ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/100/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1386/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду Харківської м.Харкова від 9 листопада 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 9 листопада 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, із повною середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше не судимий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 187 з призначенням покарання:
-за ч.3 ст. 185 КК України - у вигляді 3 років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 187 КК України - у вигляді 3 років та 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 08.07.2017 року о 22-00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливого мотиву, за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням у сховище, знаючи, що на першому поверсі під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , знаходиться сховище, тобто місце, відведене для постійного зберігання матеріальних цінностей, яке має засоби охорони від доступу до посторонніх осіб, а саме двері, обладнанні врізним замком, що знаходиться у користуванні ОСОБА_9 , направився до сховища. ОСОБА_7 , знаходячись біля сховища, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за допомогою викрутки, яку попередньо приготував, шляхом демонтажу циліндрового механізму замка вхідної двері, незаконно проник до сховища, звідки таємно викрав лебідку з тросом, вантажопідйомністю 200 кг., що належить ОСОБА_9 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 47/07 від 24.07.2017, 225,00 грн. Після чого, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд. чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду , яка становить 225,00 грн.
Крім того, 08.07.2017, о 22-30 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання (на той час) за адресою: АДРЕСА_2 , разом із ОСОБА_10 , повідомив йому, що він за допомогою викрутки, яку попередньо приготував, шляхом демонтажу циліндрового механізму замка вхідної двері, незаконно проник до сховища, розташованого на першому поверсі під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав побутові речі, що належать останній. Після цього ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), запропонував ОСОБА_7 повернутися до вказаного сховища, на що останній погодився. Після чого, того ж дня о 22-40 годині ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , з корисливого мотиву, повторно, за виниклим злочинним умислом, що полягав у спільному викраденні чужого майна, поєднаним з проникненням у сховище, що знаходиться у користуванні ОСОБА_9 , 1969 року народження, та розташоване на першому поверсі під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу незаконно проникли до сховища, тобто місця, відведеного для постійного зберігання матеріальних цінностей, яке має засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб, а саме двері, обладнані врізним замком, та продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, почали складати у пакети майно, що належить ОСОБА_9 . Таким чином, таємно викрали металевий кутник із чавуна, вагою 5кг.,вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 47/07 від 24.07.2017, 45,00 грн., металевий кутник із чавуна, вагою 6 кг, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 47/07 від 24.07.2017, 54,00 грн., кип`ятильник потужністю 1,5 кВт, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 47/07 від 24.07.2017, 81,00 грн., мідні дроти без оболонки, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 47/07 від 24.07.2017, 66,00 грн., що належать ОСОБА_9 . Після чого, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), потерпілій ОСОБА_9 спричинена матеріальна шкода, яка згідно висновку товарознавчої експертизи № 47/07 від 24.07.2017, становить 246,00 грн.
Крім того, 13.06.2018 о 23.40 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись поряд із будинком АДРЕСА_3 , разом з знайомим ОСОБА_11 , помітив раніше незнайому йому особу, ОСОБА_12 , на плечі якого перебувала сумка, який слідував попереду них вздовж будинку № 107 по пр-ту Тракторобудівників зі сторони під`їздів. В цей час, ОСОБА_7 , діючи за раптово виниклим умислом, направленим на відкрите заволодіння майном потерпілого, підбіг ззаду ОСОБА_12 та намагався відкрито викрасти сумку. При цьому, схопивши її за ремінець потягнув її, але в зв`язку з тим, що ремінець розірвався, а сумка залишилась у потерпілого, ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин не залежних від його волі, та намагався втекти з місця скоєння злочину. В цей час, ОСОБА_11 , який знаходився неподалік, злякавшись, став втікати за ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_12 став переслідувати ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , та помилково підозрюючи в скоєні злочину, наздогнав ОСОБА_11 , поваливши його ззаду на землю, при цьому, знаходився сидячи поверх нього. Після цього, ОСОБА_7 , скориставшись нагодою, підібрав с землі невстановлену в ході досудового слідства палку, та продовжуючи свої злочині дії, направлені на вчинення нападу для заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, підійшов ззаду потерпілого ОСОБА_12 та з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на останнього, шляхом нанесення останньому дерев`яною палицею, удару по потилиці, після чого ОСОБА_12 впав на правий бік на землю, обернувшись в бік ОСОБА_7 , побачив як останній наносить ще один удар в сторону обличчя дерев`яною палицею, яку ОСОБА_7 тримав у правій руці. В цей час, ОСОБА_12 , намагаючись захиститись від удару, закрив обличчя лівою рукою, а ОСОБА_7 завдав удар зазначеною палицею, в результаті цього удар припав в область лівої ліктьової кістки потерпілого, та спричинив йому, згідно висновку судово-медичної експертизи №09/1564-С/2018 від 25.07.2018 закритий перелом дистальної третини діафізу лівої ліктьової кістки, садна на шиї, голові, правій руці; синець на лівій руці. Ці пошкодження виникли від ударної дії тупих твердих предметів та могли бути отримані не пізніше строку звернення потерпілого до лікувальної установи. По ступеню тяжкості закритий перелом дистального діалізу лівої ліктьової кістки - це пошкодження середньої ступеня тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, а садна на шиї, голові, правій руці, синець на лівій руці - відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Потім ОСОБА_7 , впевнившись в тому, що воля к опору потерпілого ОСОБА_12 зломлена, продовжив свої злочинні дії, а саме рукою проник до правої кишені штанів потерпілого, звідки заволодів мобільним телефоном «Sumsung GT-S 7562» в корпусі білого кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17284 від 19.07.2018 600,00 грн., та заволодів браслетом срібним з позолотою вагою 80 грам, 925 проби, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17284 від 19.07.2018 2400,00 грн., який висів на лівій руці потерпілого.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 3000,00 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі зі зміненими доводами просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 9 листопада 2018 року скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме порушенням права обвинуваченого на захист. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в іншому складі суду. Розглянути клопотання про продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано його особу, а саме те, що він ніде не працює, тобто не має законних джерел отримання заробітку, не одружений, тобто не має стійких соціальних зв`язків, спричинену злочинами шкоду потерпілим не відшкодував та не вжив заходів щодо її відшкодування, що свідчить про його не бажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Крім того вказує, що суд при проведенні судового слідства ухвалив визначити обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, передбачений ч.3 ст. 349 КПК України не роз`яснивши обвинуваченому наслідки розгляду в порядку вказаної норми КПК України, що призвело до порушення його права на захист. Вказане виключає можливість дослідження доказів в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Зазначає і те, що судом не проведено допит обвинуваченого, що призвело то того, що судом достовірно не встановлено, чи правильно обвинувачений розуміє суть пред`явленого обвинувачення та з чого суд міг би зробити висновок щодо безумовного, в повному обсязі, визнання вини.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить про зміну вироку Московського районного суду м.Харкова шляхом його пом`якшення. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд при розгляді кримінального провадження за його обвинувачення та ухваленням рішення не прийняв до уваги ряд обставин, які пом`якшують його вину.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі; обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з журналу судового засідання, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якої, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тобто повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 будучи допитаним в судовому засіданні визнав повністю свою вину, розкаявся та надав покази, але відповідно до звукозапису судового засіданні від 07.11.2018 року ОСОБА_7 було роз`яснено норми ч.3 ст. 349 КПК України, але судом не з`ясовано чи зрозумілі вони йому, а також суд не допитав обвинуваченого, а лише надав йому можливість висловити своє прохання до суду в судових дебатах та останньому слові. Отже суд першої інстанції без дослідження вказаних доказів не мав можливості належним чином переконатись в тому чи правильно обвинувачений розуміє зміст фактичних обставин в чому він обвинувачується та чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 цього Закону - підставами для скасування вироку.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ст.ст. 370, 349 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3 ч. 1 ст. 409 ; п.2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Крім того, оскільки відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю, колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку факту щодо необхідності обов`язкової участі захисника в судовому засіданні за обвинуваченням ОСОБА_7 ..

Керуючись ст.ст. 405, 407,412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду міста Харкова від 9 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 4 жовтня 2019 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді