Дата документу 12.08.2019 Справа № 310/5034/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/5034/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/409/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянула 12 серпня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 вересня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Оленівка Волноваського району Донецької області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

На початку травня місяця 2017 року приблизно о 12 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в гостях у свого знайомого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , під час спільного вживання спиртних напоїв, попросив передати в тимчасове користування майно останнього, а саме: МРЗ плєєр «Sony S754» вартістю 1000 гривень та навушники «Sony» вартістю 100 гривень. У подальшому 09.05.2017 року ОСОБА_8 , маючи у своєму віданні добровільно передане майно, яке належить ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, розтратив його шляхом закладання до ломбарду, яким розпорядився на свій власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1100 гривень.
Крім того, на початку червня місяця 2017 року в денний час ОСОБА_8 , знаходячись на законних підставах в приміщенні сараю, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: електролобзик «Einhell BPSL 750» вартістю 700 гривень, перфоратор «Зубр ЗП-805ЭК» вартістю 1500 гривень, шуруповерт «Ритм ДЭ-500» вартістю 300 гривень.
Відразу після цього, ОСОБА_8 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2500 гривень.
Крім того, на початку січня місяця 2018 року в денний час, знаходячись за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_4 ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: машинку для стрижки «Philips HQ8505» вартістю 1000 гривень.
Відразу після цього ОСОБА_8 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1000 гривень.
Крім того в середині червня місяця 2017 року приблизно о 22 годині знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення майна, що належить ОСОБА_9 . З цією метою ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму метало пластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_5 ОСОБА_8 , оглянувши приміщення, визначив для себе предмети, які можна викрасти, а саме: мультиварка «Philips HD3137/03», електрична м`ясорубка ЕЬее17412, телевізор «BRAVIS LED 32D1», ноутбук «Acer ASPIRE5542». Продовжуючи свої злочині дії, знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 вирішив для себе, що все майно викрасти в нього не вийде, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав частину визначеного ним для крадіжки майна, а саме: мультиварка «Philip HD3137/03» вартістю 2000 гривень, електрична м`ясорубка ЕЬее17412 вартістю 1001 гривень, ноутбук «Acer ASPIRE5542» вартість 4000 гривень, яким розпорядився на свій власний розсуд.
Продовжуючи реалізацію свою злочинного умислу на заволодіння майном ОСОБА_9 15.06.2017 приблизно о 22 годині ОСОБА_8 , знаходячись за вищевказаною адресою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму метало пластикового вікна проник до приміщення квартири АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав телевізор «BRAVIS LED 32D1» вартістю 4000 гривень.
Після цього, ОСОБА_8 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 11 000 гривень.
Крім того, 25 травня 2018 року приблизно о 22 годині у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення майна, що належить ОСОБА_12 . З цією метою ОСОБА_8 прийшов до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник на вказану територію. Знаходячись на території домоволодіння, діючи умисно, шляхом віджиму метало пластикового вікна, проник до приміщення квартири АДРЕСА_6 , звідки таємно, повторно, викрав пилосос «Vitek Vt-1890» вартістю 1500 гривень.
Відразу після цього, ОСОБА_8 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1500 гривень.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 вересня 2018 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання

за ч.1 ст.191 КК України 1 ( один) рік позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю,
за ч.2 ст.185 КК України 1 ( один) рік позбавлення волі,
за ч.3 ст.185 КК України 3 ( три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 3 (три) роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та у відповідності до п.2 ч.2 ст.76 КК України додатково покладено обов`язок: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_7 просить вирок змінити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, дії ОСОБА_8 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_9 на суму 1100 грн. перекваліфікувати з ч. 1 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - до 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України - до 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого вважати звільненим від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що згідно з вироком дії ОСОБА_8 за епізодом заволодіння плеєром «Sony S754», який належить ОСОБА_9 , кваліфіковані за ч. 1 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна, що було йому ввірене потерпілим. Проте вважає, що діяння може кваліфікуватись як розтрата лише у разі коли його предметом виступає майно, яке знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням. Ця правомочність може виникати в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією, а також на підставі цивільно-правових угод підряду, найму, оренди, комісії, прокату, перевезення, зберігання тощо.

