ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/175/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №640/1917/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених: - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 13.06.2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, раніше судимий:
1)30.05.2008 р. Київським районним судом м.Харкова за ч.1 ст. 121, ст. 69, ч.4 ст. 296, ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
2) 04.04.2012 р. Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 296 ,ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115, ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі;
3) 10.01.2017 р. Ленінським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі,
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець Харківської області, громадянин України, із середньою технічною освітою, не одружений, раніше судимий:
1) 09.08.2013 р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
2) 23.07.2014 р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 13.09.2016р. по відбуттю строку покарання,
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та їм призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців кожному.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відраховано з 17.12.2016 року.
Обвинуваченим продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вироком районного суду встановлено, що 16.12.2016 р. приблизно о 23.30 годині ОСОБА_7 , діючи в групі за попередньою змовою із раніше йому знайомим ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи спільний злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно, знаходячись на вул. Л.Сердюка (К. Корка) в м. Харкові, побачили раніше незнайому їм ОСОБА_12 , яка знаходилась у стані вагітності (строк 7 місяців).
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , підійшли до ОСОБА_12 , на пішохідній доріжці між будинком АДРЕСА_3 та дитячим садком, розташованим біля вказаного будинку, після чого ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих спонукань, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді застосування насильства до потерпілої та протиправного заволодіння її майном, бажаючи цього, повалив ОСОБА_12 на землю і сівши на неї зверху, наніс 5 ударів рукою в обличчя потерпілої. ОСОБА_8 , виконуючи у цей час свою злочинну роль, діючи повторно та узгоджено із співучасником, тримав ОСОБА_12 за ноги, сівши на них зверху, не даючи останній можливості чинити опір.
В результаті застосованого з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 фізичного насильства, потерпілій, згідно висновку судово-медичної експертизи №7448 - ая/16 від 18.12.2016 були спричинені: крововиливи на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи по умовній серединній лінії; синець в ділянці проекції правого скронево - нижньощелепного суглобу, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Придушивши таким чином волю потерпілої до здійснення опору, завершуючи реалізацію спільного злочинного умислу групи, ОСОБА_7 , діючи узгоджено із ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, відкрито викрав майно потерпілої, а саме:
- каблучка із золота, 585 проби, вагою 5 грамів, вартістю 2731 грн. 65 коп., знявши його з її пальця руки;
- мобільний телефон ТМ «Samsung» моделі GalaxyJ7, вартістю 5778 гривень, що знаходився у кишені її куртки;
- жіночу сумочку ТМ «Bags», у якій знаходились: гаманець коричневого кольору з імітацією шкіри змії, кредитна карта та гроші в сумі 10 гривень, а всього майно на загальну суму 8519 грн. 65 коп.
Після чого ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, звернувши викрадене майно на власну користь і розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на суму 8519 грн. 65 коп.
Вказані дії обвинувачених судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та ухвалити своє законне рішення, яким призначити мінімальне покарання та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року. В обґрунтування скарги вказав, що вирок є незаконним, призначене покарання занадто суворим. Вважає, що районним судом не прийнято до уваги, що він жив у неповній родині, з 1999 року виховувався в школі-інтернаті для дітей сиріт та позбавлених батьківського піклування, у 2005 році помер його батько. Вважає, що суд необґрунтовано зарахував строк попереднього ув`язнення за Законом від 26.11.2015 року тільки по 20.06.2017 року, а також не врахував обставини, що пом`якшують покарання;

-обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок, ухвалити новий вирок, яким зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року. Зазначив, що вирок є незаконним та необґрунтованим, йому призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого. Вважає, що при розгляді справи допущено неповноту та неправильність. Зазначив, що по справі наявні обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, сумлінне та активне сприяння швидкому судовому розгляду, добровільне бажання відшкодувати завдані збитки, співпраця зі слідством. Перелічені обставини, на думку апелянта, судом першої інстанції враховані не в повному обсязі;

-прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, зарахувати покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.01.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі; призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляції вказав, що стосовно ОСОБА_7 після вчинення ним злочину за даним кримінальним провадженням було ухвалено вирок Ленінським райсудом м. Харкова від 10.01.2017 року, у зв`язку з чим до нього необхідно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів. Також, звертає увагу, що ОСОБА_13 раніше судимий 3 рази, в тому числі за тяжкі та особливо тяжкі злочини; ОСОБА_14 двічі судимий за тяжкі та середньої тяжкості злочини, вчинив злочин через 3 місяці після звільнення з місць позбавлення волі. Обвинувачені здійснили напад на жінку, яка перебувала на сьомому місяці вагітності, повалили, били, утримували її, внаслідок чого потерпілій були спричинені тілесні ушкодження. По справі наявні обставини, що обтяжують покарання: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо жінки, яка завідомо для винних перебувала у стані вагітності. На підставі вказаного, просить призначити обвинуваченим більш суворе покарання.

Заслухавши доповідь головуючого, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, посилаючись на обставини в ній наведені; обвинувачених та захисників, які підтримали апеляційні скарги ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та заперечували проти апеляції прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а самі обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в межах поданих апеляційних скарг.
Призначаючи покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, районний суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані, що характеризують обвинувачених.
При цьому, судом першої інстанції не враховано, що ухвалою апеляційного суду Харківської області від 13.03.2018 року було частково задоволено апеляційні скарги прокурора та обвинувачених, скасовано вирок Київського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , призначено новий розгляд у суді першої інстанції. В даній ухвалі суд апеляційної інстанції вказав, що за наведених у вироку обставин вчинення злочину, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі слід вважати явно несправедливим через його м`якість.
Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За приписами ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Крім того, колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора на вирок районного суду від 13.06.2018 року про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, вважає їх обґрунтованими.
При призначенні покарання, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані про особу обвинувачених та призначив покарання, що є недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.
Апеляційний суд приймає до уваги, що злочин було вчинено стосовно жінки, що перебувала на сьомому місяці вагітності, про що було відомо обвинуваченим, ОСОБА_12 було повалено на землю, її утримували, нанесли 5 ударів по обличчю, внаслідок чого їй були завдані вказані у вироку легкі тілесні ушкодження.
Вивченням даних про осіб обвинувачених встановлено, що ОСОБА_7 не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення особливо тяжкого злочину, за місцем відбування покарання характеризується негативно; ОСОБА_8 не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення тяжкого злочину, за місцем проживання характеризується негативно.
В якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів визнає щире каяття та часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій.
Обставинами, які обтяжують покарання обвинувачених, апеляційний суд визнає вчинення ними злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо жінки, яка завідомо для винних перебувала у стані вагітності.
Довід обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність визнання обставинами, що пом`якшують покарання, сумлінне та активне сприяння швидкому судовому розгляду, добровільне бажання відшкодувати завдані збитки, співпраця зі слідством, задоволенню не підлягають. Зазначені обставини по справі відсутні, бажання відшкодувати потерпілій збитки носить декларативний характер та не тягне для обвинуваченого жодних зобов`язань.
Посилання ОСОБА_7 на те, що він виховувався в школі-інтернаті, у 2005 році помер його батько, не можуть вплинути на рішення суду щодо розміру покарання.
Також, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляції прокурора про необхідність призначення покарання обвиунваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Стосовно ОСОБА_7 10.01.2017 р. Ленінським районним судом м.Харкова ухвалено вирок за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 186 КК України, призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. Злочин за даним кримінальним провадженням обвинуваченим вчинено 16.12.2016 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку з призначенням обвинуваченим більш суворого, передбаченого санкцієї ч. 2 ст. 186 КК України, покарання, а ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.
Апеляційні вимоги обвинувачених про призначення більш м`якого покарання задоволенню не підлягають у зв`язку з вищенаведеними підставами.
Посилання у скаргах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про зарахування у строк відбування покарання всього строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України є обгрунтвоаними та підлягають задоволенню.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року було прийнято Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»№ 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, та відповідно до якого строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання день за день.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
У зв`язку з тим, що злочин було вчинено 16.12.2016 року, до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII, до обвинувачених необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати у строк відбування покарання весь час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вказана правова позиція підтверджується й висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.
Порушень кримінального процесуального закону при розгляді справи судом першої інстанції, які б свідчили про неповноту та неправильність судового розгляду, про що вказано в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 , та які б тягнули безумовне скасування прийнятого рішення в повному обсязі, при апеляційному розгляді кримінального провадження, не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 13 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 10.01.2017 року, більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 рахувати з 17.12.2016 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 17.12.2016 року по 20.11.2018 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою,- в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Головуючий

Судді: