КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0006971 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Щербанівка Обухівського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/1567/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 2 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_1

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , 20.07.2018 року приблизно о 03 год. 55 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Велика Китаївська, 10-А, помітив раніше невідому йому особу, якою виявився ОСОБА_9 . З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення хуліганських дій, порушуючи громадський порядок, встановлені у суспільстві моральні засади, принципи та норми, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, підійшов до ОСОБА_9 та наніс останньому удар кулаком лівої руки у обличчя та ще один удар у область лівого вуха. Після чого ОСОБА_9 нахилився та почав задкувати назад, проте ОСОБА_6 утримував його за футболку на місці. Раптово ОСОБА_9 відчув, що ззаду до нього підбігла ще одна невстановлена досудовим розслідуванням особа, яка схопила його за волосся та почала тягати за волосся. Під час того, як невстановлена досудовим розслідуванням особа тримала потерпілого за волосся, ОСОБА_6 завдав останньому удар ногою у обличчя, а саме - в область носу, від чого ОСОБА_9 відчув сильний біль та з носа пішла кров. У цей час з`явилась третя невстановлена досудовим розслідуванням особа, що намагалась руками обхопити шию потерпілого. ОСОБА_9 продовжував здійснювати активний опір нападникам, у ході якого витягнув із задньої правої кишені своїх штанів розкладний ніж та, натиснувши на кнопку, відкрив ніж, чим привів його у готовність, і почав робити хаотичні рухи правою рукою, в якій знаходився розкладний ніж, з метою відлякати нападників та змусити їх припинити вчиняти протиправні дії. У ході здійснення хаотичних рухів рукою, в якій знаходився розкладний ніж, ОСОБА_9 зачепив ножем другу та третю невстановлену досудовим розслідуванням осіб, чим змусив нападників припинити вчиняти протиправні дії. У подальшому, коли нападники припинили завдавати ОСОБА_9 тілесні ушкодження, останньому вдалося втекти з місця події.

На вказаний вирок суду заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 76 КК України, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, відповідно до засад чинного законодавства, розгляд кримінального провадження за правилам, передбаченими ч. 3 ст. 349 КПК України, не звільняє суд від обов`язку встановити всі обставини, визначені ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню.
Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції належним чином не з`ясував всі обставини вчинення злочину, викладені в обвинувальному акті, та не звернув увагу на невідповідність показань обвинуваченого правовій кваліфікації та конкретним обставинам вчинення злочину, а саме - «з мотивів явної неповаги до суспільства».
Так, згідно пред`явленого органами досудового розслідування обвинувачення, ОСОБА_6 обвинувачується у хуліганстві - тобто грубому порушенні громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб.
Однак, згідно наданих обвинуваченим пояснень, у ОСОБА_6 та ОСОБА_9 20.07.2018 року виник словесний конфлікт, під час якого обвинувачений вдарив його декілька разів в обличчя та голову, а потім підійшли його товариші та почали тримати ОСОБА_9 , а він наніс йому удар ногою у обличчя, а саме - в область носу. Потім ОСОБА_9 витягнув із задньої правої кишені своїх штанів розкладний ніж та почав ним махати, і наніс його товаришам пошкодження, потім він викликав швидку.
Проте, відповідно до кримінального закону, при кваліфікації дій особи за статтею 296, злочинним визнається тільки таке грубе порушення громадського порядку, яке вчинене з мотивів явної неповаги до суспільства і супроводжувалось особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, що з суб`єктивної сторони характеризується прямим умислом і мотивами явної неповаги до суспільства.
Між тим, судом при допиті обвинуваченого жодним чином не встановлено складові суб`єктивної сторони інкримінованого злочину, мотив та умисел обвинуваченого ОСОБА_6 .
Тому, при постановленні вироку суд першої інстанції проігнорував вимоги ст. 349 КПК України та істотно порушив вимоги цього кримінального процесуального закону, що перешкодило ухваленню законного рішення у справі.
Крім цього, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції невірно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 76 КК України, яка підлягала застосуванню в редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення.
А саме, місцевий суд при ухваленні вироку ОСОБА_6 та застосуванні до нього ст. 76 КК України поклав на останнього обов`язки, які на даний час не передбачені законом, чим незаконно покращив становище обвинуваченого, оскільки, замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання, тобто призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи повідомленими про день та час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_9 до суду апеляційної інстанції не з`явилися, про поважність причин своєї неявки суду не повідомили, клопотань про відкладення апеляційної розгляду від них не надійшло, тому апеляційний суд, враховуючи, що їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував спрощену процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, стосовно дослідження фактичних обставин та доказів.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Проте, дані вимоги закону судом першої інстанції під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_6 - не дотримані, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у хуліганстві - тобто грубому порушенні громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб.
З суб`єктивної сторони хуліганство характеризується прямим умислом і мотивами явної неповаги до суспільства, тобто винний при цьому усвідомлює, що своїми діями грубо порушує громадський порядок, виражаючи тим самим явну неповагу до суспільства і бажає цього.

Однак за показаннями ОСОБА_6 у судовому засіданні та які наведені і у вироку, 20.07.2018 року між ним та ОСОБА_9 виник словесний конфлікт, під час якого обвинувачений вдарив ОСОБА_9 декілька разів в обличчя та голову, а потім підійшли його товариші та почали тримати ОСОБА_9 , а він наніс йому удар ногою у обличчя, а саме - в область носу. Потім ОСОБА_9 витягнув із задньої правої кишені своїх штанів розкладний ніж та почав ним махати, і наніс його товаришам пошкодження, після чого він викликав швидку.

Між тим, суд першої інстанції на такі показання обвинуваченого, який оспорював встановлені судом фактичні обставини, зокрема стосовно умислу та мотивів його дій, уваги не звернув та при допиті обвинуваченого жодним чином не встановив складові суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_6 злочину, як то мотив та умисел обвинуваченого, а для з`ясування зазначених обставин, суд мав би дослідити докази у провадженні, а не обмежуватись допитом обвинуваченого в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, який суд фактично і не провів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, внаслідок чого суд ухвалив суперечливе за своїм змістом судове рішення, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, як вбачається з вироку, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклав на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Між тим, суд залишив поза увагою те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» №1492-VIII від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року, стаття 76 КК України викладена в новій редакції, згідно з якою п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016року), на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, зокрема, і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Таким чином, судом першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 також допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - вимог ст. 76 КК України при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на що обґрунтовано вказує в апеляційній скарзі прокурор.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та які, у відповідності з приписами ст.ст. 409, 411, 412, 413, 415 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За наведеним вище апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3