ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/821/8/19 Справа № 1-423/12 Категорія: ч.4 ст. 187, ч.2 ст.121, ч.1 ст. 396 КК України Головуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

відновивши апеляційне провадження розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 09 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м.Глобино Полтавської області, українець,

громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не

одружений, маючий на утриманні малолітню дитину 2010 року

народження, не працюючий, проживаючий за адресою:

АДРЕСА_1 , зареєстрований за

адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

визнаний винним та засуджений за:

- ч.2 ст.121 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі;

- ч.4 ст.187 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання засудженому ОСОБА_7 у вигляді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 грн., в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11365, 93 грн., а всього 211 365 грн. 93 коп..

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати у справі за проведення трасологічної експертизи №131 від 09.03.2011 168,84 грн.; за проведення дактилоскопічної експертизи № 152 від 24.03.2011 168,84 грн.; за проведення дактилоскопічної експертизи №153 від 24.03.2011 168,84 грн.; за проведення дактилоскопічної експертизи №157 від 25.03.2011 168,84 грн., а всього 675, 36 грн..

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець м.Сміла, Черкаської області, українець, громадянин

України, з середньою освітою, перебуваючий в цивільному

шлюбі, працюючий художником в цеху по виготовленню

пам`ятників у ПП ОСОБА_11 , проживаючий за адресою:

АДРЕСА_3 , раніше не

судимий, -

визнаний винним та засуджений за:

- ч.1 ст.396 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки та покладенням на нього зобов`язань.

Вирішено долю речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 засуджений за те, що він 19.02.2011 року, близько 01.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись під мостом, що розділяє вулиці Смілянську, 30-років Перемоги та проспект Хіміків в м.Черкаси, відкрито, з корисливих мотивів, вчинив розбійний напад на незнайомого йому чоловіка, гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час вчинення якого, з застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, заволодів його майном, що виразилось в тому, то він, побачивши раніше незнайомого йому гр. ОСОБА_12 , вирішив відкрито заволодіти чужим майном, підійшов до гр. ОСОБА_12 та з метою подолання можливого опору своїм незаконним діям наніс йому удар металевим предметом в область голови, три удари металевим предметом по спині та один удар кулаком по голові, чим потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової - травми у вигляді крововиливу під м`які мозкові оболонки головного мозку та мозочка, переломів кісток основи та склепіння черепа, крововиливів в м`які тканини голови із внутрішнього боку, ран, синців та садна на голові, крайового ушкодження лівої вушної раковини, крововиливів та ран слизової оболонки нижньої та верхньої губ, які згідно висновку судово-медичної експертизи №138/5 від 06.05.2011 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та здоров`я останньою, та коли ОСОБА_12 від нанесених тілесних ушкоджень втратив можливість чинити опір його злочинним діям, він відкрито, з корисливих мотивів заволодів мобільним телефоном «Нокіа 1616», вартістю 200 гривень, грошима в сумі 3 гривні, та курткою чорного кольору, після чого, залишивши в безпорадному стані ОСОБА_12 , з місця вчинення злочину з викраденим зник.

Він же, 19.02.2011 року, близько 01.00 години, перебуваючи в стані алкогольного, сп`яніння та знаходячись під мостом, що розділяє вулиці Смілянську, 30-років Перемоги та проспект Хіміків в м.Черкаси, умисно наніс тілесні ушкодження гр. ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що виразилось в тому, що він йдучи у напрямку вулиці Смілянської під мостом, що розділяє вулиці 30-років Перемоги, Смілянську та проспект Хіміків в м.Черкаси, зустрів раніше незнайомого йому ОСОБА_12 , порівнявшись з ним зі спини наніс йому один удар металевим предметом в область голови, три удари металевим предметом по спині та один удар кулаком по голові, чим потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу під м`які мозкові оболонки головного мозку та мозочка, переломів кісток основи та склепіння черепа, крововиливів в м`які тканини голови із внутрішнього боку, ран, синців та садна на голові, крайового ушкодження лівої вушної раковини, крововиливів та ран слизової оболонки нижньої та верхньої губ, які згідно висновку судово-медичної експертизи №138/5 від 06.05.2011 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та здоров`я останнього та стало причиною смерті ОСОБА_12 ..

ОСОБА_10 19.02.2011 року, близько 01.00 години, умисно, з метою перешкоджання правоохоронним органам розкрити злочин та бажаючи, щоб його товариш ОСОБА_7 уникнув кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, а саме розбійного нападу з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, заподіяних ОСОБА_7 . ОСОБА_12 , що спричинили смерть останнього надав свою добровільну згоду на вчинення дій, спрямованих на приховування злочину, що виразилось в тому, що він за проханням ОСОБА_7 погодився на допомогу в перенесенні ОСОБА_12 з місця вчинення розбійного нападу на більш видне місце з метою виявлення потерпілого сторонніми особами та відвертання підозри від ОСОБА_7 , який вчинив даний злочин, після чого ОСОБА_7 підняв ОСОБА_12 , який мав змогу стояти на ногах, та ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_12 ногою в область спини, від чого останній втратив рівновагу та впав обличчям на землю, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_13 з місця, де вони залишили ОСОБА_12 зникли, чим ОСОБА_10 допоміг ОСОБА_7 в наданні допомоги по зміні обстановки вчинення злочину та приховування слідів злочину.

