КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілої ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0007960 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року, яким засуджено:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч.2 ст.156 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 09.02.2017 року по 28.04.2017 року, згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України.

Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, 23 червня 2016 року в період часу з 15:00 години до 18:00 години, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні кімнати, яка розташована в квартирі АДРЕСА_2 , куди був запрошений на дитяче свято в якості аніматора-ляльковода, з метою вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, знаходячись разом із малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в окремій від інших учасників свята кімнаті, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повідомив останній, що у нього заболіла спина, та попрохав дівчину зробити йому масаж. Після того, як ОСОБА_9 виконала його прохання, він почав робити їй масаж спини через одяг. Потім, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є малолітньою особою, почав чіпати своїми руками статеві органи останньої, чим вчинив розпусні дії відносно малолітньої особи.

На вказаний вирок, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з вироком через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Апелянт стверджує, що його обмовили, ніяких насильницьких дій відносно малолітньої, він ніколи не вчиняв, і ніяких доказів на підтвердження вчинення ним щодо малолітньої особи розпусних дій, ні у слідства, ні у суду не було, а тому його обвинуватили та засудили безпідставно, тим самим поставивши під загрозу долю його лялькового театру та матеріальне й моральне становище його сім`ї. Просить переглянути вирок суду першої інстанції та виправдати його.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 вважає вирок незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Захисник впевнена, що судом необґрунтовано взяті до уваги лише показання представника малолітньої потерпілої, психолога та свідків, які фактично є показаннями з чужих слів та можуть визнаватися судом допустимими доказами лише у виняткових випадках, натомість сама потерпіла у судовому засіданні не допитувалась, її первинні пояснення, надані під час досудового розслідування, судом не досліджувалися, при цьому, судом у вироку не наведено жодної причини неможливості допиту самої потерпілої, що суперечить вимогам ч.3 ст.97 КПК України. Окрім цього, є незрозумілим визнання судом доказами винуватості ОСОБА_7 , протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, свідоцтва про народження дитини та висновку судово-психіатричної експертизи, оскільки дані докази не можуть вважатися належними та допустимими. До того ж, висновок суду, що позиція обвинуваченого щодо невизнання ним своєї вини, в той же час відмова надати показання, спрямована на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та ухилення від законного покарання, суперечить Конституції України та КПК України. Тому, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 надійшло заперечення від представника потерпілої ОСОБА_9 ОСОБА_6 , в якому вказується на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та міститься прохання залишити його без змін, а подані обвинуваченим та захисником апеляційні скарги, залишити без задоволення.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, оскільки вважає її необґрунтованими та безпідставними, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін;
представника потерпілої, яка заперечувала проти задоволення поданих апеляційних скарг, просила залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін;
обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили задовольнити їх у повному обсязі,
перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи за обставин, зазначених у вироку, всупереч доводам апелянтів, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на доказах, які зібрані у справі та не викликають сумніву у своїй достовірності.

Так, із показань представника малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , які вона надавала у судовому засіданні вбачається, що 23.07.2016 року її доньку ОСОБА_11 забрав батько ОСОБА_12 на дитяче свято до знайомих. Повернувшись дівчинка розповіла, що там був веселий ляльковод, ставив сценки, а згодом попросив зробити їй масаж. Це повідомлення доньки її дуже здивувало, але дівчинка більше нічого не розповіла. Після цього, вона придбала книжку, в якій йшла мова про те, коли дорослі можуть торкатися дітей і стала разом із дівчинкою читати. Донька замислилася, була здивована і запитала: «Тільки лікар чи мама може торкатися її?», і коли почула стверджуючу відповідь, розповіла, як ляльковод на святі торкався її статевих органів і показала ті рухи. Вона зразу ж повідомила про це батька дитини і вони звернулись у поліцію.
Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_11 його донька. 23.06.2016 року дівчинка разом із його теперішньою дружиною пішла на день народження до знайомих. Через деякий час йому подзвонила колишня дружина ОСОБА_10 і повідомила, що зі слів доньки, ляльковод, який був запрошений на день народження, торкався її статевих органів, і показала як він це робив. Він подзвонив ОСОБА_13 і попросив розказати правду, на що останній відповів, що має слабкість до дітей, просив вибачення. Після цього вони звернулись у поліцію. ОСОБА_13 писав йому смс-повідомлення, просив зустрічі, але він відмовився. Під час розмови з донькою, вона йому розповіла, що під час торкання ляльковода не розуміла, що так робити не можна. Зрозуміла це вже коли мама з нею поговорила.

Суд правомірно взяв до уваги вищевказані показання та поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони узгоджуються з іншими зібраними по справі доказами, у тому числі:
- з показаннями свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні стверджувала, що на даний час проживає з батьком ОСОБА_11 . У червні 2016 року разом із ОСОБА_15 пішла на святкування дня народження до своєї подруги ОСОБА_16 . Там побачила ОСОБА_13 , який представляв ляльковий театр. Бачила, як він запросив ОСОБА_11 і доньку подруги до іншої кімнати, щоб вони йому допомогли підготуватися до вистави. Нічого підозрілого вона не бачила, після свята вони із ОСОБА_11 пішли додому. Дівчинка була в нормальному стані. Про дії ОСОБА_13 вона дізналась від свого чоловіка ОСОБА_12 . Вважає, що дівчинка такого не могла придумати. Після цього батько ОСОБА_11 написав у ОСОБА_17 про такого аніматора і було багато відгуків про його театр та про аналогічні випадки. ОСОБА_13 також написав, просив вибачення за випадок, що стався з дівчинкою, писав, що у нього потяг до маленьких дівчаток;
- свідка ОСОБА_16 , яка у судовому засіданні давала показання з яких вбачається, що 23.06.2016 року вони святкували день народження доньки, були запрошені гості та аніматор для дітей. Коли вони готувались до свята, ОСОБА_13 та діти перебували разом в іншій кімнаті, він робив виставу. Періодично вона заходила в кімнату, щоб впевнитися, що все нормально. Бачила, що діти виходили і якийсь час ОСОБА_11 була в кімнаті удвох із ОСОБА_13 . Від своєї подруги ОСОБА_18 . Курмаз вона дізналась про те, що сталося із дівчинкою. Марія щира, весела і придумати те, про що розповіла матері, на її думку, не могла;
- свідка ОСОБА_19 , яка в судовому засіданні вказувала, що працює кореспондентом на телеканалі СТБ. Після того, як у соціальних мережах з`явились відгуки про ОСОБА_20 , вона вирішила взяти у нього інтерв`ю і особисто дзвонила йому на мобільний телефон. Він відповів на дзвінки, казав, що звернувся до психологів;
- показаннями спеціаліста ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні підтвердила, що проводила дослідження в «зеленій кімнаті» за участю малолітньої ОСОБА_22 . Під час спілкування з дівчинкою виявила, що остання стала об`єктом розбіжчування, а саме торкання через труси геніталій. Вона правдива дитина і придумати таке не могла.

Крім того, вищевказані показання підтверджуються іншими зібраними по справі доказами, у тому числі:
- копією свідоцтва про народження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьками якої зазначені ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.07.2016 року по фотознімкам, з якого вбачається, що потерпіла малолітня ОСОБА_9 впізнала на фото під № 2 особу, яка торкалась її статевих органів. Згідно довідки до протоколу на фото під № 2 зображено ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 113-117);
- протоколом огляду від 17.08.2016 року з фототаблицею з якого вбачається, що предметом огляду є мобільний телефон «Samsung Galaxy A 72016, який добровільно надав ОСОБА_12 . Серед смс повідомлень є повідомлення від абоненту номеру НОМЕР_1 від 09.07.2016 року об 11:50 год. такого змісту "информацию о театре удалил, хочу просить у вас прощения или хотя бы выслушайте меня, а там ваша воля и право, можно с вами встретиться?», друге повідомлення надіслано 09.07.2016 року о 12:41 год. такого змісту «Мне очень стыдно, это не оправдание, но я не педофил…», трете повідомлення 09.07.2016 року о 12:49 год. такого змісту ".. я сказал, что проявил слабость, но не говорил признание, что у меня слабость к детям, мне стыдно за мой поступок…». Як повідомив ОСОБА_12 ці смс-повідомлення йому надіслав директор лялькового театру ОСОБА_23 (т. 1 а.п. 139-144);
- висновком кандидата психологічних наук ОСОБА_21 від 12.08.2016 року щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_9 на базі «зеленої кімнати», з якого вбачається, що під час спілкування з дитиною вдалося з`ясувати подробиці справи, а саме, що ОСОБА_13 запросив дівчинку йому допомагати, він здавався їй дуже добрим, розуміючим і лагідним. Коли нікого не було поряд, він попросив її зробити йому масаж, вона відгукнулась, бо здавалось, що лялькар надзвичайно хороша людина. Після цього він запропонував свої послуги з масажу для неї, на що вона відгукнулась. А коли він почав гладити по геніталіях, вона бачила його лагідність, не відчувала небезпеки, та сприйняла це за належне. Результати психологічного дослідження показали, що дитина ОСОБА_24 , 2008 року народження стала жертвою сексуального використання з боку ОСОБА_7 Усвідомлення дитиною неправомірності дій з боку ОСОБА_13 не спричинило до серйозних психологічних деформацій у дитини лише за рахунок повної підтримки в сімейній системі. (т. 1 а.п. 127-130);
- відеозаписом щодо перебігу психологічної роботи з ОСОБА_9 від 12.08.2016 року, який підтвердив обставини, зі слів малолітньої ОСОБА_22 , щодо події 23.06.2016 року викладені у професійному висновку (т. 1 а.п. 166);
- висновком судово-психіатричного експерта №95 від 16.02.2017 року, згідно якого у період кримінального правопорушення, ОСОБА_7 не виявляв ознак будь-якого психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. На момент проведення експертизи ОСОБА_7 не виявляє ознак будь-якого психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності і за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії і керувати ними (т. 1 а.п. 156-159).

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_25 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення ґрунтуються й на інших зібраних по справі доказах, яким суд першої інстанції дав у вироку належну оцінку.

Доводи апеляційних скарг, що показання свідків суд неправомірно взяв до уваги, оскільки вони є показаннями з чужих слів, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Вищевказані свідки стверджували про обставини, які відбувались саме з ними, а тому їх показання не можуть вважатися такими, які ґрунтуються на поясненні іншої особи.

Оскільки по справі встановлено, що ОСОБА_7 вчинив розпусні дії щодо малолітньої особи, його дії кваліфіковані правильно.

При призначенні покарання суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, характеризується посередньо, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, а також взяв до уваги суд і відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Таким чином, покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для його зміни та пом`якшення колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства України, які б могли бути підставою для скасування вироку, судом не допущено.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2018 рокунеобхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3