Справа № 462/6131/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/844/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у кримінальному провадженні № 0003331 від 19 вересня 2018 року за ч.2 ст.186 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано покарання, визначене вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 20.11.2017 року строком один місяць та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 19.09.2018 року, з моменту фактичного затримання.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 ухвалено залишити до часу набрання вироком законної сили.

Скасовано ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 21.09.2018 р. про накладення арешту на мобільний телефон «Leagoo» (а.с.116). Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимою, востаннє 20.11.2017 року Великоберезнянським районним судом Закарпатської області за ч. 1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з випробуванням терміном на 1 рік 6 місяців, на шлях виправлення не стала, та знову вчинила корисливий злочин.

Так, 19.09.2018 року близько о 19.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Головного залізничного вокзалу станції Львів, що на пл. Двірцевій, 1 у м. Львові, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, маючи умисел на повторне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу викрала мобільний телефон марки «Leagoo» ІМЕІ НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 4800 грн., силіконовий чохол та дві сім-карти, котрі знаходились в телефоні, а саме, мобільного оператора «Водафон» та «МТС», які для потерпілого не становлять цінності, який знаходився поруч із джерелом енергопостачання, котрий належав ОСОБА_9 та в подальшому була викрита потерпілим ОСОБА_9 , який намагався припинити її протиправні дії, однак ОСОБА_7 продовжувала свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та з місця події з викраденим мобільним телефоном втекла.

На згаданий вирок адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу. Просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України; звільнити ОСОБА_7 з під-варти у залі суду; перерахувати ОСОБА_7 термін її попереднього ув`язнення у цій справі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 19 серпня 2018 року по день вступу вироку у законну силу відповідно до Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Апелянт вважає, що оскаржуваний вирок постановлений з порушеннями норм процесуального та матеріального права, а тому підлягає скасуванню. Покликається на те, що встановлені судом першої інстанції обставини не свідчать про доведеність вини ОСОБА_7 у інкримінованому їй злочині. Так, в своїх показах ОСОБА_7 зазначила, що злочину не скоювала. 19 серпня 2018 року близько 19.20 год. перебувала в приміщенні Головного залізничного вокзалу станції Львів на площі Двірцевій, 1 у м. Львові. Під час того як проходила приміщенням вокзалу, то побачила, що на підвіконні лежить мобільний телефон на зарядці. Поруч не було жодної особи щодо якої можна було б припустити, що цей мобільний телефон належить їй. Тому, вважаючи, що згаданий мобільний телефон хтось забув, ОСОБА_7 , вона рішила його собі забрати. При цьому, забравши мобільний телефон, вона пішла по своїх справах. А згодом її наздогнав якийсь невідомий мужчина, який повідомив, що це його мобільний телефон, та відвів її до приміщення поліції, де вона віддала мобільний телефон.

Стверджує, що суд визнав належним та допустимим доказом протокол допиту потерпілого, не допитавши його у судовому засіданні. Чим порушив вимоги КПК України, передбачені ч.7 ст.352, ст. 91 КПК України та ухвалив вирок заснований на припущеннях.

Звертає увагу, що обвинуваченій ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст.72 КК України не зараховано термін її попереднього ув`язнення у цій справі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 19 серпня 2018 року по день вступу вироку у законну силу відповідно до Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року. Оскільки Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, не може бути застосовано до обвинуваченої ОСОБА_7 бо не відповідає вимогам ст. 22 Конституції України.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачена та її захисник підтримали апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, просили таку задоволити. Прокурор апеляційну скаргу заперечив та вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення сторін, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як встановлено судом першої інстанції, та вбачається із обвинувального акту, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно вивчив одержані у передбаченому КПК України порядку докази у цьому кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за яке вона засуджена, що повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами.

Зокрема, суд першої інстанції вірно взяв до уваги дані протоколу затримання ОСОБА_7 від 19.09.2018 року, яка була затримана відразу після скоєння злочину та на місці затримання у неї був вилучений із нижньої білизни викрадений у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Leagoo» ІМЕІ НОМЕР_1 та ІМЕІ НОМЕР_2 . (а.с.101-106)

Крім цього, згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 19 вересня 2018 року (а.с.107-114), потерпілий у присутності понятих розказав у деталях, як ОСОБА_7 викрадала у нього телефон, та обставини її переслідування та затримання ним. При цьому, він зазначив, що наздоганяючи її, він кричав їй у слід щоб повернула телефон та відстань мміж нимми була 1 1.5 метра. Вважає, що вона чула його. Коли наздогнав її, сказав щоб повернула телефон, на що остання відповіла, що ніякого телефону не має.

Ці докази у своїй сукупності прямо стверджують, що саме ОСОБА_7 викрала телефон у потерпілого ОСОБА_9 . При цьому, таємне викрадення цього телефону перейшло у відкрите після того, як потерпілий цю крадіжку побачив, наздоганяючи кричав їй у слід повернути телефон, а коли сам її затримав, вона заперечила, що у неї є телефон.

Згідно даних протоколу проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 від 26 вересня 2018 року (а.с.119-125), остання у присутності понятих тта захисника ОСОБА_6 підтвердила, що це вона викрала телефон та розказала про обставини цієї крадіжки. Цей протокол складений у відповідності до вимог КПК України та будь-яких зауважень зі сторони учасників експерименту не надходили. Томму колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив цей доказ та вказав його у вироку.

Крім цього, суд першої інстанції оглянув відеозапис з камер спостереження Головного залізничного вокзалу ст. Львів на CD-R диску тощо, де видно, як потерпілий наздоганяє обвинувачену ОСОБА_7 .

Отже, апеляційні доводи у частині порушення принципу змагальності є безпідставними, а посилання апелянта на порушення прав сторони захисту передбаченого ч.7 ст.352 КПК України, колегія суддів до уваги не бере, так як згадана норма встановлює можливість перехресного допиту свідка, а не потерпілого як стверджує адвокат у поданій апеляції.

Крім того, апеляційні доводи про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання день за два, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Згідно із положеннями ч.2 ст. 4 КК України - злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

ОСОБА_7 вчинила інкримінований їй злочин 19 вересня 2018 року. 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Саме така редакція діяла на час вчинення ОСОБА_7 злочину.

Виходячи із правової позиції, наведеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18) якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Згідно із принципом заборони зворотної дії закону, який погіршує становище обвинувачених та позицією, Верховного Суду наведеною у постанові від 01 березня 2018 року (справа № 759/19973/15-к), з якої вбачаться, що у разі, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК, у редакції Закону №838-VIII, відповідно до ч.2 ст.5 КК відсутні підстави для застосування щодо неї положень Закону № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.

Враховуючи момент вчинення ОСОБА_7 злочину 19 вересня 2018 року, апеляційні доводи про застосування до неї положень ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зважаючи на згадані правові позиції Верховного суду є безпідставними.

Таким чином, суд першої інстанції в повному обсязі дослідив і дав належну оцінку всім доказам, зібраним у кримінальному провадженні, врахував особу обвинуваченої та інші фактичні обставини справи та призначив покарання, яке відповідає вимогам статей 65, 71 КК України.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, порушення норм процесуального та матеріального права, на що покликається апелянт у своїй апеляційній скарзі. Підстав для скасування оскаржуваного вироку відповідно до вимог кримінального процесуального закону колегія судів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у кримінальному провадженні № 0003331 від 19 серпня 2018 року за ч.2 ст.186 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4