ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Cправа: 648/2493/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/235/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2,3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
іменем України

12 березня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000386 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого неодноразово судимого, останній раз 05.04.2012 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України на 3 місяці арешту,

засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_9 від обвинувачення.
Початок строку відбування покарання рахувати з 13.11.2018 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2017 року по 13.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.
Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи не зняту і не погашену судимість за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 12.09.2003 року, на шлях виправлення не став та вчинив нові злочини проти власності.
Так він, 09.03.2017 року близько 21:30 години, перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , таємно, повторно, зі стільця вчинив крадіжку бувшого у використанні мобільного телефону торгівельної марки «LG КР 500», вартістю 350 гривень, який перебував у користуванні ОСОБА_11 , 2004 року народження, та належав потерпілій ОСОБА_10 , чим заподіяв їй матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 13.03.2017 року близько 12:00 години, з корисливих спонукань, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, проживаючи в будинку, з дозволу своєї матері ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_1 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , де шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав належні ОСОБА_9 дві чавунні плити, вартістю 550 гривень кожна, на загальну суму 1100 гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 на початку квітня 2017 року у нічний час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, шляхом відкриття воріт проник до гаражу розташованого на подвір`ї за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 , звідки повторно, таємно викрав належне їй раніше бувше у використанні майно, а саме: алюмінієву соковарку об`ємом 3 літри, вартістю 170 гривень, дві м`ясорубки, вартістю 115 гривень кожна, на загальну суму 230 гривень, електричну соковижималку торгівельної марки «Росинка 202», вартістю 220 гривень, сокиру з дерев`яною рукояткою, вартістю 125 гривень, алюмінієвий будівельний рівень довжиною 1,6м., вартістю 205 гривень, дві алюмінієві миски, кожна з яких об`ємом 10л., вартістю 100 гривень кожна, на загальну суму 200 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1150 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів указує, що всупереч вимогам п.7ч.1 ст.284, ч.3 ст.477 КПК України суд першої інстанції прийняв рішення про закриття кримінального провадження за ч.2 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 13.03.2017 року у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_9 від обвинувачення, яка є матір`ю обвинуваченого, при ухваленні обвинувального вироку, що є недопустимим, тоді як суд повинен був в цій частині постановити ухвалу. Крім того, суд першої інстанції неправильно застосував ч.5 ст.72 КК України, оскільки вказівка суду про зарахування строку попереднього ув`язнення до 13.11.2018 року суперечить правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року №663/537/17. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині закриття провадження за ч.2 ст.185 КК України щодо ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України. Змінити вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 13.11.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_8 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, та просила їх задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам провадження, і ці висновки суду в апеляційній скарзі ніким не оспорюються, а тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Водночас, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які не погіршують становище обвинуваченого, є слушними.

Згідно із ч.7 ст.284 КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8, 9, 9-1 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч вищевказаним вимогам закону судом першої інстанції прийнято рішення про закриття кримінального провадження за ч.2 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 13.03.2017 року у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_9 від обвинувачення, яка є матір`ю обвинуваченогоОСОБА_8 , при ухваленні обвинувального вироку, що заборонено законом, тоді як суд повинен був в цій частині постановити ухвалу про закриття кримінального провадження.
При цьому суд першої інстанції в іншій частині обвинувачення визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні судового рішення

Так, відповідно до пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 вчинив два епізоди злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, потерпілими за якими є ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ..

У ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 звернулася із заявою про відмову від обвинувачення, а отже з дотриманням вимог п.7 ч.1 ст.284, ч.7 ст.284 КПК України суд першої інстанції повинен був закрити провадження за вказаним епізодом злочину шляхом постановлення ухвали про закриття кримінального провадження в цій частині обвинувачення у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Усупереч цьому, суд першої інстанції ухвалив суперечливе судове рішення, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і за цією ж статтею закрив кримінальне провадження, не постановивши відповідну ухвалу про закриття кримінального провадженняза окремим епізодом крадіжки у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_9 від обвинувачення, тому відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України вирок щодо ОСОБА_8 в частині закриття провадження за ч.2 ст.185 КК України має бути скасований, а кримінальне провадження в цій частині має бути закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України.

Також є слушними посилання прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильне застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року при зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Так, суд на підставі ч.5 ст.72 КК України року в редакції від 26.11.2015 року зарахував ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2017 року по 13.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, але при цьому не врахував строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, що не узгоджується з позицією правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, а тому відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України вирок в цій частині необхідно змінити, що не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 , якому належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині закриття кримінального провадження за ч.2 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 13.03.2017 року у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_9 від обвинувачення скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_9 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Цей же вирок в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання - змінити та на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16.08.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2