Справа № 459/2723/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/668/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонограда Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 125 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 4 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 121 КК України 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 125 КК України 150 годин громадських робіт.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Запобіжний захід змінено на тримання під вартою. Під варту взято з залу суду. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 4 липня 2017 року.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовим доказом.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 31 липня 2016 року, близько 21.30 годин, знаходячись на тротуарній доріжці біля будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин вступив у словесну перепалку з потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . В ході даного конфлікту обвинувачений умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 удар ножем у ліву частину тіла, завдавши йому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення передньої черевної стінки зліва та ушкодження брижі тонкого та товстого кишківника, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, та потерпілому ОСОБА_10 - удар ножем у праву кисть, заподіявши тілесне ушкодження у виді рани, яке відноситься до легких за ступенем тяжкості. Після цього з місця події втік.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 липня 2017 року скасувати та справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції. У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник зазначає, що вирок суду має бути скасований через численні та грубі порушення допущені органом досудового розслідування та стороною обвинувачення при збиранні доказів, а також через допущені порушення судом під час розгляду даного кримінального провадження.
Вказує, що суд першої інстанції ухвалив вирок стосовно ОСОБА_6 на основі недопустимих доказів. Зокрема, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, який наданий стороною обвинувачення, не відповідає вимогам ст. ст. 103-106 КПК України, по формі, змісту та порядку процесуального оформлення та такий документ не може засвідчувати факт відкриття матеріалів кримінального провадження і не є протоколом проведення процесуальної чи слідчої дії. Тому всі докази, на основі яких ґрунтується вина обвинуваченого ОСОБА_6 , без виключення здобуті з істотним порушенням норм процесуального права, а тому обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які здобуті незаконним шляхом. Суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано відхилив клопотання захисту та ухвалив обвинувальний вирок на основі недопустимих доказів. В судовому засіданні жодних доказів стороною обвинувачення на підтвердження факту відкриття матеріалів кримінального провадження не надано, крім даного процесуального документа. Вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому рішення суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження повинно бути закрито.
Крім того, адвокат ОСОБА_8 зазначає, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду. Вказує, що в судове засідання неодноразово викликалися свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Дані свідки в судове засідання не з`явились, хоча на стадії досудового розслідування допитувались та суд першої інстанції задоволив клопотання про їх допит. Суд безпідставно відхилив клопотання захисника про виклик в суд в якості свідків понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що також стверджує про неповноту судового розгляду.
Зазначає, що ОСОБА_6 в суді першої інстанції дав показання про те, що удари він наносив ножем лише з ціллю самозахисту, а не умисного спричинення тілесних ушкоджень. Суд першої інстанції не дав належної оцінки віку обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілим, які по віку годяться йому у батьки, а також не дав належної оцінки стану здоров`я як обвинуваченого, так і потерпілих.
Зазначає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 активно сприяв досудовому розслідуванню. Його посткримінальна поведінка свідчить, що обвинувачений дійсно сприймав ситуацію, яка виникла, як самозахист.
Також зазначає, що на стадії судових дебатів участі не брав потерпілий ОСОБА_10 , який належним чином не був повідомлений про судове засідання.
Враховуючи численні та грубі порушення, допущені органом досудового розслідування та стороною обвинувачення при збиранні доказів, а також порушення, допущені судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, адвокат ОСОБА_8 вважає, що даний вирок підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, виступ прокурора на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 125 та ч.1 ст. 121 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обгрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про безпідставність обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є безпідставними.
Заперечення вини обвинуваченим в судовому засіданні суду першої інстанції в сукупності з іншими зібраними у справі доказами суд першої інстанції належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав його показання такими, що не відповідають дійсності, та взяв за основу вироку показання потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які також підтверджуються й іншими доказами.
Як безспірно встановлено судом, ОСОБА_6 вчинив саме умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а також умисне легке тілесне ушкодження.
Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, ким і за яких обставин йому були заподіяні тілесні ушкодження, який суду першої інстанції показав, що 31 липня 2016 року, близько 21 год., він повертався з відпочинку додому. До нього підбіг син і повідомив, що за ним біжить ОСОБА_6 і хоче його бити. Щоб захистити сина він підійшов до обвинуваченого, який знаходився у дворі біля будинку № 11 на вул. Театральна в м. Соснівка Львівської області, та став з`ясовувати з ним відносини. Через кілька хвилин до них підійшов потерпілий ОСОБА_9 . Між ними з обвинуваченим зав`язався конфлікт через те, що він залякував їхніх дітей. Навколо зібралось багато людей. В ході конфлікту дружина відвела його в сторону. В цей час ОСОБА_6 відійшов зі ОСОБА_9 . Син крикнув, що в ОСОБА_6 є ніж і він, щоб попередити обвинуваченого, обхопив його руками, але останній вихопив ніж та вдарив в живіт ОСОБА_9 , а потім, перекинувши ніж у другу руку, наніс йому удар по руці. Він відпустив ОСОБА_6 та, схопивши палку, намагався вибити ніж. Проте останній втік з місця події;
показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що 31 липня 2016 року, близько 21 год., біля будинку № 11 на вул. Театральна в м. Соснівка Львівської області він побачив обвинуваченого ОСОБА_6 , який конфліктував з ОСОБА_10 . Він підійшов до них та між ними зав`язалась сварка. Під час цього вони відійшли в сторону. В цей час ОСОБА_6 вихопив ніж та наніс йому удар в живіт. Потерпілий ОСОБА_10 намагався обхопити обвинуваченого руками для того, щоб припинити його протиправну поведінку. Проте ОСОБА_6 наніс ще удар ножем по руці потерпілого ОСОБА_10 та після цього втік;
показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , які підтвердили показання потерпілих та чітко вказали, що в ході конфлікту обвинувачений ОСОБА_6 витягнув ніж та наніс удар в живіт потерпілому ОСОБА_9 , а потім по руці ОСОБА_10 , після чого втік;
показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , які підтвердили конфлікт, який відбувся 31 липня 2016 року, близько 21 год., біля будинку № 11 на вул. Театральна в м. Соснівка Львівської області між потерпілими та обвинуваченим, однак самої бійки вони не бачили.
Апеляційні доводи адвоката ОСОБА_8 про неповноту та однобічність судового розгляду, невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам кримінального процесуального закону, а висновків суду - фактичним обставинам справи колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 84, ч.3 ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку зазначив показання обвинуваченого, потерпілих, свідків, як докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Колегія суддів вважає, що такі показання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_25 , а також свідків у справі ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 та ОСОБА_26 є послідовними, не викликають сумнівів у своїй правдивості та узгоджуються з іншими доказами, яким суд дав правильну оцінку та навів у вироку. Також дані показання повністю спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_6 .
З висновку експерта № 071/2016 від 15.08.2016 року вбачається, що у потерпілого ОСОБА_9 при звертанні у лікувальний заклад були виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення передньої черевної стінки зліва та ушкодження брижі товстого та тонкого кишківника, які могли утворитися 31.07.2016 року від дії колюче-ріжучого предмету і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент утворення.
З висновку експерта № 072/2016 від 12.08.2016 року вбачається, що у потерпілого ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани на правій кисті, яка могла утворитися 31.07.2016 року від дії колюче-ріжучого предмету і відноситься до легкого тілесного ушкодження.
З висновку експерта № 245/2016-мк від 11.10.2016 року вбачається, що при судово-медичній експертизі одягу ОСОБА_9 було виявлено на передній поверхні футболки зліва одне наскрізне колото-різане пошкодження, яке утворилось від дії колюче-ріжучого знаряддя або предмета. Пошкодження на футболці співпадає з раною, виявлено на тілі потерпілого ОСОБА_9 . Також на передній поверхні футболки зліва в нижній частині та на передній частині штанів-джинсів зліва в верхній частині було виявлено ділянки просочень речовиною темно-бурого кольору, що подібна на кров.
Також з висновку судово-психіатричного експерта № 127 від 31.08.2016 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 психічною хворобою не страждає, під час інкримінованих йому дій хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим або іншим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав, не перебував у стані патологічного сп`яніння, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, не перебував у будь-якому емоційному стані, який міг би вплинути на його свідомість.
З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 2.08.2016 року вбачається, що свідки ОСОБА_27 , ОСОБА_22 та ОСОБА_28 у присутності понятих опізнали обвинуваченого ОСОБА_6 як особу, яка 31.07.2017 року заподіяла потерпілим ОСОБА_29 та ОСОБА_30 тілесні ушкодження.
При перевірці справи не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_25 , а також свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 та ОСОБА_23 могли обмовити обвинуваченого.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому діянь підтверджується і іншими доказами.
З врахуванням обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що дії обвинуваченого були спрямовані саме на заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 та умисного легкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .
Доводи сторони захисту про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 були зумовлені ціллю самозахисту є безпідставними. Такі спростовуються показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які ствердили, що вони не нападали на обвинуваченого та не били його, а потерпілий ОСОБА_10 лише утримував руки обвинуваченого з метою уникнення ударів ножем. В даному випадку обвинувачений ОСОБА_6 не зазнав будь-якого порушення чи посягання на свої охоронювані законом права та інтереси з боку потерпілих. Навпаки, обвинувачений ОСОБА_6 в ході конфлікту з потерпілими перший вихопив ножа і наніс удари потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були без зброї чи інших засобів захисту.
Відтак колегія суддів не бере до уваги дані доводи захисту, як безпідставні, які не узгоджуються з іншими доказами у справі.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що вирок суду першої інстанції ухвалений на недопустимих доказах, оскільки зазначені вище докази є належними та допустимими доказами, які здобуті відповідно до вимог КПК України. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. В основу обвинувального вироку покладено лише ті докази, які безпосередньо досліджувалися судом в ході розгляду провадження.
Що ж до доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про необхідність визнати неналежними доказами та такими, що отримані з порушенням норм КПК України, то колегія суддів вважає надуманими, оскільки жодних зауважень з приводу цих доказів та порядку їх здобуття стороною захисту на досудовому розслідуванні не висловлювалися.
З постанови про приєднання предметів до кримінального провадження, як речових доказів від 22.09.2016 року, встановлено, що чорний джемпер з капюшоном, штани військового взірця кольору «хакі», чорні берци, ніж в ножнах з дерев`яним руків`ям приєднано в якості речових доказів до матеріалів кримінального провадження. Дані речові докази були оглянуті в судовому засіданні. Обвинувачений підтвердив, що зазначеним ножем наніс тілесні ушкодження потерпілим.
Колегія суддів вважає, що докази, які дослідив суд у судовому засіданні підтверджують той факт, що саме обвинувачений ОСОБА_6 спровокував конфлікт, вчинив напад на потерпілих, в результаті якого останні отримали тілесні ушкодження.
Щодо доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що протокол надання доступу до матеріалів кримінального провадження учасникам не підписаний слідчим і докази, які надані стороною обвинувачення, не можуть прийматись судом до уваги, то слід зазначити наступне.
Як встановлено у судовому засіданні стороною обвинувачення надавалися для ознайомлення матеріали кримінального провадження обвинуваченому та його захиснику, про що свідчать їх підписи у протоколі. Відсутність дати та підпису слідчого у протоколі не може вказувати на те, що стороні кримінального провадження не відкрито зазначені матеріали. Тому надані стороною обвинувачення докази не можуть визнаватись недопустимими.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в ході судового слідства було повністю та об`єктивно досліджено докази по справі, що свідчать про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125 та ч.1 ст. 121 КК України.
Щодо неповноти судового розгляду, оскільки не були допитані свідки обвинувачення, то слід зазначити, що на допиті свідків у справі ОСОБА_11 , ОСОБА_31 прокурор не наполягав, оскільки ці свідки не були очевидцями події вчинення злочину. Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є неповнолітніми, прокурор аналогічно не наполягав на їх допиті. Про допит свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , як понятих клопотав захисник для встановлення законності проведення такої слідчої дії як впізнання. Однак суд першої інстанції підставно відмовив, оскільки належність і допустимість даного доказу буде оцінюватись в нарадчій кімнаті.
Щодо доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що порушенням кримінального процесуального закону є те, що потерпілий ОСОБА_10 не брав участі в судових дебатах, то слід зазначити, що виступ у дебатах це право, а не обов`язок потерпілого. Отже, жодного порушення кримінального процесуального закону в даному випадку немає.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 необгрунтованою. Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обгрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Разом з тим, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи зазначені вимоги при постановлені ухвали на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 4 липня 2017 року по 17 листопада 2017 року, з 14 лютого 2018 року по 10 січня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18 листопада 2017 року по 13 лютого 2018 року з розрахунку день за день.
Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 4 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 4 липня 2017 року по 17 листопада 2017 року, з 14 лютого 2018 року по 10 січня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18 листопада 2017 року по 13 лютого 2018 року з розрахунку день за день.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для обвинуваченого в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4