Номер провадження: 11-кп/813/717/19
Номер справи місцевого суду: 522/6220/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 24.01.2019 р. про повернення обвинувального акту в кримінальному провадженні №0001515 від 21.03.2017 року відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Яськи Біляївського району Одеської області, громадянина України, з незакінченою середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 19.05.2016 р. Приморського райсуду м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою суду 1-ої інстанції обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 повернутий прокурору з підстав невідповідності вимогам КПК України, зокрема, у зв`язку із тим, що в обвинувальному акті міститься посилання на прізвище інших осіб, які за версією органу досудового розслідування були співучасниками вчиненого злочину та за попередньою змовою з якими діяв обвинувачений у даному кримінальному провадженні, однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо існування обвинувального вироку щодо таких осіб, матеріали стосовно них виділені в окреме провадження, а в самому обвинувальному акті зазначено, що вони знаходяться в розшуку.

Зазначені обставини, на думку суду першої інстанції, перешкоджають призначенню судового розгляду вказаного обвинувального акту.

Також, оскаржуваною ухвалою суду було задоволено клопотання прокурора та застосовано відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 21.03.2019 року.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам справи з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції не зазначив, які саме вимоги ст. 291 КПК України було порушено прокурором при складанні і затвердженні обвинувального акту і не зазначено, які саме недоліки повинні бути усунені;
- обвинувальний акт відповідає вимогам п. 2 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому зазначені виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а посилання суду на необхідність формулювання обвинувачення в остаточному вигляді не передбачена діючим КПК України;

- діючий КПК України не містить прямої заборони вказувати в обвинувальному акті (в описовій частині) прізвища інших осіб, яким повідомлено (або ні) про підозру у вчиненні цього ж кримінального правопорушення як співучасників злочину;

- прокурором можливо було вилучення, за необхідності, з описової частини обвинувального акту посилання на прізвища співучасників шляхом зміни обвинувального акту в суді, без повернення такого в порядку ст. 314 КПК України;

- обвинувальний акт перебуває на розгляді суду з квітня 2017 року, а в червні 2017 року судом було проведено підготовче судове засідання та обвинувальний акт був призначений до розгляду, тому повернення обвинувального акту за вищевказаних обставин свідчить про порушення судом розумних строків розгляду провадження.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор апеляційну скаргу частково підтримав зазначивши про необхідність скасування ухвали в частині повернення обвинувального акту та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а в частині обрання запобіжного заходу залишення ухвали без змін, натомість захисник заперечував проти задоволення зазначених вимог прокурора, та просив скасувати ухвалу суду в частині застосування запобіжного заходу, а в частині повернення обвинувального акту прокурору залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора та захисника; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до припису п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Перевіривши зміст обвинувального акту, колегія суддів дійшла висновку, що він відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до положень ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.
Із аналізу змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001515 від 21.03.2017 р. відносно ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України (а.с. 3-7) встановлено, що він містить анкетні відомості обвинуваченого,виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.

Обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував (а.с. 7).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с. 8-14) та розписки сторони захисту про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 15).

Апеляційний суд також вважає, що підстави для повернення обвинувального акту, наведені судом першої інстанції в ухвалі є надуманими з огляду на наступне.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що діюче законодавство не містить прямої заборони зазначення в описовій частині обвинувального акту прізвища інших осіб-співучасників злочину. Апеляційний суд зазначає, що така вимога передбачена лише для обвинувального вироку суду, яким особа визнається винною у вчиненні певного злочину.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Частина 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачає, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому, навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Зазначену практику ЄСПЛ також підтримують національні суди, які порушенням принципу презумпції невинуватості розцінюють зазначення осіб-співучасників злочину в обвинувальному вироку суду, якщо ці особи раніше не були визнанні винним відповідним рішенням суду.

Таким чином, ні чинне законодавство, ні судова практика як національна, так і європейська, не розцінюють поіменне зазначення в обвинувальному акті осіб-співучасників злочину як порушення принципу презумпції невинуватості, оскільки, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, прокурор в обвинувальному акті викладає фактичні обставини, які, на його думку, вважає встановленими. Повернення обвинувального акту із зазначених підстав не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на порушенні в даному випадку принципу розумності строків розгляду кримінального провадження.

Так, ч. 1 ст. 28 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
При цьому, відповідно до ч. 3 зазначеної ст. 28 КПК України, критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є: 1) складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; 2) поведінка учасників кримінального провадження; 3) спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.
Частина 4 ст. 28 КПК України встановлює, що кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Відповідно до матеріалів провадження, обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0001515 від 21.03.2017 року відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України був направлений до Приморського районного суду м. Одеси для розгляду по суті, відповідно до вхідного штампу суду, 31.03.2017 року (а.с. 2).

Однак, з моменту направлення зазначеного обвинувального акту до суду та розподілення його в провадження судді ОСОБА_10 (а.с. 16) в підготовчих судових засіданнях вирішувалось лише питання щодо продовження строку застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с. 34-35; 50-51; 57-58; 61-62; 70-71) та лише в підготовчому судовому засіданні Приморського райсуду м. Одеси від 11.12.2017 року був призначений судовий розгляд зазначеного обвинувального акту на 21.12.2017 року.

Однак, в подальшому, зазначене кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , у зв`язку із звільненням суддів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у відставку, самовідводом судді ОСОБА_12 та відсутністю повноважень у судді ОСОБА_13 здійснювати кримінальне провадження відносно неповнолітніх, було передано в провадження судді ОСОБА_1 , який і постановив оскаржувану ухвалу від 24.01.2019 року про повернення зазначеного обвинувального акту прокурору для усунення недоліків.

Зазначені обставини призвели до утримання обвинуваченого ОСОБА_9 під вартою впродовж майже двох років без призначення судового розгляду, в порушення розумності строків розгляду кримінального провадження.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Частина 3 ст. 415 КПК України встановлює, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Отже, з огляду на вищенаведені обставини, апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні відповідає вимогам КПК України, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції в частині його повернення прокурору підлягає скасуванню.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження, тому вона підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню в частині повернення обвинувального акту у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону з направленням обвинувального акту із додатками до Приморського районного суду м. Одеси для розгляду зі стадії підготовчого судового провадження.

Що стосується доводів сторони захисту про скасування ухвали суду в частині обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів не в праві розглядати такі вимоги захисника виходячи з наступних положень закону.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України щодо перегляду апеляційним судом судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів не може переглядати оскаржувану ухвалу в частині обрання запобіжного заходу, оскільки такі вимоги прокурором в апеляційній скарзі не ставились.

Окрім того, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України; наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України; обставини вчиненого злочину; відсутність стійких соціальних зв`язків; тяжкість покарання, що загрожує останньому у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину; наявність судимостей за вчинення аналогічних корисливих злочинів, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухвали суду в частині застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Враховуючи викладене у всій своїй сукупності, колегія суддів доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваної ухвали суду в частині повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків та направлення матеріалів провадження в суд першої інстанції для розгляду по суті зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 291, 314, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 24.01.2019 р., в частині повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні №0001515 від 21.03.2017 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з підстав невідповідності вимогам КПК України, скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді 1-ої інстанції.

В частині обрання обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком до 21.03.2019 року залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4