ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 535/83/18 Номер провадження 11-кп/814/247/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції - начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 07 червня 2018 року по кримінальному провадженню , внесеному до ЄРДР за № 0000376 17.10.2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:

-11.10.2017 року Котелевським районним судом Полтавської області, за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України,

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 07 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Відповідно до ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11.10.2017 року, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді шести років двадцяти днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 30.11.2017 року.

До набрання вироком законної сили залишено обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази: речові докази по справі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонений, маса якого в висушеному стані становить 4,447 г, 4,519 г, 207,518 г; особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, маса якого в висушеному стані становить 0,016 г; п`ять насінин коноплі; два марлеві тампони зі змивами та два контрольні відрізка на бинт з правої та лівої долонь затриманого ОСОБА_7 , які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Котелевського ВП ГУНП в Полтавській області знищено;

- чоловічу куртку з синтетичної тканини чорного кольору з чорною блискавкою; чоловічі штани спортивні з синтетичної тканини чорного кольору, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Котелевського ВП ГУНП в Полтавській області, та мобільний телефон «Lenovo» ІМЕІ НОМЕР_1 , який приєднаний до матеріалів даного кримінального провадження, повернуто власнику - обвинуваченому ОСОБА_7 ;
- мобільний телефон «Nokia» IMEI НОМЕР_2 , з сім-карткою абонентського номеру телефону НОМЕР_3 , передані на зберігання ОСОБА_11 вважати повернутими його власнику - ОСОБА_11 ;
- мобільний телефон «Nokia» IMEI 1- НОМЕР_4 , IMEI 2- НОМЕР_5 , з сім-картами оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_6 та «Київстар» НОМЕР_7 , передані на зберігання ОСОБА_12 вважати повернутими його власнику ОСОБА_12 ;

- мобільний телефон «Lenovo» IMEI 1- НОМЕР_8 , IMEI 2- НОМЕР_9 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_10 та флеш-карткою 8 Гб, передані на зберігання ОСОБА_13 вважати повернутими його власнику ОСОБА_13

- оптичні диски № 30 від 26.10.2017 року та № 31 від 26.10.2017 року, флеш-накопичувачі (оптичні носії інформації) № 32 від 26.10.2017 року та № 38 від 18.11.2017 року, які приєднані до матеріалів кримінального провадження зберігати в матеріалах даного кримінального провадження.

- гроші, які одержані внаслідок вчинення злочину та які були предметом злочину та визнано речовим доказом, а саме: грошових коштів у сумі 270 грн. купюрами номіналом по 50 грн. 5 шт., та 1 купюра номіналом 20 грн., передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Котелевського ВП ГУНП в Полтавській області конфіскувати в дохід держави.

За вироком суду ОСОБА_7 вчинив злочини в сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 влітку 2017 року (точний час вчинення злочину не встановлено) діючи з прямим умислом, всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», на присадибній ділянці за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , зірвав декілька дикоростучих рослин коноплі, чим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та переніс до господарства за адресою: АДРЕСА_1 , де частину рослин коноплі подрібнив, чим незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс, та переніс до господарства за адресою: АДРЕСА_1 , де почав зберігати без мети збуту для власного вживання, а частину рослин почав зберігати в приміщенні нежилого будинку за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту для власних потреб. 30.11.2017 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні зали вилучено саморобний пристрій для куріння наркотиків, виготовлений з двох частин полімерних пляшок, на внутрішній поверхні якого міститься екстракт канабісу, який віднесений до особливо небезпечного наркотичного засобу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,016 г. Також в даному приміщенні на шафі виявлено паперовий згорток з речовиною, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 15,094 г. Також, під час обшуку в господарстві за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні нежилого будинку на горищі та в одній з кімнат виявлено речовину, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 192,424 г. Загальна вага вилучених наркотичних засобів становить 207,534 г.

Крім того, 18.11.2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно, всупереч вимог Законів України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», домовився з громадянином під вигаданими даними ОСОБА_14 , про збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено законом канабісу. Після цього зустрівся з невстановленою органами досудового розслідування особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, від якої отримав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, чим придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту. Після цього, ОСОБА_7 того ж дня, близько 16:27 год., перебуваючи біля магазину «Автосвіт», що розташований за адресою: Полтавська область, смт Котельва, вул. Полтавський шлях (Жовтнева), 230-а, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, за гроші у сумі 120 грн. особисто збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_14 речовину, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено законом канабісом, маса якого у висушеному стані становить 4,447 г.

Також, 19.11.2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, всупереч вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», домовився засобами мобільного зв`язку зі свої знайомим ОСОБА_13 , про збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено законом канабісу. Після цього зустрівся з невстановленою органами досудового розслідування особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, від якої отримав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, чим придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту. Після цього, ОСОБА_7 того ж дня, близько 17:30 год., перебуваючи біля магазину «Перлина», що розташований за адресою: Полтавська область, смт Котельва, вул. Полтавський шлях (Жовтнева), 325, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, за гроші у сумі 250 грн. особисто збув громадянину ОСОБА_13 речовину, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено законом канабісом, маса якого у висушеному стані становить 12,526 г.

Крім цього, 19.11.2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, всупереч вимог Законів України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», домовився засобами мобільного зв`язку зі свої знайомим ОСОБА_12 , про збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено законом канабісу. Після цього зустрівся з невстановленою органами досудового розслідування особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, від якої отримав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, чим придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту. Після цього, ОСОБА_7 того ж дня, близько 22:00 год., перебуваючи в господарстві ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, незаконно, особисто збув громадянину ОСОБА_12 речовину, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено законом канабісом, маса якого у висушеному стані становить 1,142 г.

Також, 30.11.2017 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, всупереч вимог Законів України « Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», домовився з громадянином під вигаданими даними ОСОБА_14 , про збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено законом канабісу. Після цього зустрівся з невстановленою органами досудового розслідування особою матеріали досудового розслідування щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, від якої отримав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, чим придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту. Після цього, у той же день ОСОБА_7 близько 18:00 год., перебуваючи у підвалі житлового багатоповерхового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, незаконно, за гроші у сумі 120 грн. особисто збув громадянину під вигаданими даними ОСОБА_14 речовину, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено законом канабісом, загальна маса якого у висушеному стані становить 4,519 г.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які її подали

Обвинувачений ОСОБА_9 у принесеній апеляційній скарзі просить вирок суду щодо нього змінити та пом`якшити призначене покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі , за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого; відповідно до ст. 71 КК України до покарання , призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11.10.2017 року і остаточно призначити покарання у виді 4 років 20 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Апеляцію обґрунтовує тим, що він вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаюється, задовільно характеризується за місцем проживання та позитивно як колишній член Котелевської районної громадської організації «Фізкультурно- спортивний клуб «Гелон».

Крім того, на переконання можливості пом`якшення призначеного йому покарання обвинувачений зазначає, що відповідно до медичного висновку він здоровий, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що свідчить про відсутність у нього наркотичної залежності.

Також апелянт вказує, що збут наркотичних засобів за епізодом 18.11.17 та 30.11.17 року ним було вчинено через провокування працівників поліції , а тому ця обставина повинна бути враховано для пом`якшення йому покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме : неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання та особі обвинуваченого ОСОБА_9 через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавленні волі, з конфіскацією всього належного йому майна;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно призначити 7 років 6 місяців позбавленні волі;

- згідно ст. 71 КК України до покарання , призначеного за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду від 11.10.17 року і остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 7 років 6 місяців 8 днів позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- долю речових доказів вирішити на підставі ст. 100 КПК України , а саме : чоловічу куртку з синтетичної тканини чорного кольору з чорною блискавкою; чоловічі штани спортивні з синтетичної тканини чорного кольору, мобільний телефон «Lenovo» ІМЕІ НОМЕР_1 , які належать обвинуваченому ОСОБА_9 знищити;

- в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що місцевий суд , призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю вироків неправильно застосував положення ст. 71, 72 КК України.

Так, за попереднім вироком Котелевського районного суду від 11.10.17 року він був засуджений до покарання у виді 80 годин громадських робіт, з яких відбув лише 12 годин, проте суд у резолютивній частині невірно обрахував невідбуту частину покарання та невірно перевів менш суворий вид покарання у більш суворий , оскільки невідбута частина покарання за цим вироком склала 68 годин громадських робіт, тому відповідно до ст. 72 КК України вона відповідає 8 дням позбавлення волі. Як наслідок за новим вироком обвинуваченому неправильно призначено покарання у виді 6 років 20 днів позбавленні волі, хоча невідбута частина покарання за попереднім вироком складає 8 днів позбавлення волі.

Щодо невідповідності покарання через його м`якість прокурор вказує, що допитаний 15.01.18 року під час досудового розслідування обвинувачений відмовився надавати показання, а за ст. 307 КК України винним себе не визнавав, тільки на завершення досудового слідства часткового визнав вину, що виклює щире каяття. Окрім цього, судом недостатньо враховано кількість епізодів і злочинів, їх тяжкість, особу винного, який є раніше судимим і має не зняту і непогашену судимість, наявність однієї обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину, надання обвинуваченим суперечливих показів.

Крім того, судом неправильно застосовано ст. 100 КПК України та безпідставно повернуто обвинуваченому ОСОБА_9 його речі , які є речовими доказами та які повинні бути знищені у зв`язку з тим, що обвинуваченому призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та його адвокат свою апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав. Заперечували з приводу задоволення апеляції прокурора.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав частково та просив виправити помилку щодо призначення покарання за правилами статті 71 КК України. Заперечував з приводу задоволення апеляції обвинуваченого.

Мотиви суду

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Так , судом правильно встановлено фактичні обставини по справі , надано їм правильну юридичну оцінку та вірно кваліфіковані дії обвинуваченого за ст.ст.309 ч.1 , 307 ч.2 КК України. Питання щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не ставиться. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів.

Що стосується доводів апеляції обвинуваченого про наявність провокації за епізодами від 18.11.17 та 30.11.17 року , колегія суддів вважає їх непереконливими.

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Водночас , як пояснював в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений , він постійно спілкувався із особами , які є його друзями. З вказаними особами вони спільно вживали наркотичну речовину. Одному із вказаних осіб він і реалізував наркотичну речовину , яку придбав саме для цього. Та обставина , що один із його друзів (за його словами) виявився (нібито) саме тією «залегендованою» особою , не утворює ознак провокації злочину в розумінні практики ЄСПЛ.

Не заслуговують на увагу , на думку колегії суддів , також і доводи апеляцій прокурора щодо призначення покарання , яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину через його м`якість та обвинуваченого щодо призначення покарання , яке не відповідає ступеню тяжкості через його суворість.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції послався на положення статті 65 КК України , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , дані про особу винного та обставини , що обтяжують та пом`якшують покарання.

При цьому , обставиною , що обтяжує покарання , суд визнав рецидив злочину , а обставиною , що пом`якшує покарання - щире каяття.

Із вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
Перевіряючи доводи апеляцій прокурора та обвинуваченого колегія суддів звертає увагу , що покарання є не карою , а заходом примусу , який застосовується від імені держави. Вирішальною ознакою справедливого покарання є його необхідність і достатність для виправлення засудженого , а також запобігання вчиненню нових злочинів , як засудженим так і іншими особами.
Обвинувачений ОСОБА_7 хоча і вчинив злочин в період відбування покарання за попереднім вироком , проте цей злочин був не тяжким та не був пов`язаним із незаконним обігом наркотиків.
Не вбачає колегія суддів також і підстав для застосування в даному випадку положень статті 69 КК України та призначення покарання нижче від нижчої межі санкції статті передбаченої статтею 307 ч.2 КК України на чому наполягає в своїй апеляції обвинувачений.
На думку колегії суддів те покарання , яке було застосовано судом першої інстанції в повній мірі відповідає приписам статей 50,65 КК України і є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним та іншими особами нових злочинів.
Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим , як про це наголошується в апеляції прокурора через його м`якість , а в апеляції обвинуваченого через його суворість , не вбачається.
Разом з тим , призначаючи обвинуваченому покарання за правилами статті 71 КК України суд першої інстанції припустився помилки , а тому доводи апеляції прокурора в цій частині є слушними.

Відповідно до приписів ч.1 ст.71 КК України , якщо засуджений після постановлення вироку , але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин , суд до покарання , призначеного за новим вироком , повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому , варто враховувати , що перевод одного виду покарання в інший має бути здійснено із дотриманням правил статті 72 ч.1 КК України за якою при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання у виді громадських робіть переводиться в більш суворий вид у виді позбавлення волі виходячи із співвідношення , коли одному дню позбавлення волі відповідають вісім годи громадських робіт.

Як вбачається із матеріалів провадження , за попереднім вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11 жовтня 2017 року ОСОБА_7 був засуджений за ст.190 ч.1 КК України до 80 годин громадських робіт із яких відбув лише 12 годин , тобто невідбута частина становить 68 годин , що у співвідношенні до позбавлення волі згідно правил статті 72 КК України відповідає 8 дням позбавлення волі.

Водночас , призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами статті 72 ч.1 КК України і застосувавши при цьому принцип часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком , суд остаточно визначив 6 років 20 днів позбавлення волі , що суперечить правилам статті 72 ч.1 КК України.

Застосовуючи правила статті 71 КК України колегія суддів вважає , що в даному випадку слід застосувати правило повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11.10.2017 року.

Що стосується доводів апеляції прокурора про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку обставини , що пом`якшує покарання обвинуваченого у виді «щирого каяття» , колегія суддів вважає їх непереконливими.

Щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Аналізуючи обставини , за яких щире каяття може бути визнане судом як обставина , що пом`якшує покарання , колегія суддів звертає увагу , що вказані обставини можуть бути встановлені судом на будь-якій стадії судового розгляду.

Як правильно встановлено судом першої інстанції , обвинувачений в судовому засіданні свою вину визнав в повному обсязі і лише пояснював , що деякі епізоди він вчинив через умовляння осіб , яким він збув наркотичний засіб , що розцінює як провокацію. Такої ж позиції обвинувачений дотримується і викладаючи свої вимоги в апеляційній скарзі. Та обставина , що обвинувачений можливо і не визнавав своєї вини під час досудового розслідування не змінює висновків суду першої інстанції , із якими погоджується і колегія суддів.

Що ж стосується доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст.100 КПК України в частині повернення майна обвинуваченому , колегія суддів вважає їх також необґрунтованими , оскільки одяг та мобільний телефон згідно з законом віднесено до переліку того майна, яке не може бути конфісковане за будь-яких умов.

Колегія суддів не може погодитись із доводами апеляції прокурора , що єдиною можливістю виправлення судової помилки в даному випадку є скасування судового рішення та постановлення нового, оскільки це суперечить положенням статей 409,420 КПК.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407 КПК України , колегія суддів Полтавського апеляційного суду ,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення;

Апеляційну скаргу прокурора , що приймав участь в суді першої інстанції - начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково;

Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити;

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.ст.309 ч.1 , 307 ч.2 , 70 ч.1 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого;

На підставі статті 71 КК України до призначеного покарання , повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 11.10.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 8 днів позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого;

В іншій частині вирок суду залишити без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з моменту проголошення судового рішення, а особою, що перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ _________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4