УХВАЛА
4 грудня 2019 року
м. Київ
Справа № 760/1788/16-к
Провадження № 13-94кс19
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,
перевірила наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду кримінального провадження № 30000104за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_21 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 12 січня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року і
ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 12 січня 2018 року ОСОБА_21 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК України), та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк два роки.
Як встановлено у вироку, ОСОБА_21 , перебуваючи на посаді командира НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, застосовуючи психологічний тиск та погрози до старшого сержанта ОСОБА_22 , висунув своєму підлеглому незаконну вимогу щодо передачі йому 5 000 грн. (яку в подальшому і отримав) за непритягнення до дисциплінарної відповідальності та ненаправлення до правоохоронних органів матеріалів службового розслідування щодо порушення ним порядку конвоювання ув`язнених осіб.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року вирок залишено без змін.
Зміст касаційної скарги
У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, неоднакове застосування норм права та невідповідність судового рішення висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України, невідповідність судових рішень фактичним обставинам кримінального провадження, а ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України).
Засуджений вказує на неправильну кваліфікацію інкримінованого йому злочину, на недопустимість доказів, вважає, що негласні слідчі розшукові дії (далі НСРД) були проведені з порушенням норм КПК України. Крім того, ставить питання про те, що всупереч статті 290 КПК України стороною обвинувачення не було вчасно відкрито ухвалу апеляційного суду, якою надано дозвіл на проведення НСРД, на що не звернув увагу суд першої інстанції та визнав докази, отримані на її підставі, допустимими, а апеляційній суд залишив без відповіді доводи апеляційної скарги з цього приводу.
Мотиви передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду
Ухвалою від 18 листопада 2019 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на підставі частини четвертої статті 434-1 КПК України передала справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, мотивуючи це необхідністю відступу від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у пункті 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18) та для уточнення висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19).
Колегія суддів з посиланням на засади верховенства права, рівності сторін, змагальності та диспозитивності вважає, що Велика Палата Верховного Суду повинна частково відступити від вказаних вище висновків та уточнити підхід щодо тлумачення та застосування статті 290 КПК України. В ухвалі також викладено висновок про те, як саме, на думку колегії суддів, повинна застосовуватись норма статті 290 КПК України.
Позиція Великої Палати Верховного Суду
Частиною четвертою статті 434-1КПК України визначено можливість передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо колегія суддів (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати. Такий відступ за законом можливий лише за умови наявності у кримінальних провадженнях подібних правовідносин.
Перевіривши підстави для передачі кримінального провадження на її розгляд, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що правовідносини, які виникли у цьому кримінальному провадженні, не є подібними до тих, що виникли у кримінальних провадженнях, щодо яких Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанови від 16 січня та 16 жовтня 2019 року. Обґрунтування подібності правовідносин ухвала колегії суддів не містить.
Навпаки, колегія суддів в ухвалі про передачу справи сама ж вказує на те, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року не охопила усіх випадків, які можуть виникати у практиці правозастосування.
В ухвалі про передачу провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду зазначено, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_21 було затверджено прокурором та отримано судом 29 січня 2016 року, тобто до того, як Верховний Суд України вперше у своїй постанові від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 сформулював висновок щодо необхідності визнання недопустимими доказів у зв`язку з невідкриттям у порядку статті 290 КПК України процесуальних документів, які стали підставою для їх отримання. Далі цей висновок було розвинуто в постанові ВСУ від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-237кс(15)17.
Під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції 8 вересня 2017 року прокурор надав суду ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28 грудня 2015 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відео контроль особи, а також постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та доручення про проведення НСРД від 28 грудня 2015 року.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи містяться всі необхідні документи, що надавали підстави для проведення вказаних слідчих дій. Про долучення їх до справи сторона захисту була повідомлена, їй було відкрито ці матеріали відповідно до вимог статті 290 КПК України, під час судового розгляду вони досліджувалися, а тому підстав для недопущення їх як доказів немає.
Натомість, у тих провадженнях, в яких Велика Палата Верховного Суду вже висловила правові позиції щодо застосування статті 290 КПК України, документи, які стали підставою для проведення НСРД, взагалі не надавалися прокурором ані стороні захисту, ані суду для дослідження. Так, у постанові від 16 жовтня 2019 року зазначено, що в матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року скаржники також вказували на те, що в матеріалах провадження відсутні та під час судового розгляду не досліджувались ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводились НСРД, на що не звернув увагу апеляційний суд під час перегляду справи.
Таким чином, порівняння правовідносин, які виникли у цьому кримінальному провадженні, з правовідносинами, що виникли у двох інших провадженнях, свідчить про те, що вони не є подібними, а тому це не дає підстав для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Колегія суддів під час перегляду кримінального провадження у касаційному порядку не позбавлена можливості оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження, а висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 16 січня та 16 жовтня 2019 року, цьому не перешкоджають.
Також ухвала про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду від 18 листопада 2019 року містить неоднозначне формулювання мети такої передачі. Як зазначалось вище, в цій ухвалі йдеться про необхідність колегії суддів відступити від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в пункті 63 постанови від 16 січня 2019 року та, одночасно, про уточнення висновку, викладеного у постанові від 16 жовтня 2019 року, а у підсумку про частковий відступ від висновків, викладених в обох вищенаведених постановах.
Частиною четвертою статті 434-1 КПК України встановлено, що передача кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду можлива тоді, коли суд, який розглядає таке провадження у касаційному порядку у відповідному складі суддів, вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати. Проте можливість передачі провадження колегією суддів на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою часткового відступу від висновку, так само, як і з метою його уточнення, цією нормою Кодексу не передбачена.
Подібні мотиви були висловлені Великою Палатою Верховного Суду в ухвалі від 19 листопада 2019 року про повернення справи № 242/3982/16-к відповідній колегії для подальшого розгляду (провадження № 13-83кс19), переданої колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду з аналогічних підстав, мотивів та з обґрунтуванням, ідентичним за змістом до цієї ухвали про передачу справи від 18 листопада 2019 року.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду (подібні міркування викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17, провадження № 14-435цс18).
Окрім цього, Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що у постанові від 16 жовтня 2019 року немає категоричного висновку про те, що невідкриття процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, саме на стадії закінчення досудового розслідування, слід вважати автоматичною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами, як це зазначено в ухвалі про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати.
Згідно з частиною шостою статті 434-2 КПК України, якщо Велика Палата Верховного Суду дійде висновку про відсутність підстав для передачі кримінального провадження на її розгляд, таке провадження повертається відповідній колегії (палаті, об`єднаній палаті) для подальшого розгляду, про що постановлюється ухвала.
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК України, Велика Палата Верховного Суду
УХВАЛИЛА:
Кримінальне провадження № 30000104за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_21 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 12 січня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 травня 2019 року повернути відповідній колегії Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для розгляду.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_12
ОСОБА_3 ОСОБА_13
ОСОБА_4 ОСОБА_14
ОСОБА_5 ОСОБА_15
ОСОБА_6 ОСОБА_16
ОСОБА_7 ОСОБА_17
ОСОБА_8 ОСОБА_18
ОСОБА_9 ОСОБА_19
ОСОБА_10 ОСОБА_20
ОСОБА_11