Дата документу 20.06.2019 Справа № 313/290/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/422/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/290/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Костянтинівка Мелітопольського району Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання із застосуванням ст.69 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК обвинувачених звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на них обов`язків, передбачених п.п.1-2 ч.1 ст.76 КК.

Запобіжні заходи стосовно обвинувачених не обиралися.

Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними і засуджено за те, що вони 14.01.2012 року приблизно о 02 годині 40 хвилин, попередньо домовившись, діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, з корисливих мотивів, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_3 , нанесли удари руками та ногами по голові та тулубу потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинили останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струс головного мозку, подряпини шкіри, синці, травматичний набряк м`яких тканин голови, що супроводжувалися вегето-судинними і астеноневротичними синдромами з тривожно депресивним компонентом, які згідно висновку експерта №298 від 28.05.2012 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, понад 6, але не більше 21 дня та заволоділи мобільним телефоном «Nokiа-1616» чорного кольору, вартістю 200 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходилось 20 грн., за допомогою якого потерпілий намагався викликати допомогу, тим самим відкрито заволоділи вказаним мобільним телефоном, чим спричинили матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 230 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 рішенням суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим за ч.2 ст.187 КК покарання по 7 років позбавлення волі кожному з конфіскацією майна. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом не враховано, що обвинувачені визнали вину та розкаялися у вчиненому злочині лише після допиту потерпілого та свідків, таким чином про «щирість» каяття мова йти не може. Також суд не врахував, що збитки обвинуваченими відшкодовано лише під час судового розгляду. Тому рішення суду про можливість застосування ст.69 КК належним чином не мотивоване. Крім того, приймаючи рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, суд належним чином не мотивував, які саме обставини давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання. А тому застосування до обвинувачених ст.75 КК є безпідставним, а призначене їм покарання - надто м`яким.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_13 зазначає, що потерпілий ОСОБА_12 категорично заперечує проти апеляційної скарги прокурора та вважає недоцільним застосування до обвинувачених того виду покарання, яке вимагає призначити прокурор. А тому потерпілий просить залишити скаргу без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок місцевого суду відповідає зазначеним вимогам.

Доведеність вини обвинувачених у вчинені злочину, при обставинах, наведених у вироку, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України перевірки в апеляційному порядку не підлягає.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 вірно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.187 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про осіб засуджених, які раніше не були судимі, на спеціальних обліках не перебувають, за місцем проживання характеризуються задовільно, кожен із них має на утриманні малолітню дитину, відшкодували завдані потерпілому збитки, щиро розкаялися та визнали свою вину у вчиненому злочині, що обґрунтовано суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання. Зважив суд і на відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Врахувавши наведене, відсутність обтяжуючих покарання обставин, наявність обставин, що пом`якшують покарання, суд фактично дійшов висновку, що все це у поєднанні та взаємозв`язку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та слугує підставою для призначення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 більш м`якого за розміром покарання, ніж передбачено законом. Такий висновок суду щодо можливості застосування ст.69 КК України вмотивований, а переконливих аргументів, які б доводили зворотне, апеляційна скарга прокурора не містить.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, то вони також не заслуговують на увагу.

Доводи апеляційної скарги прокурора на предмет неправильного застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає необґрунтованими. Апелянтом фактично порушуються питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд врахував відомості про особу обвинувачених, характер та ступінь тяжкості вчиненого ними правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність таких, які обтяжують покарання.

Встановлено, що обвинувачені раніше не судимі, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнали повністю та розкаялися у скоєному, відшкодували збитки потерпілому, мають постійне місце проживання і міцні соціальні зв`язки.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обставина, про яку вказував апелянт, як підставу для скасування вироку тяжкість вчиненого злочину, не може бути врахована як така, що свідчить про незаконність рішення в частині застосування щодо обвинувачених положення ст.75 КК України.

На переконання колегії суддів, встановлена сукупність обставин, давала підстави суду першої інстанції звільнити обвинувачених на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання з випробуванням і покладенням на них обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Колегія суддів не може в повній мірі погодитись з доводами апелянта, що засудженні внаслідок ухвалення вироку фактично не понесуть ніякого покарання, адже хоча вони і були звільнені від покарання однак на них були покладені певні обов`язки, серед яких обов`язок періодично з`являтися до органу з питань пробації, що в якійсь мірі можна вважати заходом примусу, який звужує права особи.

Слід зазначити, що з моменту вчиненого злочину пройшло більше семи років, з того часу обвинувачені не вчиняли нових злочинів, створили сім`ї, мають дітей. Крім того, засуджені 19.02.2019 були звільненні від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, оскільки виконували покладені на них судом обов`язки, порушень громадського порядку не допускали. Вказані обставин вказують про те, що засуджені стали на шлях виправлення, що, на думку колегії суддів, свідчить про правильність висновків суду на момент ухвалення вироку про можливість звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від покарання з випробуванням.

Доводи зазначені в апеляційній сказі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 січня 2017 року, щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4