Справа № 136/1833/17
Провадження №11-кп/801/54/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 18 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нападівка Липовецького району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, неодружений, має на утриманні одну дитину, не працює, раніше судимий,
виправданий за ч.2 ст. 389 КК України, -

в с т а н о в и в:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому що він, будучи засудженим 21.07.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 120 (сто двадцяти) годин громадських робіт та 04.09.2017 під підпис ознайомлений про порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт згідно ст.37, 40 КВК України, а також попереджений про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування вказаного покарання, діючи умисно, в період часу з 05.09.2017 по 08.09.2017 та з 11.09.2017 по 12.09.2017, без поважних причин не вийшов для відпрацювання до Липовецького КП «Комунсервіс» Липовецької міської ради громадських робіт згідно графіку виходу на роботу у вересні 2017 року, тобто більш ніж як два рази за місяць, оскільки проходив стажування у ФОП ОСОБА_10 на посаді водія.
Такі умисні дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.389 КК України, а саме: ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення з тих підстав, що громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи час безоплатних суспільно- корисних робіт, а ОСОБА_7 не вийшов на їх відпрацювання у зв`язку зі стажуванням, тобто зайнятість на роботі не є кримінальним правопорушенням. Крім того, вид даних робіт не був визначений уповноваженим на це органом - Липовецькою міською радою та жодних доказів наявності обставин суспільної небезпеки діяння сторона обвинувачення не надала, що виключає наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді 3 місяців арешту, строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , не надав належної оцінки показанням свідків, з яких слідує, що обвинуваченому було достовірно відомо про порядок та умови відбування покарання та суспільно-негативні наслідки у разі його ухилення. Крім того, cудом неправильно тлумачено закон при визначенні відсутності обставин суспільної небезпеки діяння ОСОБА_7 , оскільки під ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт слід розуміти, зокрема, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Судом безпідставно вказано на причину неможливості відбування покарання у зв`язку зі стажуванням на посаді водія, оскільки вона не відноситься до поважних причин, зазначених в Інструкції про порядок виконання покарань. Також зазначає, що перелік об`єктів, на яких засуджені відбувають громадські роботи та види цих робіт визначається органами місцевого самоврядування за погодженням із органом виконання покарань і такий перелік після погодження зберігається у підрозділі органу пробації та надсилається для відома до визначених підприємств.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, допитавши свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Суд першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження не прийняв до уваги досліджені під час судового засідання докази та дійшов помилкового висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України.

Так, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з яких слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 приступив до відпрацювання громадських робіт лише після попередження про можливість притягнення його до кримінальної відповідальності.

Допитаний у якості свідка старший інспектор Липовецького РС з питань пробації ОСОБА_11 повідомив, що ОСОБА_7 , який засуджений вироком Вінницького міського суду від 21.07.2017 за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт, після постановки на облік неодноразово роз`яснювалось порядок та умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, про що свідчить його підпис у розписці від 04.09.2017. Крім того, засуджений приступив до відбування призначеного покарання лише після неодноразових попереджень про можливість притягнення до кримінальної відповідальності згідно ст. 389 КК України.

Свідок ОСОБА_12 , яка займає посаду комірника у Липовецькому КП «Комунсервіс» Липовецької міської ради та яка відповідно до наказу директора вищевказаного комунального підприємства № 74 від 04.09.2017 являлась шефом-наставником засудженого ОСОБА_7 повідомила, що після винесення наказу про прийом ОСОБА_7 на відпрацювання призначеного вироком Вінницького міського суду від 21.07.2017 покарання, його цього ж дня ознайомлено із правилами техніки безпеки та роз`яснено порядок та умови відбування громадських робіт. Крім того, ОСОБА_7 вказано, що початок строку відбування покарання рахується з 05.09.2017 та йому необхідно прибути до Липовецького КП «Комунсервіс» Липовецької міської ради та о 08.00 год. 05.09.2017 приступити до виконання робіт, визначених даним підприємством, однак, у визначений строк засуджений не з`явився. У подальшому 07.09.2017 ОСОБА_12 підготувала за підписом директора Липовецького КП «Комунсервіс» Липовецької міської ради на адресу Липовецького РС з питань пробації лист про неявку у період з 05.09.2017 по 07.09.2017 ОСОБА_7 без поважних причин на громадські роботи та у телефонному режимі повідомлено начальника вказаного органу виконання покарань про дану обставину. У подальшому 08.09.2017, 11.09.2017 та 12.09.2017 ОСОБА_7 повторно для відбування призначеного судом покарання не з`явився, причини неявки не повідомив, у зв`язку з чим 12.09.2017 свідок ОСОБА_12 повторно підготувала за підписом директора Липовецького КП «Комунсервіс» Липовецької міської ради на адресу Липовецького РС з питань пробації лист із інформацією про ухилення засудженого від відбування покарання. Після цього, 13.09.2017 ОСОБА_7 приступив до відбування громадських робіт та у жовтні 2017 року відбув призначене покарання у повному обсязі.

Крім того, при ухваленні виправдувального вироку судом невірно тлумачено положення ч. 2 ст. 11 КК України, як наслідок неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, згідно ч. 2 ст. 11 КК України не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Із законодавчого визначення ч. 2 ст. 11 КК України випливає, що встановлення малозначності діяння передбачає такі обов`язкові умови: по-перше, діяння формально повинно містити всі ознаки складу певного злочину, передбаченого КК України. Діяння не може бути визнане малозначним без відносно до конкретної кримінально-правової норми, у зв`язку з чим передумовою застосування частини другої статті 11 КК є кваліфікація посягання за формальними ознаками за певною статтею Особливої частини КК України." Відповідно, діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не можеі визнаватися малозначним. Так, якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди, визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діянні особи кримінальної протиправності, а отже, навіть формального складу злочину, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК України; по-друге, малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, що означає мізерність або взагалі відсутність шкоди, яка завдається або може бути завдана в результаті вчинення такого діяння; по-третє, малозначність має бути як об`єктивною, так і суб`єктивною, тобто особа мала намір вчинити саме малозначне діяння. Якщо ж існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням та умислом, спрямованим на заподіяння шкоди, кримінальна відповідальність має наставати за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Згідно з вимогами частини другої статті 11 КК на встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають. Тобто посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що відповідно до закону є правовими підставами для пом`якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння не мають.

Так, предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, є встановлений законом порядок відбування засудженою особою покарання у виді громадських робіт.

Склад даного злочину - формальний, оскільки з моменту вчинення засудженим будь-якого діяння, спрямованого на ухилення від виконання обов`язку відбути (виконати) зазначений у ч. 2 ст. 389 КК України і призначений судом вид покарання у вигляді громадських робіт, злочин визнається закінченим і набуває статусу триваючого.

Разом з цим вказана норма закону є бланкетною та відсилає до норм кримінально-виконавчого законодавства, зокрема до ст. 40 КВК України та п. 8.2 Розділу II Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затвердженої спільним наказом ДДУПВП та МВС України № 270/1560 від 19.12.2003, згідно з яким під ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт слід розуміти:

- систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були вчинені після письмового попередження;

- невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Із вказаного слідує, що законодавцем чітко визначено мінімальну межу, коли дія (бездіяльність) особи трактується як ухилення від відбування призначеного покарання. Така межа починається у даному випадку із невиходу більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.

Разом з цим із пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення слідує, що останній в період часу з 05.09.2017 по 08.09.2017 та з 11.09.2017 по 12.09.2017 без поважних на те причин не вийшов для відпрацювання до Липовецького КП «Комунсервіс» Липовецької міської ради громадських робіт, оскільки проходив стажування у ФОП ОСОБА_10 на посаді водія.

У даному випадку ОСОБА_7 допустив 6 прогулів без поважних причин, що у свою чергу в 3 рази перевищує мінімальну межу, визначену ст. 40 КВК України та п. 8.2 Розділу П Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі та здійснення контролю щодо осіб, зacyджених до таких покарань, затвердженої спільним наказом ДДУПВП та МВС України № 270/1560 від 19.12.2003.

Таким чином, підстав для визнання дій (бездіяльності) ОСОБА_7 щодо невиходу на громадські роботи як малозначне діяння немає.

Крім того, згідно до ч. 1 ст. 56 КК України громадські роботи полягають у виконанні засудженим у вільний від роботи чи навчання час безоплатних суспільно-корисних робіт, вид яких визначають органи місцевого самоврядування.

Разом з цим, суд безпідставно у вироку вказав на причину неможливості відбування ОСОБА_7 призначеного покарання у зв`язку із стажуванням на посаді водія, оскільки з урахуванням максимально визначеної КЗпП України тривалості робочого часу, у засудженого була реальна можливість щоденного відпрацювання по 4 години громадських робіт.

Більш того, з урахуванням системного аналізу приписів КВК України та

Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, поважними причинами невиходу на відбування покарання у виді громадських робіт є тяжка хвороба засудженого, смерть його близьких родичів та членів сім`ї, що підтверджені документально; непереборна сила природи, перебування під вартою або у разі застосування адміністративного стягнення, яке унеможливлює вихід на роботу.

Разом з тим, вказаних обставин, які б перешкоджали ОСОБА_7 у відпрацюванні громадських робіт ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду встановлено не було, працевлаштування ж особи не є підставою, яка б відтерміновувала строк виконання обвинувального вироку суду та не є поважною причиною невиходу на суспільно-корисні роботи.

Крім того, судом безпідставно у вироку від 18.05.2018 вказано на те, що стороною обвинувачення не надано доказів наявності відповідного рішення органів місцевого самоврядування за місцем проживання ОСОБА_7 про визначення виду суспільно корисних робіт, які мав останній виконувати, а також те, що КП «Комунсервіс» Липовецької міської ради є підприємством, яке визначене Липовецькою міською радою як таке, де засуджені мають відробляти громадські роботи.

Так, ч. 1 ст. 91 КПК України визначає перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. До таких обставин, зокрема, відносяться подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Досліджені у судовому засіданні докази повністю підтверджують обставини, які підлягають доказуванню згідно ст. 91 КПК України.

Відповідно до п. 1.3 Розділу П Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, затвердженої спільним наказом ДДУПВП та МВС України № 270/1560 від 19.12.2003, виконання покарання у виді громадських робіт включає в себе, у тому числі, погодження з органами місцевого самоврядування переліку об`єктів, на яких засуджені особи відбувають громадські роботи.

Перелік об' єктів, на яких засуджені відбувають громадські роботи, та видів цих робіт, згідно ст. 39 КВК України та п. 5.2 Розділу П вищевказаної інструкції визначається органами місцевого самоврядування за погодженням із органом виконання покарань. Такий перелік після погодження зберігається у підрозділі органу пробації та надсилається для відома до визначених підприємств. За відсутності затвердженого переліку об`єктів, на яких засуджені відбувають громадські роботи, неможливо звернути обвинувальний вирок суду до виконання.

Отже, твердження суду у даній частині є безпідставним.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 , будучи засудженим 21.07.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 120 (сто двадцяти) годин громадських робіт та 04.09.2017 під підпис ознайомлений про порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт згідно ст.37, 40 КВК України, а також попереджений про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування вказаного покарання, діючи умисно, в період часу з 05.09.2017 по 08.09.2017 та з 11.09.2017 по 12.09.2017, без поважних причин не вийшов для відпрацювання до Липовецького КП «Комунсервіс» Липовецької міської ради громадських робіт згідно графіку виходу на роботу у вересні 2017 року, тобто більш ніж як два рази за місяць.

Дії ОСОБА_7 апеляційний суд кваліфікує за ч.2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів керується ст. 50, 65 КК України, правовими позиціями, викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, розлучений, має на утриманні малолітнього сина 2013 року народження, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді 3 місяців арешту, що є справедливим та таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Липовецького районного суду Вінницької області від 18 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Строк відбування покарання засудженому рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: