ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2212/19 Справа № 178/391/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

розглянувши 02 вересня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000066 від 08 лютого 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Олексіївка Криничанського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , не працюючого, освіта базова загальна середня, неодруженого, українця, громадянина України, раніше судимого:
- 11 квітня 2017 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України з іспитовим терміном 3 роки,
- вироком 15 квітня 2019 року Індустріального районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, 3 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2, 3 ст.185 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_9 визначено міру покарання по сукупності призначених покарань шляхом часткового складання призначених покарань і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 2 місяця.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 15 квітня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 13 січня 2018 року, приблизно, об 11 год. (більш точно встановити час скоєння злочину не виявилось можливим), прийшов до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна проник в будинок АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що його дії залишаються непоміченими, діючи умисно, таємно, повторно та з корисних мотивів, незаконно заволодів телевізором марки «SAMSUNG» моделі CS 15K30MJG, що належить ОСОБА_10 , після чого, з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 937,50 грн. Крім того, 20 січня 2018 року, приблизно, о 23 год. (більш точно встановити час скоєння злочину не виявилось можливим), прийшов до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна проник в будинок АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що його дії залишаються непоміченими, діючи умисно, таємно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом пошкодження печі, що знаходилась в будинку демонтував і, таким чином, незаконно заволодів чавунним листом від печі, що належить ОСОБА_11 . Після чого з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_9 завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 450 грн. 26 січня 2018 року, приблизно, о 23 год. (більш точно встановити час скоєння злочину не виявилось можливим), прийшов до подвір`я будинку АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна проник на подвір`я будинку АДРЕСА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що його дії залишаються непоміченими, діючи умисно, таємно, повторно та з корисливих мотивів, шляхом пошкодження печі, що знаходилась на подвір`ї демонтував, і, таким чином, незаконно заволодів чавунним листом від печі, що належить ОСОБА_12 . З викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначити покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених з покаранням призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.04.2019 року остаточне покарання ОСОБА_9 призначити у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування зазначає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки вироками Індустріального районного суду від 04.02.2019 року та від 15.04.2019 року не відбуту частину покарання ОСОБА_9 за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11.04.2017 року вже приєднано.
Враховуючи вищевикладене, при винесенні вироку судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України та приєднано не відбуту частину покарання за вироком від 11.04.2017 року.
Окрім того, у супереч положенням вимог абзацу 3 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, судом не визначено строк з якого обраховується початок відбуття покарання, а саме з дати затримання ОСОБА_9 з 28.01.2019 року.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила вирок суду змінити у зв`язку з безпідставним застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.
Потерпілий не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого злочину та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає слушними.
Так, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій 70 статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно з п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», спочатку призначається покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно вироків Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2019 року та від 15 квітня 2019 року не відбуту частину покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року вже приєднано.
Тобто, із вищенаведеного вбачається, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання застосував положення ч. 1 ст. 71 України і до покарання за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2017 року, не врахувавши те, що вироками Індустріального районного суду від 04 лютого 2019 року та від 15 квітня 2019 року не відбуту частину покарання за вироком Криничанського районного суду від 11 квітня 20178 року вже було приєднано, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність внесення зазначених вище змін до вироку в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року щодо задовольнити частково.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 04 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2, 3 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_9 :
за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді одного року позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених з покаранням призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 15.04.2019 року призначити остаточне покарання ОСОБА_9 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з 28 січня 2019 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4