Номер провадження: 11-сс/813/749/19
Номер справи місцевого суду: 522/454/19 1-кс/522/5805/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2019 року, якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новокиївка Каланчакського р-ну Херсонської області, громадянина України, працюючого на посаді директора ДП «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№ 10) заступника начальника ДУ «Дар`ївська виправна колонія (№ 10)» з виробництва, з 31.01.2017 р. по теперішній час депутата Микільської сільради Білозерського району Херсонської області VII скликання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у виді застави,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0001514 від 10.11.2017 р. за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було відмовлено в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СВ управління прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді застави.
Мотивуючи відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді застави, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного у зв`язку із тим, що: повідомлення про підозру в зазначеному кримінальному провадженні складено не уповноваженою особою, оскільки у прокурора Одеської області ОСОБА_10 не було на це повноважень, а також вручене, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, неповноважним прокурором відділу прокуратури Одеської області.
Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що не погоджується з ухвалою слідчого судді, оскільки останній при постановленні ухвали не врахував того, що:
- ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного тяжкого корупційного злочину;
- відповідно до наданих прокурором пояснень та процесуальних документів, зокрема, постанови та витягу з ЄРДР, у прокурора Одеської області ОСОБА_10 наявні відповідні повноваження саме з дати складання та повідомлення про підозру 09.04.2019 р.;
- прокурор Одеської області ОСОБА_10 , відповідно до своїх повноважень та згідно з вимогами ст. 110 КПК України, виніс постанову про доручення конкретному прокурору здійснити певні дії, зокрема, вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру.
Посилаючись на вищевикладене, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; підозрюваного та захисника, які заперечували проти її задоволення,
перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені ч ч.ч. 5 та 6 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Як видно з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінально-процесуального закону виконав не в повній мірі та дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу.

Висновки слідчого судді про те, що ОСОБА_7 в зазначеному кримінальному провадженні не набув статус підозрюваного, оскільки був порушений порядок вручення останньому повідомлення про підозру, зокрема, вручення підозри було здійснено не прокурором Одеської області, а за його дорученням іншим прокурором -процесуальним керівником в даному кримінальному провадженні, а тому ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного, з посиланням на постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 19 лютого 2019 року в справі №349/1487/14-к (провадження №51-4717км18), колегія суддів вважає передчасним, оскільки слідчий суддя посилається на рішення окремої колегії суддів, але, незважаючи на відсутність послідовної та однакової практики як Верховного суду, так і інших судів в цьому питанні, на даний час відсутній правовий висновок Великої палати Верховного суду щодо порядку повідомлення, а саме вручення підозри, особам, визначеним в ст. 481 КПК України.

З урахуванням зазначеного, апеляційний суд констатує, що остаточне розуміння порядку здійснення повідомлення про підозру у кримінальному провадженні, зокрема його фактичного вручення особам, визначеним у ст. 481 КПК України, можливе на підставі законодавчого врегулювання вказаних питань або шляхом формування Великою палатою Верховного суду послідовної та передбачуваної правозастосовної практики, що необхідно для однакового розуміння та правозастосування усіма учасниками кримінального провадження.

При цьому, положення п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачають можливість оскарження слідчому судді під час досудового розслідування повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Таким чином, повідомлення про підозру та порядок його вручення підлягають окремому оскарженню слідчому судді, а під час застосування запобіжного заходу слідчий суддя, відповідно до положень ст.ст. 177, 178, 194 КПК України, повинен встановити лише наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою інкримінованого їй діяння та оцінити вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, а не вдаватись до оцінки правильності складання та вручення повідомлення про підозру.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Так, здійснивши аналіз доданих до клопотання слідчого матеріалів, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, зокрема, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, повторно, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Водночас, колегія суддів наголошує, що будь-яких доказів наявності в зазначеному кримінальному провадженні вказаних в клопотанні слідчого ризиків того, що підозрюваний може вдатись до знищення речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також незаконно впливати на свідків органом досудового розслідування апеляційному суду надано не було.
Доведеним, на переконання колегії суддів, є лише ризик можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, обумовлений тим, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого корупційного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відповідальність за який передбачена у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років, з конфіскацією майна.
Однак, наявність лише одного вищевказаного ризику в даному провадженні не свідчить про доведеність органом досудового розслідування недостатності застосування відносно ОСОБА_7 більш м`якого, ніж застава, запобіжного заходу для запобігання зазначеному ризику та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.
Натомість, підозрюваний ОСОБА_7 має місце реєстрації та постійного проживання, працевлаштований, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Окрім того, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 не визнає себе підозрюваним в зазначеному кримінальному провадженні відповідно до власноручного надпису на повідомленні про підозру (а.с. 85), однак до суду як для розгляду клопотання слідчого про застосування відносно нього запобіжного заходу, так і для апеляційного перегляду ухвали слідчого судді з`явився, що свідчить про небажання останнього переховуватись від органів досудового розслідування та суду.
Таким чином, апеляційний суд наголошує на тому, що слідчим та прокурором не було доведено неможливості застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж застава, про обрання якої просить слідчий.
Відповідно до п. 2 приписів ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частина 1 ст. 412 КПК України передбачає, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимого цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді як постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відмови в задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді застави та застосування відносно останнього запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, якого буде достатньо для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігання наявному ризику можливого переховування від органів досудового розслідування та суду.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали.
Керуючись ст.ст. 177-178, 194, 370, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 481, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.04.2019 року, якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України відмовлено в застосуванні запобіжного заходу у виді застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в ОВС СВ управління прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про застосування відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України запобіжного заходу у виді застави.
Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КК України, покласти на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки:
- повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця проживання;
- прибувати до слідчого, прокурора, суду за кожним викликом.
Строк дії ухвали в частині покладених на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язків складає 2 місяці, а саме до 08.07.2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4