ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/432/19 Справа № 195/959/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М УК Р А Ї Н И

16 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000221 від 21 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Павлівка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , фактично перебуває в СІЗО №3 м.Дніпро, раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора Нікопольської місцевої прокуратури у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту міру покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року у виді 1 року позбавлення волі, та призначено йому остаточну міру покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням її в кримінально-виправному закладі. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Короткого визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
20 квітня 2017 року, близько 15.00 години обвинувачений ОСОБА_5 , знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить потерпілій ОСОБА_9 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за допомогою лопати викопав із землі та викрав 2 металеві труби загальною вагою 120 кг, вартістю 588 грн., які слугували опорами паркану, що огороджував територію домоволодіння, та належать потерпілій ОСОБА_9 , заподіявши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вказану вище суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та вказати у його резолютивній частині: відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 09 червня 2017 року по день набрання законної сили вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_5 з 09 червня 2017 року перебував під вартою, а тому в силу вимог ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) строк попереднього ув`язнення підлягав зарахування до строку покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. На переконання прокурора, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.
В апеляційній скарзі обвинувачений з вироком суду не погоджується та просить зобов`язати суд першої інстанції ознайомити його з матеріалами провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та обвинуваченого, які апеляційні скарги підтримали, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і вона викладена в новій редакції, яка передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Між тим, ч. 2 ст. 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Судом апеляційної встановлено, що ОСОБА_5 вчинив злочин 20 квітня 2017 року та в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції до нього 09 червня 2017 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був незмінним до ухвалення вироку.
Наведені обставини суд першої інстанції залишив поза своєю увагою та положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що була чинна на час вчинення обвинуваченим злочину та в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України підлягала обов`язковому застосуванню, не застосував.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване судове рішення.
Разом із цим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки останній не наводить жодних доводів щодо необґрунтованості судового рішення, якими б визначались межі апеляційного розгляду.
При цьому, колегія суддів зазначає, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для безумовного скасування вироку, під час апеляційного розгляду судом не встановлено.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за весь час перебування під вартою, тобто з 09 червня 2017 року по 16 січня 2019 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що відповідатиме положенням ч. 2 ст. 5 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_5 до покарання строк попереднього ув`язнення за період з 09 червня 2017 року по 16 січня 2019 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вважати ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таким, що відбув покарання та звільнити з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4