Справа №591/4975/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/249/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 2 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний не винуватим та виправданий за ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, у зв?язку з не доведеністю в діях ОСОБА_9 складів кримінальних правопорушень.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, за наступних обставин.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що на початку червня 2015 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в с. Стецьківка, Сумського р ну, Сумської обл., біля ферми, виявивши кущ рослини коноплі, знаючи її властивості, як наркотичного засобу, зірвав рослину коноплі, яку у подальшому висушив, подрібнив та перевіз до місця свого проживання у АДРЕСА_1 , з метою подальшого особистого вживання.

16 червня 2015 року, близько 18 ї год. 29 хв., ОСОБА_9 продав ОСОБА_11 за 100 грн., знаходячись по вул. Лесі Українки у м. Суми, паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», масою в перерахунку на висушену речовину 4,42 г.

Крім того судом було встановлено, що ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 24 червня 2015 року, близько 12 ї год. 00 хв., він, знаходячись біля магазину «АТБ» по вул. Черепіна в м. Суми, знайшовши медичний шприц, ємністю 2,5 мл., який був заповнений рідиною коричневого кольору. ОСОБА_9 , зрозумівши, що у даному шприці знаходиться наркотичний засіб, забрав вказаний медичний шприц з метою подальшого власного вживання без мети збуту та поклав до одного з відсіків сумочки, яка знаходилася у нього на плечах.

У подальшому, 24 червня 2015 року, близько 12 ї год. 20 хв., ОСОБА_9 , проходячи біля будинку № 59 Б по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, був зупинений працівниками міліції та був доставлений до дільничного пункту міліції по вул. Інтернаціоналістів м. Суми, де у ньго було виявлено та вилучено з наплічної сумочки медичний шприц ємністю 2,5 мл, приблизно до відмітки 2 мл, заповнений речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,048 г.

Вищевказані дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування було кваліфіковано за ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_9 , оскільки у ході судового розгляду не було доведено, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ст. 307 ч. 2 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення за вказаним обвинуваченням не було надано належних і допустимих доказів винуватості останнього.

Суд вказав, що прокурором на обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 за ст. 307 ч. 2 КК України було надано докази: постанову про проведення оперативної закупки наркотичних засобів, від 4 червня 2015 року ( а. п. 67 68 т. 2); протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів, від 16 червня 2015 року ( а. п. 164 т. 1); протокол огляду покупця та вручення грошових коштів, від 16 червня 2015 року ( а. п. 163 т. 1); протокол про результати контролю за вчиненням злочину, від 16 червня 2015 року ( а. п. 162 т. 1); протокол про результати аудіо відео контролю місця (за особою), від 17 червня 2015 року ( а. п. 167 т. 1).

Суд дійшов до висновку, що всі ці докази були здобуті в рамках проведення оперативно розшукової справи яка була заведена відносно ОСОБА_9 2 червня 2015 року без відповідного кримінального провадження.

Суд вказав, що рішення про проведення оперативної закупки приймалося заступником начальника СБНОН Сумського МВ УМВС в Сумській області, а не прокурором відповідно до ст. 246 ч. 4 КПК України, а при прийнятті процесуального рішення про проведення вище зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії не було виконано вимоги ст. 271 ч. 7 п. 1 КПК України, зокрема, не було вказано обставини які б свідчили про відсутність провокування на скоєння злочину ОСОБА_9 .

Суд наголошує, що у справі відсутні докази підтвердження видачі працівникам міліції грошових коштів на суму 100 грн. для проведення оперативної закупки, а огляд грошових коштів було проведено у присутності оперативних працівників поліції та засекреченої особи ( ОСОБА_11 ), тобто без участі понятих.

Суд дійшов до висновку, що органом досудового слідства не було також дотримано норм кримінального процесуального закону при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, пов`язаної з здійсненням аудіо відео контролю за ОСОБА_9 та не було відкрито стороні захисту, на момент направлення обвинувального акту до суду 14 липня 2015 року, ухвали апеляційного суду Сумської області, від 10 червня 2015 року, про надання дозволу на здійснення аудіо відео контролю ОСОБА_9 , яка в послідуючому була надана до суду лише 11 серпня 2016 року.

Суд вказує, що протокол результатів негласної слідчої (розшукової) дії, пов`язаної з здійсненням аудіо відео контроль ОСОБА_9 не містить даних про застосовані технічні пристрої при фіксуванні інформації, кому, ким та в чиїй присутності ці пристрої вручалися та вилучалися, в присутності кого було створено вторинний носій інформації, що долучений до справи, а саме оптичний диск (а. п. 180, т. 1).

Суд вказує, що оскільки прокурором не було надано належних та допустимих доказів вилучення речовини рослинного походження в передбаченому процесуальним законом порядку, то висновок експерта № 766, від 18 червня 2015 року, щодо належності цієї речовини до наркотичного засобу також є недопустимим доказом.

Суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що сторона обвинувачення не довела наявності того, що у оперативних підрозділів міліції були наявні підстави для проведення оперативно розшукових заходів відносно ОСОБА_9 , оскільки сторона обвинувачення не надала даних про те, що ОСОБА_9 є наркозалежною особою, мав попередні домовленості з іншими особами щодо збуту наркотичних речовин. Крім того, суд вказав, що для підтвердження вказаних обставин сторона обвинувачення не забезпечила явку в судове засідання особу, що здійснила оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_9 ОСОБА_11 .

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ст. 309 ч. 2 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення за вказаним обвинуваченням також було надано недопустимі докази винуватості останнього.

Суд вказав, що прокурором на обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 за ст. 309 ч. 2 КК України було надано наступні докази: витяг з ЄРДР за ст. 309 ч. 2 КК України (а. п. 1 т. 1); протокол огляду місця події, від 24 червня 2015 року (а. п. 57 59 т. 1); пояснення свідка ОСОБА_12 (понятого при обшуку сумки ОСОБА_9 в приміщенні опорного пункту поліції по вул. Інтернаціоналістів, 63 А); висновок експерта № 801, від 26 червня 2015 року (а. п. 158 160 т. 1); дані, що характеризують ОСОБА_9 , як особу (а. п. 244 149; 217 222 т. 1).

За результатами аналізу вказаних доказів суд першої інстанції дійшов до висновку, що ці докази отримані з істотним порушенням прав обвинуваченого ОСОБА_9 .

Суд вказав, що при затриманні ОСОБА_9 і доставленні його до опорного пункту поліції для обшуку, в порушення ст. 208 КПК України протокол затримання ОСОБА_9 не складався.

Допитаний у якості свідка один із понятих, що був присутній при проведенні огляду місця події ОСОБА_12 , а саме, приміщення опорного пункту поліції, пояснив, що його було запрошено до опорного пункту поліції саме для обшуку речей ОСОБА_9 . Коли він прийшов до оперного пункту обвинувачений ОСОБА_9 знаходився в кайданках.

Суд зауважив, що сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку іншого понятого, що був присутній при проведенні огляду місця події, для отримання його показань як доказу обвинувачення.

Суд також вказав, що під приводом здійснення огляду місця події, орган досудового слідства фактично провів іншу слідчу дію обшук, при цьому протокол огляду місця події склав без дотримання вимог ст. 104 КПК України, оскільки протокол не містить даних про всіх учасників слідчої дії, додатків до нього, а також даних про конкретне кримінальне провадження, в рамках якого проводиться вказана слідча дія.

За наведених обставин суд дійшов до висновку, що оскільки медичний шприц з речовиною вилучений за результатами такої слідчої дії отриманий з істотним порушенням вимог процесуального закону, то результати експертного дослідження вилученої речовини не можна вважати допустимим доказом в обґрунтування винуватості ОСОБА_9 за ст. 309 ч. 2 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ставиться питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з допущенням судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому прокурор просить повторно дослідити докази у справі та ухвалити вирок судом апеляційної інстанції, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України та призначити йому покарання за ст. 309 ч. 2 КК Україниу виді позбавлення волі на строк 2 роки позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги, прокурор вказує, що суд вийшов за межі своїх повноважень, коли почав перевіряти законність проведення оперативно розшукових заходів, оскільки, згідно Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», проведення такої діяльності є виключним правом керівника оперативного підрозділу, при цьому, проведення оперативним підрозділом оперативно розшукових заходів не потребували дозволу прокурора.

Прокурор вказує, що ухвала апеляційного суду Сумської області, від 10 червня 2015 року, була розсекречена 11 серпня 2016 року та у судовому засіданні, за участю обвинуваченого та захисника, була досліджена та долучена до матеріалів справи. Прокурор вважає, щ у зв`язку з цим суд мав взяти до уваги цю обставину, як таку, що підтверджує законність проведення оперативно розшукових заходів по здійсненню контролю за вчиненням ОСОБА_9 кримінальних правопорушень.

