Постанова
іменем України

05 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 211/7136/14-к
провадження № 51-5367км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частинами 3 та 4 статті 152, частиною 3 статті 153 Кримінального кодексу України (далі КК).
Оскаржені судові рішення

1. Зазначеним вироком ОСОБА_8 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 3 статті 153 КК на строк 8 років; за частиною 3 статті 152 КК на строк 10 років; за частиною 4 статті 152 КК на строк 13 років. На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі частини 5 статті 72 КК засудженому зараховано у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 22 вересня 2014 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2. За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав доведеним, що засуджений вчинив ряд злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості щодо малолітніх і неповнолітніх, а саме:
в перших числах липня 2009 року вдень на АДРЕСА_1 засуджений, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, застосувавши фізичне насильство, примусив свою співмешканку ОСОБА_9 вступити з ним у статевий контакт в присутності її малолітньої доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим вчинивши розпусні дії стосовно останньої. Потім, використовуючи встановлений ним психологічний контроль над малолітньою та її безпорадний стан, він зґвалтував ОСОБА_10 , а також насильно задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом в присутності її матері;
27 березня 2011 року з 15:00 по 15:10 в квартирі АДРЕСА_2 засуджений, застосувавши погрози та фізичну силу, зґвалтував малолітню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;
цього ж дня з 15:10 по 15:30, скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_10 тривалий час перебуває під його психологічним контролем, подавивши волю потерпілої до супротиву, засуджений зґвалтував її;
вдень 10 травня 2014 року в будинку на АДРЕСА_3 , подавивши волю потерпілої до супротиву погрозами застосування фізичної сили, засуджений зґвалтував неповнолітню ОСОБА_11 ;
23 червня 2014 року приблизно о 10:00 у будинку на АДРЕСА_3 засуджений, погрожуючи застосуванням фізичної сили, зґвалтував неповнолітню ОСОБА_11 .
3. За епізодом, що мав місце в серпні 2008 року в денну годину на АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 виправдано за пред`явленим обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
4. Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 27 грудня 2017 року вирок районного суду залишив без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг

5. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення і закрити кримінальне провадження.
6. Суть доводів скарги зводиться до того, що суперечливі показання потерпілих і свідків та висновки експертиз не доводять винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Зокрема, захисник вважає, що експертами були порушені Правила проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів, оскільки ці слідчі дії проводилися за відсутності батьків або законних представників неповнолітніх, висновки експертиз не містять підписів обстежуваних щодо змісту обставин справи. Крім того, на думку захисника, експертами не наведено належного обґрунтування висновку щодо досягнення потерпілими статевої зрілості. Захисник зазначає, що суди не встановили точного часу злочину, вчиненого в перших числах липня 2009 року, а також стверджує, що 23 червня 2014 року потерпіла ОСОБА_12 здійснила статевий контакт із засудженим з метою отримання благ для себе, що виключає зґвалтування. Звертає увагу на те, що апеляційний суд безпідставно відмовив стороні захисту про повторне дослідження висновків експертиз.
7. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників касаційного розгляду
8. Захисники підтримали касаційну скаргу та просили скасувати постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення та закрити провадження через відсутність у його діяннях складу злочину. Захисник ОСОБА_6 звернула увагу Суду на неправильне застосування правил частини 5 статті 72 КК при зарахуванні засудженому у строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення.
9. Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими. Зазначив, що питання про зарахування строку попереднього ув`язнення може бути вирішено в порядку виконання вироку.
Оцінка Суду

10. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подану скаргу належить залишити без задоволення на таких підставах.
11. Відповідно до статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
12. Суд касаційної інстанції є судом права, тому оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Однак за наявності відповідних доводів сторони у справі Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
13. Суд зазначає, що відповідно до статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому КПК. Порядок, на який посилається ця норма, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК.
14. Сторона захисту в касаційній скарзі посилалася на те, що висновок експертів є недопустимим доказом, оскільки експертне дослідження потерпілих проводилося за відсутності їхніх батьків або законних представників.
15. Суд погоджується, що експерти у цьому випадку не повною мірою дотрималися вимог Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів у бюро судово-медичної експертизи. Однак сторона захисту не вказала, які правила допустимості доказів дають підстави для визнання цих доказів недопустимими, і Суд не бачить підстав вважати висновок судів попередніх інстанцій щодо допустимості цих доказів помилковим.
16. Зауваження сторони захисту щодо порядку проведення судової молекулярно-генетичної експертизи № 308, які полягають у тому, що одна з плям на рушнику, вилученому на місці злочину, не була досліджена, можуть мати значення для оцінки достовірності цих доказів. Однак суд першої інстанції дослідив достовірність цих висновків, у тому числі викликавши експертів у судове засідання і надавши сторонам можливість піддати їх перехресному допиту. Суд не бачить підстав ставити під сумнів висновки суду першої інстанції щодо достовірності висновків експертів, тим більше, що сторона захисту не вказала, яким чином зазначені нею порушення позначились чи могли позначитися на достовірності висновків експертів.
17. Суд також не погоджується з доводом щодо недопустимості показань, наданих потерпілою ОСОБА_11 під час слідчого експерименту від 04 листопада 2014 року. Сторона захисту посилається на те, що відомості в протоколі не відповідають відеозапису цієї слідчої дії. Однак, посилаючись на цю обставину, захисник не вказує, яке правило допустимості доказів було порушено у цьому випадку. Невідповідність письмового тексту протоколу відеозапису може позначитися на достовірності цього протоколу. Проте сторони під час розгляду в суді першої інстанції мали можливість дослідити відеозапис цієї слідчої дії і встановити дійсний зміст показань потерпілої під час її проведення. Виходячи з цього, суд не вважає висновки судів попередніх інстанцій щодо допустимості цього доказу неправильними.
18. Використання цих показань судом також не порушувало вимог частини 4 статті 95 КПК. Суд вже зазначав, що частина 2 статті 23 КПК допускає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, у випадках, визначених цим Кодексом, а частина 4 статті 96 КПК передбачає, що свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями[1]. Як убачається з вироку, суд першої інстанції не використовував цих показань як самостійний доказ винуватості засудженого, а аналізував його у сукупності з іншими доказами для дослідження достовірності показань потерпілих, які вона надавали в суді.

19. Що стосується доводів сторони захисту про неповноту судового розгляду та невідповідность висновків суду фактичним обставинам справи, то Суд нагадує, що касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій.
20. Суд зазначає, що суд першої інстанції зробив своїй висновки на підставі аналізу показань допитаних у судовому засіданні потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які послідовно стверджували, що засуджений протягом тривалого часу вчиняв щодо них статеві злочини за обставин, викладених в обвинувальному акті.
21. Сторона захисту посилається на те, що показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 є суперечливими та непослідовними, а тому недостовірними. Однак при оцінці достовірності цих показань суд першої інстанції взяв до уваги сукупність доказів, зокрема показання свідка ОСОБА_9 та інших свідків, а також наявні у справі письмові докази, зміст яких детально відображено у вироку. Щодо певних суперечностей у показаннях сестер ОСОБА_14 суд правомірно врахував вік потерпілих, тривалість часу (кілька років), протягом якого відбувалося сексуальне насильство, їх виховання та умови їхнього життя, а також висновки експертів-психіатрів, відповідно до яких ознак фантазування в показаннях потерпілих не виявлено.
22. Доводи сторони захисту щодо точного часу вчинення злочину, оцінки показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також значення відмови свідка ОСОБА_9 від своєї заяви про вчинення злочину у 2011 році, стосуються оцінки сукупності наданих сторонами доказів, і суди попередніх інстанцій навели детальний аналіз цих обставин.
23. Таким чином, касаційна скарга не дає Суду підстав ставити під сумнів висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, який обґрунтовано судом на підставі безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказів, що оцінені відповідно до вимог статті 94 КПК.
24. Сторона захисту в касаційній скарзі доводить, що в діях засудженого в епізоді 23 червня 2014 року відсутній склад злочину, оскільки потерпіла погодилася на статевий акт в обмін на певні блага для себе, що свідчить про його добровільність.
25. Оцінюючи правильність кваліфікації діянь засудженого, у тому числі й по епізоду 23 червня 2014 року, Суд зазначає, що стаття 152 КК встановлює відповідальність за статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.
26. Суд дійсно встановив, що в цьому епізоді не було застосування фізичного насильства. Однак у обставинах цієї справи це не виключає наявності таких елементів зґвалтування, як погрози застосування насильства та використання безпорадного стану потерпілої.
27. Суд вважає, що термін «погроза» у статті 152 КК не визначає певної форми такої погрози. Загрозу потерпіла може відчувати за сукупності обставин, у яких вона опинилася, навіть за відсутності прямо висловлених погроз застосувати насильство. Також і безпорадність може випливати з сукупності багатьох обставин, включаючи як зовнішні фактори, так і емоційний стан потерпілої, зумовлений, серед іншого, її віком, попереднім досвідом відносин з особою, яка вступає в сексуальний контакт з потерпілою, тощо. Суд також зазначає, що такі ознаки зґвалтування як застосування погроз та використання безпорадного стану не виключають одна одну, а можуть існувати одночасно.
28. Судом визнано доведеним, що засуджений багато разів застосовував насильство до потерпілих або прямо погрожував таким насильством. Насильство та погрози поширювалися не лише на потерпілих, але й на їх матір. Ураховуючи вік потерпілих, умови їх проживання, нездатність матері їх захистити, невдалу спробу знайти захист у правоохоронних органів, що жодним чином не змінило їх становище, не можна заперечити, що потерпілі, зокрема і ОСОБА_11 , перебувала у безпорадному стані. Повторювані насильство та погрози з боку засудженого не могли не створити відчуття постійної загрози застосування насильства у випадку, якщо потерпілі відмовляться виконувати його накази.
29. Сторона захисту по суті доводить, що благом, яке сподівалася отримати потерпіла від засудженого 23 червня 2014 рокубув дозвіл побачитися з сестрою у день свого народження.
30. Суд зазначає, що підтримання стосунків зі своєю сім`єю і родичами є невід`ємною частиною соціального буття дитини, і не може вважатися «благом» у значенні, яке надає цьому слову захисник. Навпаки, позбавлення дитини можливості реалізувати її невід`ємні права з боку домінуючого члена сім`ї або вимагання від дитини будь-яких дій під умовою надання їй такої можливості якраз і утворює поняття домашнього насильства.
31. Навіть якщо погодитися із захистом у тому, що потерпіла в цьому випадку не опиралася посяганню на її статеву свободу в надії отримати можливість побачитися із сестрою, це жодним чином не може свідчити про добровільний характер статевого акту, а скоріше є свідченням пануючої в сім`ї атмосфери домашнього насильства, за якої засуджений не мав потреби в кожному випадку вдаватися до фізичного насильства та прямо виражених погроз насильством. Тому Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо відсутності складу зґвалтування в епізоді 23 червня 2014 року.
32. За обставин, визнаних доведеними у цій справі, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо кваліфікації дії засудженого за частинами 3 та 4 статті 152, частиною 3 статті 153 КК.
33. Апеляційний суд, повторно частково дослідивши письмові докази, погодився з висновками суду першої інстанції щодо винуватості засудженого і залишив вирок місцевого суду без зміни. Суд дав умотивовані відповіді на всі доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, які майже повністю повторюються у касаційній скарзі. Ухвала апеляційного суду є обґрунтованою і відповідає вимогам статті 419 КПК.
34. Суд нагадує, що згідно з приписами частини 3 статті 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даній справі такої умови апеляційний суд не встановив. Сама собою незгода з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів апеляційним судом. Тому Суд відхиляє доводи, наведені в касаційній скарзі, щодо відмови в повторному дослідженні доказів.
35. Призначене ОСОБА_8 покарання за кожен злочин окремо та за їх сукупністю відповідає вимогам статей 50, 65 КК, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

36. З огляду на те, що сторона захисту ні в апеляційній, ні у касаційній скарзі не зазначала про порушення щодо ОСОБА_8 правил статті 5 КК та необхідність застосування частини 5 статті 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» Суд вважає, що питання про зарахування засудженому у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення може бути вирішено на стадії виконання вироку в порядку, передбаченому розділом VIII КПК.
37. Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування судових рішень по справі, не виявлено. Тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 20 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанова від 16 квітня 2019 року у справі № 739/1367/17 (провадження № 51-6181км18), http://reyestr.court.gov.ua/Review/81722311