ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2926/15-к Номер провадження 11-кп/814/180/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора прокуратури м.Полтави на вирок Київського районного суду м.Полтава від 25.09.2015 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Полтава, громадянин України, з середньою освітою, одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 16.04.2014 року Октябрським районним судом м.Полтава за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Ухвалою Ленінського районного суду м.Полтава від 02.06.2014 визначено покарання за вироками від 04.02.2014 та 16.04.2014 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 2 років позбавлення волі зі звільненням згідно ст.75 КК України від відбування покарання з випробування м з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м.Полтава від 04.02.2014 року та за вироком Октябрського районного суду м.Полтава від 16.04.2014 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

25 лютого 2015 року ОСОБА_8 з метою придбання психотропної речовини метамфетаміну, на замовлення залегендованої особи ОСОБА_10 , отримав від останнього грошові кошти у сумі 250 грн.

В цей же день ОСОБА_8 придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи для ОСОБА_10 психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, яку, зберігаючи при собі, переніс до будівлі колишнього військового училища по АДРЕСА_2 , де збув залегендованій особі - ОСОБА_10 .

Крім цього, 02.04.2015 року, ОСОБА_8 , за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , із використанням червоного фосфору та інших інгредієнтів, із застосуванням спеціально пристосованої конструкції, виготовив психотропну речовину метамфетамін масою 0,894 г. Цього ж дня, ОСОБА_8 із виготовленою психотропною речовиною прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де, близько 16.20 год., за 150 грн. незаконно збув залегендованій особі ОСОБА_11 .

На вказаний вирок захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, які тягнуть за собою недопустимість отриманих доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді 2 років позбавлення волі за вироком Октябрського районного суду м.Полтава від 16.04.2014 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією всього належного йому майна. При цьому, просить доповнити мотивувальну частину вироку, при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, кваліфікуючими ознаками - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307, 317 КК України, вчинення злочину повторно та виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду про призначення покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Полтава від 04.02.2014 року. Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подані стороною захисту апеляційні скарги, думку прокурора на підтримання доводів поданої прокурором апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

ОСОБА_8 свою винуватість у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини 02.04.2015 не оспорює. При цьому пояснив, що був наркозалежною особою і постійно потребував вживання психотропної речовини, проте наміру її збувати не мав і не робив цього.

Фактичні обставини виготовлення та зберігання психотропної речовини також підтверджуються належними та допустимими доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №709 від 22.04.2015, у вилученому працівниками міліції шприці знаходиться психотропна речовина, обіг якої обмежено, - метамфетамін, масою 0,894 г.

Згідно з протоколом обшуку за місцем проживання обвинуваченого працівниками міліції було виявлено та вилучено посуд, саморобні конструкції та інші предмети, у яких, згідно з висновками судово-хімічних експертиз №695 від 09.04.2015, №710 від 17.04.2015 мається нашарування наркотичного засобу екстракту канабісу, містяться перманганат калію, нашарування червоного фосфору, метамфетаміну, залишки метадону, сліди метамфетаміну. Перманганат калію є одним із компонентів при незаконному виготовленні особливо небезпечного наркотичного засобу ефедрону, а червоний фосфор одним із компонентів при незаконному виготовленні психотропної речовини метамфетаміну. Надані на експертизу саморобні конструкції спеціально пристосовані для проведення хімічних реакцій. Наявність на цих конструкціях слідів метамфетаміну свідчить про їх можливе використання в процесі виготовлення виявленої психотропної речовини.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були присутні під час вилучення шприца з психотропною речовиною, обшуку та освідування ОСОБА_8 , а ОСОБА_13 також і під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого, в якості понятих, розповіли про обставини проведення відповідних слідчих (розшукових) дій, які повністю узгоджуються із даними, викладеними у вищезгаданих протоколах.

Разом з тим, обвинувачення ОСОБА_8 у тому, що він, незаконно виготовляючи та зберігаючи психотропну речовину, мав на меті її збут та збув вказану психотропну речовину, є недоведеним з таких підстав.

Докази щодо збуту психотропної речовини органом досудового розслідування було отримано під час проведення оперативної закупки.

Підставою для проведення оперативної закупки стала постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.03.2015. Вказана постанова не відкривалась стороні захисту в порядку ст.290 КПК України після завершення досудового розслідування і була розсекречена вже під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, 21.09.2015.

Захисник обвинуваченого у зв`язку з цим заявив про недопустимість доказів, отриманих під час оперативної закупки.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 16.01.2019 в провадженні №13-37кс18, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає недопустимими докази, отримані в ході проведення оперативної закупки, а саме: протоколи про помічення грошових коштів, огляду покупця та вручення грошових коштів, про хід проведення оперативної закупки (добровільної видачі), про результати контролю за вчиненням злочину від 02.04.2015.

Інших належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 у збуті психотропної речовини органом досудового розслідування не надано.

На підставі вищезазначеного колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у тому, що він 02.04.2015 року, за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , із використанням червоного фосфору та інших інгредієнтів, із застосуванням спеціально пристосованої конструкції, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307, 317 КК України, незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін масою 0,894 г, та зберігав її при собі без мети збуту.

В зв`язку з цим суд перекваліфіковує дії ОСОБА_8 за даним злочином з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.

Тому вирок в цій частині підлягає зміні в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також є слушними доводи захисника та обвинуваченого про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у збуті психотропної речовини 25.02.2015.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Місцевий суд в обґрунтування доведеності вчинення ОСОБА_8 цього злочину послався на протоколи, складені в ході оперативної закупки та за її наслідками, протокол проведення аудіо-відео контролю.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор приймає рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.

Оперативна закупка згідно з п.2 ч.1 ст.271 КПК України є одним із різновидів контролю за вчиненням злочину.

Постанова про проведення оперативної закупки від 16.02.2015, на підставі якої здійснювалася вказана слідча (розшукова) дія 25.02.2015, всупереч викладеним вище нормам, підписана начальником Полтавського МУ УМВС України в Полтавській області. Таким чином, ця постанова не відповідає вимогам закону, а, отже, усі докази, здобуті під час проведення слідчих (розшукових) дій на підставі зазначеного рішення, є недопустимими.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження, відомості про вчинення даного злочину внесено до ЄРДР 26.02.2015. В той же час, протоколи про помічення грошових коштів, про хід проведення оперативної закупки (огляд покупця та вручення грошових коштів, а також добровільної видачі), про результати контролю за вчиненням злочину складено 25.02.2015. Тобто, ряд слідчих (розшукових) дій здійснено до початку досудового розслідування, що суперечить положенням КПК України.

При цьому поняті ні під час проведення зазначених слідчих дій, ні під час добровільної видачі психотропної речовини, всупереч вимогам ч.7 ст.223 КПК України, взагалі запрошені не були.

Оскільки слідча (розшукова) дія у формі оперативної закупки проведена не у передбачений законом спосіб, поза межами кримінального провадження, колегія суддів визнає недопустимими докази, отримані за її наслідками - протоколи про мічення грошових коштів, про хід проведення оперативної закупівлі (огляд покупця та вручення грошових коштів, а також добровільна видача), про результати контролю за вчиненням злочину від 25.02.2015, про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтролю за особою від 10.03.2015.

За таких обставин, враховуючи, що інших, допустимих доказів на підтвердження факту збуту 25.02.2015 ОСОБА_8 залегендованій особі ОСОБА_10 психотропної речовини не встановлено і вичерпані можливості їх отримати, колегія суддів, в зв`язку істотним порушенням органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за фактом незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту психотропної речовини 25.02.2015, і закриття провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

При цьому колегія суддів враховує, що Верховний Суд, скасовуючи рішення апеляційного суду від 10.03.2016 у даному провадженні, яким було скасовано вирок в частині засудження обвинуваченого за епізодом від 25.02.2015 та на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України закрите провадження в цій частині, не зазначив про можливість притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за цим епізодом у разі доведення його винуватості.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, у тому числі у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, будучи засудженим за ч.2 ст.309 КК України, вчинив новий аналогічний злочин у період іспитового строку. З урахуванням наведеного суд приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України. Таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд допустився помилки, пославшись у вироку під час визначення покарання за сукупністю вироків на вирок Київського районного суду від 04.02.2014, є обгрунтованими.

Так, ухвалою Ленінського районного суду м.Полтава від 02.06.2014 в порядку виконання вироків на підставі ч.4 ст.70 КК України було визначено покарання за сукупністю злочинів за вироками Київського районного суду м.Полтава від 02.04.2014 та Октябрського районного суду м.Полтава від 16.04.2014. Згідно з ухвалою ОСОБА_8 є засудженим Октябрським районним судом м.Полтава від 16.04.2014 за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Київського районного суду м.Полтава від 04.02.2014 визначене остаточне покарання 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком згідно ст.75 КК України 1 рік 6 місяців та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Тому, визначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, необхідно враховувати лише вирок Октябрського районного суду м.Полтава від 16.04.2014.

Відповідно до правового висновку, що міститься в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Обвинувачений вчинив злочин 02.04.2015, тому у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII строк попереднього ув`язнення йому має бути зараховано з 02.04.2015 по 10.03.2016 та з 15.05.2018 по 07.02.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, зарахуванню в строк покарання підлягає також строк відбування покарання в місцях позбавлення волі з 11.03.2016 по 14.05.2018 із розрахунку день за день.

Оскільки на момент постановлення ухвали ОСОБА_8 повністю відбув призначене покарання, його необхідно звільнити з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Полтава від 25.09.2015 року відносно ОСОБА_8 в частині засудження за епізодом від 25.02.2015 скасувати. Провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом від 02.04.2015 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за цей злочин у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м.Полтава від 16.04.2014 у виді шести місяців позбавлення волі, визначивши остаточне покарання п`ять років шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ зарахувати у строк покарання період попереднього ув`язнення з 02.04.2015 по 10.03.2016 та з 15.05.2018 по 07.02.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також період відбуття покарання з 11.03.2016 по 14.05.2018 день за день.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В зв`язку з відбуттям покарання звільнити ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3