Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/135/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 393 (183) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2019 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегія суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000658 за апеляційною скаргою прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, освіта початкова середня, учень Новоукраїнської загальноосвітньої школи № 8 м. Новоукраїнка на екстернатній формі навчання, не працює, не одружений, на утримані неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, раніше судимий:
- вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 за ч.3 ст.185, із застосуванням положень статей 104, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим терміном 1 рік;
- вироком Новоукраїнського районного суду від 23.11.2016 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, який змінений ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 27.02.2017 та на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці позбавлення волі;
- вироком Новоукраїнського районного суду від 15.08.2017 за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України призначено остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
З 14.03.2017 утримується під вартою в УВП №14 м. Кропивницький на підставі вироку суду та на період судового розгляду кримінального провадження за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.1 ст.393 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.08.2017, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Строк відбування покарання за цим вироком рахувати з 14.03.2017,
за участі сторін кримінального провадження:
- прокурора ОСОБА_8 ,
- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі здійснив втечу з-під варти, за наступних обставинах.
Обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№14)» м. Кропивницький за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23.11.2016, який змінено ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 27.02.2018.
З метою забезпечення проведення судового засідання у розгляді кримінального провадження №0000087 від 23.01.2017, Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області через установу виконання покарання №14 викликано обвинуваченого ОСОБА_7 на 31 липня 2018 року, та який був доставлений конвойним нарядом ІТТ №5 ГУНП в Кіровоградській області до приміщення суду за адресою вул. Соборна, 34, м. Новоукраїнка Кіровоградської області.
31.07.2018 ОСОБА_7 , перебував у камері № 2 приміщення Новоукраїнського районного суду де у останнього виник намір на втечу з-під варти. З метою реалізації свого злочинного наміру, 31.07.2018 близько 20 години, більш точного часу слідством та судом не встановлено, діючи умисно, скориставшись тим, що на нього ніхто не звертає уваги та впевнившись, що його злочинні дії не будуть помічені, таємно, самовільно відчинив двері до камери, та без належного дозволу і законних підстав залишив територію Новоукраїнського районного суду, а саме переліз через паркан, який огороджував вказану територію, після чого попрямував у невідомому напрямку.
01.08.2018, о 12.35 год. на автодорозі «Кропивницький - Платонове» 63 км, обвинуваченого ОСОБА_7 затримано працівниками Добровеличківського відділу поліції Новоукраїнського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині обрахування строку відбування покарання за цим вироком з 14.03.2017.
Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.1 ст.393 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 15.08.2017 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Строк відбування покарання обраховувати з моменту проголошення вироку та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 01.08.2018 по 29.09.2018. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини зазначає, що вирок суду є незаконним, підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, ОСОБА_7 в період з 14.03.2017 по 20.11.2018 відбував покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 23.11.2016 за виключенням строку перебування під запобіжним заходом у вигляді тримання під вартою (з 12.35 год. 01.08.2018 по 12.35 год. 29.09.2018) та строку перебування на волі внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.393 КК України. Таким чином строк відбування покарання за оскаржуваним вироком від 20.11.2018 не може обраховуватися з 14.03.2017, оскільки даний строк не є строком попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні.
Також судом першої інстанції не застосовано норму ч.5 ст.72 КК України, щодо зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Крім того, при призначенні обвинуваченому покарання судом враховані обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які в ході судового розгляду встановлені не були, що в свою чергу унеможливлює призначення ОСОБА_7 справедливого покарання.
За даних обставин має місце неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог статей 407, 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення вимог апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, за таких обставин.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.1 ст.393 КК України, як втеча з-під варти, вчинена особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України, а тому ці обставини, не перевіряються відповідно до ч.1 ст. 404 цього Кодексу.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинувачений вчинив злочин середньої тяжкості.
Як особа ОСОБА_7 за місцем проживання з сусідами підтримував нормальні відносини, скарг не надходило, характеризується посередньо, навчався в Новоукраїнській загальноосвітній школі №8 м. Новоукраїнка на екстернатній формі навчання, 4 клас, не працюючий, не одружений, на утримані неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, раніше неодноразово судимий. Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання, не встановив.
Враховуючи зазначене суд вірно дійшов висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в місцях позбавлення волі та призначив покарання в межах санкції, встановленої ч.1 ст.393 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.71 цього Кодексу, яке апеляційний суд вважає справедливим оскільки відповідає меті покарання та запобігатиме вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Однак суд першої інстанції в частині обрахування строку відбування ОСОБА_7 покарання за оскаржуваним вироком, а саме з 14.03.2017, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 , за вироком Новоукраїнського районного суду від 23.11.2016, який змінений ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 27.02.2017, відбуває покарання у виді позбавлення волі з 14.03.2017 та знаходиться в ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№14)».
31 липня 2018 року ОСОБА_7 був конвойований із установи виконання покарання №14 до Новоукраїнського районного суду для проведення судового засідання в іншому кримінальному провадженні та поміщений у камеру № 2 звідки приблизно о 20.00 год. здійснив втечу, однак був затриманий працівниками поліції 01.08.2018 о 12.35 год.
За фактом втечі з-під варти, вчиненої ОСОБА_7 як особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, були внесені відомості до ЄРДР за ч.1 ст.393 КК України та відповідно ухвали слідчого судді Новоукраїнського районного суду від 02.08.2018 щодо ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 59 днів з 12.35 год. 01.08.2018 по 12.35 год. 29.09.2018. За наслідками розгляду справи суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 393 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 71 КК України та до покарання, призначеного за новим вироком, лише частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а не шляхом повного приєднання призначеного покарання за попереднім вироком.
Враховуючи зазначене суд дійшов помилкового висновку про те, що строк відбування покарання за оскаржуваним вироком від 20.11.2018 необхідно рахувати з 14.03.2017, оскільки у даному кримінальному провадженні з 14.03.2017 по 31.07.2018 обвинувачений відбував покарання за іншим вироком, а тому даний строк не є строком попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні.
Крім того, ухвалюючи вирок при визначені ОСОБА_7 остаточної міри покарання за ч.1 ст.393 КК України, суд не застосував норму ч.5 ст.72 КК України, щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 01.08.2018 ( з моменту його затримання) по день набрання вироком законної сили.
За даних обставинсудом першої інстанції при ухвалені вироку було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог статей 407, 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині, є слушними та підлягають задоволенню.

Твердження прокурора про те, що строк відбування покарання обвинуваченому необхідно рахувати з моменту проголошення вироку та необхідності зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.08.2018 саме по 29.09.2018, апеляційний суд вважає безпідставними, за наступних обставин.
ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні вчинив злочин 31.07.2018, був затриманий 01.08.2018, йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою де він і перебуває, а тому обвинуваченому підлягає зарахуванню у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.08.2018 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі в редакції Закону України від 18.05.2017 №2046-VIII.

Посилання прокурора на те, що при призначенні обвинуваченому покарання судом були враховані обставини, що пом`якшують покарання, які в ході судового розгляду встановлені не були, що в свою чергу унеможливлює призначення ОСОБА_7 справедливого покарання, та необхідності призначення обвинуваченому за ч.1 ст.393 КК України з врахуванням положень ч.1 ст.71 цього Кодексу, остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
Так суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок встановив та зазначив обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що відповідає вимогам ч.3 ст. 374 КПК України. Крім того прокурором не вмотивовано в апеляційній скарзі, що покарання саме у виді позбавлення волі на строк 6 років, тобто більше лише на 6 місяців від призначеного судом покарання, буде справедливим, відповідатиме меті покарання та запобігатиме вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині обчислення строку відбування покарання.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині обчислення строку відбування покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.393 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 15.08.2017 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 01 серпня 2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 №2046-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.08.2018 з моменту його затримання по 28.02.2019 включно по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді підписи

Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2