КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4 ,
ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лука, Таращанського р-ну, Київської обл., який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 25 березня 2002 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 5 березня 2003 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців;
- 27 серпня 2010 року Оболонським районним содом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 14 травня 2014 року у зв`язку з відбування покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбування покарання обчислюється з 11 вересня 2016 року .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що, будучи особою раніше засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України, 11 вересня 2016 приблизно о 17 год. знаходився за адресою: м. Київ, пр. Рокосовського, 7, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я в момент застосування, за попередньою змовою групою осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 11 вересня 2016 року приблизно о 17 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку 7, що по вул. Рокосовського в м. Києві, почав погрожувати предметом, схожим на ніж, та вимагати у потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 1000 гривень, після чого наніс йому удар кулаком правої руки в область обличчя.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я в момент заподіяння, вчинений за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою почали бігти за потерпілим ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_8 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, наздогнавши потерпілого ОСОБА_10 , повалили останнього на землю та почали наносити удари руками та ногами по різних частинах тілам потерпілого ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_8 заволодів ключами потерпілого від квартири АДРЕСА_3 .
В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я в момент застосування, вчинений за попередньою змовою групою осіб, із проникненням у житло. Після чого ОСОБА_8 , використавши ключі ОСОБА_10 , якими він заволодів перед цим, проник до вищевказаної квартири звідки з шафи викрав металевий сейф з грошовими коштами та документами. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу із змінами, в якій просить перекваліфікувати кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України, врахувати обставини, які пом`якшують покарання, та зарахувати у строк перебування в слідчому ізоляторі з моменту його арешту до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційного скарги обвинувачений зазначає про те, що судом не врахована відсутність будь-яких доказів на підтвердження наявності попередньої змови між ним та невстановленої слідством особи, щодо погрози застосування ножем, як і наявність ножа, що обвинувачення ґрунтується тільки на показаннях потерпілого, стан якого на час події не перевірявся, хоча він ( ОСОБА_12 ) наголошував на цьому.
Окрім того апелянт посилається на те, що наявними доказами не підтверджується висновок суду, що він вчинив напад щодо потерпілого з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а тим більше, пов`язаний з проникненням в житло, оскільки він на місці події побачив ключі потерпілого ОСОБА_10 , взяв їх та проник до його місця проживання за своєю знайомою, яка перебувала в квартирі ОСОБА_13 .
Також апелянт зазначає, що йому не зрозуміло, які дії вчиняла інша особа по відношенню до потерпілого, і суд також у вироку не зазначив вказані обставини.
Крім того, обвинувачений стверджує про те, що жодного предмета схожого на ніж, чи іншого предмета у нього та у невстановленої особи не було, а це є тільки домислами потерпілого, який в день вчинення злочину перебував в неадекватному стані, можливо, в наркотичному сп`янінні, та в такому ж стані він перебував в суді першої інстанції і на допитах під час досудового розслідування.
ОСОБА_8 також зазначає, що повністю визнає свою вину в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. На думку обвинуваченого, суд першої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме літніх батьків, допомога слідству при розкритті злочину.
Окрім того, апелянт зазначає, що суд застосував до нього неправильно положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки зарахував в строк відбуття покарання тільки період з 11 вересня 2016 року до 20 червня 2017 року, а тому, з урахуванням вимог закону, просить зарахувати йому у строк перебування в слідчому ізоляторі з моменту його арешту до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали вимоги зміненої апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого, який підтвердив обставини вчинення злочину стосовно нього, проте, рішення по апеляційній скарзі залишив на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону, та висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_10 в суд першої інстанції, зафіксованих на технічному засобі фіксування кримінального провадження, 11 вересня 2016 року приблизно о 17-18 год., коли він перебував поблизу будинку за місцем свого проживання, до нього підійшов ОСОБА_8 , якого він раніше не знав та який запитав, чи знаходиться у нього дома ОСОБА_14 . Він підтвердив це. Після цього ОСОБА_8 сказав, щоб він ( ОСОБА_15 ) по доброму віддав йому 1000 гривень, а тому буде по плохому. Він відмовився, сказавши, що, якщо ОСОБА_16 винна йому, то хай з нею ОСОБА_17 і з`ясовує відносини. ОСОБА_8 дістав з кишені розкладний ніж. Він ( ОСОБА_15 ) сказав, що нічого нікому давати не буде. В цей час отримав удар в око від ОСОБА_8 . Він ( ОСОБА_15 ) зрозумів, що треба втікати. Розвернувшись, він ( ОСОБА_15 ) почав тікати. На лавці сидів ще один якійсь невідомий чоловік, на якого він ( ОСОБА_15 ) зовсім не звертав увагу. В цей час невідома йому раніше особа зробила йому підніжку, він ( ОСОБА_15 ) впав. Підвівшись, знову почав тікати. Його ОСОБА_8 та другий почали наздоганяти, зробили підсічку йому, він впав. ОСОБА_17 та другий чоловік скрутили його, заламали руки за спиною. Після чого ОСОБА_8 дістав ключі з його ( ОСОБА_15 ) кишені, сказавши іншому чоловікові, щоб той чоловік тримав його ( ОСОБА_15 ), що він скоро прийде, та пішов в його ( ОСОБА_15 ) квартиру. Через невеликий проміжок часу він ( ОСОБА_15 ) скинув цього невідомого чоловіка, вдаривши його ліктем, та втік. Потім з`ясувалось, що ОСОБА_17 забрав сейф з квартири, в якому знаходились гроші в сумі 1000 грн. та документи, та пішли з квартири. Коли він ( ОСОБА_15 ) повернувся до квартири, там вже нікого не було. ОСОБА_18 самостійно вийти з квартири не могла, оскільки в неї не було ключей.
Під час апеляційного розгляду потерпілий підтвердив вказані показання, зазначивши, що, побачивши в руках ОСОБА_8 ніж, він зрозумів, що треба тікати. Ніж був розкладний. Окрім того, він наполягає, що ОСОБА_17 та другий, невідомий для нього ( ОСОБА_15 ), чоловік діяли разом, оскільки той чоловік допомагав ОСОБА_8 , та ОСОБА_8 , коли забрав у нього ( ОСОБА_15 ) ключі від квартири, звернувся до того чоловіка з вимогою тримати його ( ОСОБА_15 ).

