченим, відношення обвинуваченого до скоєного, даних про його особу, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, районний суд дійшов висновку, що перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі та до обвинуваченого доцільно застосувати ст. 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши ОСОБА_9 іспитовий строк.
Водночас, без належної оцінки суду першої інстанції залишились: тяжкість вчиненого злочину (вчинено тяжкий, умисний корисливий злочин); спосіб вчинення злочину, а саме вчинення злочину щодо малолітньої дитини,яку саме ОСОБА_9 схопив та рукою утримував її рот, а в подальшому після заволодіння майном обвинувачені зв`язали потерпілу та закрили у будинку; дані про особу ОСОБА_9 , який за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.
Також, необхідно врахувати і суму збитків, які завдані потерпілій внаслідок протиправних дій обвинувачених та складають 53 295 грн 12 коп. При цьому, перебуваючи на волі обвинувачений не вчинив жодних дій для відшкодування завданих збитків і на даний час шкода не відшкодована.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання.
При цьому, колегія суддів не знаходить підстав для повного скасування вироку суду першої інстанції, як про це просить адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі, оскільки вимоги його скарги фактично зводяться до не згоди з призначеним обвинуваченим покаранням, при цьому в іншій частині вирок суду (доведеність вини обвинувачених, кваліфікація їх дій, тощо) він не оспорює.
За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , скасувати вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та в цій частині ухвалити новий вирок.

Керуючись статтями 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2019 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2018 року та остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 місяців.
ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його затримання, тобто з 12 червня 2019 року.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду негайно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4