У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004328, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 лютого 2016 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бендери, Молдова, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 ,
потерпіла ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 3 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання з урахуванням вимог ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набуття вироком законної сили.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з 14.08.2015 р. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою в період з 14.08.2015 р. по 03.02.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь Департаменту фінансів Миколаївської міської ради 3590,69 грн., на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 8492,28 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок відносно нього змінити в частині кваліфікації його дій, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що з вироком не згоден. Суд першої інстанції розглядав справу в односторонньому порядку, прийняв сторону обвинувачення. Ухвалюючи вирок, суд відштовхувався від обвинувального акту, в якому багато фактів перекручено так, щоб робити його вину більш тяжкою, зокрема, у вироку вказано, що після вчинення злочину, він нібито покинув місце події, але насправді він вжив заходи, щоб надати допомогу потерпілій ОСОБА_8 , шукав можливість викликати швидку допомогу, свідченням чого є покази його, свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , аудіозапис виклику швидкої допомоги.
Просить суд ознайомитись з аудіо записом його дзвінка у відділення швидкої медичної допомоги, який вказує на той факт, що він викликав швидку допомогу, хвилювався за життя співмешканки, нервував, кричав і підганяв медичних працівників, щоб вони приїхали якнайшвидше. Однак, даному аудіозапису не було надано оцінку. В обвинувальному акті також відсутня інформація про нього.
Вказує, що у вироку не зазначені покази потерпілої ОСОБА_8 , в яких вона на допиті чітко вказує, що він не хотів спричиняти її смерть, вона підтверджує, що між ними відбулась сварка, і вона провокувала його.
Стверджує, що про відсутність у нього мети вбивати ОСОБА_8 свідчить експертиза № 193/1474/15г, експерт ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердила, що вказаний удар був не достатньо сильним, оскільки рана неглибока. А це, на думку апелянта, опосередковано доводить, що у нього не було прямого умислу на вбивство ОСОБА_8 .
Звертає увагу суду на те, що він визнав свою вину у цьому нещасному випадку, що наніс легкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_8 , але у нього не було умислу вбивати її. Суд використав його незнання і відсутність досвіду в подібній ситуації, оскільки він раніше не судимий.
Зауважує, що в обвинувальному акті не вказано про перебування потерпілої ОСОБА_8 також у стані алкогольного сп`яніння.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що суд неправильно кваліфікував його дії, оскільки умислу на позбавлення життя ОСОБА_8 у нього не було.
Зазначає, що більше 5 років він перебуває у фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_8 , яка проживає в АДРЕСА_2 . 13.08.2015 р. ввечері вони разом з ОСОБА_8 йшли до магазину, щоб купити м`яса для шашликів, оскільки вранці збирались на річку, по дорозі в магазин заходили в кафетерій, де вживали спиртні напої, потім купили м`яса, по дорозі назад знову зайшли в кафетерій, де продовжили вживати спиртні напої. Прийшовши додому, вони з потерпілою знову випили, і він почав обробляти м`ясо. ОСОБА_8 сиділа напроти нього за столом. В цей момент на ґрунті ревнощів виникла сварка. Під час сварки він намагався заспокоїти потерпілу, жестикулюючи рукою, та зачепив її. Вийшло це випадково, по його необережності, так як жестикулюючи рукою, він забув, що тримає ніж. В цей момент вони сиділи за столом дуже близько один від одного. Побачивши, що сталось, він викликав швидку допомогу. Тому ОСОБА_5 не погоджується з кваліфікацією його дій за ст. 115 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.08.2015 р., приблизно о 02.00 год., ОСОБА_5 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , скоїв злочин за наступних обставин.
Перебуваючи в зазначений час у вказаному місці, між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на спричинення смерті ОСОБА_8 , перебуваючи на кухні квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 , сидячи за столом, ножем, який знаходився у нього в руці, і яким він різав їжу, замахнувся на ОСОБА_8 , яка сиділа поряд з ним за столом, та навмисно завдав останній один удар ножем в область шиї зліва. Після чого, не довівши свій злочинний умисел до кінця, покинув місце вчинення злочину.
За висновком експерта № 1474 від 06.10.2015 р., у ОСОБА_8 виявлено тілесне пошкодження у вигляді рани шиї зліва з пошкодженням киваючого м`яза зліва, яке могло утворитися від дії якогось колючо-ріжучого предмету, не виключається клинка ножа. Утворення даного тілесного ушкодження в термін та за вказаних обставин не виключається. За ступенем тяжкості дане ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто, умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 09.06.2016 р. вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.02.2016 р. змінено, дії ОСОБА_5 перекваліфіковані з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 125 КК України призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.03.2017 р. ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 09.06.2016 р. відносно ОСОБА_5 скасовано із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та дії обвинуваченого ОСОБА_5 стосовно нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку і апелянтом в цій частині не оскаржуються.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, дав неправильну юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_5 та кваліфікував їх за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі.
За ч. 1 ст. 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
З оскаржуваного вироку вбачається, що в основу висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, суд поклав лише характер, механізм та локалізацію спричиненого тілесного ушкодження. Однак, належним чином не врахував, що спричинене потерпілій ОСОБА_8 тілесне ушкодження за ступенем тяжкості відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
З пояснень обвинуваченого ОСОБА_5 , наданих у суді першої та апеляційної інстанції вбачається, що він не мав умислу на вбивство ОСОБА_8 , ніякої сварки між ним та потерпілою не було, коли потерпіла стала розповідати йому про свою поведінку на дачі, йому було неприємно це слухати і він просив припинити цю розмову. Потерпіла не звертала уваги на його прохання, в зв`язку з чим, він став махати руками. Він різав їжу, в руці у нього знаходився ніж. Потерпіла сиділа напроти нього за столом на близькій відстані і як так сталося, що він наніс ножем удар потерпілій, пояснити не може. До цього вони вже вжили з потерпілою 1 літр горілки. Після спричинення тілесного ушкодження потерпілій, він вчиняв активні дії, спрямовані на допомогу ОСОБА_8 , а саме, викликав швидку медичну допомогу, чекав коли приїдуть лікарі, та переніс потерпілу з кухні до кімнати, де поклав останню на ліжко.

Свідок ОСОБА_12 , який працює фельдшером, під час апеляційного розгляду показав, що, що в ніч з 13 на 14 серпня 2015 року він у був складі бригади швидкої медичної допомоги, за викликом. Коли вони підійшли до дверей квартири, куди були викликані, він чув лайку, тому вони викликали працівників поліції. В подальшому коли зайшов до квартири, він побачив обвинуваченого ОСОБА_5 та потерпілу ОСОБА_8 . Обвинувачений вів себе спокійно і не розмовляв, агресії не проявляв. Коли обвинувачений лаявся він не пам`ятає, щоб той висловлювався конкретно на чиюсь адресу.

Потерпіла ОСОБА_8 протягом апеляційного розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , за адресами її місця мешкання, наявними в матеріалах кримінального провадження, неодноразово викликалась до апеляційного суду для дачі показань (17.10.2018 р., 13.12.2018 р., 19.02.2019 р.). Направлені апеляційним судом рекомендовані листи повертались, у зв`язку із закінченням терміну зберігання, один раз нею отримана повістка про виклик до суду, також повістка про виклик до суду передавалась потерпілій через захисника обвинуваченого, але в судове засідання потерпіла не з`явилась, про причини неявки суд не повідомила.

Відповідно загальної засади кримінального провадження, а саме безпосередності дослідження показань, речей і документів суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України визначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, незважаючи на вжиті апеляційним судом заходи для явки потерпілої ОСОБА_8 , у судове засідання суду апеляційної інстанції, остання не з`явилась, через що апеляційний суд позбавлений можливості її допитати з приводу подій, що відбулись, а посилатись на раніше надані потерпілою показання, апеляційний суд не має право.

За даними висновку експерта № 1474 від 06.10.2015р. у ОСОБА_8 мало місце тілесне ушкодження у виді рани шиї зліва з пошкодженням киваючого м`язу зліва, яке могло утворитись від дії якого-небудь колюче-різучого предмету, не виключено клинком ножа. По ступеню тяжкості дане тілесне ушкодження відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

З урахуванням всіх обставин вчинення злочину, те, що потерпілій було спричинено легке тілесне ушкодження, спосіб заподіяння даного ушкодження, поведінку обвинуваченого і потерпілої, яка передувала події, їх відносини, а також те, що ОСОБА_5 після нанесення потерпілій ОСОБА_8 тілесного ушкодження, будь-яких дій на позбавлення її життя не вчиняв, та з власної волі припинив чинити протиправні дії, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_5 не мав умислу на вбивство потерпілої ОСОБА_8 , а тілесні ушкодження заподіяв без мети позбавлення життя.
Таким чином, доводи обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_8 та невірної кваліфікації його дій, є слушними.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника про спричинення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень з необережності, то вони є надуманими, так як не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження.
За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_5 , необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
При призначенні покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 125 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, має на утриманні матір похилого віку.

Крім того, апеляційний суд враховує обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме те, що останній щиро розкаявся у вчиненому, надав допомогу потерпілій безпосередньо після вчинення злочину, а також обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., обвинуваченому ОСОБА_5 підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення 14.08.2015 р. по 09.06.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 лютого 2016 року відносно ОСОБА_5 змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 125 КК України покарання у виді 2 років обмеженням волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 14 серпня 2015 року по 09 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ___________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3