В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого судді Сєдих А.В.

суддів Гєрцика Р.В., Куракової В.В.

секретаря Пораскевіної Н.П.

за участю прокурора Сластіна С.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника Здора К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2018 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Великобілозерського району Запорізької області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, не судимого, військовослужбовця військової служби за контрактом, старшого навідника 2 гаубічного самохідно-артилерійського взводу 6 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини А0666, солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 407 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає обов'язки покладені на нього судом.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, солдат ОСОБА_1, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, перебуваючи на посаді старшого навідника 2 гаубичного самохідно-артилерійського взводу 6 гаубичної самохідно-артилерійської батареї 2 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини А0666, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 17, 30, 37, 127, 128, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов'язків, 24.07.2017 близько 06 год. 00 хв. без поважних причин самовільно залишив 2 гаубичний самохідно-артилерійський дивізіон військової частини А0666, який розташований поблизу н.п. Ближнє Волноваського району Донецької області та до моменту самостійного повернення 07.12.2017 на місце несення служби - військової частини А0666, м. Волноваха Донецької області, незаконно перебував за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Ухвалити новий вирок за яким визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції помилково здійснено кваліфікацію вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення за ч.3 ст. 407 КК України, хоча необхідно було кваліфікувати його дії за ч.4 ст. 407 КК України являються слушними та обґрунтованими, з таких підстав.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, дії ОСОБА_1 були перекваліфіковані з ч.4 ст. 407 КК України на ч.3 ст. 407 КК України, та зазначено що на час скоєння злочину обвинуваченим, а саме у період з 24 липня 2017 року по 06 грудня 2017 року (більше місяця) особливий період не діяв, у зв'язку з чим дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 407 КК України, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез'явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.

Однак з такими твердженнями районного суду колегія суду поголитись не може та зазначає, що Верховним Судом однозначно сформульовано позицію щодо тлумачення поняття «особливий період», а саме часу його настання та тривалості.

Відтак особливий період діє в Україні від 17 березня 2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про скасування особливого періоду, як і рішення про демобілізацію військовослужбовців, прийнятих на військову службу за контрактом на строк до закінчення особливого періоду, не приймав.

Таким чином, Верховним Судом, забезпечено єдність правозастосовної практики та дотримання правової позиції, відповідно до якої особливий період на даний час в Україні діє.

У зв'язку з наведеним та беручи до уваги позицію Верховного Суду, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч.4 ст. 407 КК України, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез'явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.

Таким чином доводи прокурора про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч.4 ст. 407 КК України являються слушними та підлягають задоволенню.

Доводи прокурора про те, що призначене покарання з випробуванням, а саме на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, обвинуваченому ОСОБА_1 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, являються слушними з таких підстав.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції враховано те, що останній вчинив злочин середньої тяжкості, не має судимостей, за місцем служби характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, прийнято до уваги як ознаку, що пом'якшує покарання щире каяття. Також судом враховано, що частина, в якій проходив службу ОСОБА_1 під час її залишення знаходилась біля населених пунктів, на території яких здійснюється антитерористична операція, та на підставі зазначеного суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_1 не пов'язаного з ізоляцією від суспільства.

Із зазначеними висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки хоча місцевим судом і враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, однак фактично не перевірив дотримання приписів статей 50, 65 КК України, а відтак і правомірності застосування ст. 75 КК України.

Зокрема, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що обвинувачений вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, за місце служби характеризується посередньо, скоїв злочин у скрутний період для держави, коли частина території являється окупованою, також судом першої інстанції в повній мірі не враховано того, що частина де проходив службу ОСОБА_1 під час її залишення знаходилась біля населених пунктів, на території яких здійснюється антитерористична операція.

Також апеляційний суд зазначає, що в ході розгляду апеляційної скарги прокурора, ОСОБА_1 тривалий час скривався від суду та перебував у розшуку, що характеризує його з негативної сторони та показує його ставлення до скоєного кримінального правопорушення.

Крім того, апеляційним судом приймається до уваги те, що під час знаходження ОСОБА_1 у розшуку ним було повторно самовільно залишено військову частину на тривалий час, та це вказує на його зухвалу поведінку та те, що він не зробив для себе висновків щодо скоєного ним злочину, що дає підстави вважати про те, що ОСОБА_1 не розкаюється у його скоєнні.

Сукупність наведених обставин ставить під сумнів висновки суду про можливість застосування до ОСОБА_1 інституту звільнення від покарання та можливості його виправлення без відбування заходу примусу.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням невмотивованим, а обраний ОСОБА_1 із застосуванням ст. 75 КК України захід примусу таким, що суперечить визначеним у статтях 50, 65 КК України меті та загальним засадам призначення покарання, як про це слушно наголошується у апеляційній скарзі прокурора.

Що стосується покарання яке необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_1, колегія суддів вважає, з урахуванням вищезазначених обставин, періоду в який він його скоїв, особу останнього, що покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк буде необхідним, законним та обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

На підставі зазначеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині незаконності призначеного покарання з випробуванням є слушними та заслуговують уваги, та у зв'язку з цим колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_1 покарання з випробуванням.

Суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2018 року відносно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання та в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.3 ст. 407 КК України.

Визнати винним ОСОБА_1 за ч.4 ст. 407 КК України та призначити покарання за ч. 4 ст. 407 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_1 обчислювати з моменту затримання з 15 листопада 2018 року

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: