Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/148/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 307 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000440 за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 листопада 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Пантаївка Олександрійського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з базовою вищою освітою, одружений, працюючий водієм підприємства «Єкатеринославька меблева майстерня», проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданий за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Кіровограда, померлий ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно свідоцтва про смерть серія НОМЕР_1 ,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Процесуальні витрати на залучення експертів віднесено на рахунок держави.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування, відповідно ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, - у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, а також у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України; ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб,за таких обставин:
12.06.2013 року, в період часу з 14 год. 11 хв. по 15 год. 11 хв., в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 ,в якій проживав ОСОБА_8 та перебував в цей час ОСОБА_9 , в кімнаті на столі працівниками міліції виявлено та вилучено пакет з капсулами червоного кольору, які згідно висновку судово-хімічної експертизи №567 від 12.06.2013 року містять наркотичний засіб трамадол, загальна маса якого в 28 капсулах становить 1,372 грама, який ОСОБА_10 незаконно придбав з метою збуту, у невстановлений час та місці, і незаконно зберігав його з метою збуту.

Крім того, цього ж дня, в одній із кімнат під диваном, працівниками міліції виявлено та вилучено, напівпрозорий поліетиленовий пакет червоного кольору з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 568 від 12.06.2013 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 17,635 грама, дві обрізані різні за діаметром пластикові пляшки з нашаруванням речовини темно коричневого кольору на стінках, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №568 від 12.06.2013 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,211 грама, які ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 незаконно придбали без мети збуту.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури
ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровоград від 02.10.2017 по справі №404/8271/13-к (провадження №1-кп/404/412/17) (далі Ухвала) обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000440 від 13.06.2013 відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України повернуто прокурору Кіровоградської місцевої прокуратури. Рішення ухвалювалось суддею ОСОБА_1 .

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 10.01.2018 року скасовано ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України.
Вважають, що суддею Кіровського районного суду ОСОБА_1 , яким ухвалено вказаний вирок, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки відповідно до ч.2 ст.76 КПК України він не мав права брати участь у вказаному кримінальному провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції, яка ним ухвалювалась у попередньому судовому розгляді.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.
Відповідно до вимог п. 2 ч .2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Так згідно з ч. 2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування ухвали суду першої інстанції.
Разом із тим, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суддею Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 02.10.2017 року постановлена ухвала, відповідно до якої обвинувальний акт у кримінальному провадженні
№ 0000440 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого
ч. 2 ст. 309 КК України, повернуто до Кіровоградської місцевої прокуратури (а.с. 245-247 т.5).
Однак ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області вищезазначену ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.10.2017 року скасовано, призначено новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 2
ст. 309 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України (а.с. 28-31 т.6).

При цьому в ухвалі про повернення обвинувального акту від 02.10.2017 року (т.5 а.п. 245-247) головуючий суддя ОСОБА_1 , всупереч вимог ст. 291 КПК України, дав оцінку здобутих доказів, висловився стосовно конкретності пред`явленого обвинувачення, достовірності і достатності здобутих доказів та відсутності достатньої кількості наркотичних засобів, що впливає на вирішення питання щодо наявності складу злочину. Отже фактично в даній ухвалі суддя висловив свою правову позицію по кримінальному провадженню, а тому не мав права розглядати справу після скасування вказаної ухвали судом апеляційної інстанції.
За таких підстав, суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 повинен був заявити самовідвід, оскільки він раніше вже приймав рішення у цій справі, яке скасовано апеляційним судом, що перешкоджає йому повторно брати участь у новому розгляді кримінального провадження по суті.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 необхідно задовольнити, скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження у районному суді.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про наявність чи відсутність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене та ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, всебічно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційних скаргах і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407,412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29 листопада 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів та ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч.2 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину, скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0000440стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК України в Кіровському районному суді м. Кіровограда.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4