На думку прокурора, огляд місця події опорного пункту підрозділу поліції, було проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, при цьому, відсутність номеру кримінального провадження у протоколі проведення цієї слідчої дії, пояснюється тим, що це єдина слідча дія, яка може проводитися до внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Прокурор вказує на допущення судом, при здійсненні судового розгляду, обмеження його права на подачу доказів, через визначення судом недостатнього часу для надання таких доказів, а саме, з 18 вересня 2018 року до 1 листопада 2018 року.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думки прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про часткову підтримку апеляційних вимог, які вважали необхідним скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, заслухавши думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про заперечення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_9 за ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, через не доведення стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_9 складів зазначених кримінальних правопорушень, виходив з того, що докази надані стороною обвинувачення отримані з істотним порушенням кримінального процесуального закону та істотним порушенням прав обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому вини є недопустимими для обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 .

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_9 щодо обставин проведених відносно нього оперативно розшукових та слідчих дій, а також обставин щодо його обвинувачення, оскільки покази обвинуваченого ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження при аналізі судом доказів обвинувачення ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_9 , не визнавши пред`явлене йому обвинувачення, пояснював, що в середині червня 2015 року він йшов по вул. Черепіна у м. Суми разом з своє малолітньою донькою. До них підійшли 4 чоловіка та, представившись працівниками міліції, наділи на нього кайданки та повели до опорного пункту міліції, який був неподалік, та розташований на першому поверсі одного з житлових будинків.

В приміщенні опорного пункту він та його донька ще деякий час сиділи у кімнаті разом з одним працівником міліції та одним чоловіком, що його затримував. Приблизно через годину в кімнату привели ще 2 чоловіків та в їх присутності провели обшук його сумки, що весь цей час висіла у нього на плечі, з якої вилучили шприц. При цьому обвинувачений ОСОБА_9 вказував, що відразу після затримання, коли його руки були заведені назад та на них були надіті кайданки, чоловіки, які його затримували, відкривали та закривали його сумку, вже після чого повели його до опорного пункту міліції.

Вказані покази обвинуваченого ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження при дослідженні судом показів свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що він був свідком того, як 2 чи 3 працівники міліції в приміщенні опорного пункту по вул. Інтернаціоналістів, 63 А у м. Суми проводили обшук сумки, яка належала ОСОБА_9 . Коли він зайшов до приміщення опорного пункту то там вже були інші працівники поліції та ОСОБА_9 на руки якого були одягнуті кайданки.

Суд першої інстанції, дослідивши постанову про проведення оперативної закупки наркотичних засобів, від 4 червня 2015 року ( а. п. 67 68 т. 2), протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів, від 16 червня 2015 року ( а. п. 164 т. 1), протокол огляду покупця та вручення грошових коштів, від 16 червня 2015 року ( а. п. 163 т. 1), протокол про результати контролю за вчиненням злочину, від 16 червня 2015 року ( а. п. 162, т. 1), протокол про результати аудіо відео контролю місця (за особою), від 17 червня 2015 року ( а. п. 167 т. 1), витяг з ЄРДР за ст. 309 ч. 2 КК України (а. п. 1 т. 1), протокол огляду місця події, від 24 червня 2015 року (а. п. 57 59 т. 1), пояснення свідка ОСОБА_12 , висновок експерта № 801, від 26 червня 2015 року (а. п. 158 160 т. 1), обґрунтовано дійшов до висновку, що при проведенні слідчих дій та при отриманні доказів за обвинуваченням ОСОБА_9 за ст. 307 ч. 2 КК України, органом досудового розслідування було проведено негласні слідчі (розшукові) дії без відповідних на те підстав, не уповноваженим суб?єктом їх проведення, та з порушенням процесуальної процедури. Крім того, отримані результати негласних слідчих (розшукових) дій не були належним чином оформлені та своєчасно розсекречені та відкриті стороні захисту.

Суд першої інстанції також обґрунтовано дійшов до висновку, що і по обвинуваченню ОСОБА_9 за ст. 309 ч. 2 КК України органом досудового слідства докази отримані з істотним порушення прав ОСОБА_9 , зокрема, як особи, затриманої за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, з порушенням оформлення процесуальних дій.

Суд на законних підставах дійшов до висновку, що протокол огляду місця події не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, приймаючи до уваги те, що органом досудового слідства фактично було проведено слідчу дію обшук, з процесуальним оформленням її, як огляду місця події вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що за обвинуваченням ОСОБА_9 за ст. ст. 307 ч. 2; 309 ч. 2 КК України суду не було надано доказів на обґрунтування обставин обвинувачення зазначених в обвинувальному акті, зокрема щодо того, що обвинувачений ОСОБА_9 перебував в с. Стецьківка, Сумського р ну, Сумської обл. і там зірвав кущ рослини коноплі, щодо того, що ОСОБА_9 особисто, з власної ініціативи ,знайшов ОСОБА_11 з метою збуту йому наркотичної речовини і, що саме вилучена у ОСОБА_11 речовина була придбана останнім у ОСОБА_9 , а також, що обвинувачений ОСОБА_9 є особою, що вживає наркотичні речовини та розповсюджує їх.

