Постанова

Іменем України
26 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 236/1186/13-к
провадження № 51-1512км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000042, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у тому АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України,
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Донецького апеляційного суду від 20 грудня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 13 січня 2014 року засуджено ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці; за ч. 2

ст. 296 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки й покладено на нього обов`язки, передбачені ч. 1 п. 1 ст. 76 КК України.
За цим вироком також засуджено ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України, щодо якого ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 24 лютого 2016 року судовий розгляд за апеляційною скаргою прокурора зупинено до розшуку останнього.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 16 441,67 грн на користь Комунальної лікувально-профілактичної установи «Донецьке обласне клінічне територіальне медичне об`єднання» у рахунок відшкодування витрачених на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_8 .
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 100 000 грн на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди та 1 500 грн у рахунок відшкодування витрат на правову допомогу.
Вирішено питання про долю речових доказів.
За вироком місцевого суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він 08 грудня 2012 року близько 02:00у стані алкогольного сп`яніння разом із ОСОБА_11 на пішохідному мосту вокзалу станції Красний Лиман Державного підприємства «Донецька залізниця», грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, здійснили хуліганські дії стосовно ОСОБА_8 . Так, наздогнавши останнього, ОСОБА_11 безпричинно завдав потерпілому удару скляною пивною пляшкою по голові, від якого ОСОБА_8 впав на настил мосту. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 стали бити потерпілого руками та ногами по голові, животу та спині, чим заподіяли йому тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.

Крім того, ОСОБА_7 дістав із кишені куртки пневматичний пістолет моделі «EUROPE PATENT 202005 010 413.2 TAIWAN USA» та здійснив 4-5 пострілів у голову потерпілому ОСОБА_8 , завдавши йому легких тілесних ушкоджень.
Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за попередньою змовою, використовуючи непритомний стан ОСОБА_8 , в якому той перебував після завдання йому тілесних ушкоджень, умисно з корисливих мотивів таємно викрали з кишені куртки потерпілого мобільний телефон моделі «NOKIA X2-02», а також зарядний пристрій до мобільного телефону, чим спричинили йому матеріальної шкоди на загальну суму 617,35 грн.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 20 грудня 2018 року звільнив

ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України на підставі ст. 49 цього Кодексу і провадження в цій частині закрив на підставі ч. 2 ст. 284 КПК України. Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 13 січня 2014 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України скасовано.
Разом із тим, апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду від 13 січня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Суть доводів захисника зводиться до того, що апеляційний суд не врахував повною мірою всіх наявних у провадженні обставин, які пом`якшують покарання, даних про особу його підзахисного, думку потерпілого й безпідставно ухвалив свій вирок, яким призначив покарання без застосування положень ст. 75 КК України, що є явно несправедливим через суворість. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції здійснив судове провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , належним чином не поінформованого про дату, час та місце судових засідань. Разом із тим указує на те, що ОСОБА_7 на теперішній час згідно з висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 401 від 17 квітня 2018 року не може повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, у зв`язку з чим він не може відбувати реальне покарання, оскільки потребує амбулаторного лікування й надання психіатричної допомоги.
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлений вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, потерпілий указує на те, що суд апеляційної інстанцій здійснив судове провадження за його відсутності, оскільки не повідомив йому належним чином про дату, час та місце судових засідань, що є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор вважав, що доводи в касаційних скаргах захисника та потерпілого є безпідставними, а вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим.

Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи касаційних скарг та просив скарги задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України, відповідно до вимог ст. 433 КПК України колегія суддів не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржуються.

Доводи захисника про можливість застосування до засудженого положень

ст. 75 цього Кодексу колегія суддів вважає безпідставними.
Так, мотивуючи своє рішення щодо справедливості виду та міри покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 ,суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, обставини, що пом`якшують і обтяжують його покарання, а також дані про особу винного (раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину), думку потерпілого, який просив застосовувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України. Обставинами, які пом`якшують покарання засудженому, суд визнав щире каяття, визнання вини у повному обсязі, повне відшкодування матеріальної шкоди, завданої потерпілому, та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що його обтяжує, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив

ОСОБА_7 покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 2

ст. 296 КК України, із застосуванням положень статей 69, 70 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років і звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшовши висновку про можливість його виправлення та перевиховання без відбування покарання.
Під час розгляду зазначеного провадження Донецький апеляційний суд своєю ухвалою від 20 грудня 2018 року звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України на підставі ст. 49 цього Кодексу та провадження в цій частині закрив відповідно до ч. 2 ст. 284 КПК України. Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 13 січня 2014 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України скасував.
Надалі апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, враховані районним судом.
Разом із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що при призначенні покарання з можливістю виправлення та перевиховання винного без його відбування поза увагою суду першої інстанції, по суті, залишилося те, що ОСОБА_7 скоїв злочини, які на підставі ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, після скоєння злочинів він разом із ОСОБА_11 пішов із місця події, залишивши потерпілого у непритомному стані, заходів щодо надання йому медичної допомоги вони не вживали. Потерпілий унаслідок отриманих травм переніс декілька складних операцій та став інвалідом.
При цьому апеляційний суд, урахувавши висновок амбулаторно судово-психіатричної експертизи № 401 від 17 квітня 2018 року, визнав також обставину, яка пом`якшує покарання засудженому, а саме те, що ОСОБА_7 за психічним станом не може повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними.
На підставі наведених обставин у їх сукупності суд апеляційної інстанції, врахувавши мету покарання, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування реального покарання.
На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України без застосування ст. 75 цього Кодексу відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та є справедливим.

Разом із тим, колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що

після ухвалення обвинувального вироку на стадії його виконання питання звільнення засудженого від покарання у зв`язку із хворобою вирішується в порядку статей 532 540 КПК України та ст. 84 КК України.
Крім того, що стосується доводів захисника та потерпілого про розгляд апеляційної скарги без участі потерпілого ОСОБА_12 , якому не було повідомлено належним чином про дату, час і місце зазначеного розгляду, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не поінформованого про дату, час та місце судового засідання.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що про призначення у Донецькому апеляційному суді судового засідання, за результатами розгляду якого було ухвалено вирок указаного суду від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,потерпілому ОСОБА_8 було повідомлено належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 4, а. с. 59).

Крім того, як убачається з інших рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, які містяться в матеріалах провадження, потерпілому ОСОБА_8 було неодноразово повідомлено судом апеляційної інстанції про відкладення розгляду судових засідань у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
При цьому, як убачається з матеріалів провадження, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 по суті пред`явленого йому обвинувачення у Донецькому апеляційному суді потерпілий ОСОБА_8 був відсутній, однак жодних клопотань про відкладення судового розгляду від учасників процесу заявлено не було.
Таким чином, доводи захисника та потерпілого про скасування вироку апеляційного суду на підставі того, що суд апеляційної інстанції здійснив судове провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , начебто належним чином не поінформованого про дату, час та місце судових засідань, є неспроможними.
Вирок апеляційного суду відповідає загальним вимогам до вироків.
З урахуванням того, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила, тому касаційні скарги захисника та потерпілого задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Донецького апеляційного суду від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_13