Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/128/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 212 (148-2) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2018 року. року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.11.2018 року у кримінальному провадженні № 000020, про відмову у скасуванні арешту на майно

інші учасники судового засідання:
прокурор - ОСОБА_8

захисник - ОСОБА_6

слідчого ОСОБА_9

ОСОБА_7 звернулася до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про зняття арешту з тимчасово вилученого майна в порядку ч.1 ст. 174 КПК України, а саме: печатку в білому тубусі з відтиском ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ» ; печатку ТОВ «Зерноторг 2017» ; ноутбук чорного кольору марки ASUS MB VER X501 А D2NOCX 232748089.

Ухвалою слідчого судді районного суду м. Кіровограда від 29.11.2018 року відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_10 про скасування арешту майна.

В обґрунтування вказаного рішення слідчий суддя зазначив, під час проведення досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_11 , яка рахується бухгалтером ТОВ «Агрокорд», а фактично веде бухгалтерський облік ряду суб`єктів господарювання, в тому числі і ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ» (код 41381778), печатка якої виявлено в її особистій сумці в ході проведення обшуку за адресою: м.Кропивницький, вул.Пашутінська 22, причетна до ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах.

На вилученій комп`ютерній техніці та жорстких дисках, в т.ч. на ноутбуках ОСОБА_10 містяться програми формування та подачі податкової звітності та інші документи, які мають значення для кримінального провадження. Ноутбуки підлягають обов`язковому експертному дослідженню при проведенні судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів. Повернення вилученої техніки призведе до втрати доказів вчинення злочину щодо умисного ухилення від сплати податків, передбаченого ч.3 ст.212 КК України,та фіктивного підприємства, передбаченого ч.1 ст.205 КК України.

Арешт майна, накладений ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08.06.2018, є обґрунтованим, потреба в його подальшому існуванні не відпала, ступінь втручання в права ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ» та ТОВ «Зерноторг 2017» є виправданою потребами досудового розслідування.

Печатки ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ» та ТОВ «Зерноторг 2017» знаходились не за місцем реєстрації даних товариств (першого - пр..Юрія Гагаріна, 14, м.Київ, 02094 та другого - вул. Центральна, 46, с.Соколівське, Кіровоградський район, Кіровоградська область, 27641), а вилучені під час проведення обшуку за адресою: м. Кропивницький, вул. Пашутінська 22, в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.07.2017 за №0000020, за ознаками, зокрема кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів незаконної діяльності, щодо яких є заборона, при цьому печатка ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ» (код 41381778) була виявлена в особистій сумці ОСОБА_11 , яка є фігурантом у даному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, та ухвалити нову ухвалу, якою скасувати арешт на тимчасово вилучене майно. Вказує, що ОСОБА_7 є керівником ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ»,ТОВ «ЗЕРНОТОРГ 2017» та власником ноутбуку чорного кольору марки ASUS MB VER X501 А D2NOCX 232748089. Вказані підприємства здійснюють правомірну підприємницьку діяльність, є діючими. Вилучення печаток фактично блокує господарську діяльність підприємств.

Вказує, що слідчий не наддав жодних доказів щодо наявності ознак фіктивноті ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ», ТОВ «Зерноторг 2017», а також власником ноутбуку чорного кольору марки ASUS MB VER X501 A D2NOCX232748089. Вказані підприємства здійснюють правомірну підприємницьку діяльність і вилучення печаток фактично блокують господарську діяльність підприємств. Зазначив, що кримінальне провадження здійснюється щодо неправомірних дій директора ТОВ «Зернооптпостач» ОСОБА_12 .
До ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ» та ТОВ «Зерноторг 2017» заходи кримінально-правового характеру не застосовано, підозра службовим особам не пред`явлена, докази того, що вказані товариства здійснюють протиправну діяльність, відсутні. Підприємства печатки яких вилучено не входять до кола суб`єктів господарювання щодо яких здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню, а тому не підпадають під ознак ст. 98 КПК України. Слідчий не довів свою неможливість зняти інформацію з ноутбука і чому потреба і вилучені комп`ютерної техніки.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення заявленого клопотання з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення. Відповідно до ст.129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті колегія суддів зазначає наступне.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41. Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Зазначені вимоги закону було дотримано судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, враховуючи вимоги щодо розумності та співмірності обмеження права власності накладено арешт на майно, яке є предметом оскарження при розгляді питання про накладення арешту на майно, яке мало місце в червні 2018 року, у відповідності до норм чинного законодавства.

Проводячи аналіз матеріалів, клопотання про скасування арешту майна колегією суддів встановлено, що відомості до ЄРДР щодо вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.212 КК України внесено 04 липня 2017 року, відомості щодо кримінального правопорушення за ч.1 ст.205 КК України КПК внесене до ЄРДР від 05 березня 2018 року.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Статтєю 28 КПК України визначається поняття розумності строків, зокрема ч.2 Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження суд; в т.ч. ч.6 зазначеної статті визначено, що підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, зважаючи на те, що у відповідності до відомостей внесених до ЄРДР досудове слідство триває понад шість місяців.

Колегією суддів встановлено, що слідчий суддя, розглядаючи клопотання про скасування арешту майна, не перевірив в повній мірі його на відповідність вимогам ст.174 КПК України, правові підстави для скасування накладеного арешту, достатність відомостей, які вказують що майно на яке накладено арешт відповідає критеріям ст.98, ч.2 ст.167 КПК України, наслідки арешту для інших осіб, розумність спів розмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування,фізичних і юридичних осіб.

Відповідно до п.1 ч.2 цієї ж статті, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Згідно з ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів прокурор, звертаючись з клопотанням про арешт майна, послався слідчому судді на можливість наявності відповідних доказів про те, що технічні прилади, та печатки підприємств які були вилучені під час обшуку, з огляду на фабули кримінальних правопорушень, могли бути використані як предмети або засоби за допомогою яких можливе вчинення кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.2 ст.167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Дослідивши матеріали надані стороною досудового розслідування та скаржника, колегією суддів встановлено, що при накладанні арешту були лише зазначені вказані норми процесуального закону, однак не розкрито їх зміст, не вказано, яким саме критеріям відповідало вилучене майно, на чому базувалися такі висновки прокурора.

Так, в обґрунтуванні відмови в задоволенні апеляційної скарги, прокурор зазначав, та фактично лише припускав, що за допомогою вилученого майна (технічних приладів) можливо вчинялися протиправні дії щодо здійснення господарської діяльності підприємствами, які мають ознаки фіктивності.

Колегія суддів вважає, що вилучене під час обшуку майно, в рамках вказаного кримінального провадження (в контексті фабул зазначених у витягах з ЄРДР), могло відповідати критеріям ст.98, ч.2 ст.167 КПК України. Однак, протягом тривалого часу, представниками органів досудового розслідування не вчинялось дій, направлених на встановлення осіб причетних до кримінальних правопорушень відомості щодо яких внесені до ЄРДР, до теперішнього часу не пред`явлено обгрунтованної підозри

Колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що ці докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину чи внесення відомостей про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру. Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків. Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до п.1,2 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого.

Вирішуючи питання про скасування наявного виду забезпечення заходів кримінального провадження слідчий суддя, повинен, перевірити підстави накладення такого виду забезпечення кримінального провадження, необхідність продовження застосування забезпечення кримінального провадження підтвердженого доказами, які можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину чи внесення відомостей про юридичну особу.

Однак прокурор, обґрунтовуючи свою позицію не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні про накладення арешту на оскаржуване майно, та необхідності продовження дії такого виду забезпечення заходів кримінального провадження, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94,173-174 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, продовження заходів забезпечення кримінального провадження, як упродовж досудового розслідування так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, відповідно зі спливом певного часу орган досудового розслідування має навести додаткові доводи в обґрунтування наявних ризиків, що залишаються та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у права особи в тому числі щодо позбавлення або обмеження права власності.
Під час судового розгляду встановлено, що досудове розслідування в кримінальному провадженні триває протягом тривалого часу, відомості про причетність до злочину службових осіб внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань жодній посадовій особі про підозру у вчиненні злочину не повідомлено, не встановлено чи завдано кримінальним правопорушенням шкоди.
Викладені обставини свідчать, що ризики, що стали підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, для продовження дії арешту майна відсутні, на що послався представник заявника у судовому засіданні, тоді як прокурором не наведено додаткових доводів в обґрунтування наявних ризиків, як підстави для подальшого втрачання у права особи, в тому числі щодо позбавлення або обмеження права власності.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що відсутні докази, щодо існування правової підстави для арешту вказаного майна з метою збереження речових доказів, оцінки розумності і співрозмірності обмеження права власності майна для скаржника.

Зважаючи на заперечення прокурора в суді апеляційної інстанції щодо прийняття апеляційної скарги поза межами вимог ст.. 309, 393 КПК України, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд, в Постанові Касаційного кримінального суду, від 03.07.2018, № 487/5688/16-к|51-2129км18 визначив, що надаючи професійну правову допомогу, адвокат здійснює захист прав і законних інтересів власника майна, на яке накладено арешт під час досудового розслідування, а конституційне право на таку допомогу не може бути обмежено, висновок апеляційного суду, що представник власника або володільця майна в розумінні п.10 ст.393 КПК не є суб`єктом апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, є безпідставним.
Крім того, в цій справі висловив правову позицію Верховний Суд України у постанові від 14 вересня 2017 року, який констатував неправильне застосування касаційним судом п.9 ч.1 ст.309, п.10 ст.393 КПК у зв`язку із обмеженням права власника майна - як особи, прав, свобод та інтересів якої стосується рішення слідчого судді про накладення арешту, на його апеляційне оскарження та залучення для цього захисника.

Право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні. Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Гофман проти Німеччини" від 11 жовтня 2001 року та п.122 у справі "Кудла проти Польщі" від 26 жовтня 2000 року, однією з гарантій, що містяться в ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, є зокрема право на забезпечення ефективного доступу до судів для того, щоб учасники судового процесу могли отримати рішення, яке стосується їх "прав та обов`язків".

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в частині накладення арешту на майно яке було вилучено під час обшуку, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали в цій частині за недоведеності необхідності продовження арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст..168, 174, 376, 404,407,419,422 КПК України

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задовольнити.

Скасувати ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.11.2018 року у кримінальному провадженні №0000020, про відмову у скасуванні арешту на майно.

Клопотання про зняття арешту з майна задовольнити.

Скасувати арешт на тимчасово вилучене майно печатку в білому тубусі з відтиском ТОВ «ВІРЛЕНТ КОМПАНІ» (код 41381778),
печатка ТОВ «Зерноторг 2017» ,
ноутбук чорного кольору марки ASUS MB VER X501 A D2NOCX232748089,

Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2