ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3159/19 Справа № 198/719/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000189 від 15 серпня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м.Павлоград Дніпропетровської області, мешкає по АДРЕСА_1 , із середньо-спеціальною освітою, одружений, не працює, раніше судимий:
1) 25.04.2003 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1, 309 ч.2, 70 КК України до позбавлення волі на строк три роки шість місяців. Звільнений 02.07.2005 року умовно-достроково на 1 рік 23 дні;
2) 20.02.2006 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 297, 186 ч.2, 70, 71 КК України до позбавлення волі на строк чотири роки один місяць;
3) 19.07.2006 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч.2, 71 КК України до позбавлення волі на строк два роки вісім місяців. Постановою Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 10.04.2007 року на підставі ст.71 КК України приєднано невідбутий строк по вироку від 20.02.2006 року - до відбуття чотири роки один місяць позбавлення волі. Звільнений 24.02.2010 року умовно-достроково на 3 місяці 27 днів;
4) 25.02.2014 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 300 ч.1, 75, 76 КК України до обмеження волі на строк один рік, з іспитовим строком на один рік;
5) 09.04.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч.1, 75, 76 КК України до обмеження волі на строк один рік, з іспитовим строком на один рік. Звільнений від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку 27.04.2016 року;
6) 18.04.2017 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 263 ч.1, 75, 76 КК України до позбавлення волі на строк три роки, з іспитовим строком на один рік. Звільнений від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку 27.04.2018 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 2 місяці.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2003 року будучи засудженим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі, маючи не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість, повторно вчинив злочин проти власності, за таких обставин.
Так, 15 серпня 2019 року о 14:30 годин ОСОБА_7 , перебуваючи на прибудинковій території будинку АДРЕСА_2 , куди був запрошений потерпілим ОСОБА_10 , побачив біля будинку на столі телефон мобільний марки «NOMI i245», вартістю 742,40 гривень, що належав потерпілому ОСОБА_10 , та реалізуючи виникший умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, скориставшись відсутністю дієвого нагляду з боку ОСОБА_10 за своїм майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння злочином шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав зі столу мобільний телефон марки «NOMI i245».
З майном здобутим злочинним шляхом місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши злочином потерпілому ОСОБА_10 шкоду на суму 742,40 гривень.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, перший заступник прокурора Дніпропетровської області посилається на те, що суд першої інстанції за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 місяців арешту, яке не передбачено санкцією статті, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області та просив її задовольнити, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 т. 185 КК України у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується тверджень першого заступника прокурора Дніпропетровської області про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, за змістом ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, санкція даної частини статті передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді 2 місяців арешту, суд першої інстанції порушив вимоги вищевказаного кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
Апеляційний суд, призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ним правопорушення, яке віднесено до категорії середнього ступеню тяжкості, даних про його особу, а саме, обвинувачений раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно,
Апеляційний суд також враховує обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого, яке знайшло своє підтвердження у суді першої інстанції та при апеляційному розгляді підтверджено обвинуваченим.
Як обставину, що обтяжує покарання суд визнає рецидив злочинів, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.
Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 16 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

------------------ ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4