Постанова
іменем України
31 січня 2019 року
м. Київ
справа № 489/2741/17
провадження № 51-5254км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0006760 (об`єднаному з № 0004893) за обвинуваченням
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Сімферополь, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 24 жовтня 2017 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 24 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів, за які його засуджено за вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 24 жовтня 2017 року та за даним вироком, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання засудженому постановлено обчислювати з 24 листопада 2017 року, в який на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 жовтня 2016 року по 24 листопада 2017 року. При цьому, період попереднього ув`язнення з 29 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у вересні 2016 року, діючи повторно, проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_7 , ТВ тюнер "Eurosky", вартістю 680 грн. та чайний сервіз вартістю 70 грн., заподіявши потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 750 грн.

Крім того, 11 вересня 2016 року в період часу з 10 години до 11 годину 40 хвилин, діючи повторно, ОСОБА_6 проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_8 комп`ютерний монітор "LG", вартістю 1000 грн., радіотелефон "Panasonik", вартістю 400 грн., електричний чайник, вартістю 500 грн., столовий набір вартістю 1500 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 3400 грн.
Апеляційний суд Миколаївської області ухвалою від 15 березня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, засуджений посилається на те, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження без його участі, а також без участі захисника. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки в ній не наведені належні та достатні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Крім того, вказує на неправильне застосування судами положень ч.5 ст.72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, оскільки доводи останнього щодо його неналежного повідомлення про дату та час апеляційного розгляду та проведення розгляду без його участі є обґрунтованими, що призвело до порушення права на захист.
Мотиви суду
Відповідно до ч.1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Як встановлено у ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Пунктом «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції як одна з основних засад судочинства.

Як слідує зі змісту статей 342, 345, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що не погодившись з вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_6 , який утримувався під вартою, подав апеляційну скаргу. Про своє бажання брати участь у апеляційному розгляді ОСОБА_6 не зазначив.
Водночас, до початку апеляційного розгляду на електронну пошту суду апеляційної інстанції надійшла заява адвоката ОСОБА_9 , в якій остання зазначила, що вона є захисником ОСОБА_6 , однак не зможе брати участь у судовому засіданні, яке призначене на 15 березня 2018 року, з огляду на що просила провести апеляційний розгляд за її відсутності.
Разом з тим, як слідує із зафіксованого на технічному носії інформації перебігу судового засідання 15 березня 2018 року, апеляційний суд взагалі не обговорював питання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_9 .
При цьому суд апеляційної інстанції не звернув увагу, що адвокат ОСОБА_9 раніше не брала участі у цьому кримінальному провадженні як захисник, до матеріалів справи не долучені будь-які документи щодо її повноважень, дані на підтвердження того, що цей захисник завчасно повідомлений у встановленому законом порядку про дату, час та місце апеляційного розгляду, у матеріалах справи також відсутні.
Проведення розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції без участі захисника за наведених обставин безумовно свідчить про порушення права ОСОБА_6 на ефективний захист.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 47 КПК України, захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
З огляду на практику Європейського суду застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на ефективну правову допомогу захисника, у тому числі безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну правову допомогу захисника, який, у разі необхідності, залучається офіційно, не є абсолютним, але воно є однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Саме призначення захисника не забезпечує ефективного захисту, оскільки такому захиснику можуть перешкоджати у виконанні його обов`язків, або він може ухилятися від їх належного виконання.
Матеріали справи свідчать про те, що адвокат ОСОБА_9 на виконання своїх обов`язків як захисника не вжила жодних заходів, направлених на захист обвинуваченого. Як для ознайомлення з матеріалами справи, так і в судове засідання для участі в апеляційному розгляді захисник не з`явилась, обмежившись лише формальною вказівкою у направленій апеляційному суду заяві про те, що підтримує апеляційну скаргу свого підзахисного.
Наведені обставини свідчать, що під час апеляційного розгляду було порушене право ОСОБА_6 на ефективний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про неправильне застосування положень ч.5 ст.72 КК України також є слушними, оскільки за вимогами ст.ст.4 та 5 КК України строк попереднього ув`язнення щодо особи, до якої після 20 червня 2017 року продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення, підлягає зарахуванню відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід виконати вказівки касаційного суду, судовий розгляд провести з дотримання вимог Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
При цьому, враховуючи, що вирішення питання про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, можливе лише після усунення апеляційним судом наведених у даній постанові порушень, його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3