Провадження № 11-кп/4820/80/19
Справа № 679/1129/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000331 від 02 вересня 2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 жовтня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 жовтня 2018 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ладижин, Тростянецького району, Вінницької області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працює, раніше судимого:
- 26 липня 2012 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.3 ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі;
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено на засудженого ОСОБА_8 наступні обов`язки:
1) прибувати до суду за першою вимогою;
2) не відлучатися із населеного пункту, де він зареєстрований, без дозволу суду;
3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Речові докази по кримінальній справі: 8,799 г, особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та 0,271 г екстракту канабісу, які залишилися після проведення судової експертизи постановлено знищити.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 742 грн. 20 коп. процесуальних витрат на проведення експертизи.
За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, а саме за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, відбувши покарання, на шлях виправлення не став, а навпаки, продовжив свою злочинну діяльність та вчинив новий умисний злочин, пов`язаний з обігом наркотичних засобів.
Звільнившись 17.02.2016 року із місць позбавлення волі, ОСОБА_8 упродовж невстановленого в ході досудового розслідування часу, до виявлення та вилучення працівниками Нетішинського ВнП Славутського ВП ГУНП у Хмельницькій області під час проведення обшуку за місцем його проживання, в період часу з 17 год. 30 хв. по 19 год. 00 хв. 17.08.2018, в порушення вимог ч. 2 ст. 7 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці 1 Переліку на території України забороняється, умисно, незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання, у приміщенні квартири АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою - 9,599 г в перерахунку на висушену речовину, та екстракт канабісу масою 0,249 г, обіг яких згідно списку №1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року заборонено та розмір яких є невеликим розміром, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходиться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року, який зберігав: за батареєю у кухонній кімнаті 1,299 г. у паперовому згортку, на верхній полиці у шафі коридору 0,671 г., у двох окремих паперовий згортках ( по 0,232 г та 0,439г.), на холодильнику у коридорі - 0,267 г. у згортку із синтетичного матеріалу, а також за вказаним холодильником - 7,362 г. в упаковці з - під цигарок, загальною масою - 9,599 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Водночас, ОСОБА_8 добровільно видав саморобний пристрій для паління, виготовлений з двох пластмасових пляшок і фрагменту фольги, на поверхні складових частин якого виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу масою 0, 249 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким повністю його виправдати по обвинуваченню у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 К України. В обґрунтування вимог вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд безпідставно прийшов до висновку про допустимість протоколу обшуку та взяв до уваги речові докази і висновок експертизи, як допустимі докази. Речові докази не відкривались та не надавались для ознайомлення обвинуваченому, що є грубим порушенням права на захист.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого в підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо обвинуваченого скасуванню в порядку ст. 404 КПК України, з призначенням нового судового розгляду справи в суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За змістом ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Однак суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, висновки суду містять істотні суперечності, чим порушено, зокрема, право обвинуваченого на захист, про що слушно зазначав обвинувачений ОСОБА_8 .
Як видно з вироку суду, суд, викладаючи формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним, допустив певні суперечності формулювання обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого, також суд вийшов за межі обвинувачення, що є неприпустимим.
Як видно з обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався, зокрема, у тому, що він після звільнення з місць позбавлення волі у невстановлений слідством час та спосіб придбав наркотичну речовину канабіс для власного вживання без мети збуту, розфасував її у різні ємкості та зберігав за місцем проживання без мети збуту, таким чином незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб, який згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою № 770 Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Однак у викладі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, взагалі відсутні висновки суду з приводу обставин незаконного придбання наркотичних засобів (про що йшлось в обвинувальному акті), фактично з цього приводу, в мотивувальній частині вироку суд взагалі не прийняв рішення (а.с. 139), в той же час кваліфікував дії ОСОБА_8 за ознакою незаконного придбання наркотичних засобів (а.с. 141).
Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу і на інші порушення, допущені судом першої інстанції при постановленні вироку.
Під час ухвалення вироку суд першої інстанції не дотримався положень ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Незважаючи, що положення ст. 309 КК України є бланкетними нормами та в обвинувальному акті мають міститися посилання на положення відповідних нормативно-правових актів, які регулюють обіг наркотичних засобів (в обвинувальному акті було лише посилання на відповідну Постанову КМУ №770 від 06.05.2000 року), без зміни прокурором обвинувачення, суддя вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та у вироку з власної ініціативи вказав про порушення обвинуваченим вимог ч.2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», розкривши зміст таких порушень на власний розсуд, а також самостійно конкретизував порушення відповідного списку №1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (про які взагалі не йшлось в обвинувальному акті).
В даному випадку суд взяв на себе невластиву суду функцію, вийшов за межі обвинувачення та виклав формулювання обвинувачення, від якого обвинувачений не захищався, що є неприпустимим, та є порушенням права на захист особи.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого.
За таких обставин, зважаючи на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які, зважаючи на повноваження апеляційного суду, колегія суддів позбавлена можливості усунути, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого, який не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянта не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, під час якого належним чином перевірити твердження обвинуваченого, його доводи з приводу невідкриття йому всіх матеріалів справи, в тому числі, зважаючи на зміст протоколу про надання доступу до матеріалів в досудовому розслідуванні (а.с. 74), а також до речових доказів.
Обраний судом першої інстанції запобіжний захід з покладенням обов`язків колегія суддів вважає необхідним залишити попереднім.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 9, 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній у виді особистого зобов`язання.
Покласти на ОСОБА_8 строком по 22 березня 2019 року включно такі обов`язки:
1) прибувати до суду за першою вимогою;
2) не відлучатися із населеного пункту, де він зареєстрований, без дозволу суду;
3) повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді