КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/208/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У х в а л а

І м е н е м У к р а ї н и

21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року щодо,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, солдата в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.

визнаного невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченого ст. 124 КК України та виправданого в зв`язку з відсутністю в діянні складу вказаного кримінального правопорушення,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

захисника ОСОБА_13 ,

виправданого ОСОБА_9 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 124 КК України та виправдано в зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно пред`явленого органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачення вбачається, що 10.04.2015р. приблизно в 23.55 годин, ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , знаходячись біля входу в підземний пішохідний перехід напроти спортивного клубу «Спорт Лайф» по пр.Маяковського, 46 в м.Києві, на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин підійшли до ОСОБА_9 , який був затриманий групою невстановлених досудовим розслідуванням осіб, оточивши останнього з різних сторін, нанесли не менше чотирнадцяти ударів своїми руками та ногами в різні частини тіла ОСОБА_9 , а саме в обличчя, голову, тулуб, від чого ОСОБА_9 відчув фізичний біль та отримав легкі тілесні ушкодження. Сприймаючи дії ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як реальну загрозу своєму життю, захищаючись та усвідомлюючи безвихідність ситуації, яка загрожувала його життю та здоров`ю, перебуваючи за даних обставин у стані необхідної оборони, невірно сприйняв стан загрози його життю та здоров`ю, перевищив межі необхідної оборони та умисно наніс ОСОБА_12 один удар ножем в область грудної клітини, спричинивши останньому тяжке тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки справа.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 124 КК України та виправдано в зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення. Обґрунтовуючи свої висновки суд зазначив, що дослідженими судом доказами в їх сукупності доведено, що дії ОСОБА_9 були зумовлені потребою негайного відвернення та припинення суспільно-небезпечного посягання, яке реально заподіяло та створило реальну загрозу заподіяння шкоди правам та його інтересам, що охороняються законом, а відвернення чи припинення посягання вимагало заподіяння шкоди тому, ким вчинялося посягання. При цьому, ОСОБА_9 захищав цінності, безпосередньо зазначені в ч. 1 ст. 36 КК України, а саме своє життя та здоров`я, що охороняється законом.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року, яким визнано невинуватим та виправдано ОСОБА_9 за ст. 124 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК України - звільнивши від реального відбування покарання встановивши іспитовий строк 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду про відсутність в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, суд, при визнанні ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення достатньою мірою не врахував обставини справи та докази сторони обвинувачення.

Вважає, що в діях ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, а судом першої інстанції при винесенні рішення було допущено порушення ст. 411 КПК України.

Звертає увагу на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, це підтверджується тим, що суд під час прийняття рішення посилається на положення ч. 5 ст. 36 КК України, а саме на те, що не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування, зокрема засобів чи предметів для захисту від нападу групи осіб, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

В той же час, висновок суду стосовно ст. 36 КК України не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Прокурор посилається на те, що в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в показах яких містяться не суттєві суперечності, наявність яких не впливає на суть пред`явленого обвинувачення та обставини нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.

Всі зазначені свідки вказали про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 ножа та те, що в момент спричинення ножового поранення в грудну клітину потерпілому ОСОБА_12 , обвинуваченому ОСОБА_9 ніхто ударів не наносив та лише вимагали викинути ножа, оскільки причина оточення обвинуваченого ОСОБА_9 полягала саме в тому, що останній порізав свідка ОСОБА_15 .

Всі свідки, допитані в судовому засіданні дали аналогічні показання щодо обставин нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 в тому числі і свідок зі сторони обвинуваченого ОСОБА_16 .

Показання свідків узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_12 щодо обставин нанесення тілесних ушкоджень. Крім того, вони відповідають висновку експерта та показанням експерта ОСОБА_17 , які останній надав в судовому засідання щодо механізму та характеру нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та які спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_9 і свідчать про неможливість спричинення даного ушкодження шляхом випадкового наштовхування на ніж.

Тобто, суд при винесенні рішення не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Крім того, прокурор зазначає, що суд навівши показання не вказав чим саме спростовується показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 , показання експерта ОСОБА_17 та висновків експертизи №918/Г від 08.06.2015року. Вказує, що відсутній будь- який аналіз цих доказів.

При цьому, на думку прокурора, вирок винесено на показах обвинуваченого, які не підтверджені жодними об`єктивними даними. Та судом не враховано ту обставину, що обвинувачений є зацікавленою особою та переслідує мету ухилення від кримінальної відповідальності. Про це свідчить непослідовність показань, неузгодженість їх з об`єктивними даними висновків експерта та його показаннями.

Таким чином, при винесенні рішення судом за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, ОСОБА_9 із відповідною заявою про вчинення відносно нього злочину до органів внутрішніх справ, а також за медичною допомогою звернувся лише 11.04.2015 року після повідомлення йому про підозру та після того, як ОСОБА_9 було забезпечено право на захист та проведення приватної розмови із захисником.

Вказане на думку прокурора свідчить про тактику, обрану стороною захисту, спрямовану на ухилення від відповідальності, а не про дійсну необхідність та про бажання відстояти своє порушене право. Тобто вказані процесуальні дії ОСОБА_9 носять формальний характер.

Крім того, прокурор вказує, що судом не наведено фактичні обставини, які ним були встановлені в результаті дослідження доказів в їх сукупності, і саме невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку прокурора, призвела до неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягав застосуванню ст. 36 КК України, що також є підставою для скасування вироку.

На апеляційну скаргу прокурора, захисником ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_9 подані заперечення, в яких останній, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення виправданого та його захисника, які, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, допитавши за клопотанням прокурора потерпілого, свідків у справі та виправданого, а також, дослідивши письмові матеріали, провівши судові дебати та надавши виправданому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_9 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо невмотивованості вироку суду є безпідставними.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_9 обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, та допитавши під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , обвинуваченого ОСОБА_9 , експерта ОСОБА_17 ; а також дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, а саме: висновок експерта №1073/Е від 03.07.2015 року, протокол слідчого експерименту від 04.07.2015 року та відеозапису вказаного слідчого експерименту, зафіксованого на СД-диск; лист Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва та копії карти виїзду швидкої медичної допомоги від 11.04.2015 №4; висновок експерта №918/Е від 08.06.2015 року; висновок експерта №255 від 22.06.2015 року; висновок експерта №166ц від 19.06.2015 року; відеозапис із камер зовнішнього відеоспостереження спортивного центру «Спорт Лайф», колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду про те, що ОСОБА_9 діяв в межах необхідної оборони, його захисні дії відповідали характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання та обстановці вчинення посягання, а тому, хоча діяння і мало місце, згідно із Законом України про кримінальну відповідальність воно не є злочином з огляду на прямі вказівки закону, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.
Так, з наданих в суді апеляційної інстанції показань ОСОБА_9 вбачається, що 10.04.2015 року у вечірній час він відпочивав зі своїм другом ОСОБА_16 у парку біля спорткомплексу «Спорт Лайф» по пр. Маяковського в м. Києві, де вони познайомились з компанією хлопців, згодом він з ОСОБА_16 та двоє хлопців з компанії, з якою вони познайомились, а саме ОСОБА_15 та ОСОБА_18 пішли в магазин. В підземному пішохідному переході вони зупинились послухати музикантів. До нього підійшов ОСОБА_15 та розпочав розмову з приводу авторитетів на районі та в ході розмови накинувся на нього та почав наносити йому удари, він зупинив вказані дії ОСОБА_15 . В цей час до них підійшли приблизно шість друзів ОСОБА_15 та почали бити його та ОСОБА_16 . В процесі бійки вони всі перемістились на вихід з переходу, біля виходу з переходу він побачив ОСОБА_16 , який лежав та ньому наносились удари ногами, йому в цей час також наносились удари вказаною групою осіб. Тоді він з кишені дістав ніж та продемонстрував його, сказавши нападникам піти, на що вони відійшли, один з групи нападників наставив на нього пістолет та наказав йому кинути ніж, він відмовився це зробити та разом з ОСОБА_16 почав відходити в пішохідний перехід, тримаючи ніж в руці попереду себе. Вказана група осіб в кількості приблизно 10 чоловік направились за ними. За кутом підземного переходу він розвернувся і в цей час ОСОБА_12 та ще двоє осіб накинулись на нього позаду та наносили йому удари. При цьому у нього рука з ножем була витягнута перед собою і від них почав відмахуватись ножем, вказані особи оточили його та ОСОБА_16 та продовжили їх побиття. Згодом ОСОБА_16 хтось витягнув з бійки, і всі нападники продовжили бити його одного. Потерпілий ОСОБА_12 з`явився разом зі всіма, був серед групи нападників, які здійснювали його побиття, та наносив йому удари. Навмисно ударів ножем в ході його побиття групою осіб він не наносив, він відмахувався ножем з метою припинення протиправних дій відносно нього групою осіб, в ході цього він міг нанести комусь з нападників удар ножем, чи порізати, коли він їм розмахував. ОСОБА_9 зазначив, що враховуючи, що йому групою осіб в кількості біля 10 чоловік наносились численні удари руками та ногами в різні частини тіла, він сприймав дії цієї групи осіб як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, крім того, у одного з нападників був пістолет. Можливості втекти або викликати працівників міліції у нього не було. Крім того, він попередив нападників, коли дістав ніж, що буде захищатись, нападники бачили, що у нього ніж, і могли піти, а не продовжувати його побиття. ОСОБА_9 зазначив, що з приводу зазначених подій він 11.04.2015 р. звернувся з відповідною заявою про нанесення йому 10.04.2015 р. в 23.50 годин по пр. Маяковського, 75/2 невідомими тілесних ушкоджень, чим спричинили фізичний біль, що відмічено в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.04.2015 р.

З технічного запису судового засідання суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_9 давав аналогічні за змістом показання, зазначивши, що в тій ситуації, яка склалась на місці події, а саме, конфлікт орієнтовно з десятьма особами, серед яких одна особа була зі зброєю, становив реальну загрозу його життю та здоров`ю, які він вимушений був захищати.

Такі показання обвинуваченого наданими стороною обвинувачення доказами спростовані не були. Більш того, такі показання знайшли своє підтвердження показаннями свідка ОСОБА_16 , який як в суді першої, так і апеляційної інстанції показав, що в підземному пішохідному переході виникла сутичка між ОСОБА_9 та одним з хлопців, з компанією яких вони того вечора познайомились. І коли він підійшов та розтягнув їх, вказаний хлопець пригрозив, що з ними розбереться. Він ( ОСОБА_16 ) з ОСОБА_9 в цей час хотіли вже йти додому, однак до них підійшли знайомі вказаного хлопця та оточили їх, почали хватати їх за руки та одяг, потягнувши на вихід з переходу. Витягнувши його та ОСОБА_9 з переходу вказана група осіб почала їх бити. В цей час ОСОБА_9 дістав з кишені ніж та почав розмахувати ним, щоб захиститись, вимагав від групи хлопців зупинитись та залишили їх у спокої, однак хлопці весь час підходили до нього з метою вибити ніж ногами, наносячи при цьому ОСОБА_9 удари руками та ногами. В цей час невідомий його витягнув з бійки та наказав тікати, що було далі з ОСОБА_9 він не бачив. ОСОБА_16 вказав, що коли ОСОБА_9 дістав ніж, у нападників була можливість залишити місце пригоди, однак вони продовжували побиття ОСОБА_9 .

Прокурор на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, посилався на наявні у провадженні докази, а саме, показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , експерта ОСОБА_17 ; а також письмові матеріали кримінального провадження, а саме: висновок експерта №1073/Е від 03.07.2015, протокол слідчого експерименту від 04.07.2015 та відеозапис вказаного слідчого експерименту, зафіксованого на СД-диск; лист Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва та копії карти виїзду швидкої медичної допомоги від 11.04.2015 №4; висновок експерта №918/Е від 08.06.2015; висновок експерта №255 від 22.06.2015; висновок експерта №166ц від 19.06.2015; та відеозапис із камер зовнішнього відеоспостереження спортивного центру «Спорт Лайф».
Разом з тим, наявні у провадженні докази, які досліджені як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, не містять беззаперечних доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції, які згідно аудіозапису судового засідання в суді першої інстанції є аналогічними тим, які він давав в суді 1 інстанції вбачається, що 10.04.2015р. приблизно в 22.00 години він відпочивав біля комплексу «Спорт Лайф» з компанією хлопців ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також хлопцями на ім`я ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . ОСОБА_15 підійшов до ОСОБА_9 , який був з другом, та сиділи на лавці поряд, познайомився з ними. Після чого ОСОБА_9 з другом перейшли до них на лавку, на якій сидів і він ( потерпілий), вони спілкувались. Згодом ОСОБА_9 зі своїм другом, ОСОБА_15 та ОСОБА_24 пішли в магазин через підземний перехід. Через хвилин десять після цього ОСОБА_15 зателефонував ОСОБА_21 та повідомив, що його порізали, тому він (потерпілий) разом з хлопцями зі своєї компанії, які залишились, відразу побігли до підземного пішохідного переходу. На виході з підземного переходу він побачив ОСОБА_9 , який стояв спиною до стіни та в руках тримав ножа. Навкруги нього було чоловік 8, серед яких був ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , були ще й інші особи, які потерпілому були незнайомі. Серед цих осіб був чоловік приблизно 30 років, у якого був пістолет та який він застосував, адже, він чув характерний звук. Після цього всі, що оточили ОСОБА_9 , кричали йому, щоб викинув ніж, але, ОСОБА_9 розмахував ножем та щось кричав. Чи бив хтось ОСОБА_9 в цей час не пам`ятає. Тоді потерпілий обійшов групу осіб та підійшов до ОСОБА_9 з метою вибити у нього ніж. Зупинився та відразу відчув удар ножем в грудну клітину з правої сторони, який йому наніс ОСОБА_9 правою рукою, після чого потерпілий впав та втратив свідомість. Потерпілий зазначив, що він розумів, що ОСОБА_9 за допомогою ножа буде захищатись, оскільки через наявність всіх людей, які його оточили, можливості звідти піти він не мав, тому потерпілий і хотів вибити у ОСОБА_9 ножа. Окрім того, потерпілий не заперечував того факту, що особи, які оточили ОСОБА_9 та бачили у нього ножа, могли піти з вказаного місця, закінчивши конфлікт, проте, цього не зробили.

Таким чином, показаннями потерпілого ОСОБА_12 підтверджуються показання ОСОБА_9 щодо оточення його групою осіб, орієнтовно 8 чоловік, одним з яких було застосовано вогнепальну зброю, та те, що ці особи, бачачи у ОСОБА_9 ножа могли залишити місце події, проте, цього не зробили.

З показань свідків ОСОБА_18 , та ОСОБА_14 як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду вбачається, що дійсно першопочатково конфлікт в підземному переході виник між ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , але їх «розняли». Потім, ОСОБА_15 зателефонував друзям, повідомивши, що його підрізали і попросив підійти до підземного переходу. Прийшла компанія орієнтовно 7-10 чоловік, які й почали в тому числі із застосуванням фізичної сили з`ясовувати конфлікт ОСОБА_9 з ОСОБА_15 . При цьому свідок ОСОБА_14 підтвердив, що під час з`ясування відносин «суматохи», що виникла навколо ОСОБА_9 , кимось з присутньої великої кількості людей була застосована вогнепальна зброя. При цьому він вказав, що зброю застосувала невідома особа.

Свідок ОСОБА_20 в суді апеляційної інстанції заявив, що в зв`язку з отриманням в березні 2017 року закритої черепно - мозкової травми та інших трав, він на даний час не пам`ятає подій, які відбулись в підземному переході на пр. Маяковського в м. Києві, та свідком яких він був. Проте, повідомив, що пам`ятає, що допитувався в районному суді, і його показання, записані у вироку відповідають дійсності. З показань же цього свідка в суді першої інстанції вбачається, що 10.04.2015 р. приблизно в 22.00 години він разом з ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , Волинцем відпочивали та пили пиво в парку по пр. Маяковського в м. Києві. Також в парку був ОСОБА_9 зі своїм другом, які підходили до їх компанії, потім ОСОБА_9 з другом пішли. Через хвилин 20 після того йому зателефонував ОСОБА_14 та сказав, що його підрізали, він з ОСОБА_19 пішли до підземного переходу. В переході знаходився ОСОБА_9 , до якого він з друзями підійшов з`ясувати про події, які трапились з ОСОБА_14 .. ОСОБА_9 дістав з кишені ніж та почав ножем всім погрожувати, на що він ОСОБА_20 вдарив ОСОБА_9 в живіт. До тієї компанії, що вже стояла, потім підбіг Горбань і ОСОБА_9 відразу ножем наніс удар йому в бік. Як і коли ОСОБА_9 наніс удар ножем ОСОБА_12 , свідок не бачив. ОСОБА_12 вже на виході з переходу показав, що його порізали, тоді він ОСОБА_9 ще раз вдарив. Окрім того, свідок ОСОБА_20 суду вказував, що ОСОБА_9 крім нього, також бив ОСОБА_19 , який у ОСОБА_9 і вибив ніж, вдаривши його по руці.

З наведених показань свідка ОСОБА_20 вбачається факт застосування як з його боку, так і з боку інших осіб фізичної сили до ОСОБА_9 , на що вказував і останній в своїх показаннях. Разом з тим, в частині обставин подій, які відбувались за участю ОСОБА_9 показання даного свідка містять суперечності з показаннями інших свідків, та ніякими іншими доказами у провадженні не підтверджені, а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано не покладені судом в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .

Показання ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_16 , як і частково показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 щодо розвитку подій підтверджуються відеозаписом цих подій, який є об`єктивним доказом, незалежним від суб`єктивного сприйняття кожним з учасників конфлікту ситуації.

Так, з дослідженого як під час судового розгляду судом першої і станції, так і за клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції СД-диску з відеозаписом камер відеоспостереження від 10.04.2015 р., які були розміщені на будівлі спортивного клубу «Спорт Лайф» по пр. Маякоського, 46 в м. Києві, та який долучений до справи як речовий доказ вбачаються події, які відбулись біля виходу з підземного переходу 10.04.2015 р. в період часу з 23.51 години до 23.59 годин, а саме вихід з переходу групи осіб в кількості 8-10 чоловік, нанесення ними численної кількості ударів руками та ногами двом особам до того, як один з цих двох осіб дістав ніж. Вбачається намагання цих двох осіб, яким наносили удари, покинути місце сутички, на що за ними направилась група вказаних осіб. Потім продовжується нанесення за кутом підземного переходу групою осіб ударів руками та ногами одній особі.

Крім того, на відеозапису вбачається характерний спалах, який підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_12 а також і свідка ОСОБА_14 з приводу того, що у одного серед нападників був пістолет та здійснювався з нього постріл.

В свою чергу, обставини подій, які зафіксовані на відеозапису були підтверджені показаннями ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_16 ще під час проведення на досудовому розслідуванні слідчого експерименту від 04.07.2015 р. за їхньої участі. Так з відеозапису вказаного слідчого експерименту, зафіксованого на СД-диску, вбачається, що в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 показав про обставини його побиття 10.04.2015 р. групою осіб, а саме нанесення йому в підземному переході ударів в область голови спочатку одним із нападників, потім ще 4-5 нападниками, які підбігли та накинулись на нього, наносячи йому удари руками та ногами по різним частинам тіла, після чого всі перемістились на вихід підземного переходу, де нападники оточили його та ОСОБА_16 , який був з ним, та продовжили наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла, збивши ОСОБА_16 з ніг. В той час він дістав розкладний ніж зі своєї кишені, попросив хлопців відійти назад та почав розмахувати ножем з метою припинення протиправних дій з боку цих хлопців, однак нападники не зупинялись. Хтось з хлопців з цієї компанії витягнув пістолет та направив на нього, сказавши викинути ніж, на що він не відреагував та ножа не викинув, і коли ОСОБА_16 попросив його скласти ніж, він це зробив. Після цього вказана група хлопців ще сильніше почала його бити. Більш того, ще під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 зазначив, що умисно наносити комусь тілесні ушкодження він не бажав, він лише захищав своє здоров`я та життя, чи поранив він когось ножем в момент бійки він не бачив.

З цього ж слідчого експерименту з показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що після того, як витягнувши його та ОСОБА_9 з переходу вказана група хлопців почала їх бити, в цей час ОСОБА_9 дістав з кишені ніж та почав розмахувати ним, щоб захиститись. На цей момент у ОСОБА_9 вже було закривавлене обличчя, він захищав своє життя та здоров`я, кричав, щоб хлопці зупинились та залишили їх у спокої, однак хлопці весь час підходили до ОСОБА_9 з метою вибити ніж ногами.

Факт отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень підтверджується довідкою КМЛШМД №146 від 05.06.2015 р., з якої вбачається, що ОСОБА_9 11.04.2015 р. перебував в Київській міській лікарні швидкої медичної допомоги з приводу забоїв та крововиливів верхніх повік з 2-х сторін, забою нижньої щелепи ліворуч.

Окрім того, висновком експерта №1073/Е від 10.06.2015 р. - 03.07.2015 р. було встановлено наявність у ОСОБА_9 при зверненні за медичною допомогою 11.04.2015 р. тілесних ушкоджень: синців - в правій лобно-тім`яній ділянці з переходом в проекцію правої брові, на повіки правого ока, на повіках лівого ока, в проекції 2-го та 3-го ребер по правій середньо-ключичній лінії, в проекції середньої третини лівої ключиці, на передній поверхні лівого плечового суглоба, на передній поверхні лівого плеча у середній та нижній третинах, на задньо-внутрішній поверхні правого плеча у верхній третині, на задній його поверхні у середній третині, на задній поверхні правого плеча у нижній третині, на передній поверхні лівого стегна у середній третині, на передньо-зовнішній поверхні лівого колінного суглоба, на внутрішній поверхні лівого стегна у середній третині, в ділянці підборіддя зліва, в лівій скроневій ділянці, на тильно-променевій поверхні правої кисті в проекції 1-ї та 2-ї п`ясних кісток, 1-го та 2-го п`ясно-фалангового суглоба; садна - на передній поверхні лівого колінного суглоба на фоні вищезазначеного синця, в проекції 5-го поперекового хребця по лівій прихребетній лінії; зламу жувальної кромки 1 зуба справа верхньої щелепи з крововиливом у слизову ясна, які спричинені тупим предметом (ами), характерні особливості травмуючої поверхні якого (их) в ушкодженнях не відобразились, могли утворитись в термін 10.04.2015 р., не є небезпечними для життя, кожне з яких відноситься до легкого тілесного ушкодження.

При цьому допитаний як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_17 пояснив, що удари в область голови теоретично можуть спричинити тяжкі тілесні ушкодження, в тому числі і смерть.

А відтак, з досліджених доказів, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано дійшов висновку про те, що суспільно небезпечне посягання відносно ОСОБА_9 було дійсним, реальним, існувало об`єктивно, а не лише в уяві ОСОБА_9 , який здійснював захист, тобто посягання вже реально розпочалось і ще не закінчилось, і воно було об`єктивно суспільно небезпечним, що виявлялось в умисних активних діях осіб, якими здійснювалось посягання. При цьому, колегія суддів погоджується і з тим, що про дійсність посягання на ОСОБА_9 свідчить кількість осіб, які на нього посягали, наявність у одного із зазначених осіб зброї, яка могла бути використана для нанесення тілесних ушкоджень, поведінка вказаних осіб, що в своїй сукупності давали підстави ОСОБА_9 вважати, що посягання вже розпочалось, і в час застосування ним такого предмету для свого захисту як ножа, ще не припинилось, оскільки дії групи осіб відносно ОСОБА_9 щодо його побиття не були припинені.

Колегія суддів відмічає, що суд вірно вказав, що закон не вимагає, щоб знаряддя чи засоби, які використовуються при захисті, були аналогічними тим, які використовуються особою, що здійснює посягання.

При цьому, ОСОБА_9 шкода була заподіяна одній з осіб, який здійснював посягання, а саме ОСОБА_12 , який в групі з іншими особами вчиняв відносно ОСОБА_9 суспільно небезпечне посягання.

Враховуючи всі обставини: обстановку, в якій здійснювалось посягання, час та місце посягання, знаряддя і засоби, що застосовувались особами, якими здійснювалось посягання, кількість осіб, які здійснювали посягання та захист, вбачається про співвідношення небезпечності посягання відносно ОСОБА_9 і захисних дій з його боку, які відповідали характеру посягання, оскільки діями групи осіб заподіювалась шкода його життю та здоров`ю, які також ставились і під загрозу.

Тому, на думку колегії суддів, суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_9 діяв в межах необхідної оборони, його захисні дії відповідали характеру і ступеню суспільної небезпечності посягання та обстановці вчинення посягання. В зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження є безпідставними.

З урахуванням положення ч. 5 ст. 36 КК України, застосування ОСОБА_9 ножа для захисту від посягання групи осіб охоплюється станом необхідної оборони, оскільки ці дії були вчинені ним з метою захисту охоронюваних законом його прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, і при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

За таких обставин, суд першої інстанції правильного дійшов до висновку про те, що хоча діяння і мало місце, згідно із Законом України про кримінальну відповідальність воно не є злочином з огляду на прямі вказівки закону, а саме вказівку про необхідну оборону, а тому ОСОБА_9 обґрунтовано виправдано в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо не врахування судом наданих прокурором доказів, то слід зазначити, що судом першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано не покладено в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_19 , оскільки, перш за все, вони різняться щодо обставин події з показаннями інших свідків та потерпілого, більш того, посилання ОСОБА_15 на те, що ОСОБА_9 дістав ніж та став погрожувати всіх порізати ще до того, як в підземний перехід прийшла вся компанія, з якою відпочивав свідок, не узгоджуються з показаннями інших свідків, а також з даними відеозапису з місця події. Більш того, показання цього свідка в частині нанесення йому ножового порізу в ході сутички з ОСОБА_9 не підтверджується дослідженими в судовому засіданні висновком експерта № 1097/Е від 12.06.2015 року 03.07.2015 р., згідно якого у ОСОБА_15 будь - яких тілесних ушкоджень за обставинами подій від 10.04.2015 р. не виявлено.

Обґрунтовано, на думку колегії суддів, не взято до уваги судом і докази, надані прокурором про отримання ОСОБА_25 тілесних пошкоджень, оскільки по - перше, докази на підтвердження даного факту виходять за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, а по - друге, в судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_14 , а згідно довідки Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва та копії карти виїзду швидкої медичної допомоги було зареєстровано та здійснено виклик до гр. ОСОБА_25 , та виявлено у останнього колото різану рану лівого стегна. Будь-яких доказів того, що ОСОБА_14 та ОСОБА_25 - є однією й тією ж особою стороною обвинувачення не надано як в суді першої інстанції, так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Окрім того, і показання свідка ОСОБА_19 судом обґрунтовано не взяті до уваги, оскільки, показання цього свідка про те, що сам ОСОБА_9 кидався з ножем на компанію, що його оточили, а також про те, що до моменту нанесення ОСОБА_9 ножового поранення потерпілому ОСОБА_12 , ніхто не бив ОСОБА_9 спростовується як показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_16 , так і іншим об`єктивним та беззаперечним доказом - відеозаписом з камер, розміщених на будівлі спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 .

Що стосується висновку судово - медичної експертизи № 918/Е від 08.06.2015 р. щодо ОСОБА_12 , на який прокурор також в апеляційній скарзі посилається як на доказ винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, то, на думку колегії суддів, даний висновок також не може бути належним доказом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні вищенаведеного кримінального правопорушення, оскільки, зазначений висновок не містить даних щодо подій, які відбулися в підземному переході, а лише, містить зафіксовані наслідки подій, які відбулися, яких не заперечував жодний з учасників кримінального провадження.

Також, на думку колегії суддів, є безпідставними доводи прокурора про те, що ОСОБА_9 із відповідною заявою про вчинення відносно нього злочину до органів внутрішніх справ, а також за медичною допомогою звернувся лише 11.04.2015 року після повідомлення йому про підозру та після того, як ОСОБА_9 було забезпечено право на захист та проведення приватної розмови із захисником.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11 квітня 2015 року за повідомленням слідчого ОСОБА_9 об 11.45 год. призначено захисника ОСОБА_13 (ас. 69 т.1).

З огляду на вимоги п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування.

Відповідно до матеріалів справи, 11 квітня 2015 року ОСОБА_9 разом із захисником подане клопотання про фіксацію тілесних пошкоджень, отриманих 10 квітня 2015 року під час конфлікту в підземному переході по пр. Маяковського, та призначення судово-медичної експертизи по наявним тілесним ушкодженням (ас. 75 т.1).

В цей же день ОСОБА_9 затриманий о 14 год. в порядку ст. 208 КПК України в присутності захисника. (а.с.71 т.1). Повідомлення про підозру ОСОБА_9 висунуто 11 квітня 2015 року о 15 год. (а.с. 76 т.1).

Таким чином, послідовність процесуальних дій у кримінальному провадженні спростовує вищевказані доводи прокурора про звернення ОСОБА_9 із заявою про вчинення щодо нього кримінального правопорушення після повідомлення йому про підозру.

Окрім того, колегія суддів враховує також і те, що кожна особа має право на правову допомогу захисника, а тому звернення ОСОБА_9 та його захисника з відповідною заявою про вчинення щодо ОСОБА_9 кримінального правопорушення, навіть, після оголошення ОСОБА_9 повідомлення про підозру, не може свідчити про тактику сторони захисту, спрямовану на ухилення від відповідальності, оскільки як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження сукупністю наявних у справі доказів встановлено, що ОСОБА_9 10 квітня 2015 року перебував саме в стані необхідної оборони.

Ці обставини підлягали обов`язковій перевірці під час досудового розслідування, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
На підставі вищенаведеного, колегія доходить висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора та не вбачає підстав для скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 02 грудня 2015 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 124 КК України та виправдано в зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4