Провадження №11-кп/801/286/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,
раніше судимого 30.05.2018 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в сумі 1700 грн.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 191 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого: ОСОБА_7
представника потерпілого: ОСОБА_11

ВСТАНОВИВ:
Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 191 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей на строк 3 роки. Строк відбування покарання рахувати з дня затримання на виконання вироку . В решті вирок залишити без змін
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у вигляді двох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей та здійсненням розрахунково-фінансових операцій на строк два роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком два роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.05.2018 року виконувати самостійно.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
29.02.2016 року, відповідно до наказу № 1-К/ТР, ОСОБА_12 був призначений на посаду комірника складу ТОВ «Інженерно-технічний центр «Енергооблік». Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_12 несе матеріальну відповідальність за збереження всіх товарно-матеріальних цінностей отриманих ним на зберігання, перевезення, переробку або застосування у процесі виконання робіт з моменту ознайомлення з наказом про прийняття на роботу.
03.07.2016 року біля 11:00 години ОСОБА_12 приїхав на територію ТОВ «ІТЦ «Енергооблік», що по вул. Пирогова, 151-а в м. Вінниці та підійшов до складу № 4. Являючись матеріально-відповідальною особою, всупереч вимогам посадової інструкції, діючи з корисливих спонукань, бажаючи збагатитись за рахунок привласнення ввіреного йому майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_12 наявними в нього ключами відчинив ворота, зайшов всередину складу та взяв три мотки ізольованого кабелю, марки «СИП-4Т 2x16» загальною довжиною 1000 метрів, належні ТОВ «ІТЦ «Енергооблік», які виніс на вулицю. Після цього, ОСОБА_12 , продовжуючи свою неправомірну діяльність, помістив вказаний кабель в багажник автомобіля.
Відповідно до акту інвентаризації №79 від 04.07.2016 року, вартість вищевказаного кабелю становить 11600 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_12 намагався завдати ТОВ «ІТЦ «Енергооблік» матеріальної шкоди на суму 11600 грн.
Вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами мотивовано тим, що неоспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованому кримінальному правопорушенні, прокурор вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України.
На даний час ОСОБА_7 притягується Вінницьким міським судом Вінницької області до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України, що свідчить про те, що обвинувачений продовжує вчиняти умисні корисливі злочини та не бажає ставити на шлях виправлення, перебуває на обліку в КЗ ВОНД «Соціотерпія» з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, а тому звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, згідно ст. 75 КК України не відповідає меті призначення покарання та не є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобіганню вчиненню нових злочинів.
Обвинуваченому суд першої інстанції призначив за ч.2 ст. 15, ч. ст. 191 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей та здійсненням розрахунково- фінансових операцій на строк 2 роки, однак згідно посадової інструкції комірника складу ТОВ «Інженерно-технічний центр «Енергооблік» обвинувачений не займав посаду пов`язану із здійсненням розрахунково-фінансових операцій, оскільки його обов`язком було забезпечення збереження всіх товарно-матеріальних цінностей отриманих на зберігання.
Судом призначено ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із здійсненням розрахунково-фінансових операцій, хоча згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, вчинений ОСОБА_7 злочин не пов`язаний з виконанням таких функцій.
Таким чином, при ухваленні вироку судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема суд незаконно та в порушення вимог ст. 55 КК України призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 191 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані зі здійсненням розрахунково-фінансових операцій, а також застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 , ст. 413, ст. 414 КПК України є підставами для скасування вироку.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задоволити апеляційну скаргу зі змінами частково в частині виключення з вироку вказівки щодо застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймаити посади пов`язані із здійсненням розрахунково-фінансових операцій, захисника ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 , які просили задоволити апеляційну скаргу зі змінами частково, виключити з вироку вказівку щодо позбавлення права обіймаити посади пов`язані із здійсненням розрахунково-фінансових операцій ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, суд вважає, що подана апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст. 191 КК України не оспорюється.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону (частиною статті) України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість
В дотримання ст.50, ст.65 КК України суд призначив покарання у межах установлених у санкції статті враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, та обставини, що пом`якшують покарання, зокрема судом враховано, що ОСОБА_7 на момент скоєння злочину раніше судимий, за місцем проживання компрометуючих даних не надходило, обставинами, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, повне визнання вини обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України судом не встановлено.
Судом першої інстанції при призначенні покарання враховано те, що ОСОБА_7 перебуває на обліку в КЗ ВОНД «Соціотеріпія» з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів,
Посилання у апеляційній скарзі зі змінами на вказану обставину, а також на те, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності не спростовує висновки суду.
Суд першої інстанції належним чином умотивував своє рішення щодо застосування ст. 75 КК України, призначаючи основне покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами в цій частині задоволенню не підлягають.
На думку суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції визначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів.
Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» позбавлення права обіймати певні посади застосовується як додаткове покарання лише в тих
випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою
підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Рішення про позбавлення права обіймати певні посади має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних
сумнівів під час виконання останнього.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 згідно посадової інструкції комірника складу ТОВ «Інженерно-технічний центр «Енергооблік» не займав посаду пов`язану із здійсненням розрахунково-фінансових операцій, оскільки його обов`язком було лише забезпечення збереження всіх товарно-матеріальних цінностей отриманих на зберігання.
Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані із здійсненням розрахунково-фінансових операцій, хоча згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, вчинений ОСОБА_7 злочин не був пов`язаний з виконанням зазначених функцій, до кола його повноважень та компетенції не входило здійснення розрахункових операцій.
За таких обставин, вказівка щодо застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади не пов`язані зі здійсненням розрахунково-фінансових операцій є безпідставною.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2018 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити вказівку щодо застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані зі здійсненням розрахунково- фінансових операцій.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

Згідно оригіналу: Суддя: