Справа № 404/5892/19
Номер провадження 1-кс/404/3947/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2019 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Кіровського районного суду міста Кіровограда клопотання слідчого СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_4 про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_5 по кримінальному провадженню 0002434, з попередньою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

27 серпня 2019 року, слідчий СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, за погодженням з прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури, звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням, про застосування заходу забезпечення по матеріалам вказаного кримінального провадження, шляхом накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_5 , заборонити відчужувати і розпоряджатись :

- квартиру, АДРЕСА_1 ;

- квартиру, АДРЕСА_2 ;

- будинок, АДРЕСА_3 ;

- будинок, АДРЕСА_4 .

29 серпня 2019 року прокурор подав письмове уточнення про накладення арешту на зареєстроване за підозрюваним майно на :

- 1/2 частину домоволодіння по АДРЕСА_5 ;

- на майнові права іпотекодержателя щодо: квартири АДРЕСА_6 ;

- на майнові права іпотекодержателя щодо: квартири АДРЕСА_7 .

Підставою арешту зазначив необхідність забезпечення цивільного позову і виконання у майбутньому можливої конфіскації майна, оскільки ОСОБА_6 підозрюється у тому, що він 28 квітня 2015 року, по АДРЕСА_8 прийняв на зберігання від ОСОБА_7 грошові кошти на загальну суму 1 695 611,38 грн. та зобов`язався повернути їх за першою вимогою, проте порушив умови договору зберігання. Не повернув предмет зберігання, належний потерпілому ОСОБА_7 .

У судовому засіданні прокурор просить накласти арешт лише по об`єктам зазначених у поданому ним письмовому уточнені від 29 серпня 2019 року. Не підтримує вимог щодо переліку нерухомого майна, заявленого слідчим у клопотанні від 27 серпня 2019 року.

ОСОБА_5 не викликався, оскільки майно не вилучалось, а також з метою збереження майна.

27 серпня 2019 року, слідчий СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, за погодженням з прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури, звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням, про застосування стосовно ОСОБА_5 заходу забезпечення по матеріалам вказаного кримінального провадження, шляхом накладення арешту на зареєстроване за підозрюваним нерухоме майно.

Під час розгляду поданого слідчим клопотання, прокурор відмовився від накладення арешту на: квартиру, АДРЕСА_1 ; квартиру, АДРЕСА_2 ; будинок, АДРЕСА_3 ; будинок, АДРЕСА_4 .

Відповідно до ст. 22 КПК України, відмова прокурора від вимоги про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна у поданому 27 серпня 2019 року слідчим клопотанню є правом представника сторони обвинувачення та узгоджується з принципом диспозитивності, тому в цій частині необхідно відмовити.

29 серпня 2019 року прокурором подано письмове уточнення про накладення арешту на зареєстроване за підозрюваним майно :

- 1/2 частину домоволодіння по АДРЕСА_5 ;

- на майнові права іпотекодержателя щодо: квартири АДРЕСА_6 ;

- на майнові права іпотекодержателя щодо: квартири АДРЕСА_7 .

Згідно з ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна має право звернутись:

1) прокурор; 2) слідчий за погодженням з прокурором; 3) цивільний позивач.

Звертаю увагу, що первинним суб`єктом звернення є слідчий, а не прокурор. Всупереч цьому, 29 серпня 2019 року письмові уточнення подав прокурор, що не передбачено чинним КПК України.

Прокурор має право звернутись з новим клопотанням, або погодити уточнення до клопотання слідчого, проте він цього не виконав, а підмінив слідчого, який звернулася з клопотанням про арешт майна.

Процесуальне представництво/правонаступництво на подачу прокурором письмового уточнення заміст слідчого, не врегульовано Законом, тому не може мати юридичних наслідків.

Крім того, прокурор не підписав подане ним письмове уточнення, що документально підтверджується актом складеним Кіровським районним судом від 29.08.2019 року. Відсутній підпис прокурора свідчить про відсутність його волевиявлення. Уточнення прокурора задоволенню не підлягає через допущені процесуальні помилки під час звернення до слідчого судді.

21 серпня 2019 року, ОСОБА_5 вручили повідомлення про підозру за ч. 5 ст. 191 КК України, але не дослідили обставин, що мають значення для оцінки обґрунтованості пред`явленої підозри, зокрема :

З тексту наданої копії розписки від 28 квітня 2015 року, невідомо хто підписав оригінал цього документу. Відсутні результати експертиз про те хто виконав рукописний текст договору зберігання. Таким чином, не подано об`єктивних доказів про ймовірне виникнення цивільно-правових відносин пов`язаних з можливою передачею коштів на зберігання.

Представник потерпілого у позовній заяві про відшкодування шкоди від злочину особисто письмово визнав, що всупереч вимог ст. 16 ЦПК України не вживав заходів для досудового врегулювання спору за домовленістю між собою або у випадках, коли такі заходи є обов`язковими згідно із законом.

Матеріали клопотання не містять письмових доказів про отримання зберігачем письмової вимоги від поклажодавця на повернення майна. Такий недолік є істотним, оскільки передбачений не тільки самим договором зберігання, але й положеннями ч. 2 ст. 938 ЦК України, за умовами якої, якщо строк зберігання у договорі зберігання не встановлений, зберігач зобов`язаний зберігати річ до пред`явлення поклажодавцем вимоги про її повернення. Згідно з ч. 1 ст. 937 ЦК України, вказані правовідносини вчиняються у письмовій формі. Прокурор не долучив письмовий доказ на підтвердження того, що поклажодавець пред`явив письмову вимогу до зберігача про повернення грошових коштів. Вказаний недолік є підставою для відмови застосування заходу забезпечення - арешті майна.

Згідно ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. ОСОБА_5 вручено письмове повідомлення про підозру за ч. 5 ст. 191 КК України, зокрема у «ПРИВНЕСЕННІ чужого майна». Диспозиція частин 1-5 ст. 191 КК України не містить такої кваліфікуючої ознаки, тобто повідомлення про підозру пред`явлено особі за дії, що не передбачають кримінальну карність діяння. Істотність допущеного порушення ставить під сумнів сам статус підозрюваного у цьому провадженні, тому виключає можливість застосування арешту майна ОСОБА_5 .

Привласнення, тобто незаконне безоплатне утримання майна, ввіреного винному, або майна, яке перебуває в його віданні на законній підставі. Утримання як спосіб привласнення полягає у невиконанні вимог повернути майно у певний строк і встановленні володіння грошовими коштами, як власними. Невиконання вимоги про повернення майна в зазначений час (за наявності мети привласнення) свідчить про закінчений злочин.

Умови договору схову і положення Закону чітко передбачають необхідність виконання обов`язкової істотної умови про досудове врегулювання спору. Таку імперативну вимогу поклажодавець не виконав, тому не може бути мови про привласнення.

Кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобов`язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов`язаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобов`язання ( ч. 2 ст. 594 ЦК України)

Дії прокурора і слідчого є однобічними та упередженими, оскільки вони те перевірили, не дали правову оцінку поясненням потерпілого і підозрюваного, сукупний зміст яких вказує на те, що потерпілий і підозрюваний з 2003 року перебувають у триваючих товариських стосунках, здійснюють спільну підприємницьку діяльність, позичають один-одному гроші, передають продукцію під реалізацію, надають позики, спільно акумулюють обігові кошти, разом купляють основні засоби виробництва, здійснюють господарську діяльність в одному місці.

Перерахованих обставин прокурор не перевірив. Усі сумніви тлумачаться на користь підозрюваного. Прокурор не довів обґрунтованість пред`явленої підозри, оскільки після можливої передачі коштів на зберігання потерпілий з підозрюваним продовжили проводити спільну господарську діяльність. Слідчий не дослідив, на які спільні проекти витрачались спірні кошти.

Відповідно до ч. ч. 2, 6 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Зберігаючи об`єктивність та неупередженість, учасникам розгляду клопотання було створено необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідності такого арешту (ч. 1 ст. 170 КПК України). При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен врахувати наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність( п. 3 ч. 2 ст. 173 КПК України)

Згідно практики Європейського суду з прав людини, визначення «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення. Внесене на розгляд слідчого судді клопотання, не відповідає як вимогам ст. 184 КПК України, так і практиці застосування рішень Європейського суду, оскільки сукупність виявлених істотних недоліків свідчить про однобічність та необ`єктивність. Складний специфічний господарський спір між двома суб`єктами господарювання необхідно документально перевірити. У залежності від фактично встановлених обставин можна буде з`ясувати ознаки обґрунтованості пред`явленої підозри. На момент вирішення поданого клопотання, не зібрано доказів обґрунтованості підозри.

На прокурора і слідчого покладається обов`язок організації проведення ефективно досудового розслідування. ( ст. 36,40 КПК України) Протягом року вони мали достатньо часу і процесуальної можливості провести слідчі дії та прийняти процесуальні рішення. Цього не зробили. Надали не завірений підписом витяг про належність нерухомого майна, який сформував сторонній прокурор Прокуратури Кіровоградської області ( ОСОБА_8 ), яку не включено до групи прокурорів, відтак наданий доказ є недопустимим.

Потерпілий має право звернутись з клопотанням про забезпечення цивільного позову в кримінальному провадженні. Прокурор і слідчий не суб`єкти, яким надано право забезпечувати інтереси цивільного позивача у цьому кримінальному провадженні. Звернення слідчого і прокурором в інтересах позивача свідчить про їх зацікавленість при проведенні цього досудового розслідування. (підстава для можливого відводу). Бездіяльність слідчого з прокурором не треба компенсувати за рахунок незаконного обмеження майнових прав ОСОБА_5 . Керуючись ст.ст.131-132, 170-178, 179 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні поданого слідчим СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області клопотання і письмового уточнення від імені прокурора про накладення арешту, заборону відчужувати і розпоряджатись майном підозрюваного ОСОБА_5 по кримінальному провадженню 0002434, з попередньою кваліфікацією за ч. 5 ст. 191 КК України, відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги, а при оскарженні ухвали - після постановлення ухвали апеляційним судом при відхиленні апеляції.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1