Справа № 127/7032/18
Провадження №11-кп/801/253/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000272 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білогірськ, Амурської області, Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина Білорусії, раніше судимого: 22 січня 2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.ч.1,2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2018 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, діючи повторно, при невстановлених обставинах, місця, дати та часу, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, який зберігав в лівій кишені штанів, без мети збуту.
В подальшому, 18 січня 2018 року о 16:00 годині перебуваючи по вул. Київська біля буд. 45 в м. Вінниця, ОСОБА_8 , був помічений працівниками поліції. В ході проведення поверхневого огляду в його лівій кишені штанів, виявлено та вилучено два паперові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно висновку експерта № 299 від 13.02.2018 в наданій на експертне дослідження порошкоподібні речовини містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. В порошкоподібній речовині, масою 0,3654 г, маса амфетаміну становить 0,1929 г. В порошкоподібній речовині, масою 0,1295 г, маса амфетаміну становить 0,0685 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції справу направити на новий розгляд, оскільки призначене йому покарання є занадто суворим, крім того вказує, що він як під час досудового слідства та судового розгляду наполягав, щоб йому надали перекладача, оскільки він є громадянином Республіки Білорусі та не розуміє української мови, а тому зазначає, що були порушені його конституційні права.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України прийшов до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, проте обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст.71 КК України.
Суд першої інстанції не правильно обрав обвинуваченому початок строку відбування покарання, який має рахуватися з дня ухвалення оскаржуваного вироку суду першої інстанції 06.11.2018 року.
Крім того, просить зазначити про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 частини невідбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.01.2018 року, та виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку вказівку на залишення без змін ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню.
Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироці правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, докази щодо обставин, які ніким не оспорювались судом не досліджувались згідно положень ч.3 ст.349 КПК, скаржником вони не заперечуються, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Також згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні неповнолітню дочку, батьків похилого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, враховуючи вищенаведені обставини, а також розмір психотропної речовини (амфетаміну), на думку колегії суддів наведене дає підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 менш суворого покарання за ч.2 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22.01.2018 року за ч.ч.1,2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки. Злочин за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_8 18.01.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
На підставі ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після встановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті ст.72 цього Кодексу.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 призначити за оскаржуваним вироком суду першої інстанції та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2018 року у виді позбавлення волі строком 4 роки.
ОСОБА_8 необхідно зарахувати в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2018 року, а саме з 18 квітня 2018 року до 20 березня 2019 року.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що під час досудового слідства та судового розгляду він наполягав, щоб йому надали перекладача, оскільки він є громадянином Республіки Білорусі та не розуміє української мови, спростовується журналом судового засідання (а.с.44), згідно якого, останній вказав, що українську мову розуміє, перекладач йому не потрібен, що в ході апеляційного розгляду підтвердив обвинувачений.

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни оскаржуваного вироку, в частині призначеного покарання обвинуваченому.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України суд, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 призначити за цим вироком та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2018 року у виді позбавлення волі строком 4 роки.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2018 року, а саме з 18 квітня 2018 року до 20 березня 2019 року.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 20 березня 2019 року.
Виключити з резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06 листопада 2018 року вказівку на залишення без змін ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом