Справа № 137/885/17
Провадження №11-кп/801/110/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000173 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 29.05.2017 за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2018 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в у м. Білгород-Дністровський Одеської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 18.01.2013 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, вироком Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2016 року за ч.3 ст. 15, ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підстав ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Літинського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2016 року у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання перебування під вартою з 02.06.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 будучи раніше неодноразово засудженим, на шлях виправлення не став і під час не відбутого покарання знову вчинив умисний злочин. Так, 28.05.2017 ОСОБА_8 на власному автомобілі «Мазда 323» реєстраційний номер НОМЕР_1 приїхав в смт. Літин Вінницької області з метою вчинення крадіжок чужого майна. У подальшому, ОСОБА_8 приблизно о 01-05 29.05.2017 залишив власний автомобіль у дворі багатоквартирних будинків по вул. Б. Хмельницького в смт. Літин на попрямував в напрямку вул. Соборна в смт. Літин Вінницької області. Надалі, ОСОБА_8 , приблизно о 02-00 знаходячись по вул. Соборна в смт. Літин Вінницької області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно, шляхом розбиття скляної шибки метало пластикового вікна проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить ФОП « ОСОБА_11 » та розташований на першому поверсі квартирного будинку АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 1600 гривень. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1600 гривень.
Крім того, 29.05.2017 ОСОБА_8 приблизно о АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно, шляхом віджиму метало-пластикового вікна проник до приміщення магазину, який належить ФОП « ОСОБА_12 » та розташований на другому поверсі торгового дому по АДРЕСА_2 , звідки вчинив краджіку грошових коштів сумі 9500 гривень, цифрового апарату «Самсунг» вартістю 1229 грн із матерчатим чохлом для фотоапарату вартістю 261 грн, тестового флакона чоловічих парфумів «Чорний дракон» вартістю 188,25 грн та тестового флакона чоловічих парфумів «Dagger вартістю 255,40 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 11433,65 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Літинського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2018 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 вважати визначеним за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2016 у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 02.05.2017 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, просить зазначити у вступній частині вироку те, що ОСОБА_8 раніше судимий: вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 18.01.2013 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, вироком Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2016 року за ч.3 ст. 15, ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підстав ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Літинського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2018 року, кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленими достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпані можливості їх отримати.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями ставиться питання про скасування вироку Літинського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2018 року з закриттям провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції розглянув справу відносно нього поверхнево та упереджено не з`ясувавши всіх обставин справи та не дав належну оцінку доказам у справі, в основу вироку були покладені припущення, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого та просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили задовольнити її в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступ учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 підлягає до задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Стосовно доводів апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.
Так, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України "Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення строк покарання" № 838-VIII від 26.11.2015 (далі Закон України № 838-VIII від 26.11.2015), який діяв на час вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До ч. 5 ст. 72 КК України Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017, який набув чинності 21.06.2017, внесено зміни, згідно яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Проте, Велика палата Верховного Суду дійшла висновку, який викладений у постанові від 29.08.2018, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 83 8-VIII. У такому разі Закон № 83 8-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
При цьому, згідно ч.6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення 29.05.2017 та його було затримано 02.06.2017. При цьому щодо ОСОБА_8 продовжувались застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.
Таким чином, у даному випадку суд мав застосувати положення ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 та зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 02.06.2017 до набрання вироком законної сили у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Проте, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог закону не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме вимоги ст. 72 КК України, чим погіршив правове становище обвинуваченого.
Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2016 до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 3 роки.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, вчинені ним 29.05.2017 тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, проте обрав спосіб призначення покарання, який не передбачено вказаною нормою, а саме шляхом часткового складання покарання за цим та попереднім вироками.
Таке неправильне застосування судом вимог ст. 71 КК України потягло за собою неправильне призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
Крім цього, відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 та роз`яснень п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.
Разом з тим у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_8 не зазначено непогашену попередню судимість за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 18.01.2013 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Стосовно доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та захисника ОСОБА_10 в частині закриттям провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними з огляду на наступне.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними у справі доказами, в їх сукупності. Зокрема, показами обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 ,
Крім показань потерпілих та свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджена наданими стороною обвинувачення доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 29.05.2017 р. (а.с.204-205 т.2) та ілюстративною таблицею до нього (а.с.206-209 т.2), відповідно до якого встановлено, що здійснено огляд магазину «М`ясна лавка ФОП ОСОБА_19 », який розташований по АДРЕСА_2 з якого було вчинено крадіжку грошових коштів через розбите скло ;
- протоколом огляду місця події від 29.05.2017 р. (а.с.210-212 т.2) та ілюстративною таблицею до нього (а.с.213-216 т.2), відповідно до якого встановлено, що здійснено огляд приміщення ТОВ «Шик і блиск», який розташований по вул. Соборна 36 в смт. Літин яким було зафіксовано факт викрадення грошових коштів з сейфу та касових апаратів;
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 02.06.2017 р. (а.с.217-219 т.2) та ілюстративною фототаблицею до нього (а.с.220-221 т.2) встановлено, що свідок ОСОБА_16 в ході проведення слідчої дії впізнала чохол від фотоапарату чорного кольору з написом CASE LOGIC;
- протоколом огляду місця події від 02.06.2017 р. (а.с.12-14 т.3) та ілюстративною таблицею до нього (а.с.15-20 т.3), відповідно до якого встановлено, що здійснено огляд автомобіля «МАЗДА 323» реєстраційний номер НОМЕР_1 власником являється ОСОБА_20 , в ході огляду бардачка виявлено чехол чорного кольору. ОСОБА_8 повідомив, що даний чехол належить йому і він зберігає в ньому особисті речі. На задній частині сидіння автомобіля наявне суцільне сидіння, на якій лежала сумка червоного кольору з особистими речами в тому числі з парфумами «Дагер» на яких наявна наклейка «Тестер» на задній частині якого міститься штрих код 79314, які як пояснив ОСОБА_8 він придбав більше місяця тому;
- протоколом огляду місця події від 31.05.2017 року (а.с.21 т.3) відповідно до якого встановлено, що було здійснено перегляд камер відеооспостереження, які встановлені в магазині «Шик і блиск». В ході перегляду встановлено, що в період часу 28.05.2017 р. з 11:20 до 11:24:23 ОСОБА_8 перебував в магазині, ходив по приміщенні і оглядав полиці з товарами;
- копією акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей в магазині за адресою АДРЕСА_4 станом на 31.05.2017 р. (а.с. 22-151 т.3) встановлено, що відсутній 1 тестер ТВЧ пр.Чорний дракон 100 мл і тестер Дагер 100 мл;
- постановою від 08.06.2017 р., про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання (а.с.10-11 т.3).
За змістом ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Кожний з перелічених вище доказів є належним, допустимим, достовірним та у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих діянь (злочинів).
Таким чином судом першої інстанції встановлені дійсні обставини, які дали підстави кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно.
Судом під час розгляду провадження зазначені вимоги закону дотримані, а ухвалений вирок є законним в частині доведення вини особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 29 серпня 2018 року у кримінальному провадженні №0000173, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 29.05.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 02 листопада 2016 року та остаточне покарання визначити у вигляді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 02 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У вступній частині вироку зазначити попередні судимості ОСОБА_8 , а саме, що він раніше судимий 18 січня 2013 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; 02 листопада 2016 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України за ст.ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: