Постанова
Іменем України
17 січня 2019 року

м. Київ
справа № 740/1244/16-к
провадження № 51-2507 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 06 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000469, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сукубані Карельського району Грузії, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 травня 2016 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та виправданий, у звязку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 06 жовтня 2017 року вирок місцевого суду скасовано, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, у невстановлений слідством спосіб та час придбав рослини коноплі, які в подальшому висушив та зберігав, частину в будинку, а частину на горищі господарського приміщення за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , без мети збуту до 25 січня 2016 року, коли співробітниками поліції були виявлені та вилучені фрагменти рослини коноплі, які згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса в перерахунку на висушену речовину становить - 1108,1 г.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд всупереч ст. 404 КПК дослідив докази, що були визнані місцевим судом недопустимими, не допитав усіх заявлених свідків, зокрема свідка ОСОБА_7 . Вважає, що недоведено його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, тому апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений доводи касаційної скарги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити.

Прокурор доводи касаційної скарги засудженого підтримав частково, просив вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Доводи касаційної скарги засудженого щодо порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК заслуговують на увагу.
Положеннями статті 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями.
За приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах , у тому числі за необхідності - шляхом дослідження доказів.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: справедливий судовий розгляд, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості . Дотримання цих правил вимагається : а) якщо апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації цього права особи, тоді, очевидно, в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; б) якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, обмежився лише допитом обвинуваченого та свідка ОСОБА_8 , в порушення вимог ст. 404 КПК України обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно не досліджував, при цьому надав іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, безпосередньо їх не дослідив.
Таким чином, порушення засади безпосередності означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, а отже, судове рішення, в розумінні статті 370 КПК України , не може вважатись законним і обґрунтованим. Дані обставини є істотним порушенням вимог КПК України .
Крім того, заслуговує на увагу той факт, що під час апеляційного розгляду, апеляційний суд залишив поза увагою те, що докази, які він поклав в основу обвинувального вироку, були зібрані ще до внесення відомостей за ч. 2 ст. 309 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Статтею 214 КПК чітко регламентовано, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Суд звертає увагу, що за загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК України).
Предмети, які вилучені законом з обігу (наприклад наркотичні засоби), підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження (ст.236 КПК України). Виявлення вказаних предметів може стати підставою для ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності.
Всупереч наведеному, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що наркотичний засіб був вилучений у домоволодінні ОСОБА_6 в ході проведення обшуку в рамках іншого кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР за №0002113, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України. Більше того, у даному кримінальному провадженні було винесено постанову про призначення експертизи щодо наркотичного засобу, отримано висновок експерта, і лише після цього було внесено відомості до ЄРДР за ч.2 ст. 309 КК України. Тобто, зазначені вище слідчі дії проводились поза межами кримінального провадження за ч.2 ст.309 КК, що безумовно ставить під сумнів законність зібрання та отримання таких доказів.

Крім того, апеляційний суд при ухваленні рішення послався на докази, які були визнані місцевим судом недопустимими, при цьому власної позиції щодо допустимості доказів не висловив, позицію місцевого суду з цього приводу не спростував.
З огляду на викладене, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати наведене, ретельно дослідити усі докази у провадженні, дати їм належну оцінку та, в залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення .
Ураховуючи викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає до задоволення.
З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити, вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 06 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9