Дата документу 03.04.2019 Справа № 337/2850/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/339/19
Єдиний унікальний № 337/2850/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 2, 309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, не заміжньої, не працевлаштованої, освіта повна загальна середня, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
1) 28.12.2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч. 1, 69 КК України до штрафу у розмірі 510 гривень;
2) 15.04.2010 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ст. 185 ч.3, 69, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
3) 08.08.2012 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ст. 309 ч. 2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
4) 08.11.2012 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ст. 185 ч.3, 69, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, 19.07.2014 року звільнена на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році»;
5) 15.01.2016 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ст. 190 ч. 2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; Знята з обліку на підставі ухвали Заводського районного суду м. Запоріжжя від 02.02.2017 року, в зв`язку із закінченням іспитового строку,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, визначення обтяжуючих та пом`якшуючих вину обставин та вирішення цивільного позову є незаконним та необґрунтованим. Суд допустив істотне порушення процесуального закону в частині визначення обсягу дослідження доказів. Представник ПАТ «Укртелеком», яке є і потерпілою стороною, і цивільним позивачем у справі, не надав своєї згоди на спрощений порядок дослідження доказів, тому застосування судом такої процедури без згоди потерпілого і цивільного позивача є незаконним та необґрунтованим.

Невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню

тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої. Так, обвинувачена неодноразово засуджувалась за вчинення низки злочинів. В матеріалах кримінальної справи є копії попередніх обвинувальних вироків відносно обвинуваченої, в кожному з яких зазначено, що вона щиро розкаялись і активно сприяла розкриттю злочинів. За наведених обставин, посилання суду першої інстанції в оскаржуваному вироку на усвідомлення обвинуваченою своєї вини не відповідає дійсності і фактичним обставинам справи. Обвинувачена не навчається, не працює, не займаються суспільно корисною діяльністю, натомість веде паразитичний спосіб життя, в якому крадіжки перетворила на свій злочинний промисел та джерело незаконного збагачення.

Суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченій м`яке покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на 1 рік, тобто жодного реального покарання їй не призначено. Більш того, згідно положень частини четвертої вказаної норми, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років. При цьому суд першої інстанції взагалі нічим не мотивував застосування найменшого терміну іспитового строку до обвинуваченої, з урахуванням її особи та неодноразових судимостей. Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій лише послався в своєму вироку, що у справі наявні обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та сприяння розкриттю злочинів. Обвинувачена навіть не просила публічно вибачення у потерпілої сторони (представників) за скоєний злочин, жодних інших дій направлених на усунення негативних наслідків злочинів, також не було, а матеріальна шкода не відшкодована нею навіть частково (жодної гривні).

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 67 КК України, не встановив та не відобразив у оскаржуваному вироку наявність тяжких наслідків, завданих вчиненими злочинами, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

Так, внаслідок вчинення крадіжки кабельних ліній електрозв`язку великої задіяної ємності, що належить оператору телекомунікацій ПАТ «Укртелеком», були завдані тяжкі наслідки, оскільки крадіжки призвели до тривалої перерви в забезпеченні споживачів послугами зв`язку (телефон, інтернет, проводове радіо). Внаслідок крадіжки споживачі також були позбавлені можливості скористатись телефонами екстрених служб: поліції, пожежної охорони, швидкої допомоги, зв`язатись із родичами чи звернутись в телефонному режимі до органів влади, державних установ, що порушило їх нормальну діяльність.

Помилкове врахування судом першої інстанції обвинуваченій, як обставину, що характеризує їх особу при призначені покарання те, що вона не перебуває на психіатричному диспансерному обліку, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, в оскаржуваному вироку, в порушення приписів ст. 91 КПК України та ст. 66 КК України до обставин, які характеризують особу обвинуваченої і пом`якшують відповідальність судом віднесена та обставина, що вона не перебувають на диспансерному обліку у лікаря психіатра. Тобто вона психічно здорова. Вважає, що її психічне здоров`я не може бути обставиною, пом`якшуючою її провину в скоєному нею злочині.

Суд першої інстанції залишив цивільний позов ПАТ «Укртелеком» без

розгляду в зв`язку з неявкою в судове засідання представника позивача.

Суд першої інстанції встановив та відобразив в оскаржуваному вироку, що у

судовому засіданні, що представник ПАТ «Укртелеком» за довіреністю надав суду заяву

про розгляд справи за його відсутності, цивільний позов підтримав у повному обсязі. Клопотання суду про розгляд кримінальної справи за відсутності представника позивача і потерпілого та підтримка заявленого позову в повному обсязі міститься як в пункті № 4 резолютивної частини цивільного позову ПАТ «Укртелеком», так і в долученій до нього окремій заяві адресованій до Хортицького районного суду м. Запоріжжя. За наведених обставин суд першої інстанції помилково залишив цивільний позов без розгляду, що є істотним порушенням процесуального закону. Суд першої інстанції визнав обвинувачену винною в крадіжці майна ПАТ «Укртелеком» по одному епізоду, внаслідок чого завдала прямої матеріальної шкоди (без врахування вартості ремонтних і відновлювальних робіт) у розмірі 2 733 грн. 37 коп. в межах пред`явленого їй обвинувачення. Проте, без будь-якого обґрунтування, постановляючи вирок, суд першої інстанції відмовився стягувати на користь потерпілого навіть суму прямої матеріальної шкоди, спричиненої внаслідок крадіжок мідних кабельних ліній електрозв`язку (їх вартості), в розмірі, встановленому та доведеному обвинувальним вироком. Водночас, суд першої інстанції не дослідив та не відобразив у своєму рішенні надані ПАТ «Укртелеком» документи стосовно обґрунтування розміру позовних вимог взагалі. Судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що входять до предмету доказування по справі в частині заявленого цивільного позову внаслідок чого істотно порушенні норми процесуального закону.

Просить змінити вирок суду та задовольнити цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в повному обсязі і стягнути з ОСОБА_10 на користь ПАТ «Укртелеком» 10 470 грн. 35 коп. матеріальних збитків, завданих злочином. Змінити вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12.06.2018 по справі № 337/2850/17 та призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, і встановленням іспитового строку в 3 (три) роки.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, захисника та обвинувачену, в тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргапредставника потерпілого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3(трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 , від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку в 1 (один) рік, не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 , наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнути з ОСОБА_6 за проведення судових експертиз, грошову суму в розмірі 1066(одна тисяча шістдесят шість) грн. 80 коп. Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» про стягнення з ОСОБА_6 , в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, грошової суми у розмірі 10470 грн. 35 коп. залишено без розгляду.

Згідно з вироком, 07.07.2017 року о 03 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у тепломережі, по вул. Запорозького Козацтва буд. 3, у м. Запоріжжя, яка прокладена до АТС 277, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, за допомогою ножа, який вона мала при собі, шляхом зрізу, таємно викрала 22,5 метрів кабелю зв`язку ТПП 100x2x0,4, вартістю 2733 гривні 37 копійок, який належить ПАТ «Укртелеком».
28.10.2017 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись буд. 28А по вул. Ентузіастів м. Запоріжжя, діючи умисно, повторно, шляхом привласнення знайденого, придбала без мети збуту, медичний шприц з рідиною коричневого кольору, ємкістю 2 мл.куб., з рідиною коричневого кольору, об`ємом 1,0 мл., який поклала до свого правого карману куртки та зберігала при собі без мети збуту до 12 години 30 хвилин, доки не була зупинена співробітниками поліції біля буд. 13 по вул. Ентузіастів в м. Запоріжжя, які вилучили медичний шприц з речовиною коричневого кольору.
06.01.2018 року в о 13 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №21 по вул. Лахтинській у м. Запоріжжя, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин, діючи умисно, повторно, шляхом привласнення знайденого, придбала без мети збуту, медичний шприц об`ємом 2 мл.куб. з рідиною коричневого кольору, який зберігала при собі без мети збуту, для власного вживання, до 14 години 05 хвилин, доки не була зупинена співробітниками поліції біля буд. 21 по вул. Лахтинській м. Запоріжжя, які вилучили у неї медичний шприц, з рідиною коричневого кольору.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції визначив занадто малий іспитовий строк до обвинуваченої ОСОБА_6 при застосуванні до неї ст. 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 судом було враховано тяжкість вчинених нею злочинів, а також те, що остання щиро розкаялася у скоєному, активно сприяла у розкритті злочинів, позитивно характеризується за місцем проживання, суд визнав можливим не призначати її реальне позбавлення волі і застосував до неї ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачена ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітню дитину та постійне місце проживання, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення однорічного іспитового строку та встановлення контролю за її поведінкою, є законним.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що викладені в апеляційній скарзі доводи, що суд першої інстанції неправильно встановив занадто малий розмір іспитового строку суперечать вимогам п.4 ч.1 ст. 408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції змінює вирок тільки у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище ОСОБА_6 , а це означає, що апеляційний суд, в силу вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, позбавлений процесуальних повноважень погіршити становище обвинуваченої, оскільки це можливо зробити тільки шляхом скасування вироку суду першої інстанції, між тим апелянт просить вирок суду тільки змінити.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не розглядає по суті інші доводи апелянта, зокрема про те, що :

- обвинувачена неодноразово засуджувалась за вчинення низки злочинів. В матеріалах кримінальної справи є копії попередніх обвинувальних вироків відносно обвинуваченої, в кожному з яких зазначено, що вона щиро розкаялись і активно сприяли розкриттю злочинів. За наведених обставин, посилання суду першої інстанції в оскаржуваному вироку на усвідомлення обвинуваченою своєї вини не відповідає дійсності і фактичним обставинам справи;

- обвинувачена не навчається, не працює, не займаються суспільно корисною діяльністю, натомість веде паразитичний спосіб життя, в якому крадіжки перетворила на свій злочинний промисел та джерело незаконного збагачення;

- суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченій м`яке покарання у вигляді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на 1 рік, тобто жодного реального покарання їй не призначено;

- іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років. При цьому суд першої інстанції взагалі нічим не мотивував застосування найменшого терміну іспитового строку до обвинуваченої, з урахуванням її особи та неодноразових судимостей. Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій лише послався в своєму вироку, що у справі наявні обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та сприяння розкриттю злочинів. Обвинувачена навіть не просила публічно вибачення у потерпілої сторони (представників) за скоєний злочин, жодних інших дій направлених на усунення негативних наслідків злочинів, також не було, а матеріальна шкода не відшкодована нею навіть частково (жодної гривні);

- суд першої інстанції в порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 67 КК України, не встановив та не відобразив у оскаржуваному вироку наявність тяжких наслідків, завданих вчиненими злочинами, що є обставиною, яка обтяжує покарання, так внаслідок вчинення крадіжки кабельних ліній електрозв`язку великої задіяної ємності, що належить оператору телекомунікацій ПАТ «Укртелеком», були завдані тяжкі наслідки, оскільки крадіжки призвели до тривалої перерви в забезпеченні споживачів послугами зв`язку (телефон, інтернет, проводове радіо). Внаслідок крадіжки споживачі також були позбавлені можливості скористатись телефонами екстрених служб: поліції, пожежної охорони, швидкої допомоги, зв`язатись із родичами чи звернутись в телефонному режимі до органів влади, державних установ, що порушило їх нормальну діяльність;

- помилкове врахування судом першої інстанції обвинуваченій, як обставину, що характеризує їх особу при призначені покарання те, що вона не перебуває на психіатричному диспансерному обліку, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так. в оскаржуваному вироку, в порушення приписів ст. 91 КПК України та ст. 66 КК України до обставин, які характеризують особу обвинуваченої і пом`якшують відповідальність судом віднесена та обставина, що вона не перебувають на диспансерному обліку у лікаря психіатра. Тобто вона психічно здорова, але її психічне здоров`я не може бути обставиною, пом`якшуючою її провину в скоєному нею злочині.

Не заслуговують уваги доводи апелянта і про те, що суд першої інстанції безпідставно залишив без розгляду цивільний позов ПАТ «Укртелеком», виходячи з наступного.

Згідно до ч. 1 ст. 326 КПК України, якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, суд залишає цивільний позов без розгляду, крім випадків, встановлених цією статтею. Цивільний позов може бути розглянутий за відсутності цивільного позивача, його представника чи законного представника, якщо від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред`явлений позов.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судова повістка з повідомленням про судове засідання, яке призначено на 12.06.2018 року була направлена представнику потерпілого та цивільного позивача ПАТ«Укртелеком» та отримана відповідальною особою 21.05.2018 року, тобто більш ніж за три дні до судового засідання, що відповідає вимогам ч. 8 ст. 135 КПК України (т. 1 а.с. 119).

Оскільки потерпілого та цивільного позивача - юридичну особу, було належним чином повідомлено про дату, час і місце судового засідання, яке відбулося 12.06.2018 року (т. 1 а.с. 120-121), підстави для скасування або зміни вироку, через те, що судове провадження здійснено за відсутності представника потерпілого, відсутні.

Враховуючи, що прокурор, захисник та обвинувачена просили цивільний позов залишити без розгляду, а також те, що з аналізу наведеної норми вбачається, що суд має право розглядати цивільний позов за умови заяви представника потерпілого та цивільного позивача про розгляд справи за його відсутності, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про залишення цивільного позову без розгляду, оскільки це не є обов`язком суду.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що представник потерпілого та цивільного позивача не позбавлений можливості звернутися з цивільним позовом в порядку цивільного судочинства.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не розглядає по суті інші доводи апелянта, зокрема про те, що :

- суд першої інстанції встановив та відобразив в оскаржуваному вироку, що судовому засіданні, що представник ПАТ «Укртелеком» за довіреністю надав суду заяву

про розгляд справи за його відсутності, цивільний позов підтримав у повному обсязі;

- клопотання суду про розгляд кримінальної справи за відсутності представника позивача і потерпілого та підтримка заявленого позову в повному обсязі міститься як в пункті № 4 резолютивної частини цивільного позову ПАТ «Укртелеком», так і в долученій до нього окремій заяві адресованій до Хортицького районного суду м. Запоріжжя. За наведених обставин суд першої інстанції помилково залишив цивільний позов без розгляду, що є істотним порушенням процесуального закону;

- суд першої інстанції визнав обвинувачену винною в крадіжці майна ПАТ «Укртелеком» по одному епізоду, внаслідок чого завдала прямої матеріальної шкоди (без врахування вартості ремонтних і відновлювальних робіт) у розмірі 2 733 грн. 37 коп. в межах пред`явленого їй обвинувачення. Проте, без будь-якого обґрунтування, постановляючи вирок, суд першої інстанції відмовився стягувати на користь потерпілого навіть суму прямої матеріальної шкоди, спричиненої внаслідок крадіжок мідних кабельних ліній електрозв`язку (їх вартості), в розмірі, встановленому та доведеному обвинувальним вироком;

- водночас, суд першої інстанції не дослідив та не відобразив у своєму рішенні надані ПАТ «Укртелеком» документи стосовно обґрунтування розміру позовних вимог взагалі. Судом першої інстанції неповно з`ясовані обставини, що входять до предмету доказування по справі в частині заявленого цивільного позову внаслідок чого істотно порушенні норми процесуального закону.

Необґрунтованими є доводи апелянта і про те, що суд порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки представник ПАТ «Укртелеком» не надавав згоди на спрощений порядок дослідження доказів, так як із матеріалів кримінального провадження вбачається, що останній просив розглядати кримінальну справу за його відсутністю (т. 1 а.с. 52), а тому розгляд судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів без участі представника ПАТ «Укртелеком» не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, підстав вважати, що суд першої інстанції розглянув справу з порушенням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі ст. ст. 326, 349 КПК України, як про це йдеться в апеляційній скарзі апелянта, немає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року щодо обвинуваченої ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: