ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1382/19 Справа № 207/2550/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000420, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановленні судом першої інстанції обставини.

Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року засуджено ОСОБА_7 за п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України до покарання: за п. 7 ч. 2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме: в період з 24 березня 2014 року по день постановлення вироку, 20 вересня 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в порядку відшкодування майнової шкоди 9 000 гривень.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в порядку відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в доход держави в солідарному порядку, в рівних частках, витрати на залучення експерта у розмірі 196 грн. 56 коп. з кожного.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 , вирок щодо якого у апеляційному порядку не оскаржено.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим за обставин, викладених у вироку, у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині з хуліганських мотивів; у вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, які супроводжувалися особливою зухвалістю, що пов`язана з застосуванням насильства над потерпілими, заподіянні тілесних ушкоджень, вчинених групою осіб із застосуванням предмету, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Як установив суд, 16 березня 2014 року приблизно о 17.15 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , зустріли раніше їм незнайомих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які стояли на проїзній частині вказаного провулку. Після того як ОСОБА_12 зробив зауваження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з приводу того, що вони голосно висловлювалися нецензурною лайкою, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, відійшли від місця скоєння злочину до будинку АДРЕСА_4 . Озброївшись дерев`яними палками, тобто предметами, заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень, діючи узгоджено групою осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повернулись на місце скоєння злочину на проїжджу частину біля будинку АДРЕСА_3 , де знаходились ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
ОСОБА_7 , відкрито нехтуючи встановленим у суспільстві порядком, використовуючи незначний привід, прагнучи продемонструвати грубу силу, жорстокість, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , умисно завдав останньому удар дерев`яною палкою в життєво важливий орган - в ліву частину голови, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно - мозкової травми: синець в області лівого кута нижньої щелепи овальної форми, з ділянкою осадження в центральній частині у вигляді літери "Т", перелом тіла нижньої щелепи зліва між 7, 8-м зубами, з ознаками стискання по зовнішній поверхні, перелом тіла нижньої щелепи справа між 3, 4 зубами, з ознаками стискання по внутрішній поверхні, обширні крововиливи в області переломів нижньої щелепи, обширні крововиливи під м`якими мозковими обломками на основі мозку з переходом на півкулі, рідка кров зі згортками в шлуночках мозку, яка супроводжувалась крововиливами під оболонками та в шлуночки мозку, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя, в даному випадку викликавши смерть ОСОБА_12 безпосередньо на місці скоєння злочину, в період часу з 17:48 годин по 18:28 годин 16 березня 2014 року.

Після цього, ОСОБА_8 , відкрито нехтуючи встановленим у суспільстві, порядком, використовуючи незначний привід, прагнучи продемонструвати грубу силу, наніс ОСОБА_13 один удар дерев`яною палкою по кісті правої руки, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому 2-ої п`ясної кістки правої кісті, садна правої кісті та рани - 2-го пальця лівої кісті - відносяться до середнього ступеню тяжкості тілесних пошкоджень, як викликавши тривалий розлад здоров`я, більше 21 дня, садин правої кісті та рани 2-го пальця лівої кісті - відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають не значні скороминущі наслідки. Продовжуючи свої протиправні дії, нехтуючи встановленим у суспільстві порядком, прагнучи продемонструвати грубу силу, ОСОБА_8 збив ОСОБА_13 з ніг, та, діючи узгоджено з ОСОБА_7 , проявляючи особливу зухвалість, продовжили бити ОСОБА_13 , наносячи йому множинні удари по тулубу, верхніх та нижніх кінцівках дерев`яними палками, руками та ногами, спричинивши ОСОБА_13 фізичного болю. Хуліганські дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 продовжувалися на протязі семи хвилин, після чого останні з місця скоєння злочину зникли.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить зменшити йому покарання, призначити йому покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Обгрунтовуючи свої вимоги, апелянт зазначає, що вважає призначене покарання занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винуватого.
До початку розгляду апеляційної скарги обвинуваченим було подано доповнення до апеляційної скарги, відповідно до якого він змінив вимоги апеляційної скарги та просить на підставі ч.5 ст.72 КК Укїрани зарахувати йому один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав змінені вимоги своєї апеляційної скарги та просив їх задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що змінена апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікація його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Що стосується доводів апеляційної скарги про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього увязнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 20 вересня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, строк відбуття покарання вирішено рахувати з 24 березня 2014 року та зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання період часу з 24 березня 2014 року по 20 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в подальшому Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська від 16 листопада 2018 року було постановлено ухвалу про тимчасове залишення ОСОБА_7 у ДУ Дніпровська УВП (№4) МЮУ для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Також наявними матеріалами встановлено, що ОСОБА_7 було вчинено злочини 16 березня 2014 року.
Згідно з ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Вирішуючи питання про застосування ст.ст. 4, 5, ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
У звязку з тим, що обвинуваченим ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року, то відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Аналізуючи у логічному та системному взаємозв`язку вказані обставними та норми кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 строку попереднього увязнення у строк покарання з 24 березня 2014 року по 03 червня 2019 року до набрання ухвалою апеляційного суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).
Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у строк покарання по даному кримінальному провадженню з 24 березня 2019 року по 03 червня 2019 року до набрання ухвалою апеляційного суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), звільнивши ОСОБА_7 з-під варти в залі суду у звязку з відбуттям покарання.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4