Вказує, що в матеріалах провадження відсутні докази, які б свідчили про розтрату майна, ввіреного ОСОБА_8 у зв`язку із трудовими відносинами чи на підставі цивільно-правових угод, у зв`язку з чим останній не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Таким чином висновок суду 1 інстанції про правильність кваліфікації дій обвинуваченого за вказаним епізодом за ч. 1 ст. 191 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за менш тяжким злочином, передбаченим ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

В судове засідання апеляційної інстанції обвинувачений, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив. Захисник надала заяву про апеляційний розгляд у її відсутність. Враховуючи дані обставини та вимоги і доводи апеляційної скарги прокурора, в якій не йдеться мова про погіршення правового становища обвинуваченого, відповідно до положень ч.4 ст. 401, ч.4 ст.405 КПК України, неявка вказаних осіб не перешкоджає апеляційному розгляду.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу, вказавши про наявність обставини для скасування вироку суду першої інстанції через неналежне повідомлення потерпілих про судовий розгляд, просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно до ч.2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілими у даному провадженні є ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (а.п. 3). Проте, останнім лише два рази направлялися судові повістки (а.п. 19-23, 26-29), однак відомості про належне отримання даних судових повісток відсутні.
Отже, даних про належне повідомлення потерпілих про дату, час та місце розгляду кримінального провадження в матеріалах провадження немає.
Наявні в матеріалах кримінального провадження заява потерпілої ОСОБА_12 адресованої слідчому судді без зазначення дати (а.п. 30) та заява потерпілого ОСОБА_9 від 26.06.2018 року, адресованої судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області, тобто поданої до затвердження обвинувального акту та направлення його до Бердянського районного суду Запорізької області (а.п. 31), вказують про сумнівність волевиявлення потерпілих щодо процедури судового розгляду і у будь-якому випадку не засвідчують належного повідомлення потерпілого.
Отже, враховуючи вищенаведене, судовий розгляд відбувся за відсутності потерпілих та відсутністю відомостей про їх належне повідомлення, чим на думку колегії суддів було суттєво порушено їх процесуальні права.
Таким чином, судом першої інстанції було порушено права потерпілого, передбачені ст.56 КПК України, зокрема бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому тощо.
Крім того, несприйняття судом пояснень потерпілого ОСОБА_9 з приводу фактичних обставин справи через його відсутність завадило суду правильно вирішити питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого.
Апеляційним судом встановлено інше порушення вимог КПК України, яке також тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З пояснень обвинуваченого у суді першої інстанції, викладених в мотивувальній часині оскаржуваного вироку щодо фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_8 визнав вину у вчиненні інкримінованих злочинів та надав визнавальні пояснення, які суд відобразив у вироку.
Разом з тим, прослуховуючи аудіозапис судового засідання від 04.09.2019 року (а.п. 114) встановлено, що викладені судом показання обвинуваченого не відповідають фактичним показам, які надані останнім у судовому засіданні, зокрема щодо передачі йому ОСОБА_13 у тимчасове користування МТ№ плєєра «Sony S754» та навушників «Sony».
Крім того залишено поза увагою суду показання обвинуваченого за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_10 щодо висувного обвинувачення, оскільки ОСОБА_8 стверджував, що тесть ( ОСОБА_10 ) передав йому електролобзик у тимчасове користування.
Стосовно крадіжок машинки для стрижки, мультиварки, електричної м`ясорубки, телевізору, ноутбуку, пилосос, який належить ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_8 взагалі не надавав в суді першої інстанції жодних пояснень.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення ст. 9 КПК України не прийняв всі передбачені законом заходи для повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, внаслідок чого залишилися не досліджені такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на положення ст. 2 КПК України, згідно яких завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допустивши неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Разом з цим, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Судуу рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати доводи прокурора щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .
Враховуючи викладене, з підстав неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки районним судом залишилися недослідженими всі обставини інкримінованих злочинів, у зв`язку з чим судове рішення не може вважатись законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.

За правилами ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи прокурора щодо кваліфікації дій обвинуваченого, прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 4 вересня 2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 191, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4