УХВАЛА
06 березня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноші Черкаської області,
громадянина України, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючого
за адресою: АДРЕСА_2 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Ксаверів Малинського району
Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого
за адресою:
АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 ,
за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані всі можливості їх отримати.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та постановити ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції для усунення порушень вимог кримінального процесуального закону.
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 20 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначене покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді шести років позбавлення волі без конфіскації майна.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_11 10000 грн. 00 коп. в рахунок відшкодування моральної шкоди, тобто з кожного по 5000 грн.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду підлягає зміні з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, зокрема в частині правильності правової кваліфікації, фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, захисник вважає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах. Він звертає увагу на те, що не погоджується з визнанням ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Захисник ОСОБА_9 зазначає, що допитані у суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , показали, що між ними не було попередньої змови на вчинення злочину стосовно ОСОБА_11 з метою заволодіння його автомобілем та в той ж час стороною обвинувачення у свою чергу зворотне в суді не доведено.

Під час досудового розслідування та під час судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 , який залишився разом з потерпілим у нього вдома, після того як на прохання потерпілого ОСОБА_5 поїхав за дівчатами, незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_11 . Відповідно до показань обвинувачених та самого потерпілого ОСОБА_12 , останній в ніч з 23 жовтня 2017 року на 24 жовтня 2017 року вживав спиртні напої та перебував в стані алкогольного сп`яніння, що може свідчити про те, що він може не пам`ятати всіх обставин, які відбувались в ту ніч.

З огляду на це, апелянт зазначає, що не доведено, що злочин, у вчинені якого обвинувачуються ОСОБА_6 та ОСОБА_5 взагалі був вчинений, оскільки сам потерпілий не заперечує той факт, що давав дозвіл ОСОБА_5 на управління належним йому автомобілем.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що суд у вироку посилається на докази, які мають бути визнані недопустимими, зокрема: протокол огляду від 01 листопад 2017 року, в якому в порушення вимог ст. 104 КПК України в вступній частині не вказано на підставі чого проводилась слідча дія, місце та назва слідчої дії, ім`я по батькові особи, яка провадила слідчу дію, де зазначені лише ініціали ОСОБА_13 , понятим не роз`яснені їх процесуальні права, не визначений процесуальний статус ОСОБА_6 та ОСОБА_5 як учасників огляду, а також їм нероз`яснені їх процесуальні права та обов`язки.
Апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді, яка б надавала слідчому правові підстави проводити 01 листопада 2017 року огляд автомобіля марки «КІА», номерний знак НОМЕР_1 , що на праві власності належить ОСОБА_11 .
Захисник зазначає, що постанова про визнання речовим доказом автомобіля «КІА», номерний знак НОМЕР_1 від 01 листопада 2017 року є похідним процесуальним документом від протоколу огляду місця події, а тому відповідно є недопустимим доказом.
Крім того, захисник ОСОБА_9 звертає увагу на те, що протокол слідчого експерименту від 15 листопада 2017 року є також недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог ст. 104 КПК у вступній частині протоколу не вказані повні дані особи (слідчого), яка проводить процесуальну дію - ім`я та по батькові слідчого ОСОБА_14 ; місця проживання всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
Апелянт зазначає, що в порушення вимог ч. 5 ст. 240 КПК слідчий експеримент в житлі, яке належить ОСОБА_11 , за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , проведений слідчим за відсутністю добровільної згоди особи, яка ним володіє, так як в матеріалах провадження відсутня не тільки його письмова добровільна згода на проведення даної процесуальної дії за участю підозрюваних, але й не зазначено про це в самому протоколі слідчого експерименту.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
Обвинувачений звертає увагу на те, що під час судового розгляду суд першої інстанції порушив вимоги ст. 29 КПК України, оскільки за національністю він є азейбарджанцем та не в достатній мірі не розуміє українську мову.
Крім того, апелянт зазначає, що під час досудового розслідування йому не було забезпечено адвоката, що є порушенням його права на захист. Обвинувачений звертає увагу на те, що він та ОСОБА_6 не вчиняли злочину, оскільки потерпілий сам добровільно віддав йому автомобіль в ту ніч.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 жовтня 2017 року приблизно в 03 год. 00 хв. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи в змові між собою з метою повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Братиславська, буд. 9-а в м. Києві підійшли до припаркованого автомобіля марки «КІА», номерний знак НОМЕР_1 вартістю 385982 грн. 20 коп., який належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи біля вказаного автомобіля та впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, відповідно до розподілених ролей ОСОБА_5 за допомогою брелка сигналізації, який заздлегіть взяв з приміщення квартири потерпілого ОСОБА_11 , відкрив вказаний автомобіль та проник до салону автомобіля, аОСОБА_6 став спостерігати за оточуючою обстановкою, з метою в разі виникнення небезпеки попередити про це ОСОБА_5 .

Після чого, ОСОБА_5 , знаходячись в салоні автомобіля «КІА», ключем завів двигун автомобіля.
В подальшому, ОСОБА_5 , перебуваючи в салоні вищевказаного автомобіля, увімкнув швидкість та почав рух у напрямку вул. Братиславської в м. Києві, а ОСОБА_6 , в свою чергу сів до автомобіля «Форд», номерний знак НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_5 та попрямував за останнім, тим самим повторно незаконно заволодівши транспортним засобом, а саме автомобілем марки «KІА», номерний знак НОМЕР_1 вартістю 385982 грн. 20 коп., який належить ОСОБА_11 .

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 . Його думку підтримав обвинувачений ОСОБА_6 .
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 . Його думку підтримав захисник ОСОБА_10 .
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, не виконав вимоги цієї норми закону та прийняв рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, судом першої інстанції досліджені показання обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , які стверджували, що злочину не вчиняли, а транспортний засіб, автомобіль «КІА», який належить потерпілому ОСОБА_11 останній добровільно надав ОСОБА_5 , щоб той поїхав та привіз дівчат.
В той же час, потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції повідомив, що згоди керувати автомобілем він нікому не давав, але одночасно дав показання про те, що перед цим давав ключі та техпаспорт від свого автомобіля ОСОБА_5 для того, щоб той поїхав за дівчатами. Також він давав останньому гроші на заправку автомобіля.
Крім показань обвинувачених і потерпілого судом досліджений:
- протокол прийняття від потерпілого ОСОБА_11 заяви про вчинення злочину;

- протокол огляду місця події від 01 листопада 2017 року, відповідно до якого на асфальтовій ділянці по вул. Мілютенка, буд. 28-Б в м. Києві знаходиться транспортний засіб марки «КІА», номерний знак НОМЕР_1 чорного кольору;

- постанова про визнання вказаного автомобіля речовим доказом;
- протокол слідчого експерименту від 15 лютого 2017 року за участю ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та відеозапис проведення цієї слідчої дії;

- висновок товарознавчої експертизи, відповідно до якого ринкова вартість автомобіля «КІА», номерний знак НОМЕР_1 станом на 24 жовтня 2017 року становить 385982, 20 грн.
- постанови про визнання речових доказів, які містять дані про абонента з мобільним терміналом з сім-картою мобільного оператора ТОВ «ЛАЙФСЕЛЛ» НОМЕР_3 , та оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 .
Оцінюючи докази, суд зазначив, що він критично ставиться до показань обвинувачених, оскільки вони спростовуються наведеними доказами, сумніватись в об`єктивності яких у суду немає підстав.
Проте, відповідно до вироку суду, в ньому не наведені мотиви з приводу того, яким чином заява потерпілого про злочин, постанова про визнання автомобіля «КІА», номерний знак НОМЕР_1 , речовим доказом, висновок товарознавчої експертизи та постанова про визнання речовими доказами сім-карт мобільних операторів підтверджують висунуте ОСОБА_5 і ОСОБА_6 обвинувачення та спростовують їх доводи стосовно невчинення ними інкримінованого злочину.
Суд лише мотивував, чому він вважає безпідставними доводи сторони захисту про визнання протоколу огляду місця події та протоколу слідчого експерименту недопустимими доказами, зазначивши що такі доводи спростовуються оціненими в судовому засіданні зібраними доказами в їх сукупності з точки зору належності і допустимості.
Колегія суддів вважає такі мотиви непереконливими.
За змістом положень ст.94 КПК України, суд повинен спочатку оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а лише після цього сукупність всіх доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Проте це судом цього зроблено не було.
З метою перевірки доводів апеляційний скарг, та висновків суду, колегією суддів, відповідно до приписів ст. 404 КПК України, частково досліджені наведені у вироку докази.
Так, відповідно до протоколу від 15 листопада 2017 року слідчим Деснянського УП ГУНП у місті Києві проведений слідчий експеримент за одночасною участю підозрюваних ОСОБА_6 і ОСОБА_5 (т.1 а.п. 171- 174).
За приписами ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для кримінального провадження.
За змістом даного протоколу обвинувачені розповіли за яких обставин вони познайомилися з потерпілим ОСОБА_11 та потім прибули до останнього додому, та як в подальшому ОСОБА_5 вийшов у двір і показав де стояв автомобіль «КІА» та напрямок, у якому вони на ньому поїхали. Зазначений процесуальний документ не містить відомостей про те, чи давав потерпілий згоду на користуванням його автомобілем, чи сталося це поза його волі.
З метою перевірки цих обставин колегією суддів було задоволено клопотання про дослідження відеозапису даної слідчої дії, хоча в самому протоколі про проведення відеофіксації нічого не зазначено. Проте диск з інформацією про перебіг слідчого експерименту пошкоджений, що позбавило можливості переглянути відеозапис судом апеляційної інстанції.
Колегією суддів була надана можливість стороні обвинувачення надати копію запису цієї слідчої дії, але як повідомив прокурор, така копія відсутня.
Під час дослідження протоколу слідчого експерименту було встановлено, що в ньому відсутні дані про роз`яснення підозрюваним їх процесуальних прав при проведені цієї слідчої дії. Для перевірки цих обставин, а також для перевірки дотримання процедури проведення слідчого експерименту, колегія суддів сприяла стороні обвинувачення виклику до суду свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими під час його проведення шляхом надання прокурору повісток про їх виклик до суду. Проте вищевказані свідки до суду не з`явилися. За повідомленням поліції за вказаною адресою вони не проживають. Відтак, поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_16 колегією суддів не допитані.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що слідчий експеримент проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а зміст протоколу, складеного за результатами його проведення не містить інформації, яка б спростовувала доводи обвинувачених стосовно того, що ОСОБА_5 керував автомобілем, який належить потерпілому, за згодою останнього.
Отже, протокол слідчого експерименту не може бути прийнятий судом як доказ винуватості ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Для перевірки фактичних обставин, викладених у вироку суду, колегією суддів неодноразово викликався потерпілий ОСОБА_11 , проте потерпілий категорично відмовився від участі в суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів зазначає, що наявний в матеріалах провадження протокол огляду місця події, яким встановлено місцезнаходження автомобіля, належного потерпілому, в сукупності з іншими доказами, які б підтверджували те, що потерпілий ОСОБА_11 не давав згоди на його керування обвинуваченими, міг би бути прийнятий судом як доказ винуватості ОСОБА_5 і ОСОБА_6 . Але сам по собі він не спростовує показання обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що автомобіль «КІА» він залишив саме на тому місці, яке вказане в протоколі огляду, після того, як в автомобілі закінчилося пальне.
Також не є прямим доказом винуватості обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 висновок товарознавчої експертизи, оскільки ним підтверджується лише вартість транспортного засобу на час вчинення інкримінованого діяння.
Суд першої інстанції послався в ухваленому ним обвинувальному вироку на постанови про визнання речовими доказами сім-карт мобільних операторів «ЛАЙФСЕЛЛ» і «КИЇВСТАР», при цьому суд не вказав, яка інформація, наявна на цих носіях, підтверджує висунуте обвинувачення.
Колегія суддів зазначає, що сторонами кримінального провадження під час апеляційного розгляду не заявлялось клопотання про дослідження вищевказаних речових доказів, тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, з урахуванням принципу диспозитивності, судом апеляційної інстанції ці докази не досліджувалися.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що як під час розгляду судом першої інстанції, так і під час перегляду провадження судом апеляційної інстанції не спростовані доводи обвинувачених про те, що автомобілем «КІА», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_5 користувався з дозволу потерпілого, а ОСОБА_6 , який не перебував у даному автомобілі на час керування ним ОСОБА_5 взагалі не вчиняв будь-яких дій, спрямованих на заволодіння транспортним засобом.
Фактично єдиним доказом на підтвердження винуватості обвинувачених є суперечливі показання потерпілого ОСОБА_11 , які він дав під час допиту в суді першої інстанції і які досліджені колегією суддів у зв`язку з неможливістю сприйняти його показання безпосередньо.
Потерпілий під час допиту показав, що всіх подій, за наведених у вироку фактичних обставин він не пам`ятає, оскільки перебував у нетверезому стані.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що лише показань одного потерпілого ОСОБА_11 , які є суперечливими і які не узгоджуються з іншими доказами, недостатньо для того, щоб поза розумним сумнівом дійти висновку про винуватість ОСОБА_5 і ОСОБА_6 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відтак вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним кримінального провадження, а провадження підлягає закриттю у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Враховуючи те, що таке рішення не потребує ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, а також за відсутності підстав для призначення нового розгляду судом першої інстанції, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 20 липня 2018 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватими у вчиненні злочину,передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і вичерпанням можливості їх отримати.

Звільнити ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
Речові докази: - документи, які містять дані про абонента з мобільним терміналом з сім картою мобільного оператора ТОВ «ЛАЙФСЕЛЛ» НОМЕР_3 , та документи, які містять дані про абонента з мобільним терміналом з сім картою мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 , CD-R-диски - зберігати при матеріалах кримінального провадження, автомобіль марки «KІА», номерний знак НОМЕР_1 , 2009 року випуску, чорного кольору, переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_11 - залишити у розпорядженні потерпілого ОСОБА_11 .

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3