Відповідно до показань свідка ОСОБА_18 в суді першої інстанції, їй зателефонував ОСОБА_10 , у якого вона іноді проживала, та попросив її приїхати до нього додому. Вона приїхала. Потім ОСОБА_10 поїхав по своїх справах, а вона лягла спати. Двері були зачинені на верхній замок. Цей замок відкривався тільки ззовні квартири. Потім відкрилися двері, зайшов ОСОБА_19 . Вона запитала, що він тут робить та де взяв ключі. ОСОБА_17 відповів, що ключі дав ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_17 взяв сейф і пішов, при цьому нічого не пояснюючи. Потім зі слів ОСОБА_10 їй стало відомо, що його побили, забрали ключі від квартири. ОСОБА_17 нічого не пояснював, тільки забрав сейф. Вона знає, що ОСОБА_10 не дає нікому своїх ключів.

Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні пояснила, що потерпілий є її сином. Обставини нападу на її сина їй відомі з слів останнього. 11 вересня 2016 року подзвонив їй син та попросив, щоб вона приїхала до нього, зазначивши, що сталося нещастя. Коли вона приїхала до нього до квартири, то побачила, що у сина побите обличчя, під оком було червоне все, опухле. І з другої сторони обличчя було також червоне. Син розповів, що його побили дві особи біля під`їзду, один з них забрав у нього ключі від квартирі, у яку пішов та викрав металевий сейф, а інший залишився його тримати. В сейфі були всі документи, в т.ч. і на машину, гроші в сумі приблизно 1000 грн.

Відповідно до висновку експерта № 2385 від 15 вересня 2016 року у ОСОБА_10 виявлені ушкодження: синці на повіках лівого ока з переходом в підочну, виличну та щічну ділянки 1, в проекції горизонтальної гілки нижньої щелепи справа з переходом в проекцію нижньо-щелепного трикутника 1, на задній поверхні лівого передпліччя в середній третині 1, на тільній поверхні лівої кисті в проекції проксимальної третини 2-ї п`ясної кістки 1, на передньо-внутрішній поверхні лівого колінного суглобу 1; садно на передній поверхні лівого колінного суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та мінімальний вірогідний строк їх утворення 3-4 доби до моменту проведення судово-медичного огляду 15 вересня 2016 року (ас. 173-176).

Згідно з постановами про приєднання предметів в якості речових доказів відповідно від 11 вересня 2016 року та від 26 вересня 2016 року, визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження в`язка ключів у кількості 5 штук та два магнітних ключа, відеозапис слідчого експерименту (ас. 160, 162).

Оцінюючи досліджені під час розгляду справи докази в їх сукупності, суд першої інстанції за наслідками судового розгляду дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікував його дії за ч. № ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження і знайшло своє відображення у вироку, суд першої інстанції перевіряв доводи обвинуваченого щодо його невинуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та дійшов висновку, що показання обвинуваченого в частині заперечення своєї вини та посилання на те, що він не погрожував потерпілому ножем, що лише після проникнення до квартири потерпілого у нього виник умисел на крадіжку сейфу, та дійшов висновку, що такі показання обвинуваченого спрямовані завадити встановленню істини у справі, зменшити ступінь своє вини та міри відповідальності, уникнути покарання за умисний злочин, оскільки вони повністю спростовуються сукупністю досліджених доказів, які узгоджуються між собою та переконливо свідчать про вчинення ОСОБА_8 вказаного злочину.

Доводи обвинуваченого про те, що судом не врахована відсутність будь-яких доказів на підтвердження наявності попередньої змови між ним та невстановленої слідством особи, щодо погрози застосування ножем, як і наявність ножа, що обвинувачення ґрунтується тільки на показаннях потерпілого, стан якого на час події не перевірявся, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються показаннями потерпілого, які є послідовними, логічними та підтверджуються тим, що одразу після вчинення щодо ОСОБА_10 злочину останній в цей же день звернувся із заявою до правоохоронних органів, та на підставі його заяви 11 вересня 2016 року до ЄРДР внесені відомості про те, що ОСОБА_8 разом з іншою особою з погрозою застосування предмету, схожого на ніж, нанесли ОСОБА_10 тілесні ушкодження, відкрито заволоділи ключами від квартири, проникли до приміщення квартири, звідки викрали сейф, в якому знаходились документи та грошові кошти в розмірі 1000 грн. (ас. 209-214).
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для зміни вироку в частині перекваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Покарання обвинуваченому судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого в частині неправильного застосування ч. 5 ст. 72 КК України, є слушними.

Так, вироком суду запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк покарання обвинуваченому обраховується з моменту затримання: з 11 вересня 2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.

Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого положень ст. ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч. ч. 1, 4 ст. 5 КК України, колегія суддів застосовує положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 попереднє ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі за період з 11 вересня 2016 року до 28 травня 2019 року включно.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково, а вирок суду зміні в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 вересня 2016 року по 28 травня 2019 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3