Дата документу 25.11.2019 Справа № 0517/9341/2012
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/807/8/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 0517/9341/2012
Категорія ст. 122 ч.1, ст. 121 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, матеріали кримінальної справи відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соколине Бахчисарайського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, який мешкає: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 22.04.2002 року Єнакіївським міським судом Донецької області за ст. 122 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном 2 роки;

2) 26.12.2003 року Єнакіївським міським судом Донецької області за ст. 121 ч.2 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 31.07.2009 року умовно-достроково на 3 роки 1 місяць 8 днів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

якого визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 121 КК України,

за апеляцією прокурора на вирок Єнакіївського міського суду Донецької області від 23 липня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляції прокурор з даним вироком суду не згодна, так як вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину, особі засудженого, внаслідок м`якості. Зауважує, що ОСОБА_7 скоєно злочин, який відноситься до тяжких злочинів, раніше він був засуджений, був звільнений умовно-достроково, однак висновків не зробив та знов скоїв злочин, не працює, характеризується негативно, злочин скоїв в стані алкогольного сп`яніння, вважає, що ОСОБА_7 необхідно було призначити більш суворе покарання. Просить вирок суду скасувати як незаконний, постановити свій вирок, яким остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

В апеляції та в доповненнях до неї засуджений ОСОБА_7 вказує на неповноту судового слідства, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та на порушення його права на захист. Зауважує, що суд першої інстанції, пославшись у вироку на його показання про нанесення ОСОБА_9 чотирьох ударів в область щелепи і носа, не взяв до уваги те, що ці удари він завдав у ліву частину обличчя, а пошкодження у потерпілого виявлено на правій стороні обличчя, не встановив хто спричинив ОСОБА_9 пошкодження кінцівок і голови у тім`яній і скроневій частині. Підкреслює, що суд, як на доказ його вини послався на протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_10 , однак не звернув уваги на те, що жоден із свідків не міг бачити, як він наносив удари. Він заявляв клопотання про проведення відтворення обстановки та обставин події з його участю на місці вчинення злочину, що на його думку, дало б змогу суду переконатися у неправдивості показань свідків щодо нанесення ним ударів ОСОБА_9 . Вважає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання Зауважує, що суд у своєму вироку не обґрунтував свій висновок щодо наявності у нього умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та щодо того, що саме від його ударів настала смерть ОСОБА_9 . Зауважує, що суд не встановив чим займався ОСОБА_9 в період з 05 до 14 години 13 травня 2010 року, з моменту конфлікту з ним та до того часу, коли потерпілого забрала швидка допомога; не дослідив походження слідів крові на постелі, де лежав потерпілий, у якого після нанесення йому ударів засудженим, крові на обличчі не було; не навів усі показання свідка ОСОБА_10 , зокрема в частині того, що тілесні ушкодження ОСОБА_9 могли бути спричиненими після п`ятої години 13 травня 2010 року. Також зауважує, що суд не допитав свідків та не вказав у вироку, чому взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які ті давали на досудовому слідстві та відкинув їх показання у попередніх судових засіданнях, не взяв до уваги неправомірну поведінку потерпілого. Також підкреслив, що суд не дав йому можливості поспілкуватися із захисником, про що він подавав клопотання. Просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати йо дії зі ст. 121 ч.2 КК України на ст. 119 КК України та винести остаточний вирок за ст. ст. 119, 122 ч.1 КК України.

Засуджений ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляції і колегія суддів, відповідно до вимог ст. 364 КПК України 1960 року, апеляційне провадження за його апеляцією закрило.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора; захисника та засудженого, у тому числі і в останньому слові, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 23 липня 2013 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. За сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років і 6 місяців.

Як вказано у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він у стані алкогольного сп`яніння, 23 квітня 2010 року приблизно о 8 годині, перебуваючи в кухні квартири АДРЕСА_3 , на ґрунті особистих неприязних стосунків із ОСОБА_13 неодноразовими ударами кулаком руки в обличчя та грудну клітку останньої, а також ударами палки в її грудну клітку, заподіяв останній середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Крім того, ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, 12 травня 2010 року приблизно о 22 годині, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , на ґрунті особистих неприязних стосунків із ОСОБА_9 , завдав останньому 5-6 ударів кулаками обох рук у його голову та обличчя, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких 17 травня 2010 року приблизно о 15 годині в відділенні реанімації міської лікарні № 7 м. Єнакієво настала смерть потерпілого.

Доводи прокурора щодо несправедливості призначеного засудженому ОСОБА_7 остаточного покарання через м`якість, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме знаходження потерпілого у стані алкогольного сп`яніння, що перешкоджало в достатній мірі контролювати свої дії. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочину, а також те, що останній посередньо характеризується за місцем проживання, раніше притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у психіатра не перебуває; обтяжуючі обставини - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд узяв до уваги наявність пом`якшуючих обставин, дані про його особу, а також те, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, та, визнавши за необхідне призначити останньому остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання ( 6 місяців), у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, прокурор у поданій апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважав за необхідне призначити засудженому ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, тобто на 6 місяців більше, чим призначив суд першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилався на те, що суд, на його думку, не в повній мірі врахував встановлені ним обставини, які впливають на розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме:

-останнім скоєно злочин, який відноситься до тяжких злочинів;

- раніше він був засуджений, був звільнений умовно-достроково, однак висновків не зробив та знов скоїв злочин;

- не працює, характеризується негативно, злочин скоїв в стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів, враховуючи вищевказане, а також розмір вкраденого чужого майна, думку потерпілих щодо виду та строку покарання, вважає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання за сукупністю вироків внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 372 КПК України (1960 року), не наводить доводів, чому призначене судом першої інстанції остаточне покарання (9 років 6 місяців позбавлення волі) є явно несправедливим, а остаточне покарання яке, як вважає прокурор необхідно призначити ОСОБА_7 у виді 10 років позбавлення волі, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Крім того, колегія звертає також увагу на те, що відповідно до частини 2 статті 375 КПК України 1960 року після скасування судового рішення апеляційним судом при новому розгляді у суді першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин або посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за м`якістю покарання або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно вироку Єнаківського міського суду Донецької області від 23 березня 2012 року засудженому ОСОБА_7 було призначене остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання у виді 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 27 липня 2012 року вирок Єнаківського міського суду Донецької області від 23 березня 2012 року в цій справі було скасовано через істотні порушення кримінально-процесуального закону. Ухвала апеляційної інстанції не містить жодних вказівок на невідповідність остаточно призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину.
Однак прокурором не враховано законодавчої заборони посилювати покарання за відсутності умов, передбачених частиною 2 статті 375 КПК 1960 року, а тому його доводи про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 12 місяців, не відповідають вимогам закону.

Колегія суддів вважає, що остаточне покарання призначене судом першої інстанції засудженому ОСОБА_7 у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи, що засуджений ОСОБА_7 був затриманий ще 13 травня 2010 року (т. 1 а.с. 57), колегія суддів вважає, що на теперішній час останній відбув призначене судом першої інстанції покарання (25.11.2019 року 13.05.2010 року), а тому його необхідно звільнити з-під варти у зв`язку із відбуттям ним строку покарання.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Єнаківського міського суду Донецької області від 23 липня 2013 року, без зміни.
Засудженого ОСОБА_7 негайно звільнити з-під варти у зв`язку із відбуттям ним строку покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом одного місяця з часу її проголошення.

Судді: