Справа № 127/3650/19
Провадження №11-кп/801/736/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2019 рокум. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0004080 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 07.10.2018 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2019, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радсад Миколаївського району Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, із середньою спеціальною освітою, розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину, громадянина України, раніше судимого:
-11.03.2005 року Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією частини особисто належного йому майна;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2019 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.01.2019 року до 20.02.2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 06.10.2018 року приблизно о 18 год. 57 хв. перебував у магазині Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет", що розташований по вул. Пирогова, 126 в м. Вінниці, де в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме, ряду товарів із вказаного магазину. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 взяв зі торгових стелажів пляшку коньяку торгової марки «Vkus Armenii», 3 роки витримки, об`ємом 0,5 л, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 169 грн. 90 коп., цукерки торгової марки «Ferrero Rocher TI6» в пластиковій упаковці вагою 200 г, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 138 грн. 98 коп., сьомгу слабосолену, філе-шматочок на шкірі, торгової марки «Своя Лінія» вагою 180 г, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 110 грн. 80 коп. та попрямував з вказаним товаром до каси. Після чого ОСОБА_7 близько п`яти хвилин із вказаними товарами в руках перебував біля розрахункової каси, таким чином відволікаючи увагу інших покупців та персоналу магазину від своїх істинних намірів, та, не розрахувавшись за товар, вийшов з магазину через вхідний турнікет і залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав Товариству з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет" майнову шкоду в розмірі 419 грн. 68 коп.
Крім того, ОСОБА_7 06.10.2018 року близько 19 год. 47 хв. у стані алкогольного сп`яніння перебував у магазині Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет", що розташований по вул. Пирогова, 126 в м. Вінниці, де в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме, ряду товарів із вказаного магазину. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 взяв зі торгових стелажів сьомгу слабосолену, філе-шматочок на шкірі, торгової марки «Своя Лінія» вагою 180 г, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 110 грн. 80 коп., пляшку коньяку торгівельної марки «Vkus Armenii», 5 років витримки, об`ємом 0,5л, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 187 грн. 90 коп., упаковку креветок варено-морожених глазурованих «Класичні 70/90» торгової марки «Albatros» вагою 900 г, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 170 грн. 77 коп., ананас свіжий ваговий 1 гатунку вагою 1,10 кг вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи 58 грн. 37 коп., ковбаски «Салямі до пива» торгової марки «М`ясна лавка» сиров`ялені, упаковка під газом вагою 200 г, вартістю згідно з висновком судово- товарознавчої експертизи 48 грн. 50 коп., загальною вартістю 576 грн. 34 коп. та попрямував з вказаним товаром до каси. Після чого ОСОБА_7 близько трьох хвилин із вказаними товарами в руках перебував біля розрахункової каси, таким чином відволікаючи увагу інших покупців та персоналу магазину від своїх істинних намірів, та, не розрахувавшись за товар, попрямував до виходу з магазину через вхідний турнікет, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як він був зупинений працівником охорони магазину і викрадене майно у нього було вилучене.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.10.2018 в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку суду, зарахувавши на підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 25.01.2019 по 20.02.2019.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання безпідставно застосував ст. 75 КК України, оскільки призначене покарання ОСОБА_7 за вироком суду є очевидно недостатнім для виправлення останнього та запобігання вчиненню ним нових злочинів, крім того суд не достатньо мотивував належним чином своє рішення в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, крім того суд незаконно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого ОСОБА_7 , як щире каяття, оскільки в матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджений відшкодував чи намагався відшкодувати збитки потерпілій юридичній особі ТОВ «АТБ-Маркет»

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині порушення норм кримінального закону при призначенні покарання, суд зазначає, що відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарань, оскільки саме через останні реалізується принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Окрім наведеного відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання суд врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, проте останній вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітнього сина та матір похилого віку, претензій з боку потерпілої сторони до нього не має, за місцем проживання характеризується позитивно, запевнив суд що подібне більше не повториться.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд незаконно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання засудженого ОСОБА_7 , як щире каяття, оскільки в матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, апеляційним судом не приймаються до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції ОСОБА_7 вину свою визнавав та щиро розкаювався у вчиненому, запевнив суд що подібне більше не повториться.
Також суд не погоджується з доводами апеляційної скарги, що в матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що засуджений відшкодував чи намагався відшкодувати збитки потерпілій юридичній особі ТОВ «АТБ-Маркет». Як вбачається з матеріалів справи , а саме з зави від 13.03.2019 (а.с.57) будь-яких майнових вимог юридичної особи, яка є потерпілою у кримінальному провадженні, ТОВ «АТБ-Маркет» до обвинуваченого не має.
Таким чином прокурором не доведено обставини, на які він посилався в апеляційній скарзі.
На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
З урахуванням наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, які були встановлені судом першої інстанції та перераховані у вироку, з урахуванням особи винного, його готовності понести покарання, про що він наголошував під час апеляційного розгляду, дають підстави суду вважати, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на максимальний строк та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, здатне досягти мети кримінального судочинства в частині виправлення та перевиховання особи, попередження вчинення нових злочинів.
Порушення вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули скасування чи зміну судового рішення, під час апеляційного перегляду не встановлені, через що вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2019 року у кримінальному провадженні №0004080 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 07.10.2018 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді:
Згідно з оригіналом: