ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8293/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1331/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
УХВАЛА
Іменем України

14 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 15.11.2018р. відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України.
Відмовляючи у клопотанні суд першої інстанції послався на те, що дане питання було вирішено, відповідно до правової позиції наведеної у постанові Обєднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018р. (справа №180/746/16-к), ще у вироку Красноградського районного суду Харківської області від 13.07.2017р.
В апеляційній скарзі засуджений просить перерахувати йому строк його попереднього ув`язнення в повному обсязі з 21.12.2016р. у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора який виступив в підтримку апеляції але частково, перевіривши апеляційні доводи і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як свідчать матеріали кримінального провадження у них відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції хоча є журнал судового засідання (т.1 а.с.8-9).
Зі згаданого журналу вбачається, що судове засідання технічними засобами не фіксувалось у зв`язку із заявою прокурора та засудженого (т.1 а.с.8).
Проте, чинний кримінальний процесуальний кодекс у ч.4 ст.107 зазначає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Вказана норма встановлює виключення з цього правила лише у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Натомість журнал судового засідання(т.1 а.с.8) та ухвала суду (т.1 а.с.10) свідчать, що в судовому засіданні приймав участь прокурор, що позбавляло суд правом скористатись раніше наведеним виключенням.
Наведене свідчить, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону передбачене п.7 ч.2 ст.412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Правові наслідки скасування судового рішення з вище-встановленої підстави передбачені п.1 ч.1 ст.415 КПК України, яка передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.
Разом з цим, ч.2 цієї ж норми встановлює, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже наведені правові норми забороняють апеляційному суду розглянути апеляційні доводи наведені засудженим у повному обсязі.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 15.11.2018р. відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає

Головуючий

Судді