Номер провадження: 11-сс/813/1901/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 3, 187 ч. 2 КК України, у кримінальному провадженні №0005813, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.10. 2019 року,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.11. 2019 року задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, строком до 01.01.2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Березівка Одеської області, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч. 3, 187 ч. 2 КК України, у кримінальному провадженні №0005813, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.10.2019 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки існують ризики того, що він, перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілу, свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим слідчим суддею рішенням захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, як незаконну, постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час доби.

Обґрунтовує вимоги тим, що прокурор не довів, а суд без належного мотивування вказав на наявність обґрунтованої підозри у вчинені ОСОБА_8 кримінального правопорушення. У ОСОБА_8 є постійне місце проживання у місті Одесі за місцем реєстрації, він себе винуватим не вважає, і буде це доводити, підстав переховуватися від органів досудового розслідування або суду у нього немає. Вважає, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, а прокурором не доведено, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування встановлено, що у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на організацію заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 . Способом заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 визначив здійснення нападу з застосуванням вогнепальної зброї за адресою проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , в момент, коли останній 02.11.2019 року о 07:00 годині буде з грошовими коштами прямувати до свого автомобілю для поїздки за товаром. ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний намір, з метою організації нападу, підшукав та залучив ОСОБА_11 , якому відвів роль виконавця злочинних дій.

Під час зустрічі 02.11.2019 року близько 10:30 годин, за адресою вул. Черняховського, 1-Б в м. Одесі, біля ресторану швидкого харчування «МакДональдз», де ОСОБА_8 спитав у ОСОБА_11 чи виконані всі його вказівки та чи здійснив ОСОБА_11 напад на ОСОБА_10 із застосуванням вогнепальної зброї, на що ОСОБА_11 повідомив, що виконав всі вказівки, а саме здійснив напад на ОСОБА_10 із застосуванням вогнепальної зброї та отримав кошти в сумі 2300 грн., які при розмові передав організатору ОСОБА_8 .

Отримавши грошові кошти, ОСОБА_8 переконавшись, що організований ним напад на ОСОБА_10 доведено до кінця, розподілив їх наступним чином - 1300 грн. передано ОСОБА_11 за виконання злочину, а 1300 грн. ОСОБА_8 присвоїв собі.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовуються з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkeviciusv. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

І. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме:

- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_10 від 02.11.2019 року (а.п. 33-35);

- протоколами допиту свідків ОСОБА_12 від 28.1.2019 року та ОСОБА_11 та від 02.11.2019 року, які підтвердили намір ОСОБА_8 здійснити розбійний напад на ОСОБА_10 , який підшукував особу для його здійснення (а.п. 13-16, 37-40);

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 02.11.2019 року відповідно до якого грошові кошти у сумі 2300 гривень були вручені ОСОБА_11 для використання при документуванні вчинення кримінального правопорушення (а.п. 17-18);

- протоком затримання ОСОБА_8 від 02.11.2019 року (а.п. 19-22);

Викладене свідчить про наявність достатніх підстав вважати, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 187 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині.

ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків.
Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

З матеріалів провадження убачається, що підозрюваний ОСОБА_8 має постійне місце проживання у м. Одесі, не працевлаштований, не одружений, осіб на утриманні не має, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 на даній стадії досудового розслідування підозрюється в організації тяжкого злочину, в тому числі із застосуванням вогнепальної зброї, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років з конфіскацією майна, тому будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому у разі визнання його винуватим, він може здійснити спроби втекти від органів досудового розслідування та суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому тяжкий злочин.

Крім того, враховуючи характер та обставини інкримінованого злочину, відсутність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, офіційного працевлаштування або іншого джерела доходу, апеляційний суд вважає доведеними стороною обвинувачення ризики можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, можливого впливу на потерпілого та свідків у даному кримінальному провадженні, а також вчинення ОСОБА_8 інших кримінальних правопорушень.

На зазначені обставини вказують поведінка підозрюваного як на час вчинення ним кримінального правопорушення, так і після вчинення, реакція останнього на наслідки його вчинення та намір в подальшому заволодіти грошовими коштами, в зв`язку з їх фактичною відсутністю, що підтверджено показаннями допитаних у справі свідків.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами провадження.

ІІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Враховуючи тяжкість та обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину, який підозрюється в організації тяжкого злочину із застосуванням вогнепальної зброї, тобто застосуванням насилля відносно потерпілого, апеляційний суд погоджується з прийнятим на підставі п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України висновком слідчого судді щодо неможливості застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, який здатен забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків. В зв`язку з наведеним апеляційний вважає застосовний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави виправданим, а доводи сторони захисту про можливість застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту нічний час доби необґрунтованими.

Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а наявність на даній стадії обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам і забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків та унеможливлює застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Стороною захисту не наведено інших доводів щодо існування обставин, які могли би бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.11.2019 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 27 ч. 3, 187 ч. 2 КК України, у кримінальному провадженні №0005813, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.10. 2019 року залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4