ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/540/19 Справа № 210/928/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши 25 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000095 від 13.01.2018 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року щодо:
ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Москви громадянки України, зареєстрована за адресою : АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимої:
28.03.2018 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.1,2, 70 ч.1,4 КК України до 2 років позбавлення волі , на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки ,
обвинуваченої та визнаною винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.15 , ч.2 ст.185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, виключити з вироку посилання про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 28.03.2018 року, яким ОСОБА_8 було визнано винною за засуджено за ч.2 ст.15, ч.1,2 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та покладенням на неї обов`язків , передбачених ст.76 КК України, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднане невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу від 28.03.2018 року у виді одного місяця позбавлення волі і остаточно призначено покарання до відбування у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк покарання вирішено обчислювати з моменту затримання.
Долю речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, 13.01.2018 року, в період часу з 11-25 години до 11-40 години, діючи повторно,маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету,усвідомлюючи протиправний характер своїх дій,прибула до торгового залу магазину «Сільпо № 221» ТОВ «Сільпо Фуд», що знаходиться по пр.Героїв АТО,30-А в м.Кривий Ріг, звідки таємно, впевнившись в тому, що її ніхто не бачить, шляхом вільного доступу з вітрини викрала пляшку шампуню «Природа GROOM», вартістю 39,71 грн.,пляшку засобу для миття посуду «Fairy Platinum», вартістю 25,75 грн. та інше майно на загальну сумму 750,17 грн.,поклавши їх до свого особистого пакету,пройшла до касової зони, де на касі не розрахувавшись за даний товар, покинула касову зону магазину «Сільпо № 221» ТОВ «Сільпо Фуд»,однак при спробі зникнути з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення була зупинена та викрита співробітниками охорони магазину «Сільпо № 221» ТОВ «Сільпо Фуд» за касовою зоною, поряд з виходом з вказаного магазину.
В результаті умисних дій ОСОБА_8 намагалася викрасти належний магазину «Сільпо № 221» ТОВ «Сільпо Фуд», вищевказаний товар на загальну суму 750,17 грн., але не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі,не вчинивши усіх дій,які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.3 ст.15 ,ч.2 ст.185 КК України за ознаками незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка),вчиненого повторно, але не доведеного до кінця з причин,що не залежали від її волі.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, правильність кваліфікації її дій за ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, доведеність її вини, законність та справедливість покарання, призначеного обвинуваченій за вчинення вказаного злочину, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що згідно матеріалам провадження ОСОБА_8 була засуджена вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.03.2018 року за ч.2 ст.15 , ч.1,2 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та покладенням на неї обов`язків , передбачених ст.76 КК України
Злочин, передбачений ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за який обвинувачену засуджено даним вироком суду, було вчинено 13.01.2018 року, тобто до постановлення вказаного вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.03.2018 р., проте суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченій з урахуванням вимог як ст. 71 КК України, замість застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація її дій за ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, законність та справедливість покарання, призначеного обвинуваченій , в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Що стосується доводів прокурора безпідставне застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 71 КК України, то вони є обґрунтованими з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказані вимоги кримінального закону, судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_9 не дотримано.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 була засуджена вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.03.2018 року за ч.2 ст.15 , ч.1,2 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України
Злочин, передбачений ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за який обвинувачену засуджено даним вироком суду, було вчинено 13.01.2018 року, тобто до постановлення вказаного вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.03.2018 р., а отже, як на це правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі, суду першої інстанції належало, призначивши обвинуваченій покарання за вчинений нею злочин, після чого визначити обвинуваченій остаточне покарання до відбуття за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання за вищевказаним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.03.2018 р.
Призначаючи покарання обвинуваченій суд мав враховувати вимоги п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику судами кримінального покарання», відповідно до якого «коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.»

Не прийнявши це до уваги та застосувавши натомість при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання положення ст. 71 КК України, суд першої інстанції у розумінні п. 1, п. 2 ст. 413 КПК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, що підлягає застосуванню, та одночасно застосування закону, що не підлягає застосуванню.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, привівши його у відповідність до вимог закону у межах апеляційних вимог прокурора.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 407-409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - змінити.
Виключити з вироку висновки суду про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 28.03.2018 року, яким ОСОБА_8 було визнано винною за засуджено за ч.2 ст.15, ч.1,2 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України - виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4