АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/422/18 Справа № 711/4349/17 Категорія: ч.3 ст.15, ст185, ч.2 ст.185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 лютого 20018 року яким,

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Хутори, Черкаського району Черкаської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.02.2013 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 17.03.2015 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.263 КК України до покарання у вигляді штрафу у сумі 850 гривень;

- 26.01.2016 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнити із виправним строком на 2 роки.

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.01.2016 року у вигляді чотирьох років позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття чотири роки три місяці позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання, тобто з 08.09.2017 року.

Обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, залишений без змін до вступу вироку у законну силу.

ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Черкаси, Черкаського р-н., Черкаської області, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , учасником бойових дій, депутатом, інвалідом, учасником ліквідації наслідків на ЧАЕС не являється, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , судимого:

- 10.06.1998 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст. 94 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 11 років, покарання відбув та звільнений 03.01.2009;

- 14.03.2017 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений із випробувальним строком на 3 роки.

ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 14.03.2017 року у вигляді п`яти років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_12 до відбуття п`ять років три місяці позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з моменту затримання, тобто з 08.09.2017 року.

Обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, залишений без змін до вступу вироку у законну силу.

Судові витрати по справі пов`язані з залучення експерта в сумі 790,96 стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що 11.07.2017 близько 20 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 вчинив викрадення чужого майна (крадіжка) за наступних обставин: ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , у вказаний день та час, перебуваючи за адресою м.Черкаси, вул.Дашкевича, 19 у приміщенні ТРЦ «Хрещатик Сіті», де спустившись на мінус третій поверх побачив пожежні шафи та шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, відкривши пожежну шафу викрав пожежний рукав, вартість якого згідно відношення директора ОК ТЦ «Хрещатик» ОСОБА_13 становить 450 грн. та поклав його в свій рюкзак. При спробі залишити ТРЦ «Хрещатик Сіті» були затримані одним із працівників охорони.

Крім того, 29.03.2017 близько 13 години 20 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повторно, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, зайшов до приміщення дошкільного навчального закладу № 10 «Ялинка», що розташований за адресою: м.Черкаси, вул.Пастерівська, 57, та піднявся на другий поверх, де реалізуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зриву навісного замка пожежної шафи ПК 4, зняв пожежний рукав довжиною 20 м із головками d=8 см, який знаходиться на балансі центральної бухгалтерії № 1 Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, вартість якого згідно судово-товарознавчої експертизи № 4-000735 від 03.05.2017 складає 306,00 грн., та поклав його до свого пакету.

Однак, свій злочинний умисел ОСОБА_7 до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як він не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки факт спроби викрадення майна був помічений працівником дошкільного закладу № 10 «Ялинка» ОСОБА_14 , яка в приміщенні вищезазначеного дошкільного закладу затримала ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з вироком суду в змінах до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні не заперечуючи вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним, який підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій із записом проведення судових дебатів та відсутність останнього слова обвинувачених.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 вважає рішення суду першої інстанції незаконним, яке винесене з порушенням процесуальних норм права. Звертає увагу на те, що суд першої інстанції проігнорував і не взяв до уваги ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 29.11.2017 року та незаконно застосував до нього вимоги ст.71 КК України. Помякшуючих обставин Придніпровський суд м.Черкаси до уваги не взяв. Вважає, що покарання у вигляді 4 роки і три місяці дуже суворе, оскільки свою вину визнав повністю, на досудовому і судовому слідстві покази не змінював, судовий розгляд не затягував і обтяжуючих обставин суд першої інстанції не встановив. Просить скасувати вирок районного суду, постановити новий вирок, яким призначити більш мяке покарання.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий справедливий вирок. При цьому вказує на неповноту та необєктивність судового слідства. Визнання вини було отримано внаслідок недозволених методів слідства. Крім того, початок відбування покарання вважається з моменту затримання, тобто з 11.07.2017 року, а не з 08.09.2017 року, як це зазначено у вироку суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав зміни до апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що зміни до апеляційної скарги прокурора, підлягають до задоволення, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України. Ці вимоги закону судом не виконані.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, вирок суду

підлягає скасуванню на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положення ст.103 КПК України передбачає форми фіксування кримінального провадження. Процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися:

у протокол, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, у журналі судового засідання.

Крім того, відповідно до вимог ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання з проведенням дебатів та останнього слова обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (з 29 січня 2018 року по 23 лютого 2018 року).

Крім того на робочій копії звукозапису та витребуваних архівних копіях також відсутній звукозапис судового засідання з 29 січня 2018 року по 23 лютого 2018 року.

Враховуючи вказані обставини, і те, що обвинувачені ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , крім іншого оскаржують висновки суду першої інстанції щодо призначеного покарання, тому колегія суддів оцінює дану обставину, як відсутність запису судового розгляду на резервній копії, а саме: проведення дебатів та останнє слово обвинувачених, як важливу. Відсутність важливої інформації, пов`язаної із судовим розглядом впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин, тому є всі підстави для скасування апеляційною інстанцією рішення суду першої інстанції.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

У такому разі, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стосовно доведеності чи недоведеності обвинувачення та призначення покарання судом першої інстанції.

Разом з тим, враховуючи скасування вироку суду першої інстанції, яким був залишений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід останнім продовжити на строк 60 діб.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 діб до 17 січня 2019 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 продовжити на 60 діб до 17 січня 2019 року.

Головуючий :

Судді :