ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/628/19 Справа № 207/3406/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000689, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 21 березня 2018 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 263 КК України, до покарання у виді трьох років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 71 КК України, остаточно призначено покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі,-

у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

за участю:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України, у виді трьох років п`яти місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року і остаточно призначено покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 13 години 03 жовтня 2017 року по 09 жовтня 2018 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні не обирався. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 39 780 грн., а також судові витрати в користь держави на залучення експерта. Вирішено питання з речовим доказом.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, за які судимість не знята та не погашена, повторно вчинив корисливий злочин проти чужої власності за наступних обставин. Так, повторно, 17.05.2017 року, приблизно о 21.20., ОСОБА_6 знаходився біля будинку № 12 по вул. 9-го Травня, м. Кам`янське, де він зустрічав свою співмешканку ОСОБА_11 , яка знаходилась в потерпілого ОСОБА_10 , у вищевказаному будинку. По дорозі додому вона розповіла ОСОБА_6 , що в кафе «Макс», яке розташоване по вул. Миру м. Кам`янське зустріла знайому ОСОБА_12 , яка там перебувала з потерпілим ОСОБА_10 , після чого він запропонував їм піти до нього додому за адресою АДРЕСА_2 , щоб взяти грошей для придбання спиртних напоїв. Зайшовши до своєї квартири за вказаною адресою, потерпілий ОСОБА_10 в присутності ОСОБА_13 та її знайомої ОСОБА_12 дістав барсетку з шафи, в якій знаходились грошові кошти, документи, золоті вироби, після чого разом пішли купувати спиртні напої, та повернулись до квартири за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_10 . Під час розпивання спиртних напоїв за вищевказаною адресою ОСОБА_13 звернула увагу, що потерпілий залишив в кімнаті за ліжком барсетку, в якій знаходяться документи та золоті вироби.

В той же день, 17.05.2017 року, приблизно о 21:30 годині, ОСОБА_6 , після того, як провів свою співмешканку ОСОБА_11 додому, вирішив повернутись за адресою мешкання потерпілого по АДРЕСА_2 , де керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, зайшов до квартири через вхідні двері, які не були зачинені на замок, і скориставшись тим, що потерпілий та його знайома знаходились на балконі квартири АДРЕСА_3 , та не спостерігали за його діями в кімнаті, таємно викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: браслет чоловічий золотий 585 проби, вага 19 грам, плетіння Бісмарк, вартістю 22 230 грн., браслет чоловічий золотий 585 проби, вага 4 грам, плетіння Бісмарк, вартістю 4 680 грн., каблучка жіноча золота 585 проби, вага 2 грам, вартістю 1170 грн., каблучка жіноча золота 585 проби, вага 1 грам, вартістю 2 340 грн., каблучка жіноча золота 585 проби, вага 1 грам, вартістю 1 170 грн., каблучка жіноча золота 585 проби, вага 1,5 грам, вартістю 1 755 грн., каблучка жіноча золота 585 проби, вага 2 грам, вартістю 2 340 грн., каблучка жіноча золота 585 проби, вага 2 грам, вартістю 2 340 грн., сережки жіночі з камінням білого кольору 585 проби, вага 1,5 грам, вартістю 1 755 грн., загальною вартістю 39780 грн., відповідно висновку судової товарознавчої експертизи № 3162-17 від 11.07.2017 року. Після чого, ОСОБА_6 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду та застосувати до нього положення вимог ст. 69 КК України. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що при призначенні покарання судом не враховано щире каяття, тому вважає, що є підстави для застосування покарання нижче від найнижчої межі за санкцією ч.3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 та вважати його засудженим за ч.3 ст. 185 КК України, у виді трьох років п`яти місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком від 09 жовтня 2018 року та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 71 КК України, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 останній раз засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року за ч.1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць позбавлення волі, а злочин за вироком від 09 жовтня 2018 року обвинувачений вчинив 17 травня 2017 року, тобто до ухвалення вироку в першій справі, тому прокурор вважає, що підлягають застосуванню положення ч.4 ст. 70 КК України.

Прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України, у виді трьох років п`яти місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати покарання невідбуте за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання, за сукупністю злочинів, у виді трьох років шести місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 є аналогічними доводам апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 .

Позиція учасників апеляційного процесу.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційному суді просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарги, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково, а прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Правильність встановлення фактичних обставин в кримінальному провадженню, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 в апеляційних скаргах не оспорюються та відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, не є предметом перегляду в апеляційній інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому більш м`якого покарання ніж передбачено законом, то апеляційний суд вважає їх безпідставними.

Так, відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Під час апеляційного провадження судом не встановлено декількох обставин, що пом`якшують покарання, та які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є обов`язковою умовою для призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про щире каяття, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки цю обставину судом першої інстанції враховано судом першої інстанції як пом`якшуючу під час призначення покарання.
З урахуванням наведеного апеляційний суд приходить до висновку про відсутність двох і більше обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому підстав для застосування ст. 69 КК України, стосовно ОСОБА_6 не має.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, який неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності, за місцем проживання характеризується задовільно, офіційно не працює, у лікаря психіатра не перебуває, але перебуває з 2008 року у лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади в результаті вживання психотропних речовин, синдром залежності F19/2 відповідно до міжнародної класифікації хвороб 10 Психічні розлади та розлади поведінки, що підтверджується листом з КЗ Камянської міської лікарні № 1 (а.с.64).

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України визнав - щире каяття.

Обставин, які б обтяжували покарання відповідно до ст.67 КК України, при розгляді кримінального провадження не було встановлено.

Апеляційний суд вважає, що покарання призначене ОСОБА_6 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. ст.50 і 65 КК України.

В той же час апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурорів, що суд І інстанції під час призначення покарання ОСОБА_6 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_6 останній раз засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року за ч.1 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.
Злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України за яким ОСОБА_6 визнано винним вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року, обвинувачений вчинив 17 травня 2017 року, тобто до ухвалення вироку від 21 березня 2018 року.
Таким чином, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 застосував положення ст. 71 КК України, які не підлягають застосуванню в даному випадку, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково, прокурора ОСОБА_7 задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України, до покарання у виді трьох років п`яти місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком від 09 жовтня 2018 року та за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 березня 2018 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, а обвинуваченим який тримається під вартою, строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту отримання копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4