ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/3448/17 Номер провадження 11-кп/814/392/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001579 від 24.10.2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21.09.2018 року
за участю
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду від 01.06.2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що в липні 2016 року, перебуваючи біля р. Сула в с. Засулля Лубенського району Полтавської області, помітив три дикорослі рослини коноплі та достовірно знаючи , що конопля є нарковмісною рослиною, зірвав листя з даних рослин та переніс їх до свого помешкання, що по АДРЕСА_1 , де залишив сушитись на даху будинку, тим самим незаконно придбавши наркотичні засоби без мети збуту, після чого час від часу перетирав їх, тим самим незаконно виготовляючи наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту, шляхом куріння через саморобний пристрій для куріння, який складався із двох частин пластикової пляшки та наперстку із фольги.

14.12.2017 року, працівниками поліції проведено санкціонований обшук домогосподарства, що по АДРЕСА_1 , за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , в ході якого виявлено та вилучено: саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів із нашаруванням речовини коричневого кольору із фольгою, що згідно висновку удово хімічної експертизи № 4269 від 18.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, масою 0,467 грн.; речовину рослинного походження, що згідно висновку судово хімічної експертизи № 4271 від 18.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 40, 396 грн.; речовину рослинного походження , що згідно висновку судово хімічної експертизи № 4270 від 18.12.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5, 713 грн.

Загальна маса особливо небезпечної речовини канабісу, яку обвинувачений ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту становить 46, 109 грн., екстракту канабісу 0, 467 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що останній не оспорюючи фактичні обставини провадження, кваліфікацію дій та призначене йому судом покарання, просить вирок суду відносно нього змінити та зарахувати йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Під час апеляційного перегляду підтримав свою апеляційну скаргу та просив зарахувати йому строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Позиція інших учасників провадження.
Прокурор ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались та не оспорюються обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України є правильною, покарання призначено з врахуванням положень статей 50, 65 КПК України і також не оспорюється апелянтом. Виходячи з вимог ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, переглянувши вирок суду в частині зарахування в покарання строку попереднього ув`язнення , колегія суддів вважає слушними доводи апелянта, виходячи з такого.

Зі змісту вироку вбачається, що при зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення суд керувався положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року (період з 01.06.2016 року по 20.06.2017 року) та в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року (період попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 21.09.2018 року).

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в редакції Закону № 2046-VIII один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, в постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17) висловлена інша правова позиція щодо застосування норми закону України про кримінальну відповідальність, яка відповідно до вимог ч.6 ст.368 КПК України має бути врахована судом.

З урахуванням вище зазначеної правової позиції слід враховувати те, що ОСОБА_6 вчинив злочин до 20.06.2017 року, а тому до нього не підлягають застосуванню обмеження встановлені Законом України № 2046-VIII.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_6 був затриманий 14.12.2017 року.

З огляду на це, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили (з 14.12.2017 року по 27.02.2019 року включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,418 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити, вирок змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 14.12.2017 року по 27.02.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 21.09.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4