Справа № 745/586/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/54/19
Категорія - ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000103 від 07.05.2014 року, за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2015 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киріївка Сосницького району Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, який зареєстрований приватним підприємцем, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не має судимостей,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 345 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 345 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_11 4 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Судом визнано доведеним, що 04 травня 2014 року, близько 20 години 30 хвилин, на автодорозі «Сосниця Короп», в районі мосту через річку Убідь, на відстані 200 метрів від будинку АДРЕСА_2 , обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використовуючи предмет схожий на пістолет, погрожуючи вбивством, вимагав від потерпілого ОСОБА_11 негайно передати йому 20 голів домашньої птиці курей бройлерів вартістю 35 гривень за одну голову на суму 700 гривень, яких потерпілий ОСОБА_11 перевозив автомобілем ВАЗ 21063, д.н.з. НОМЕР_1 , з смт. Березна Менського району Чернігівської області до смт. Короп Чернігівської області.

Продовжуючи злочинну діяльність, 10.05.2014 року, близько 21 години, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_12 , який працює слідчим слідчого відділення Сосницького РВ УМВС України в Чернігівській області, погрожував останньому та членам його родини дружині ОСОБА_13 та малолітній донці ОСОБА_14 , застосуванням насильства, у виді заподіяння бейсбольною битою тілесних ушкоджень, у разі неприпинення ОСОБА_12 , виконання службових обов`язків на території Сосницького району Чернігівської області, оскільки слідчий приймав участь у проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відсутністю доказів на підтвердження його вини, а провадження у справі щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що він категорично заперечує свою провину, показання потерпілого ОСОБА_11 та його дружини про наявність у нього пістолета та про намагання заволодіти бройлерами є неправдивими та не відповідають дійсності.

04 травня 2014 року в смт. Сосниця автомобіль під керуванням ОСОБА_11 , порушив Правила дорожнього руху та створив перешкоду для руху його автомобіля, у зв`язку з чим він наздогнав автомобіль потерпілого та зупинив його. ОСОБА_11 , розуміючи, що порушив правила, був знервований, тому агресивно відреагував на його зауваження, намагався вдарити його, а потім палицею розбив фари на його автомобілі. Коли він сказав, що викличе міліцію, то потерпілий запропонував йому забрати бройлерів в рахунок відшкодування пошкоджених фар, на що він відмовився, тоді потерпілий викликав свого кума ОСОБА_15 .

Просить прийняти до уваги, що у разі наявності у нього в руках пістолета, потерпілий не розмахував би палицею, а він сам не чекав якогось кума чи брата, а забрав би бройлерів, якщо вони так були йому необхідні.

Якщо вірити показанням потерпілого та його дружини, то він знаходився в стані алкогольного сп`яніння, агресивно налаштований та з пістолетом у руці, діяв з метою нападу та грабежу, однак жодній особі не завдано ні фізичної, ні матеріальної шкоди.

Коли приїхав ОСОБА_15 , то сказав, що ніхто нічого відшкодовувати йому не буде, оскільки у нього є зв`язки в міліції та прокуратурі, а той факт що відносно ОСОБА_15 справа про притягнення до адміністративної відповідальності була закрита за строками давності, оскільки він не з`являвся до суду, це підтверджує, але суд цього факту не прийняв до уваги.

Не справедливе ставлення до нього у цій справі, за сприяння прокурора ОСОБА_10 , було з самого початку. Коли під час обшуку у нього не знайшли пістолет, то прикували наручниками до лікарняного ліжка, не зважаючи на тяжкість його захворювання, що судом також не було прийнято до уваги.

Працівник поліції ОСОБА_16 підробив у протоколі підпис ОСОБА_17 , який суду пояснював, що 04.05. 2014 року той перебував у місті Києві і нічого не підписував, на що прокурор відразу відреагував та виніс щодо свідка постанову про адміністративну відповідальність.

Під час обшуку поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_19 показали, що була розбита фара його автомобіля, проте суд не прийняв до уваги їх показання.

Заступник начальника Сосницького РВ ОСОБА_20 отримав дисциплінарне стягнення за проведення сумнівного експерименту з приводу розбитої фари. На думку апелянта, усі ці факти свідчать про зловживання слідчими своїм службовим становищем та упереджене ставлення до нього.

Не заперечує свого перебування у квартирі ОСОБА_12 , в одному будинку з яким проживають батьки його дружини, їх доньки часто граються разом, тому цей візит був обумовлений тим, що він хотів зробити пропозицію побудувати невеличкий гральний майданчик. Так званий потерпілий, сам запросив його до квартири, півтори години вони спілкувались. Якби він погрожував та вчиняв насильницькі дії, то сусіди б напевне це чули, а дружина ОСОБА_12 , яка в цей період часу виходила на вулицю, мала можливість повідомити сусідів та міліцію про насильницькі дії з його боку.

Участі під час обшуку у нього в будинку, ОСОБА_12 не приймав, що підтверджується документально, але суд і цей факт залишив поза увагою, надавши перевагу показанням колег потерпілого.

Показання самого потерпілого ОСОБА_12 неодноразово змінювались та мають суперечності, які судом не були усунуті. Його мати та дружина наполягали, що ОСОБА_12 під час обшуку не було, що судом також проігноровано.

Апелянт звертає увагу на упереджений розгляд судом його справи, перекручування фактів, підроблення документів та явне зловживанням службовим становищем.

Захисник адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив про скасування вироку та закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги аргументовані тим, що суд критично оцінив показання ОСОБА_6 щодо непрацюючого покажчика повороту на автомобілі ОСОБА_11 та порушення останнім Правил дорожнього руху, проте не навів жодного обґрунтування таким своїм висновкам. Вважає, що використані судом аргументи для критичної оцінки показань обвинуваченого є сумнівними, базуються на особистих припущеннях суду з метою підтримання необґрунтованого обвинувачення та ухилення від спростування наданих стороною захисту доказів щодо невинуватості обвинуваченого.

Звертає увагу на правдивість показань ОСОБА_6 , яка була підтверджена у судовому засіданні показаннями очевидців ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які знаходились в салоні його автомобіля під час конфлікту з ОСОБА_11 та вказували на агресивну поведінку саме потерпілого, після того, як він отримав зауваження щодо порушення ним Правил дорожнього руху. Також, свідки чули пропозицію потерпілого про передачу бройлерів ОСОБА_6 , але суд безпідставно критично оцінив такі показання.

Стороною обвинувачення суду не надано жодних доказів того, що ОСОБА_6 було вчинено саме кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України. З об`єктивної сторони даний злочин характеризується негайним заволодінням майном, тобто ОСОБА_6 мав дістати пістолет, пригрозити потерпілому, забрати бройлерів та поїхати з місця події.

Однак, самі потерпілі, показання яких суд прийняв до уваги, описали зовсім іншу ситуацію, ніякої негайної вимоги передати бройлерів не було. Якби, за описаних судом обставин, ОСОБА_6 мав намір заволодіти бройлерами негайно, то він би ними заволодів, а не їхав би з потерпілими в інше місце чекати прибуття його кума з підмогою. Такі дії його підзахисного не можуть розцінюватись, як розбій.

Наявність пістолета в руках ОСОБА_6 , на думку захисника, також є сумнівною, оскільки його відсутність підтверджується показаннями свідків сторонніх осіб ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , а також письмовими доказами у справі.

В той же час, матеріали справи містять ряд доказів неправомірної поведінки самого потерпілого ОСОБА_11 під час конфлікту, та які підтверджують факт наявності механічних пошкоджень у вигляді розбитої фари на автомобілі ОСОБА_6 . При цьому, суд необґрунтовано прийняв до уваги протокол слідчого експерименту щодо розбиття фари, який був проведений без участі обвинуваченого, а його висновки викликають сумніви у своїй правдивості, оскільки слідчий не є спеціалістом в цій галузі, а тому цей доказ не міг братись до уваги.

Факт перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння є припущенням зацікавлених осіб, не підтверджений документально, а тому в цій частині висновки суду, не відповідають дійсності.

Показання потерпілого ОСОБА_12 неодноразово змінювались, суперечать іншим матеріалам справи, але суд їх критично не оцінив та поклав в основу обвинувального вироку.

На думку захисника, є недоведеним, що ОСОБА_12 виконував службові обов`язки під час обшуку будинку ОСОБА_23 . Зокрема, потерпілий не був включений в слідчу групу, яка проводила обшук. Судом безпідставно були допитані свідки працівники Сосницького РВ, які не були відкриті стороні захисту, а отже їх показання не могли братись до уваги під час ухвалення вироку, у відповідності до вимог ст. 89 КПК.

Свідок ОСОБА_24 , яка добре знала потерпілого ОСОБА_12 , категорично заявляла про те, що під час обшуку в її будинку він був відсутній. Більш того, його підзахисний не мав жодних претензій до потерпілого, не знав про його участь в обшуках, а тому і підстав погрожувати йому теж не мав. Висновки суду в цій частині є надуманими та ґрунтуються виключно на припущеннях.

Вважає, що показання потерпілого ОСОБА_25 та його дружини ОСОБА_13 підлягали критичній оцінці, а обвинувачення в цій частині є сфабрикованим, бо на потерпілого тисне його начальство, яке знало, що потерпілий розпивав спиртні напої з обвинуваченим, тому щоб запобігти своєму звільненню з роботи, потерпілий розповідає про надумані погрози.

Окрім цього, призначаючи міру покарання, суд не врахував позитивні характеристики ОСОБА_6 з місця проживання, він раніше не судимий, не притягувався до адміністративної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, страждає на хронічне захворювання, від його дій тяжких наслідків не настало. За наявності таких даних, суд мав усі підстави для застосування вимог ст. 75 КК України та призначення покарання з іспитовим строком. Призначене ОСОБА_6 покарання вважає занадто суворим та таким, що не відповідає особі винного та ступеню тяжкості вчинених ним дій.

Прокурор у кримінальному проваджені подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку за м`якістю призначеного ОСОБА_6 покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_26 за ч. 1 ст. 187 КК України призначити 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 345 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Мотивує тим, що пом`якшуючих обставин у справі не встановлено, проте, наявна обставина, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. У судовому засіданні обвинувачений намагався ввести суд в оману не правдивими показаннями, які були спростовані показаннями свідків та письмовими доказами. При очевидності скоєних ним злочинів, ОСОБА_6 вказує на те, що він сам є потерпілим від нібито скоєних стосовно нього хуліганських дій потерпілого ОСОБА_11 .

З урахуванням обставин справи, думки потерпілих, які наполягали на максимальному терміні ув`язнення для винного, особистого відношення винного до вчиненого, суд призначив ОСОБА_6 м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі винного.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, прокурора, який заперечував проти аргументів сторони захисту та не підтримав апеляційну скаргу прокурора про посилення покарання через позицію касаційного суду, який не вказав при скасуванні попереднього рішення на м`якість покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_11 раніше знайомими не були.

04 травня 2014 року, близько 20 години 30 хвилин, на автодорозі «Сосниця Короп», в районі мосту через річку Убідь, на відстані 200 метрів від будинку № 18 по вул. Зарічній в смт. Сосниця Сосницького району Чернігівської області, обвинувачений ОСОБА_6 на автомобілі «Фольцваген-Пасат» білого кольору, наздогнав потерпілого ОСОБА_11 , який керував автомобілем ВАЗ 21063, д.н.з. НОМЕР_1 з причепом та перевозив домашню птицю -курей бройлерів, з смт. Березна Менського району Чернігівської області до смт. Короп Чернігівської області.

Обвинувачений наполягає, що потерпілий як водій не надав йому переваги у русі, здійснюючи маневр повороту вліво, не включив показник повороту, чим створив аварійну ситуацію, через що він змінив напрям руху та почав наздоганяти потерпілого. Після зупинки автомобіля потерпілого, почав виказувати претензії, що той погано їздить, потерпілий запропонував поговорити.

По показаннях потерпілого ОСОБА_11 він об`їжджав смт. Сосниця по окружній дорозі, коли його став обганяти автомобіль білого кольору та притискати до узбіччя, він зупинився. З автомобіля до нього вийшов раніше йому не знайомий ОСОБА_6 , якому на зустріч вийшов потерпілий, не очікуючи нічого поганого. Обвинувачений до живота потерпілого приставив пістолет та запропонував вирішити справу по-хорошому, оскільки він самий головний в смт. Сосниці, а тому потерпілий повинен йому платити, віддавши на місці 20 курчат вартістю 35 гривень за одну голову, на суму 700 гривень. При цьому наголосив, що потерпілий «топче його землю і має розраховуватися за це».

В цей час до обвинуваченого з потерпілим підійшла дружина останнього ОСОБА_27 , якій обвинувачений порадив повернутись в автомобіль, а чоловік-зателефонувати куму, який є мешканцем смт. Сосниця.

Потерпілий ОСОБА_11 у ході розмови з обвинуваченим ОСОБА_6 домовилися поїхати на зустріч з кумом до зупинки «Дачна», де мали вирішити питання розрахунку. ОСОБА_6 поїхав першим на автомобілі, потерпілий ОСОБА_11 за ним.

На зупинці «Дачна» ОСОБА_6 в присутності ОСОБА_15 , ОСОБА_28 , вимагав у потерпілого ОСОБА_11 розрахунку за те, що той зі своїм товаром їздить через смт. Сосницю Чернігівської області, а після категоричної відмови в проведенні оплати, висловленої ОСОБА_15 , обвинувачений сів в автомобіль та поїхав.

Версія обвинуваченого, що потерпілий ОСОБА_11 після вимушеної зупинки, взяв з багажника дерев`яну біту та розбив фару в його автомобілі, що і стало підставою перемов на дачній зупинці та виклику кума, який має зв`язки з працівниками правоохоронного органу, неодноразово перевірялася судами першої та апеляційних інстанції і не знайшла свого підтвердження.

Свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які перебували в салоні автомобіля обвинуваченого, надавали суперечливі показання про обставини розбиття фари потерпілим.

Так, свідок ОСОБА_22 вказував, що їх «підрізав» автомобіль потерпілого у зв`язку з чим ОСОБА_6 вирішив наздогнати автомобіль та вказати водію на порушення, на що потерпілий ОСОБА_11 взяв біту зі свого автомобіля та розбив фару в автомобілі ОСОБА_6 . Після цього велась розмова про оплату за розбиту фару, потерпілий пропонував забрати бройлерами, саме для розрахунку поїхали на зупинку дачну.

Свідок ОСОБА_21 пояснював, що спочатку ОСОБА_6 підійшов до автомобіля ОСОБА_11 , поговорив, повернувся в свій автомобіль і чекав, поки потерпілий візьме з багажника дерев`яну біту, прийде з нею до його автомобіля та розіб`є фару. Саме після цього розпочалася розмова оплати за розбиту фару та була висловлена пропозиція поїхати на зупинку «Дачну» для розрахунку.

10 травня 2014 року слідчим був проведений огляд місця події, автомобіля «Фольцваген-Пасат» білого кольору, д.н.з НОМЕР_2 , який зареєстрований на ім`я ОСОБА_19 , 1972 року народження, жителя смт. Сосниця, яким за дорученням від 06.02. 2013 року користувався ОСОБА_6 . Підозрілих предметів та механічних пошкоджень на автомобілі не виявили. Огляд автомобіля проводився за письмовою заявою ОСОБА_19 , в його присутності та присутності двох понятих ( том. 2 а. с. 51, 52-53).

Потерпілий ОСОБА_11 заяву начальнику міліції про напад на нього та вимагання передачі «живності» подав відразу 04 травня 2014 року ( том 2 а. с. 27), тоді як ОСОБА_6 із заявою про вчинення по відношенню до нього хуліганських дій та розбиття фари битою, звернувся тільки 14 травня 2014 року.

За заявою обвинуваченого було відкрите кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, яке постановою слідчого від 09 липня 2014 року було закрите за відсутністю події кримінального правопорушення. При цьому слідчий двічі виїздив на узбіччя автодороги «Сосниця-Короп», де поблизу мосту через річку Убідь, оглядав за участі понятих місце, вказане ОСОБА_6 , проводив фотографування, проте уламків скла, за зовнішніми ознаками схожими на скло, з якого виготовляються автомобільні фари, виявлено не було. Робився запит про кількість опадів за час з 4 по 15 травня 2014 року, про проведення ремонтних робіт на ділянці дороги, допитувалися свідки, які бачили автомобіль, яким керував ОСОБА_6 , після зустрічі з потерпілим ОСОБА_11 , проте ніхто не помітив пошкодженої фари в автомобілі.

Отже, версія сторони захисту, що причиною переслідування автомобіля потерпілого ОСОБА_11 , було створення останнім аварійної ситуації на дорозі, а переїзд до зупинки дачної, щоб розрахуватися за розбиту фару, не відповідає дійсності.

Автомобіль, яким керував обвинувачений ОСОБА_6 , від порушень правил безпеки дорожнього руху потерпілим, механічних пошкоджень, не одержав. Обвинувачений, як фізична особа, не наділена повноваженнями в галузі контролю за безпекою дорожнього руху, не мав законних підстав наздоганяти та зупиняти потерпілого, проте це зробив.

Обвинувачений і потерпілий, до подій 04 травня 2014 року, близько 20 години 30 хвилин, на автодорозі «Сосниця Короп», знайомими не були, а тому у потерпілого ОСОБА_11 не було жодних підстав обмовляти ОСОБА_6 у вимаганні плати за проїзд територією смт. Сосниця. В той час, як у обвинуваченого наявні підстави висувати захисні версії, щоб уникнути чи пом`якшити відповідальність.

За увесь час перебування кримінальної справи в провадженні суду, окрім пояснень, обвинувачений не надав документальних підтверджень розбиття фари в автомобілі, яким він керував, та витрат на її заміну.

Відповідаючи на питання в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 повідомив, що у фарі було розбите тільки скло. З такою фарою він продовжував їздити на автомобілі, який продав без скла на одній із фар три роки тому невідомій особі, передавши технічний паспорт на автомобіль.

Показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 про розбиття фари потерпілим, викликають недовіру через розбіжності в хронології подій. Якщо потерпілий до розмови з обвинуваченим розбив скло на фарі, після чого визнав неправомірність своїх дій, то не було потреби їхати до зупинки «Дачної» щоб розрахуватися за збитки.

У разі, якщо відбулася розмова з обвинуваченим про порушення безпеки руху і останній повернувся в свій автомобіль, то виглядало невірогідним, що обвинувачений з двома пасажирами чекав від потерпілого, щоб той взяв з багажника дерев`яну біту та прийшов і розбив фару.

Наступні дії обвинуваченого та потерпілого, які обоє поїхали в обумовлене місце, не викликали міліції, не прибули до райвідділу, щоб визначити розмір завданої шкоди, вказують на те, що потерпілий ОСОБА_29 правдиво надав пояснення, що йому погрожував ОСОБА_6 ,. приставивши до живота предмет, схожий на пістолет, вимагав плати грошима чи бройлерами за проїзд територією смт. Сосниця.

При відмежуванні розбою від вимагання слід виходити з того, що при розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. Під час розбійного нападу погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати фізичне насильство негайно.

Обвинувачений ОСОБА_6 , приставивши до живота потерпілого ОСОБА_11 металевий предмет, схожий на пістолет, своїми діями виразив намір застосувати насильство, проте, не заявляв, що свій намір реалізує негайно.

Звернення обвинуваченого на адресу потерпілого « як будемо вирішувати справу по хорошому чи по поганому», не вказували на характер насильства та яким воно буде, оскільки ОСОБА_6 з потерпілим ОСОБА_11 вів перемови на очах у сторонніх осіб, потерпілий надавав пораду дружині, яка підійшла до них, зателефонувати куму.

Характер насильства, коли сам потерпілий визначив предмет, приставлений до живота тільки по холоду металу, у обвинуваченого не було знайдено зброї, а тільки зареєстрована мисливська рушниця. При цьому словесні погрози носили загальний характер, за якими не можливо було визначити характер насильства, яке збирається застосувати обвинувачений.

Словесна вимога передати бройлерів, не супроводжувалася негайними діями. Навпаки, обвинувачений постояв біля автомобіля з причепом потерпілого і погодився поїхати в місце, назване потерпілим. Передача живої птиці, яку перевозив потерпілий, вимагала наявності відповідної тари, якої у даному випадку у обвинуваченого, не було.

Потерпілий та його дружина, які наполягають, що вони бачили предмет схожий на пістолет і заявляли, що сприймали таку погрозу як погрозу вбивством, перебільшують свої страхи, оскільки, при приставленому пістолеті до живота ОСОБА_11 відповів відмовою передати бройлерів прямо в очі нападнику. Дружина перебувала в автомобілі поряд і у разі застосування зброї до чоловіка, постраждала б і вона. У такій ситуації потерпілий знайшов би тару та віддав би птицю, не наражуючи на небезпеку своє життя та здоров`я та життя і здоров`я дружини.

Дії, що полягають у погрозі застосування насильства, спрямовані на одержання майна в майбутньому розцінюються як злочин, передбачений ч. 1 ст. 189 КК України.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, проте надав їм невірну юридичну оцінку, що дозволяє апеляційному суду виправити помилку шляхом зміни рішення суду першої інстанції, не допитуючи в п`ятий раз потерпілих та свідків, показання яких детально викладені у вироку суду першої інстанції та на аудіозапису судового засідання.

Аргументи обвинуваченого ОСОБА_6 , що кум потерпілих свідок ОСОБА_15 має зв`язки в міліції, був звільнений від адміністративної відповідальності за закінченням строків накладення стягнення, не мають ніякого відношення до даної справи. До того ж, законодавчо передбачено, по певній категорії справ неможливість їх розгляду за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, закриття провадження по справі через закінчення строків накладення адміністративного стягнення.

На відміну від обвинуваченого, свідок ОСОБА_15 надавав показання в судових засіданнях під присягою, вказував, що обвинувачений в районі зупинки «Дачна» вимагав у потерпілого плату за проїзд територію Сосницького району, говорив, що їздять, топчуть дорогу, повинні платити, що за ним стоять серйозні люди, що у місцях позбавлення волі їсти хочуть. Коли йому відповіли відмовою, розсердився сів в автомобіль і поїхав ще до приїзду міліції. Під час розмови із ОСОБА_6 свідок відчував запах спиртного.

Свідок ОСОБА_30 , якого на підмогу взяв свідок ОСОБА_15 також бачив ОСОБА_6 в районі зупинки «Дачна» та вказував, що по зовнішньому вигляду і поведінці було видно, що ОСОБА_6 перебував в нетверезому стані.

Потерпілий ОСОБА_11 також наполягав на тому, що обвинувачений був п`яним, від нього відчувався запах спиртного, хитався, поводився та кричав як людина, що перебуває в нетверезому стані та не повністю себе контролює.

Таким чином доводи апеляційних скарг, що ОСОБА_6 був тверезим, оскільки його медичне обстеження не проводилося, не відповідають дійсності.

У разі, якщо ОСОБА_6 перебував у тверезому стані та висловлював обґрунтовані претензії до потерпілого, а потерпілий поводився як хуліган, розбив скло на одній із фар, у конфлікт втрутилися б пасажири з автомобіля ОСОБА_6 , свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , у той час як останні, і на мосту, і на зупинці «Дачна», перебували осторонь та не поділяли дій та поведінки обвинуваченого.

Заступник начальника Сосницького РВ слідчий у цьому провадженні ОСОБА_20 отримав дисциплінарне стягнення за несвоєчасне внесення відомостей до ЄРДР по заяві потерпілого ОСОБА_11 , який звернувся до міліції 04.05. 2014 року, а відомості до ЄРДР були внесені тільки 07.05. 2014 року, відповідно і усі слідчі дії по фіксуванню слідів злочину проводилися із запізненням ( а. с. 1-2 том 2).

Посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_6 про наявність у нього тяжкого захворювання та приковування його працівниками міліції наручниками до ліжка, також не відповідають дійсності.

У порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_6 був затриманий 13 травня 2014 року о 15 годині 12 хвилин ( протокол на а. с. 79-81 том 2)

Вже о 18 го. 30 хв. 13 травня 2014 року його помістили в стаціонар Сосницької ЦРЛ з діагнозом загострення бронхіальної астми, якою ОСОБА_6 хворіє з дитинства та через гіпертонічну хворобу 2 ступеня ( висновок лікарів у томі 2 на а. с. 313).

Названа хвороба віднесена до хронічних, проте не тяжка, як намагається подати обвинувачений. У такому б разі він не пройшов би медичну комісію та не одержав би посвідчення водія на право керування транспортним засобом.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 заявив колегії, що він водій першого класу, відповідно має тривалий стаж керування транспортним засобом, а тому не зміг утриматися, щоб не вказати потерпілому ОСОБА_11 , що в того не працює покажчик поворотів, що викликає сумніви в правдивості таких намірів обвинуваченого.

Сам ОСОБА_6 до 2014 року неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності. В тому числі , 22.05. 2012 року за ст. 122-2 КУпАП, невиконання вимоги про зупинку транспортного засобу та залишення місця пригоди, а також 02.03. 2013 року за ст. 124 КУпАП за порушення правил безпеки руху, що спричинило пошкодження транспортних засобів ( довідка в том. 2 на а. с. 100).

Оперуповноважений карного розшуку ОСОБА_31 складав рапорт про наявність у користуванні обвинуваченого ОСОБА_6 автомобілів та про місце його фактичного проживання ( том 2 а. с. 39), а також проводив опитування свідка ОСОБА_17 08 травня 2014 року, який добре знає ОСОБА_6 та якими автомобілями той користується. ( том 2 а. с. 153-154).

Тому посилання обвинуваченого, в апеляційній скарзі, про навмисне формування проти нього доказів, підробку підпису свідка ОСОБА_17 , який 04 травня 2014 року перебував у місті Києві, є такими, що не відповідають дійсності.

Свідок ОСОБА_17 допитувався 08 травня 2014 року, через чотири дні після відвідування м. Києва, і нічого про події, які є предметом розгляду даного кримінального провадження не знає.

Заперечення сторони захисту проти події злочину, що мала місце 10 травня 2014 року, за місцем проживання, на той час слідчого СВ Сосницього РВ УМВС України ОСОБА_12 , також неодноразово перевірялися судом першої та апеляційних інстанції та спростовані зібраними доказами.

Потерпілого ОСОБА_12 , який на той час з 01 березня 2014 року розпочав службу на посаді слідчого, вже 10 травня 2014 року з дому після 22 години, викликали на подвір`я четверо чоловіків, у руках яких були дерев`яні біти та пляшки.

Серед цих осіб потерпілий впізнав ОСОБА_6 , у будинку якого зранку проводився обшук та у будинку його матері. ОСОБА_12 , був присутнім під час обшуку, а тому, щоб уникнути небезпеки повернувся в квартиру.

Без запрошення в квартиру піднявся ОСОБА_6 , який перебував в нетверезому стані та запропонував розмову в квартирі потерпілого. Зайшовши в житло до слідчого, ОСОБА_6 став погрожувати молодому слідчому, щоб той не займався обшуками, він «держить усю Сосницю і сусід потерпілого годується з його рук». Акцентував увагу, що він знає, де народився потерпілий та його дружина. Під час розмови комусь телефонував і через деякий час прийшов незнайомий чоловік та приніс пляшку горілки, з якою обвинувачений розмістився за столом і змусив вживати слідчого, який перебував в квартирі з дружиною та малолітньою дитиною та боявся за їх життя та здоров`я.

10 травня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_32 , матері обвинуваченого, у будинку по АДРЕСА_4 проводився обшук із дозволу слідчого судді, в присутності двох понятих та слідчого ОСОБА_33 (том 2 а. с. 46-50). Після чого проводився обшук у будинку по АДРЕСА_1 , власником якого є обвинувачений ОСОБА_6 ( том 2 а. с. 60-64).

Аргументи сторони захисту, що свідки, працівники міліції, які вказували, що слідчий ОСОБА_12 був присутнім під час обшуку, не відкривалися стороні захисту також є необґрунтованими.

Предметом доказування у даному кримінальному провадженні по цьому епізоду було висловлювання погрози насильством працівнику правоохоронного органу та його близьким родичам, якими є дружина та дитина, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків. Суд викликав і допитував працівників міліції у зв`язку із запереченням стороною захисту участі ОСОБА_12 в проведенні обшуку, який не був включений в слідчу групу, проте був присутнім як слідчий під час проведення обшуку.

За правилами ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість зобов`язаний був створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Версія обвинуваченого, що його слідчий обмовив, так як з ним розпивав спиртні напої у себе вдома, виглядає неправдоподібною. У ОСОБА_6 в цей день проводилися обшуки, вилучалася зареєстрована мисливська рушниця, набої, ніж і він пізно увечері йде додому до слідчого, якого знає наглядно, розмовляти з приводу облаштування дитячого майданчику. Окрім показань потерпілого ОСОБА_12 , неправомірна поведінка обвинуваченого підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 дружини слідчого, яка була вдома і перелякалася погроз.

Зайнявши позицію обвинувачення потерпілих у неправдивих показаннях, прокурора та суду в упередженому та необ`єктивному відношенні, обвинувачений ОСОБА_6 самоусунувся від критичної оцінки своєї поведінки. Обидва потерпілих, як ОСОБА_11 , так ОСОБА_12 не були знайомими з обвинуваченим і до подій, описаних в обвинуваченні, конфліктних чи інших неприязних відносин не мали, а відповідно у них був відсутній мотив для обмови.

Прохання сторони захисту під час даного апеляційного розгляду про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону задоволенню не підлягає.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Обвинувачення сторони захисту в упередженості суду через те, що сторона обвинувачення надала повністю процесуальні рішення, протоколи слідчих дій та докази, зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження, є безпідставними.

Судячи з тому першого кримінальної справи до суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні разом з додатками і тільки під час судового розгляду після з`ясування обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, сторона обвинувачення заявила клопотання та залучила до матеріалів судового кримінального провадження одночасно усі матеріали досудового провадження, по яких добре видно, як розпочиналося досудове розслідування, які невідкладні слідчі дії і як проводилися, що не може розцінюватися як істотне порушення процесуального закону.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повідомлялися про день і час апеляційного розгляду за адресом місця проживання, наявним в матеріалах кримінального провадження. Від потерпілого ОСОБА_12 ще 16.11 2018 року надійшла заява про проведення апеляційного розгляду за його відсутності, свої показання на досудовому слідстві в суді першої та апеляційної інстанції підтримує повністю ( том 5 а. с. 70).

Апеляційний розгляд відкладався з 23.10. 2018 на 20.11.2018, на 18. 12. 2018, на 17.01. 2019 року та на 18.02. 2019 року. На жодне з п`яти засідань апеляційного розгляду потерпілі не прибули. Більш того потерпілі та свідки двічі допитувалися судом перших інстанцій, двічі колегіями суддів апеляційного суду, про що наявні журнали судових засідань та аудіозаписи показань.

За правилами ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю, або з порушеннями, чого у даному випадку не було. Суд помилився в оцінці спрямованості умислу обвинуваченого ОСОБА_6 в характері погрози насильства застосованої до потерпілого ОСОБА_11 через що надав невірну правову оцінку діям та надав невірну правову оцінку.

Зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке правопорушення, згідно вимог п. 2 ч.1 ст. 408 КПК України тягне за собою зміну вироку і повторної переоцінки показань та доказів у справі не вимагає.

Сторона захисту наполягаючи на виклику потерпілих, зловживає наданими їй процесуальними правами. З часу події злочинів, з травня 2014 року, минуло майже п`ять років. Чим далі від події, тим більше втрачається можливість встановлення достовірності обставин та з`ясування розбіжностей, які мають несуттєве значення.

Вказуючи на розбіжності в показаннях потерпілих, яких фактично не існує, обвинувачений зловживає своїми процесуальними правами та добивається відстоювання своєї позиції, всупереч доказам обвинувачення.

Як з`ясувалось під час даного апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 автомобіля «Фольцваген-Пасат» білого кольору, д.н.з НОМЕР_2 , продав три роки тому. В автомобілі на одній із фар було відсутнє скло, в такому вигляді автомобіль був проданий невідомій особі шляхом передачі технічного паспорту на автомобіль.

З урахуванням білого кольору автомобіля, відсутності скла на одній із фар при збереженні самої конструкції і світла, вказують на те, що таке пошкодження могло виникнути за інших обставин, а не через розбиття скла дерев`яною битою. У разі розбиття скла битою, з урахуванням її форми та довжини були б наявні інші механічні пошкодження на автомобілі.

Призначаючи покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Згідно протоколу ОСОБА_6 був затриманий в залі суду після проголошення вироку 15.07. 2015 ( протокол затримання особи від 15.07.2015 року на а. с. 114 в томі 3).

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 26 жовтня 2015 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора Сосницького району залишені без задоволення, а вирок місцевого суду без змін ( том. 3 а. с. 178-189).

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 травня 2016 року ухвала Апеляційного суду Чернігівської області від 26 жовтня 2015 року була скасована, призначений новий розгляд в суді апеляційної інстанції ( том 4 а. с. 73-76).

03 лютого 2017 року, розглянувши повторно апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та прокурора Сосницького району, Апеляційний суд Чернігівської області залишив їх без задоволення, а рішення районного суду, без змін ( том 4 а. с. 219-236).

Ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 31 травня 2017 року засуджений на той час ОСОБА_6 був звільнений умовно-достроково 08.06. 2017 року на підставі ст. 81 КК України на 1 рік 1 місяць 24 дні( довідка ДУ Шосткинської виправної колонії №66 том 4 а. с. 257).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України „Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, прийнятого 26 листопада 2015 року, у разі засудження особи до позбавлення волі у межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосоване попереднє ув`язнення, зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як строк попереднього ув`язнення підлягають зарахуванню: час з дня обрання запобіжного заходу, який обрався в день ухвалення вироку і до набрання ним законної сили, першого розгляду в суді апеляційної інстанції - з 15.07.2015 по 26.10. 2015- три місяці 12 днів та з дня скасування ухвали апеляційного суду і по день постановлення нової ухвали апеляційним судом з 24.05.2016 по 03 лютого 2017 08 місяців 11 днів - всього 11 місяців 21 день х2 =23 місяці і 12 днів, або 1 рік 11 місяців 12 днів.

З 04 лютого 2017 року по 08.06. 2017 року - 4 місяці 5 днів. Обвинувачений ОСОБА_6 реально відбув покарання у виді позбавлення волі -02 роки 03 місяці 17 днів.

З огляду на середню ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, особу обвинуваченого, час, що минув з дня засудження і до апеляційного перегляду, обвинувачений ОСОБА_6 має родину, нових злочинів чи правопорушень не вчинив, відбував покарання у виді позбавлення волі достатній термін для виправлення та усвідомлення своєї провини, застосування ст. 81 КК України, що неможливе без визнання засудженим своєї провини, сумлінної поведінки та ставлення до праці, а тому буде справедливим, законним та обґрунтованим обмежитись відбутим реальним покаранням.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 15 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації злочину та міри покарання змінити.

Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч.1 ст. 187 на ч. 1 ст. 189 КК України.

ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 189 КК України призначити покарання у виді 02 років 03 місяців 17 днів позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 345 КК України залишити покарання, визначене судом першої інстанції, у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у межах відбутого, у виді 02 років 03 місяців 17 днів позбавлення волі.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_34 ОСОБА_35 ОСОБА_36