ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/965/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2501/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про його умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського міськрайонного суду Харківської області від 14 травня 2015 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.11.2011 року вироком Нікопольського райсуду Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
- 08.08.2012 року вироком Дзержинського райсуду м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням статті 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився на підставі ухвали Жовтневого райсуду м. Харкова від 18.07.2014 згідно зі ст. 2 Закону України «Про амністію»,
засуджено за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,
Згідно цього вироку, запобіжний захід до ОСОБА_7 не обирався.
Вирок набрав законної сили 15 червня 2015 року.
Ухвалою Красноградського районного суду Харківської області від 22 лютого 2016 року, в порядку пункту 14 частини першої статті 537 КПК України, уточнено вирок Красноградського районного суду Харківської області від 14.05.2015, а саме, в частині визначення в резолютивній частині вироку, що строк відбування покарання засудженому слід рахувати з моменту його фактичного затримання.
У відповідності до довідки від 24.12.2015 року, складеної уповноваженою особою Дзержинського ОП ГУ Національної поліції України в Харківській області, ОСОБА_7 23 грудня 2015 року був затриманий на виконання вироку Красноградського районного суду Харківської області від 14.05.2015 року.

Засуджений ОСОБА_7 звернувся до Харківського районного суду Харківської області з клопотання про його умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Красноградського міськрайонного суду Харківської області від 14 травня 2015 року.
Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2019 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

Суд обґрунтував прийняте рішення тим, що ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі не працевлаштований, раніше був неодноразово засуджений за злочини проти власності, в останнє звільнений з місць відбуття покарання згідно Закону України «Про амністію», проте на шлях виправлення не став та вчинив інші злочини, один з яких є тяжким, у зв`язку з чим на даний час засуджений своєю поведінкою і ставленням до праці не довів свого повного виправлення, а також матеріали особової справи і дані про особу засудженого не дають суду достатніх підстав для умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_7 від подальшого відбування покарання.

Не погодившись з рішенням районного суду засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2019 року та застосувати до нього положення ст. 81 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної вимог ОСОБА_7 посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні подання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, оскільки він заохочувався адміністрацією установи три рази, стягнень не має, працевлаштований до промислової зони установи, підтримує рівні взаємовідносини з іншими засудженими, адекватно реагує на критику у свою адресу, дотримується правомірних взаємовідносин та ввічливого ставлення з персоналом установи, виконує передбачені законом вимоги персоналу установи, позитивно ставиться до залучення до робіт з благоустрою, приймає участь в культурно-масових заходах.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та особової справи засудженого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Апеляційні доводи та вимоги засудженого в частині наявності істотних порушень вимог КПК України та необхідності скасування оскаржуваної ухвали, на думку колегії суддів, не позбавлені фактичних та правових підстав.
Згідно ч.3 ст. 539 КПК України , клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
Відповідно до вимог ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.
Частиною 1 статті 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, 28 березня 2019 року судовий розгляд за клопотанням засудженого ОСОБА_7 про його умовно-дострокове звільнення від відбування покарання провадився за відсутності прокурора (арк.22, 23).
Відповідно до п.3 ч.2 ст.412 КПК України, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, то судове рішення підлягає скасуванню у будь-якому разі.
Окрім цього, відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Згідно вимог ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим.
Однак, в порушення зазначених вимог, в матеріалах судового засідання відсутній технічний носій інформації із звукозаписом судового засідання від 28 березня 2019 року, що згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно вимог ч.ч.1,2 ст. 412 КПК України, зазначені порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є істотними , оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності скасування оскаржуваної ухвали, внаслідок наявності встановлених істотних порушень КПК України, що процесуально унеможливлює перевірку решти апеляційних доводів апелянта.
За таких обставин, в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України, внаслідок скасування оскаржуваної ухвали належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання по суті справи, в тому числі стосовно достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Крім цього, колегія суддів в силу ч.3 ст.415 КПК України звертає увагу суду першої інстанції на ретельну необхідність перевірки доводів клопотання з дотриманням при новому судовому розгляді вимог норм ч.ч.3-4 ст.539 КПК України, а саме стосовно правил судового розгляду, передбачених ст.ст.318-380 цього Кодексу, а також на те, що рішення суду скасовується лише з процесуальних підстав, які обумовили в будь якому випадку застосування норм ч.2 ст.412 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.3; ст. 412 ч.ч.1, 2 п.п.3,7; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 28 березня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання ОСОБА_7 про його умовно-дострокове звільнення від відбування покарання - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4