Засудженим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він висловлював своє міркування щодо необхідності скасування вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 09 вересня 2014 року та направлення справи на додаткове розслідування.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги засуджений ОСОБА_7 висловлював своє міркування щодо незаконності даного вироку, яка полягала в ігноруванні такого положення КПК України, як об`єктивність. Також вважав, що суд першої інстанції проявляв до нього упередженість.

Потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просив змінити вирок Соснівського районного суду м.Черкаси, призначивши ОСОБА_7 більш суворе покарання у вигляді 15 років позбавлення волі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_8 зазначав, що призначене покарання за своїм розміром є несправедливим внаслідок його м`якості та не відповідає тяжкості злочину і особі засудженого. За таких обставин потерпілий вважав, що призначення покарання у вигляді саме 15 років позбавлення волі є необхідним й достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_14 подане заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 в якій прокурор просила апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 09.09.2014 залишити без задоволення. Прокурор вважає, що доводи засудженого ОСОБА_7 , висловлені в апеляційній скарзі, про порушення вимог КПК України під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження є необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності.

Засудженим ОСОБА_7 подане доповнення до апеляційної скарги, в якому він просив скасувати вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 09 вересня 2014 року або направити справу на досудове розслідування в зв`язку з тим, що за 4 роки жодним судом не були усунуті розбіжності, та не надано доказів, які б доводили його вину. Також просив змінити запобіжний захід. Апеляційну скаргу просив задовольнити в повному обсязі.

Протокол о.м.п. за адресою: АДРЕСА_1 , апелянт вважає сумнівним доказом, оскільки є суперечності між показами працівників міліції, понятих і свідків, присутніх при огляді місця події та показів ОСОБА_7 ..

Захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав заперечення на апеляцію потерпілого ОСОБА_8 , в якому вважав, що необхідно апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 09.09.2014 у справі №1-423/12, залишити без задоволення.

В змінах до апеляції засуджений ОСОБА_7 ставив питання про необхідність постановлення стосовно нього виправдувального вироку в зв`язку з недоведеністю та відсутністю доказів, що доводить його вину.

До початку апеляційного розгляду по суті від прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 надійшли заяви про відвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 з підстав, передбачених ч.1 п.2-1 ст.54 КПК України /в редакції Закону 1960 року/, що унеможливлює його участь у цьому кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що він: 06 лютого 2019 року брав участь в розгляді апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду Черкаської області від 19.11.2018, якою відмовлено в задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на постанову слідчого прокуратури Черкаської області ОСОБА_15 від 26.09.2018 про закриття кримінального провадження.

Таким чином, вважають, що суддя-учасник колегії суддів ОСОБА_3 уже висловив свою позицію щодо можливих недозволених методів слідства та, що виникає сумнів щодо неупередженості розгляду даного кримінального провадження суддею-учасником колегії суддів ОСОБА_3 ..

Заслухавши міркування судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 з приводу заявленого відводу, міркування прокурора, який просив задовольнити заявлений відвід із зазначених підстав, думки всіх решти учасників судового процесу, які підтримали думку прокурора, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до положень ч.1 п.4 ст.54 КПК України /в редакції Закону 1960 року/, суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження суддя-учасник колегії суддів ОСОБА_3 06 лютого 2019 року брав участь в розгляді апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду Черкаської області від 19.11.2018, якою відмовлено в задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на постанову слідчого прокуратури Черкаської області ОСОБА_15 від 26.09.2018 про закриття кримінального провадження.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Враховуючи наведені вище обставини та те, що суддя-учасник колегії суддів ОСОБА_3 в складі колегії суддів залишив без змін ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19.11.2018 р., якою відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 26.09.2018 року то, на думку колегії суддів у стороннього спостерігача можуть виникати об`єктивні сумніви з приводу неупередженості доведеності можливої вини ОСОБА_7 , в разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

З метою усунення будь-яких можливих сумнівів щодо об`єктивності та неупередженості при розгляді вказаної справи, колегія суддів апеляційного суду задовольняє заяви прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 про відвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 ..

На підставі викладеного, керуючись п.2-1 ч.1 ст.54 КПК України /в редакції Закону 1960 року/ колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Задовольнити заяви прокурора ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 про відвід судді-учасника колегії суддів ОСОБА_3 ..

Матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 09 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.396 КК України передати на новий авторозподіл до відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ в частині визначення нового судді-учасника колегії суддів по даній кримінальній справі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :