Дата документу 28.01.2019 Справа № 315/912/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/448/19
Єдиний унікальний № 315/912/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 297 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000210 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 09.03.2016 року Гуляйпільським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді штрафу 510 грн.,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , вважає, що вирок є занадто суворим. Він не погоджується з ним та просить змінити вирок у частині призначеного покарання, та застосувати до нього покарання не пов`язане із позбавленням волі, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність судового слідства, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, що полягає в наступному.

Кваліфікація його дій судом першої інстанції визначена правильно і він її не оспорює. Він одразу визнавав себе винним повністю. У вчиненому злочині він покаявся та вибачився. Зробив переказ 20 000 грн. в рахунок відшкодування завданих ним збитків, але потерпілий не погодився прийняти поштовий переказ, у зв`язку з чим кошти йому було повернуто. Щиро розкаявся про що повідомив суд та учасників процесу, відшкодував завдану злочином шкоду, та активно сприяв розкриттю злочин. Так, суд помилково вважав, що він не намагався здійснити відшкодування завданих збитків та визнав вину частково. Крім того, до обставин що пом`якшують покарання можна віднести його працевлаштування (працюю приватним підприємцем на місцевому ринку), мешкання в своєму будинку із сталими зв`язками та нормальною характеристикою. Вище викладені обставини дають можливість суду призначити йому покарання з випробуванням за вчинений злочин із застосуванням норм ст. 75 КК України, що буде достатнім для його виправлення і запобігання новим злочинам.

Щодо цивільного позову, вважає що він є необґрунтованим, та таким що не підлягав задоволенню. Суд допустив неналежне вивчення документів, оскільки із квитанцій вбачається, що перша квитанція видана 15.09.2016 року, друга 17.04.2017 року.

Так, оскільки злочин було вчинено 25.03.2017 та 22.07.2017 року, постає питання яким чином до шкоди завданої потерпілому віднесено квитанцію від 15.09.2016 року, яка була виписана ще до вчинення злочину.

Тобто єдиною квитанцією яка не суперечить строкам вчинення злочину є квитанція від 17.04.2017 року на 75 000 грн. Але і ця квитанція викликає сумніви, та не може бути належним доказом спричинення шкоди потерпілому у зв`язку із встановленням надгробних пам`ятників.

Просить змінити вирок та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто таке, що не пов`язано з обмеженням волі, а пов`язане з випробуванням. Відмовити у задоволенні цивільного позову в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу, потерпілого та прокурора, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня прибуття та постановки на облік у виправному центрі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 150000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди 20000 грн. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком, 25.03.2017 року, близько 21-00 год. в м. Гуляйполе Запорізької області, ОСОБА_10 , керуючись хуліганськими мотивами, маючи умисел на пошкодження надгробних пам`ятників, які знаходяться в місці поховання, шляхом вільного доступу, зайшов на територію «Ворошиловського кладовища», що розташоване по вул. Ворошилова, де підійшовши до надгробних пам`ятників похованих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , металевим молотом, який приніс з дому, навмисне почав наносити удари по вищевказаним надгробним пам`ятниками, чим самим пошкодив їх, причинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 75 000.00грн.

Крім того, 22.07.2017 року, близько 22-00год. в м. Гуляйполе Запорізької області. ОСОБА_12 , діючи повторно, керуючись хуліганськими мотивами, маючи умисел на пошкодження надгробних пам`ятників, які знаходяться в місці поховання, шляхом вільного доступу, зайшов на територію «Ворошиловського кладовища», що розташоване по вул. Ворошилова, де підійшовши о надгробних пам`ятників похованих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 металевим молотом, який приніс з дому, навмисне почав наносити удари по вищевказаним надгробним пам`ятниками, чим пошкодив їх, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 75 000,00грн.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_6 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 297 КК України.

Доводи обвинуваченого щодо необґрунтованої суворості обраного йому судом першої інстанції порядку відбування покарання, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до визначених у ст. 65 КК України правових орієнтирів особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Критеріями обрання саме такого заходу примусу є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Метою покарання згідно з ч. 2 ст. 50 КК України є не лише кара, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів. Реалізація названої мети є одним із аспектів виконання визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, якими, зокрема, є: захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, у тому числі потерпілих.

Крім кари винного як справедливої відплати за вчинене, відновленню порушених злочинними діями прав потерпілих покликані сприяти і визначені законом компенсаційні механізми, зокрема відшкодування шкоди.

Таким чином, каральна функція покарання не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. Виходячи з наведеного не може вважатися справедливим обрання більш суворого покарання з огляду лише на тяжкість злочину, без урахування інших обставин справи, в тому числі посткримінальної поведінки винного й відомостей, які його всебічно характеризують.

При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Одним із таких дискреційних повноважень є право суду на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених цією статтею умов та достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Наведених вимог суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Мотивуючи прийняте рішення щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі з реальним відбуттям, суд переважно виходив з тяжкості вчинених ним злочинів, клопотання мешканців м. Гуляйполя, а також із факту нездійснення обвинуваченим відшкодування шкоди.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, зроблено без врахування вищевказаних вимог закону, а також всіх даних про особу обвинуваченого та обставин провадження, хоча більшість з них формально перераховані судом, але не враховані повною мірою.
Зокрема, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 має постійне місце проживання, є фізичною особою - приватним підприємцем (працює на місцевому ринку), його похилий вік 59 років, стан здоров`я, має ішемічну хворобу серця, дифузний кардіосклероз (а.с. 162), згідно висновків судово-психіатричної експертизи має психічний розлад у вигляді легкого розладу особистості внаслідок органічного ураження головного мозку (церебральний атеросклероз), що не позбавляло його здатності усвідомлять свої дії та керувати ними під час вчинення злочинів, але, на думку колегії суддів, дратливість, емоційна нестійкість та нестійкість уваги, стало основною причиною мотивів вчинених ним злочинів проти потерпілого ОСОБА_8 .
Доводи суду про те, що одною із підстав для призначення обвинуваченому реального покарання стало клопотаннямешканців м. Гуляйполя про призначення ОСОБА_6 суворого покарання, є необґрунтованими, оскільки, по перше, вищевказані психічні розлади останнього є підставами для поблажливого ставлення суспільства до таких осіб, оскільки асоціальна характеристика мешканцями ОСОБА_6 , не обов`язково свідчать про негативну характеристику самого обвинуваченого, а по - друге, суд не мав права враховувати ці клопотання про призначення обвинуваченому суворого покарання, оскільки відповідно до вимог п. 26 ч. 1 ст. 3 КПК України, дані особи не відносяться до учасників судового провадження, а тому не мають права звертатися до суду з таким клопотанням.

Враховуючи, що ОСОБА_6 після ухвалення вироку, зробив переказ потерпілому на суму 20 000 грн. в рахунок відшкодування завданих ним збитків, але потерпілий не погодився прийняти поштовий переказ, у зв`язку з чим кошти повернулися обвинуваченому назад (а.с. 185), висновки органів пробації про можливість застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України (а.с. 34), а також те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої обвинувачений не уникнув за вчиненні ним злочини, а також другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів вважає, що за таких обставин, виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням з трирічним іспитовим строком з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Обґрунтованими є доводи апелянта і про незаконність рішення суду про стягнення з нього на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 150 000 грн., з огляду на наступне.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 91 КПК встановлено, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як передбачено пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК, необхідним засобом доказування розміру заподіяних кримінальним правопорушенням матеріальних збитків є висновок експертизи, проведеної з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, у тому числі з попередженням експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , останньому інкримінувалося пошкодження двох надгробних пам`ятників на загальну суму 150 000 грн. Однак судової експертизи для вирішення даного питання у встановленому ст. ст. 242, 332 КПК порядку проведено не було. Натомість, розмір вказаних збитків визначено лише на підставі двох квитанцій, підписаних ОСОБА_13 , згідно яких потерпілий ОСОБА_8 заплатив за кожен надгробний пам`ятник, які були пошкоджені, по 75 000 грн. (а.с. 7).

Більш того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що, по-перше, потерпілий ОСОБА_8 платив за надгробні пам`ятники своєму родичу, а по-друге, перша квитанція була видана ще 15.09.2016 року, тобто до вчинення злочинів обвинуваченим ОСОБА_6 .

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає сумнівними, з точки зору достовірності, дані квитанції, що є підставою для скасування вироку в частині вирішення цивільного позову по стягненню з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 150000 грн., з призначенням розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Приймаючи до уваги викладене, а також те, що вчиненні обвинуваченим ОСОБА_6 злочини, відносяться до злочинів з формальним складом (для визнання яких достатньо самого факту скоєння суспільно небезпечного діяння, в даному випадку пошкодження останнім молотом пам`ятників), колегія суддів враховуючи, що суспільно небезпечні наслідки у диспозиції ч. 3 ст. 297 КК України не вказані, вважає можливим виключити із мотивувальної частини вироку по кожному епізоду злочину, спричинення ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 75 000 грн., щоб не скасовувати повністю вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

ухвалила:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 (чотирьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та на підставі ст. 76 цього Кодексу покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Виключити з вироку посилання на спричинення 25.03.2017 року та 22.07.2017 року ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 75 000 грн.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року в частині вирішення цивільного позову по стягненню з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 150000 грн., скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: