Номер провадження: 11-кп/813/315/19
Номер справи місцевого суду: 496/4471/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 07.11.2018 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000202 від 19.05.2017 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Тростянець Тростянецького району Вінницької області, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, капітана 3 рангу, звільненого з військової служби, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 407, ч. 4 ст. 426-1 КК України, повернуто прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000202 від 19.05.2017 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 407, ч. 4 ст. 426-1 КК Україниповернутий прокурору для усунення недоліків як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України з наступних підстав:

- в обвинувальному акті відсутнє чітке формулювання обвинувачення, зокрема, незрозуміло, яке службове становище займав обвинувачений в період інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки посилання на наказ Командувача ВМС ЗС України №93 від 02.07.2017 року містить суттєві протиріччя;
- з наданої обвинуваченим копії обвинувального акту вбачається, що він на 1-й сторінці має розбіжності з обвинувальним актом, який перебуває у суді, зокрема, відрізняється дата його складення, що свідчить про те, що обвинуваченому було вручено не той обвинувальний акт, який перебуває на розгляді в суді;
- прокурор не зазначив в реєстрі матеріалів досудового розслідування висновок експерта №1155 від 23.06.2017 року, на який посилається в обвинувальному акті.
З огляду на наведені доводи, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені вище недоліки обвинувального акту унеможливлюють подальший судовий розгляд кримінального провадження.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 зазначив, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою у зв`язку із виходом суду за межі своїх повноважень та фактичне дослідження в підготовчому судовому засіданні фактичних обставин кримінального правопорушення з наступних підстав:

- суд залишив поза увагою те, що за своїм змістом викладене обвинувачення в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 є достатньо зрозумілим та конкретним;

- обвинувальний акт був складений та затверджений 30.10.2017 року, а зазначена у врученому підозрюваному обвинувальному акті в середині тексту дата 26.10.2017 року є опискою, в той час як весь текст повністю співпадає із тим обвинувальним актом, що був наданий до суду;

- доводи суду щодо необхідності внесення в реєстр матеріалів досудового розслідування висновку експерта є хибними, оскільки вказаний висновок є доказом в кримінальному провадженні та не може бути внесений в реєстр, не є ні процесуальною дією, ні процесуальним рішенням; окрім того, недоліки реєстру матеріалів досудового розслідування не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору;

- суд не врахував, що вчинення кримінального правопорушення пов`язано не із займаною посадою ОСОБА_7 , а наявного у нього військового звання капітану 1 рангу щодо потерпілої ОСОБА_8 , яка мала звання старший матрос.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді 1-ої інстанції у іншому складі суду.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що:

- обвинувальний акт, який прокурор надав обвинуваченому та обвинувальний акт, який був наданий до суду містять розбіжності у даті складання, підписі осіб та розміщенні на аркуші, що вказує на ознаки службового підроблення;

- в обвинувальному акті відсутнє чітке формулювання обвинувачення, оскільки незрозуміло, яке службове становище займав обвинувачений в період інкримінованого йому кримінального правопорушення;

- прокурор не зазначив в реєстрі матеріалів досудового розслідування висновку експерта, на який посилається в обвинувальному акті.

Посилаючись на викладене, обвинувачений просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ч. 1 ст. 370 КПК України передбачено що, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Пункт 13 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачає, що обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Положення ч. 2 ст. 291 КПК України встановлюють, що обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.
Із аналізу змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000202 від 19.05.2017 року відносно ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 407, ч. 4 ст. 426-1 КК України(а.с. 3-10) вбачається, що датою складення обвинувального акту, відповідно до тексту першої його сторінки, є 30.10.2017 року.

Водночас, як вбачається із наданої в судовому засіданні суду першої (а.с. 103-110) та апеляційної інстанції копії обвинувального акту, що була вручена стороні захисту, на першій сторінці датою складення обвинувального акту вказано 26.10.2017 року.
Зазначена обставина свідчить про те, що стороні захисту була надана копія, яка за текстом не співпадає з оригіналом, поданим стороною обвинувачення до суду. Посилання прокурора на допущення технічної помилки колегія суддів не може прийняти до уваги, адже дата складання, зазначена на першій сторінці поданого суду обвинувального акту та його копії, наданої стороні захисту, є різними та свідчать про ознаки підроблення зазначеного документу та про внесення до нього змін вже після його видачі стороні кримінального провадження (обвинуваченому та його захиснику), що, на переконання апеляційного суду, є значним недоліком обвинувального акту.

Окрім того, в формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 426-1 КК України (а.с. 9) міститься посилання на доказ, зокрема, на висновок експерта №1155 від 23.06.2017 року, що є неприпустимим при складенні обвинувального акту, оскільки, відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зі змісту обвинувального акту не можна дійти чіткого висновку, яке саме службове становище займав обвинувачений в період вчинення інкримінованого йому злочину з огляду на наступні обставини.
Так, пункт 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт, серед іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а також правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Частиною 1 ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Із аналізу вищевказаних положень кримінального процесуального закону вбачається, що при складенні обвинувального акту прокурор має право викласти в ньому ті фактичні обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими та на підставі цього на свій розсуд здійснити кваліфікацію кримінального правопорушення із посиланням на положення закону України про кримінальну відповідальність.
Водночас, зі змісту обвинувального акту вбачається, що відповідно до наказу Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 02.07.2016 р. №93 капітан 3 рангу ОСОБА_7 звільнений із займаної посади та вважається таким, що перебуває у розпорядження Командувача ВМС ЗС України (а.с. 4-5). Далі по тексту обвинувального акту зазначається, що капітан 3 рангу ОСОБА_7 призначений вищевказаним наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 02.07.2016 р. №93 заступником командира батальйону управління по роботі з особовим складом військової частини НОМЕР_1 .

Копія наказу Командувача ВМС ЗС України від 02.07.2016 р. №93, що міститься в матеріалах провадження (а.с. 31), містить лише пункт щодо звільнення ОСОБА_7 із займаної посади заступника командира батальйону управління по роботі з особовим складом 37 окремого полку зв`язку Військово-Морських Сил та нічого не зазначає про його призначення на іншу посаду.

Таким чином, із обвинувального акту неможливо дійти однозначного висновку по те, яке саме службове становище займав обвинувачений ОСОБА_7 , не дивлячись на те, що останній органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 426-1 КК України, пов`язаного із перевищенням обвинуваченим своїх службових повноважень.

Зазначена обставина, на переконання колегії суддів, свідчить про наявність в обвинувальному акті суперечностей, які виключають можливість його призначення до судового розгляду та ухвалення за результатами такого розгляду законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення, тому суд першої інстанції прийняв вірне рішення про необхідність його повернення прокурору для усунення недоліків.

Що стосується висновків суду про те, що реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних щодо висновку експерта, зазначеному органом обвинувачення в обвинувальному акті, колегія суддів наголошує на тому, що положення ст. 291 КПК України не передбачають можливості повернення обвинувального акту прокурору з підстав наявності недоліків реєстру матеріалів досудового розслідування.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду про те, що розбіжності в оригіналі обвинувального акту та виданих стороні захисту копіях, нечітке визначення службового становища обвинуваченого, а також як це встановлено колегією суддів посилання в формулюванні обвинувачення на конкретний доказ в зазначеному кримінальному провадженні, суперечать вимогам КПК України та перешкоджатимуть проведенню судового розгляду кримінального провадження у чіткій відповідності до положень вищенаведеної ч. 1 ст. 337 КПК України, та як наслідок, унеможливлять ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, з огляду на вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив факт невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та, на виконання положень ст. 314 КПК України, обґрунтовано повернув обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків, а доводи прокурора в апеляційній скарзі є безпідставними, у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Керуючись ст.ст. 291, 314, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 07.11.2018 року у кримінальному провадженні №0000202 від 19.05.2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 407, ч. 4 ст. 426-1 КК України про повернення прокурору обвинувального акту з підстав невідповідності вимогам КПК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4