Колегія суддів не може вважати обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про перевищення судом першої інстанції своїх повноважень при перевірці законності проведених оперативно розшукових заходів, оскільки це є, як на думку прокурора, виключним правом керівника оперативного підрозділу.

Відповідно до статті 62 ч. 3 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 1 ч. 2 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов?язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Оперативно розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно розшукову діяльність», який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Ст. 9 ч. 3 КПК України передбачено, що закони та інші нормативно правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати КПК України.

При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить КПК України.

Згідно ст. 99 ч. 2 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні, як докази.

Ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що перевірка законності проведення самої процедури оперативно розшукової діяльності та отримання її результатів це обов?язок суду першої інстанції при вирішенні судом питання щодо допустимості доказів обвинувачення, оскільки матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні дії обвинуваченої ос особи, що зібрані оперативними підрозділами у ході негласних слідчих (розшукових) дій, можуть слугувати як доказ, лише за умови, отримання цих доказів у спосіб, який не суперечить КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що проведені оперативним підрозділом оперативно розшукові заходи не потребували отримання у встановленому законом порядку дозволу прокурора, не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, ст. 8 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», передбачено права підрозділів, які крім, іншого, здійснюють оперативно розшукову діяльність.

Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з ст. 271 КПК України, у порядку, визначеному нормативно правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Ст. 6 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» визначає, що підставою проведення оперативних заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки з застосуванням оперативно ? розшукових заходів і засобів. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Згідно ст. 86 ч. 1 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Контрольована і оперативна закупки товарів, предметів та речовин, може здійснюватися після прийняття відповідного рішення прокурором. Відповідно до ст. 246 ч. 4 КПК України, прийняття такого рішення є винятковим правом прокурора.

Як вказувалось вище, результати негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, відносно ОСОБА_9 оформлювалися: постановою про проведення оперативної закупки наркотичних засобів, від 4 червня 2015 року ( а. п. 67 68 т. 2); протоколом огляду майна, цінностей, грошових коштів, від 16 червня 2015 року ( а. п. 164 т. 1); протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів, від 16 червня 2015 року ( а. п. 163 т. 1); протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, від 16 червня 2015 року ( а. п. 162 т. 1); протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою), від 17 червня 2015 року ( а. п. 167 т. 1).

З вище наведених матеріалів вбачається, що на момент ініціювання проведення негласної слідчої (розшукової) дії особа, відносно якої необхідно було провести вказані дії, була відома ОСОБА_9 , оперативно розшукові заходи проводилися оперативними підрозділами без реєстрації даних в ЄРДР та без відповідного процесуального рішення прокурора.

Таким чином, оскільки конкретну особу до початку проведення оперативно розшукових заходів було встановлено, відомості до ЄРДР не були внесені і негласні слідчі (розшукові) дії проведено без відповідного процесуального рішення прокурора, тобто з порушенням вимог ст. 246 ч. 4 КПК України, тому докази обвинувачення ОСОБА_9 , що були отримані органом досудового слідства у ході негласних слідчих (розшукових) дій, обґрунтовано судом першої інстанції були визнані недопустимими доказами.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне не врахування судом першої інстанції ухвали апеляційного суду Сумської області, від 10 червня 2015 року, яка була розсекречена 11 серпня 2016 року, як доказу законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відносно ОСОБА_9 то з ними колегія суддів також погодитися не може.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту було здійснено 14 липня 2015 року (а. п. 7 т. 1), обвинувальний акт, відносно ОСОБА_9 , надійшов до суду 14 липня 2015 року (а. п. 15 т. 1), а сама ухвала слідчого судді апеляційного суду Сумської області, від 10 червня 2015 року, була відкрита стороні захисту 11 серпня 2016 року у ході судового розгляду матеріалів, що свідчить про те, що стороні захисту вказане процесуальне рішення, а також матеріали, що слугували підставою для його прийняття, не відкривались, що є порушенням вимог ст. 290 КПК України.

Таким чином, за наведених обставин, висновки суду першої інстанції про неможливість взяття до уваги ухвали слідчого судді апеляційного суду Сумської області, від 10 червня 2015 року, як доказу законності проведення, відносно ОСОБА_9 негласних слідчих (розшукових) дій, є вірними.

Також колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції і про проведення органом досудового слідства у кримінальному провадженню такої слідчої дії, як обшук, що був здійснений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, допитаний судом обвинувачений ОСОБА_9 та свідок обвинувачення ОСОБА_12 , пояснювали, що при проведенні обшуку ОСОБА_9 , останній знаходився у приміщенні опорного пункту міліції, руки ОСОБА_9 перебували у кайданках, слідчі дії тримали близько години, при цьому обшукувалася сумка обвинуваченого ОСОБА_9 .

При цьому, судом першої інстанції було прийнято до уваги, що ОСОБА_9 був фактично затриманий в іншому місці без процесуального оформлення затримання. Після затримання ОСОБА_9 перебував з заведеними за спину руками, при цьому у суді не спростовано факт того, що хтось із працівників міліції відкривав належну ОСОБА_9 сумку на момент його затримання.

Ст. 237 ч. 1 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

З наданого прокурором протоколу огляду місця події, від 24 червня 2015 року (а. п. 57 59 т. 1), вбачається, що після затримання ОСОБА_9 слідчим СВ Сумського МВ УМВС України в період часу з 13 ї год. 15 хв. і до 13 ї год. 30 хв. у приміщенні опорного пункту дільничних інспекторів міліції, що розташований у м. Суми по вул. Інтернаціоналістів, 16, було складено протокол, зі змісту якого вбачається, що слідчий провів огляд кімнати, в якій на стільцях сидів чоловік, що представився ОСОБА_9 та який, на запитання слідчого, чи має він при собі заборонені та вилучені з обігу об?єкти, предмети та речовини, відповів, що в його сумці є шприц наповнений наркотичною речовиною. Після цього, згідно змісту протоколу, слідчий провів огляд належної ОСОБА_9 сумки та у 2 й відділенні виявив та вилучив шприц, заповнений рідиною.

Згідно ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Судом було встановлено, що ОСОБА_9 за фактом придбання ним медичного шприца, заповненого наркотичним засобом, фактично був затриманий працівниками міліції 24 червня 2015 року, о 12 годині 20 хвилин, при цьому, протокол затримання ОСОБА_9 , всупереч вимогам ст.208 КПК України, не складався. При цьому, судом також було встановлено, що після фактичного затримання ОСОБА_9 та доставки його до опорного пункту міліції. Матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність будь яких даних про обставини, що слугували підставами для затримання ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_9 був фактично затриманий з метою обшуку, що тягне за собою обов?язкове роз?яснення йому процесуальних прав і, як наслідок отримання ним відповідного процесуального статусу в рамках конкретного кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора про не вмотивування судом своїх висновків, в частині рішення суду щодо неналежного оформлення органом досудового розслідування додатків до протоколу огляду місця події, не є слушними. З доданих до висновку експерта фото вбачається, що для експертного дослідження надійшов пакет із полімерного матеріалу темно сірого кольору, який обв?язаний ниткою чорного кольору, до вільних кінців якої було прикріплено білий аркуш паперу з написом вмісту та підписом слідчого і понятих. При цьому, зрозуміти звідки взялись такі підписи, хто і де упакував шприц та яким способом, є неможливим, що позбавило суд першої інстанції можливості з?ясувати питання про те, чи саме ті речі, що прийшли на експертне дослідження вилучалися у обвинуваченого, чи ні.

Що стосується доводів прокурора про обмеження його права на подачу доказів, то вони не ґрунтується, як на матеріалах справи так і да нормах закону.

Ст. 23 ч. 3 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що один зі свідків сторони обвинувачення ОСОБА_13 , залишив своє місце проживання і точного місця проживання цього свідка суду не вдалося, направлені судом повістки про виклик до суду цей свідок не отримував, що позбавило суд для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскільки обвинувальний акт, відносно ОСОБА_9 , був спрямований до суду 14 липня 2015 року, суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд за обвинуваченням ОСОБА_9 тривалий час, надавав стороні обвинувачення значного часу для забезпечення суду доказів обвинувачення, а так як сторона обвинувачення, в порушення вимог ст. 23 КПК України, не змогла забезпечити такі докази то колегія суддів не знаходить порушеним право прокурора на подачу доказів в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.

Колегія суддів вважає, що оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено, виправдувальний вирок суду першої інстанції за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 2 листопада 2018 року, яким ОСОБА_9 , визнано невинуватим за ст. ст. 307 ч. 2; ст. 309 ч. 2 КК України, у зв`язку з недоведеністю в його діянні складів кримінальних правопорушень, залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4