КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/1496/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 537, 538 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

22 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та Державною установою «Білоцерківська виправна колонія №35» матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.02.2019 року,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

В с т а н о в и л а :

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.02.2019 року частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 про перерахування строку попереднього ув`язнення та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, а саме, період з 21.06.2017 року по 06.12.2017 року в строк відбування покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 11.08.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На вказану ухвалу суду першої інстанції засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення починаючи з 14.06.2017 року до набрання вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2018 р. законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VІІІ від 26.11.2015 року).

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що Білоцерківським міськрайонним судом Київської області необґрунтовано частково задоволено його клопотання про перерахування строку попереднього ув`язнення та зараховано лише строк попереднього ув`язнення, за період з 21.06.2017 року по 06.12.2017 року в строк відбування покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 11.08.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в зарахуванні строку попереднього ув`язнення за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.10.2018 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці судом фактично відмовлено.
Засуджений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції свою відмову мотивував тим, що у справі, в якій він вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.10.2018 року був засуджений, йому не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Апелянт вважає, що в цій частині рішення суду першої інстанції є незаконним, оскільки згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838 VІІІ від 26.11.2015 року у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення, для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляду кримінального провадження.

Крім цього, засуджений ОСОБА_6 вказує на те, що згідно п. 103 правового висновку Великої палати Верховного Суду щодо застосування «Закону Савченко», якщо особа вчинила злочин у період з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838 VІІІ (пряма дія Закону №838 VІІІ).

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженогоо, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не були дотримані.
Так, відповідно до вимог п.п. 2,3 ч. 2 ст. 372 КПК України, в мотивувальній частині ухвали зазначається суть питання, що вирішується, а в резолютивній її частині зазначаються висновки суду.
З матеріалів судового провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 14.06.2017 року по день набрання другим вироком законної сили.
Розглядаючи зазначене клопотання, суд 1 інстанції дійшов висновку про часткове задоволення клопотання засудженого ОСОБА_6 та зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (без зазначення редакції статті) строк попереднього ув`язнення, а саме, період з 21 червня 2017 року по 06 грудня 2017 року включно в строк відбування покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому в резолютивній частині ухвали суду, всупереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 372 КПК України, не прийнято рішення щодо іншої частини клопотання ОСОБА_6 , чим допущено істотні порушення вимог КПК, які є підставою для скасування судового рішення з постановленням нової ухвали, адже, відсутність рішення суду першої інстанції по клопотанню ОСОБА_6 щодо зарахування чи не зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Солом`янського районного суду м. Києва з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти будь яке рішення в цій частині ( залишення без змін, скасування чи зміни).
Розглядаючи клопотання ОСОБА_6 колегія суддів вважає за доцільне зазначити наступне.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений 11 серпня 2017 року вироком Печерського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Вказаним вироком суду ОСОБА_6 засуджений за злочин, який вчинено 12.10.2016 р., тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року), більш того, затриманий ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні 14.06.2017 р., тобто також в період дії вказаного закону.
Вироком суду зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 14 червня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Наведене свідчить про те, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку вірно було застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме, застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення та на момент взяття ОСОБА_6 під варту, тобто в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року і зараховано ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з моменту затримання, а саме з 14 червня 2017 року по 20 червня 2017 року, виходячи з співвідношення одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Проте, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що судом першої інстанції не в повному обсязі зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення.
Так, згідно Закону «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Враховуючи те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 , згідно довідки, наявної в матеріалах справи та відповіді Начальника Білоцерківської ВК № 35, утримувався в умовах попереднього ув`язнення з 14.06.2017 р., і вироком Печерського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у виді утримання під вартою було залишено без змін до вступу вироку в законну силу, а вказаний вирок суду, згідно Ухвали Апеляційного суду м. Києва від 06 грудня 2017 року набрав законної сили 06 грудня 2017 року (а.п. 14), то колегія суддів вважає, що у строк відбування покарання ОСОБА_6 слід додатково зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року по 06.12.2017 року включно.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після вступу вироку Печерського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року в законну силу, ОСОБА_6 був направлений для відбування покарання до ДУ "Старобабанівська виправна колонія №92).
Проте, згодом, згідно ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 29 травня 2018 року, ОСОБА_6 був етапований з вказаної виправної колонії до ДУ "Київський слідчий ізолятор" для розгляду Солом`янським районним судом м. Києва кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Згідно даних особової справи ОСОБА_6 , на підставі вказаної ухвали суду, ОСОБА_6 до Київського СІЗО прибув 27.06.2018 року.
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01жовтня 2018року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді чотирьох років два місяці позбавлення волі. При цьому, остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено з врахуванням невідбутої частини покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року та запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вирком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Згідно розпорядження про виконання вироку (а.п.13), вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2018року набрав законної сили 31 жовтня 2018 року.
Враховуючи положення частини 4 статті 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку щодо недопустимості зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 72 ч. 5 КК України, який змінювався Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року та погіршував становище особи, та вважає за необхідне, на підставі п. "ґ" ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, який передбачав включення у строк попереднього ув`язнення строку перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.06.2018 року по 31 жовтня 2018 року включно, виходячи з співвідношення одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування в строк відбування покарання періоду з 07.12.2017 року по 26.06.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - відмовити.
Відтак, колегія суддів приходить висновку про часткове задоволення апеляційної скарги засудженого.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів -

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 05.02.2019 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_6 про перерахування строку попереднього ув`язнення задовольнити частково.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 - VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 11.08.2017 року строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 21.06.2017 року по 06.12.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 - VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01.10.2018 року строк попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні з 27.06.2018 року по 31.10.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування в строк відбування покарання періоду з 07.12.2017 року по 26.06.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - відмовити.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4