ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002020 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Маріуполь Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 13 березня 2019 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України; вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року; за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01.04.2019 року; за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.03.2019 року, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено цим вироком, він вчинив 06.11.2018 року, тобто після ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська від 31.10.2018 року, в період відбуття покарання.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2018 року засуджено за ч.1 ст.263, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Зазначений вирок (призначене покарання) у подальшому враховано при визначенні остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.12.2018 року.
Втім суд першої інстанції, повторно призначив остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, невідбутого обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2018 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначене покарання за цим вироком поглинуто покараннями: за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року; за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01.04.2019 року; за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.03.2019 року, та призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання, невідбуте обвинуваченим за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, знову вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 06.11.2018 року о 18.28 годині ОСОБА_7 прибув до магазину «Продукти-26», що належить ТОВ АТБ-Маркет, за адресою: місто Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 34 та пройшов до лікеро-горілчаного відділу, де на торгівельному стенді побачив одну пляшку текіли «Jose Cuervo Espesian Rеposado» об`ємом 0,5 л., яку визначив для себе предметом свого злочинного посягання, оскільки в цей момент у ОСОБА_7 раптово повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, взяв з полиці одну пляшку «Jose Cuervo Espesian Rеposado» об`ємом 0,5 л., вартістю 375,40 грн та, впевнившись, що в даній частині торгівельної зали перебуває невелика кількість відвідувачів, відсутні співробітники магазину та за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, тримаючи у руках пляшку текіли «Jose Cuervo Espesian Rеposado» об`ємом 0,5 л. сховав її до внутрішньої кишені куртки, яка була одягнена на ньому.
Намагаючись довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 направився в сторону виходу з магазину, однак його злочинні дії було викрито співробітником магазину ОСОБА_9 , який затримав ОСОБА_7 після перетину останнім касової зони.
Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 375,40 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого, який не мав заперечень щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного перегляду.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вказані вище вимоги судом першої інстанції дотримані не були.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2018 року за ч. ч. 1, 2 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року за ч. 1 ст.263, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць (а. к. п. 100-106).
Разом з тим, за вищевказаним вироком від 11 грудня 2018 року було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2018 року, яке також було враховано при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2019 року, що призвело до неправильного застосування закону.
Отже, суд першої інстанції необґрунтовано застосував щодо ОСОБА_7 при призначенні покарання вимоги статті 71 КК України, оскільки вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року вже поглинуто покарання, призначене вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2018 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, у зв`язку з чим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2019 року задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити при призначенні покарання посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року; за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.02.2019 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 01.04.2019 року; за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.03.2019 року, та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4