Номер провадження: 11-сс/813/436/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників ТОВ «ВІМ Україна» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року про відмову в накладенні арешту на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000026 від 15 березня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт тимчасово вилученого майна, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000026 від 15 березня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на блоки комп`ютерні у кількості 768 штук, автомобіль Renault Magnum, державний номер НОМЕР_1 , причеп KogelSN 24, державний номер НОМЕР_2 , які були вилучені в ході огляду вказаного автомобілю, проведеного з 11 грудня 2018 року по 18 грудня 2018 рік.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді постановлена з недотримання норм кримінального процесуального закону і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вилучене майно, яке визнане речовими доказами, є знаряддям вчинення злочину, є його предметом, могло зберегти на собі сліди його вчинення.

В запереченнях на апеляційну скаргу представники ТОВ «ВІМ Україна» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскільки вважають, що слідчий суддя правомірно відмовив в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно. Зазначають, що майно у виді комп`ютерних блоків та автомобіля з причепом, які були вилучені під час огляду, не відповідають критеріям речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку представників ТОВ «ВІМ Україна» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до клопотання слідчого на теперішній час слідчим відділом ФР ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000026 від 15 березня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України (ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів).

Досудовим розслідуванням встановлено, що протягом травня-листопада 2018 року невстановленими особами шляхом використання підприємства ТОВ «ВІМ Україна» було імпортовано у режимі тимчасового ввезення блоки оброблення інформації, а також частини та приладдя до нього на загальну суму 557 млн. грн.

Ввезена техніка використовувалась на території України з метою майнінгу криптовалюти, в тому числі із порушенням митного та податкового законодавства. За час майнінгу криптовалюти з використанням вищевказаної техніки невстановленими особами отримано прибуток в особливо великих розмірах. В подальшому планується вивезення обладнання до Республіки Казахстан, відповідно до режиму тимчасового ввезення без сплати податків та митних платежів. Цими діями наносяться збитки бюджету України у особливо великих розмірах.

Вказані комп`ютерні блоки та автомобіль з причепом були вилучені під час огляду вантажного автомобіля Renault Magnum, який проводився з 11 грудня 2018 року по 18 грудня 2018 року, та в подальшому прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту, зазначаючи, що автомобіль являється знаряддям злочину, а комп`ютерні блоки є «знаряддям злочину, його предметом, зберегли на собі сліди його вчинення, оскільки від визначення виду майна, його класифікації, тощо, залежить сума податків, зборів та інших платежів, яка підлягає сплаті до державного бюджету ТОВ «ВІМ Україна». Також прокурор в клопотанні вказував на те, що зазначені комп`ютерні блоки необхідні для проведення судових експертиз: комп`ютерно-технічної, товарознавчої та економічної.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року 2019 року було відмовлено в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно через те, що прокурором не була доведена наявність достатніх підстав вважати зазначене майно речовим доказом, з посиланням на відповідні обставини та докази, а також наявність інших правових підстав для застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком слідчого судді.

Так, відповідно до ч.2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні...; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування проводиться за фактом виявлення ознак злочину, передбаченого ст.212 КК України, в діях невстановлених осіб щодо ввезення на територію України блоків оброблення інформації та частини та приладдя до нього з порушенням визначення митного режиму та, як наслідок, ухилення від сплати необхідних податків та митних платежів, а саме наявна підозра того, що невстановленими особами були порушені норми митного законодавства, що полягає у невірному визначенню митного режиму переміщення зазначених товарів «режиму тимчасового ввезення».

В обґрунтування даного доводу прокурор в своєму клопотання зазначає, що в порушення п.6 ст.104 МК УКраїни у ТОВ «ВІМ Україна» відсутні документи, які б підтверджували мету їх тимчасового ввезення та той факт, що блоки оброблення інформації їх частини та приладдя до нього, які були ввезені на територію України, не відносяться до категорії товарних позицій, які відповідно до вимог ст.105 Митного Кодексу України можуть ввозитися на територію України в режимі тимчасового ввезення з умовним звільненням від оподаткування митними платежами.

При цьому основний довід клопотання зводиться до того, що наявна підозра про можливе невірне визначення коду блоків оброблення інформації та частини та приладдя до нього згідно з УКТ ЗЕД. Єдиним обґрунтуванням даного доводу про можливе порушення порядку класифікації товару зазначено пояснення спеціаліста Одеської митниці ДФС, який приймав участь при спільному огляді автомобіля з 11 грудня 2018 року по 18 грудня 2018 року.

Відповідно до протоколу огляду 11.12.2018 року та митних декларацій, що були додані прокурором до клопотання про накладення арешту на майно, встановлено, що декларантом був вказаний код класифікації товару «блоків оброблення інформації» . Однак, на думку спеціаліста Одеської митниці ДФС, «встановлена можлива невідповідність заявленого коду товару УКТ ЗЕД», а саме замість коду УКТ ЗЕД можливо класифікувати виявлені під час огляду та вилучені предмети за кодом УКТ ЗЕД .

Ґрунтуючись на даних поясненнях спеціаліста Одеської митниці ДФС щодо можливої невідповідності заявленого в декларації коду УКТ ЗЕД, прокурор в своєму клопотанні зазначає про підозру щодо заниження митних платежів при оформлення ввезення даного товару внаслідок можливого невірного зазначення коду УКТ ЗЕД товару у виді блоків оброблення інформації та частини приладдя до нього.

Однак апеляційний суд вважає, що таке припущення не може розцінюватися як обґрунтування можливої наявності ознак складу злочину у виді ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), оскільки не доведено, яким чином факт необхідності класифікації товару за кодом УКТ ЗЕД , ніж тим кодом, який зазначений в декларації, може призвести або вплинути на розрахунок митних платежів та податків або вплинути на порядок визначення можливого митного режиму для даної категорії товарів, отже взагалі не визначена сума можливої шкоди від вчинення даного злочину або в разі неможливості на даний час встановити точний розмір суми, зазначення алгоритму розрахунку такої шкоди та відповідних даних, що необхідні для проведення таких розрахунків з зазначенням джерела інформації.

Відповідно до положень ч.2 ст.69 МК України митні органи здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих на митне оформлення, згідно з УКТ ЗЕД.

Органами досудового розслідування не надано доказів того, що при оформленні ввезення на територію України майна, щодо якого заявлено клопотання про накладення арешту, митними органами, які здійснювали митне оформлення зазначених товарів протягом травня-листопада 2018 року, були виявлені ознаки порушення правил класифікації товарів.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що в клопотанні не наведено даних про проведення будь-яких слідчих дій з вилученим майном з дня проведення огляду та його вилучення - 11 грудня 2018 року до моменту апеляційного перегляду у даному судовому провадженні тобто по 27 березня 2019 року.

Відповідно до ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, що існує обґрунтована підозра вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.
В матеріалах провадження за клопотанням прокурора про накладення арешту на майно відсутні будь-які інші докази вчинення злочину, передбаченого ст.212 КК України, а тому відсутні відповідні та достатні підстави вважати виправданим застосування такого заходу, як накладення арешту на майно.

Крім того, ч.6 ст.69 МК України зазначені підстави притягнення до відповідальності внаслідок невірної класифікації товарів. З аналізу даної правової норми вбачається, що штрафи та інші санкції за несплату митних платежів та за інші правопорушення, виявлені у зв`язку з невірною класифікацією товарів застосовуються митними органами виключно в разі, якщо прийняте митним органом рішення про класифікацію цих товарів у складному випадку було прийнято на підставі поданих заявником недостовірних документів, наданої ним недостовірної інформації та/або внаслідок ненадання заявником всієї інформації, необхідної для прийняття зазначеного рішення, що суттєво вплинуло на характер цього рішення.

Таким чином, законодавець пов`язує відповідальність заявника у виді певних санкцій в сфері класифікації товару, що переміщується через кордон України, не просто з фактом невірної класифікації товару, а з фактом надання заявником навмисно недостовірної інформації, яка суттєво вплинула на класифікацію товару.

В клопотанні прокурора не міститься доводів щодо подання заявником ТОВ «ВІМ Україна» недостовірних документів, недостовірної інформації, ненадання всієї інформації, яка стосується вищезазначених товарів у виді блоків оброблення інформації та частини приладдя до нього, що суттєво вплинуло на невірну класифікацію цього майна за кодом УКТ ЗЕД.

В ході огляду, який тривав з 11.12.2018 року до 18.12.2018 року та був проведений органом досудового розслідування із залученням спеціаліста Одеської митниці ДФС, були оглянуті блоки оброблення інформації та частини приладдя до нього, які були ввезені та територію України згідно даних митних декларацій, які додані до клопотання прокурора про накладення арешту.

Більш того, в результаті проведеного огляду зазначене майно було вилучено, тобто на момент звернення прокурора з клопотанням про накладення арешту, з врахуванням наявності у органів досудового розслідування даного майна на протязі певного часу, була можливість перевірити відповідність тих даних, які зазначені в митних деклараціях, тим даним, які наявні на даному товарі.

Проте, в клопотанні прокурора не обґрунтована та під час апеляційного розгляду не доведена невідповідність зазначеної заявником ТОВ «ВІМ Україна» інформація в митних деклараціях щодо переміщеного товару відомостям, які наявні на даному товарі, або встановлені інші факти, які можуть свідчити про існування ознак злочину, передбаченого ст.212 КК України.

Крім того, в клопотанні слідчого заявлено про необхідність призначення трьох експертиз.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що такий довід прокурора являється необґрунтованим та формальним, оскільки для проведення відповідних досліджень має бути зазначено, які саме факти мають бути підтверджені або встановлені внаслідок проведення експертизи, та які саме дані (з зазначенням джерела такої інформації) необхідно надати експерту для дослідження.

Апеляційний суд звертає увагу, що спеціаліст Одеської митниці ДФС висловив припущення щодо невірної визначення коду УКТЗЕД товару тільки в результаті візуального огляду предметів. Таким чином, логічним було б зазначення в обґрунтування такої підозри того, яка саме інформація, що міститься на самому товарі або характеристики даного майна стала підставою для відповідного висновку спеціалісту Одеської митниці ДФС та яку необхідно дослідити за допомогою спеціальних знань для підтвердження або спростування підозри щодо невірного визначення коду УКТЗЕД товару.

До того ж відповідно до положень ст.7 КПК України однією з загальних засад кримінального провадження являється розумність строків.

В оскаржуваній ухвалі слідчого судді доречно зазначено про те, що на протязі вже тривалого часу з моменту вилучення майна до ініціювання питання про накладення арешту органами досудового розслідування не вчинено дій навіть щодо підготовки клопотання про призначення відповідної експертизи, зокрема, не визначене коло питань, які мають бути визначені внаслідок проведення такого дослідження тощо.

Таким чином, в клопотанні прокурора про накладення арешту не наведено достатніх доводів того, що вилучене під час огляду з 11.12.2018 року до 18.12.2018 року майно у виді транспортного засобу, причепу до нього, блоків оброблення інформації, частини та приладдя до нього відповідає критеріям поняття «речовий доказ», передбачених ст.98 КПК України та не зазначено, які конкретно відомості та сліди вчинення протиправних дій тощо можуть містити зазначені матеріальні об`єкти. Дослідженням матеріалів провадження за клопотанням прокурора спростовуються доводи прокурора про те, що зазначене майно може являтися знаряддям або предметом вчинення злочину передбаченого ст.212 КК України, у кримінальному провадженні №0000026.

Щодо накладення арешту на автомобіль та причеп апеляційний суд не погоджується з доводами клопотання прокурора про те, що вилучений автомобіль являється знаряддям злочину, оскільки в рамках кримінального провадження №0000026 невстановлені особи фактично здійснили незаконне переміщення товару через кордон України, об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст.212 КК України, становить саме порядок митного оформлення товару, який має своє матеріальне вираження у фіксуванні певної інформації щодо товару, який ввозиться на територію України обставин, та поставки на територію України (країна походження, країна відправлення, порядок розрахунків тощо), у формі електронних або паперових документів, які являються підставою розрахунку митних платежів та податків.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.
Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Оцінюючи все вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність достатніх та належних підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на блоки комп`ютерні у кількості 768 штук, автомобіль Renault Magnum, державний номер НОМЕР_1 , причеп KogelSN 24, державний номер НОМЕР_2 , які вилучено в ході огляду вказаного автомобілю, проведеного з 11 грудня 2018 року по 18 грудня 2018 рік, у вказаному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.3 ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, у зв`язку з чим оскаржувана ухвалу слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000026 від 15 березня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4