Провадження №11-кп/4820/51/18
Справа №671/355/17 Головуючий в 1-ій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 квітня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, учасника бойових дій, в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 660 грн. 30 коп.

За вироком суду, ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , в якому зареєстрований та проживав, з невстановленого часу до 12 грудня 2016 року, в порушення вимог статті 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якою забороняється зберігання наркотичних засобів, незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становила особливо великий розмір - 3404,92 г.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, і кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

Свої вимоги аргументує істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, а також невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Вказує, що при проведенні обшуку в помешканні ОСОБА_7 , за результатами якого складено протокол обшуку, який суд визнав належним і допустимим доказом, допущені порушення вимог КПК України, а саме: слідча дія - обшук 12 грудня 2016 року проводилась фактично з одним понятим ОСОБА_9 , так як інший понятий ОСОБА_10 , яка є фельдшером, надавала двічі медичну допомогу дружині обвинуваченого і фактично не слідкувала в той момент за проведенням слідчої дії, а слідчий не зупиняв її проведення.

Крім того протокол обшуку в судовому засіданні не зміг прочитати ні суд, ні прокурор, після чого колегія суддів вийшла за межі своїх повноважень і за власною ініціативою зобов`язала прокурора надати друкований текст протоколу обшуку, який у подальшому долучений до справи, що є прямим порушенням КПК України.

Ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку у будинку обвинуваченого надано слідчим, який розслідує інше кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, на думку захисника, всі подальші процесуальні дії після закінчення обшуку 12 грудня 2016 року, які проводились органом досудового розслідування є незаконними, оскільки слідчий, невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

На думку захисника, судом першої інстанції безпідставно визнано належними і допустимими доказами речові докази, оскільки орган досудового розслідування не зберіг їх у відповідному цілісному стані, їх перелік не відповідає фактичному, що ставить вказаний доказ під об`єктивний сумнів, так як в мішках з`явилася скляна банка, якої раніше не було.

Крім того, як зазначає апелянт, по завершенню досудового розслідування ні ОСОБА_7 , ні його не ознайомлено з речовими доказами, а лише з матеріалами кримінального провадження, що є порушенням КПК України, так як без відкриття стороні захисту речових доказів, суд не має права допустити відомості, що містяться в них (у т.ч. речові докази), як доказ.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, доводи учасників апеляційного провадження, обговоривши і перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні, доведеності та переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення.

Колегія суддів погоджується із тим, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, є правильним та, відповідно до вимог ч.3 ст.370, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному зберіганні без мети збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, послався у вироку на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які залучалися понятими під час обшуку житла обвинуваченого, в ході якого на горищі будинку було виявлено, перераховано та упаковано стебла рослин, схожих на коноплю.

Дані обставини виявлення рослин коноплі, їх упакування у мішки з відповідним описом вмісту та печатками, підтвердила в суді першої інстанції дружина обвинуваченого свідок ОСОБА_11 .

Відповідно до встановлених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для сумніву в достовірності показань вказаних свідків та обґрунтовано поклав їх показання в основу обвинувального вироку, як допустимі докази, оскільки вони є незмінними та послідовними, повністю узгоджуються із даними протоколу обшуку житла від 12.12.2016 року.

Обставин, які б ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено. Переконливих доводів щодо існування таких обставин не містить і апеляційна скарга сторони захисту.

Відповідно до висновку експерта №1225 від 23 грудня 2016 року, вилучена під час обшуку речовина зеленого кольору рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 3404,92 г.

Таким чином, проаналізувавши матеріалів справи, колегією суддів апеляційного суду встановлено, що при проведенні досудового слідства та при розгляді справи в суді першої інстанції, досліджено всі обставини, які могли мати значення для прийняття обґрунтованого і законного рішення, тому доводи апеляційної скарги захисника засудженого про необґрунтованість, однобічність та неповноту проведення досудового та судового слідства у справі, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є необґрунтованими.

Твердження сторони захисту про те, що обвинувачений не вчиняв кримінальне правопорушення, за яке засуджений, а вирок суду ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, позбавлені підстав.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, дослідив всі докази і, давши їм оцінку, обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідків, висновки судово-хімічної та судово-психологічної експертиз, та інші докази по кримінальному провадженні, в тому числі речові докази.

Суд належним чином дослідив ці докази у провадженні з точки зору їх належності та допустимості, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, доповнюють один одне, не містять суттєвих суперечностей, не викликають сумнівів щодо їх достовірності, у своїй сукупності відтворюють реальну картину злочину встановлену судом у вироку поза «розумним сумнівом».

Доводи захисту про визнання недопустимим доказом по справі протокол обшуку від 12 грудня 2016 року з тих підстав, що понята ОСОБА_10 частково не приймала участь під час проведення вказаної слідчої дії, так як надавала медичну допомогу ОСОБА_11 не приймаються колегією суддів до уваги. Так, з наявного в матеріалах провадження звукозапису судового засідання місцевого суду від 21.11.2017 року, вбачається те, що свідок ОСОБА_10 дійсно надавала медичну допомогу ОСОБА_11 під час проведення обшуку житла обвинуваченого, однак саме житло не покидала, бачила виявлені рослини коноплі на горищі, у її присутності дані рослини працівники полії знімали з горища, рахували та упаковували в мішки, які скріплювалися бірками, на яких вона з іншою понятою ОСОБА_9 поставила свій підпис.

Твердження сторони захисту про відмінність та неповноту показань свідка ОСОБА_10 , зазначених у вироку, від її показань, що фактично були надані у судовому засіданні місцевого суду, є власною суб`єктивною оцінкою апелянта, в той час, як згідно технічного запису судового засідання у суді першої інстанції надані зазначеним свідком показання повністю узгоджуються із тими, які відображені у вироку суду та не містять жодних розбіжностей.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що слідча дія обшук, проведена не уповноваженою на те особою є безпідставними.

Матеріали кримінального провадження містять доручення заступника начальника СВ Волочиського ВП ГУНП в Хмельницькій області на проведення досудового розслідування конкретними слідчими, до складу яких входив і слідчий ОСОБА_12 , який проводив обшук. Дане доручення було видано до початку проведення цими слідчими процесуальних дій у цьому кримінальному провадженні у порядку ст. 39 КПК України (т.2 а.с.105).

Та обставина, що слідчий суддя в ухвалі від 30.11.2016 року надав дозвіл на проведення обшуку у будинковолодінні ОСОБА_7 слідчому ОСОБА_13 , який до нього звернувся з відповідним клопотанням, як старший групи слідчих, не свідчить про неможливість проведення даної слідчої дії іншим слідчим ОСОБА_12 , який входив на час проведення обшуку до цієї ж слідчої групи, яка здійснювала досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи захисту про те, що досудове розслідування після 12 грудня 2016 року проведено незаконно, в порушення вимог ст.214 КПК України, без внесення відповідних відомостей про злочин до ЄРДР, оскільки докази винуватості обвинуваченого зібрані в межах двох кримінальних проваджень.

Так, обшук житла обвинуваченого 12.12.2016 року проводився в межах кримінального провадження №0000289 від 15.06.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в ході якого було виявлено речовини зовні схожі на рослини коноплі, які за висновком експертизи визнані наркотичними. Після проведення експертного дослідження та встановлення достатніх доказів щодо незаконного обігу наркотичних речовин, слідчий своєю постановою від 03 січня 2017 року виділив в окреме провадження дані матеріали та вніс відомості до ЄРДР за №0000009 за ознаками злочину, передбаченого ст.309 КК України (т.1 а.м.с.74).

Твердження сторони захисту про те, що суд безпідставно визнав речові докази належними та допустимими, з огляду на істотні порушення органами досудового розслідування при їх збиранні, закріпленні та фіксуванні, позбавлені підстав.

Згідно з даними додатку до протоколу обшуку від 12.12.2016 року (фототаблиці) вбачається те, що на горищі, серед іншого, виявлено сумку з скляною банкою від гірчиці, яку оглянуто судом першої інстанції, тим самим встановлено її наявність.

Та обставина, що експерт у своєму висновку не вказав на надходження йому на експертизу даного предмету банки з під гірчиці, не свідчить про її відсутність, адже експерт досліджував виключно рослинні речовини на предмет їх наркотичності, тобто ті питання, які йому були поставлені слідчим.

Зокрема, відповідно до змісту постанови про призначення судово-хімічної експертизи від 12.12.2016 року на вирішення експерту поставлено питання: чи є вилучені під час обшуку висушені стебла рослин зеленого кольору та листя зеленого кольору рослинного походження наркотичним засобом, якщо так то яким саме, та яка маса у перерахунку на висушену речовину (т.1 а.с.87)?

Доводи сторони захисту про не відкриття їм органами досудового розслідування усіх матеріалів кримінального провадження, а саме речових доказів, є неспроможними.

Виявлені під час обшуку предмети та речовини, по яких проведено експертні дослідження, визнані слідчим речовими доказами в межах кримінального провадження, які були оглянуті в судових засіданнях місцевого суду.

Після закінчення досудового розслідування матеріали кримінального провадження були відкриті стороні захисту.

Зокрема, положеннями ч.3 ст.290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

На виконання вказаної вимоги закону прокурором Городоцької місцевої прокуратури доручено слідчому ОСОБА_12 надати доступ стороні захисту до матеріалів досудового розслідування (т.1 а.м.с.155).

Відповідно до змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 10 березня 2017 року, доручення прокурора слідчим виконано та надано як підозрюваному ОСОБА_7 так і його захиснику матеріали досудового розслідування у повному обсязі, що власне останніми і підтверджено своїми особистими підписами у протоколі та подальшими розписками долученими до нього (т.1 а.м.с. 156-157).

Жодних зауважень, доповнень чи клопотань від сторони захисту не поступало, що також випливає зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Вказані вище документи свідчать про те, що ограни досудового розслідування діяли у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, в тому числі із наданням можливості стороні захисту реалізувати її права, передбачені п.п.14,15 ч.3 ст.42 КПК України.

Отже, відповідно до ст.290 КПК України, органом досудового розслідування здійснене відкриття матеріалів стороні захисту, а тому право на захист не було порушено.

Крім того, право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження забезпечено і на стадії судового розгляду в місцевому суді, в ході якого здійснювалося безпосереднє дослідження речових доказів.

Таким чином, твердження сторони захисту про те, що речові докази їм не були відкриті, а тому всі висновки експертів, зроблені на їх підставі, є недопустимими доказами, колегією суддів не приймаються.

Доводи захисту про прямий обов`язок слідчого надати стороні захисту на ознайомлення (відкриття) речові докази в натурі не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, у матеріалах кримінального провадження містяться відомості про усі речові докази, які були долучені до даного провадження, а також їх огляд. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі. Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступають відповідні документи огляду даних речових доказів, а не самі матеріальні об`єкти.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, у апеляційній скарзі не наведено.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований вирок, при перевірці судового рішення щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не виявлено.

Підстав для скасування чи зміни вироку суду, при перевірці справи в апеляційному порядку, колегією суддів не встановлено.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не виявлено, апеляційна скарга сторони захисту підлягає відхиленню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 24 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу його захисника без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4