ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2184/19 Справа № 185/9986/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17 лютого 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на один рік;

- 02 грудня 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ст. 70, 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 21 березня 2016 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 05 вересня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 30 листопада 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2016 року скасовано, та призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Покарання не відбув,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного за цим вироком покарання ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року, та остаточно до відбуття призначено покарання у вигляді п' яти років трьох місяців позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року) зарахувано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, призначене за даним вироком, строк попереднього ув`язнення, починаючи з 30 листопада 2016 року за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року, покарання за яким він відбуває до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання, тобто з 27 вересня 2016 року.

В зв`язку з продовженням відбуття покарання за попереднім вироком запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати, та до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 20.05.2016 року, приблизно о 12.00 год., прийшов до раніше знайомого ОСОБА_8 , який мешкає по АДРЕСА_2 . Перебуваючи на території вищевказаного підприємства у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану із проникненням у житло. Далі ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення чужого майна та обернення його на свою користь, 20.05.2016 року о 12.00 год., відштовхнувши власника будинку ОСОБА_8 , через незамкнені двері проник до вищевказаного будинку, звідки таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Nokia 6303» імей НОМЕР_1 , вартістю 379,50 грн. (згідно висновку товарознавчої експертизи № 5696-16 від 25.11.2016 року), та грошові кошти в сумі 200 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 579,50 грн. З метою утриманні викраденого майна та обернення його на свою користь ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 04.06.2016 року о 12.00 год. разом із раніше знайомим йому ОСОБА_9 , знаходились біля піцерії «Челентано», яка розташована по вулиці Соборній в м. Павлограді Дніпропетровської області. Того ж дня, тобто 04.06.2016 року, о 12.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля піцерії «Челентано», розташованої по вулиці Соборній м. Павлограда, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, достовірно знаючи, що у ОСОБА_9 є мобільний телефон, розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, з насильством, яке не є небезпечним для здоровся, повторно, керуючись корисливим мотивом, наніс кулаком в область обличчя ОСОБА_9 удар, після чого вирвав з правої руки останнього мобільний телефон марки «Nokia 3505». В свою чергу ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_9 зрозумів протиправний характер здійснюваної ним дії, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, з метою утримання викраденого майна, та доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи відкрито від ОСОБА_9 втік, майном розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 152,50 грн. (згідно висновку товарознавчої експертизи №5696-16 від 25.11.2016 року).

Дії обвинуваченого кваліфікуються за ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_7 винний у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я, вчинене повторно.

Його дії кваліфікуються за ч. 2 ст. 186 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
В іншій частині вирок прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилався на те, що при ухваленні вироку судом першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, формально вказавши статтю, проте не застосувавши її принципу, що призвело до неправильного застосування закону і відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання обвинуваченому.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив зарахувати йому в строк відбування покарання період з 27 вересня 2016 року по дату прийняття рішення судом апеляційної інстанції, тобто до 12 серпня 2019 року.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирішення питання щодо апеляційної скарги обвинуваченого в частині застосування до нього ст. 72 КК України залишив на розсуд суду.
Обвинувачений свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишив на розсуд суду.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, пояснення обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України, про ухвалення судового рішення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто, із вище проаналізованих норм законодавства вбачається, що порядок призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення полі строком на 5 років 1 місяць.
У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вчинив 20 травня 2016 року та 04 червня 2016 року, тобто до постановлення вироку апеляційного суду від 25 травня 2017 року.
Тобто, ухвалюючи вирок в даному кримінальному провадженні, вказавши формально положення ч. 4 ст. 70 КК України замість правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та часткового складання покарань за цим вироком та вироком апеляційного суду від 25 травня 2017 року, суд першої інстанції неправильно частково приєднав невідбуте покарання за вироком суду апеляційної інстанції до остаточного покарання за даним вироком.
При визначені терміну відбуття покарання обвинуваченому суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного суду щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладений в постанові Верховного суду від 29.08.2018 року у провадженні № 13-31кс18.
Так, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2018 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у трок покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючи (ультра активну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотня дія Закону № 2046 VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст. 5 КК України не допускається.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність частково задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення починаючи за період з 31 січня 2019 року по 09 серпня 2019 року, тобто період з моменту ухвалення вироку судом першої інстанції по постановлення даної ухвали судом апеляційної інстанції. В іншій частині колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки суд першої інстанції застосував до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України та зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2019 року.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2017 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.
В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 січня 2019 року - залишити без змін.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, призначеного за цим вироком, строк попереднього ув`язнення, починаючи з 31 січня 2019 року по 09 серпня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3