Номер провадження: 11-кп/785/1108/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 11.06.2018 року по кримінальному провадженню №0003429 від 15.12.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, українця, громадянина України, з середньою освітою, одружений, керівник СТО, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає в орендованій квартирі за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту фактичного початку робіт.

Цивільний позов ТОВ «АВТОСМАЙЛ» задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «АВТОСМАЙЛ» матеріальну шкоду в сумі 26839 (двадцять шість тисяч вісімсот тридцять дев`ять) грн. 66 коп. В решті позову відмовлено,-

встановив:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, працюючи майстром дільниці технічного обслуговування та технічного ремонту в ТОВ «АВТОСМАЙЛ», яка розташована за адресою проспект Академіка Глушка, буд. 29/2 в м. Одесі, 16.09.2016 в денний час, отримав від ОСОБА_9 для організації діагностування причин технічних несправностей та подальшого ремонту фактично належний останньому автомобіль «Смарт Сіті», 2001 р.в., синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , кузов НОМЕР_2 . Після чого ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, маючи за мету заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_9 , в період з 17.09.2016 по 18.10.2016, своїми порадами повідомляв ОСОБА_9 неправдиві відомості про необхідність заміни в автомобілі «Смарт Сіті» двигуна на інший, бувший у використанні технічно-справний двигун, доставку якого ОСОБА_7 , начебто, зобов`язався організувати із-за кордону, та при цьому ввів ОСОБА_9 в оману, так як видав себе перед ним за особу, яка наділена правом безпосереднього отримання коштів від імені ТОВ «АВТОСМАЙЛ» за роботи пов`язані із доставкою та заміною двигуна на вказаному автомобілі, та фактично не збирався шукати такий двигун, а обмежитися ремонтом пошкодженого двигуна. Роботи пов`язані із доставкою та заміною двигуна ОСОБА_7 оцінив в 22880 грн., які ОСОБА_9 , повіривши порадам і словам ОСОБА_7 , 18.10.2016 р. о 15.02 год., перерахував через Приморське відділення ПАТ «Банк Кредит Дніпро», що в м. Одесі по вул. Дерибасівській, 10, на рахунок № НОМЕР_3 , відкритому в ПАТ «Банк Кредит Дніпро» на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши від ОСОБА_9 на свій рахунок грошові кошти, ОСОБА_7 пошуком бувшого у використанні технічно-справного двигуна на автомобіль «Смарт Сіті» р. н. НОМЕР_1 не займався і в період з листопада 2016 року повідомляв ОСОБА_9 неправдиву інформацію про, начебто, виконання таких дій, а в подальшому, не відремонтувавши автомобіль, зник, розпорядившись отриманими від ОСОБА_9 22880 грн. на власний розсуд. При цьому, вказаний транспортний засіб залишився на території ТОВ «АВТОСМАЙЛ», що по проспекту Академіка Глушка, 29/2 в м. Одесі та ремонт пошкодженого двигуна був проведений за рахунок даного підприємства.

2. Зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить зазначений вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не прийнято до уваги, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а саме відсутній умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , що підтверджується показаннями самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 . Також, на думку апелянта, районний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, так як ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , хоча по справі відсутні докази, які б підтверджували винуватість обвинуваченого у кримінальному правопорушенні за ч. 1 ст. 190 КК України, та провадження по справі необхідно було закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Крім цього, апелянт зазначає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового слідства, відмовивши в задоволенні клопотання сторони захисту про призначення судової автотоварознавчої експертизи.

3. Зміст заперечень на апеляційну скаргу
На апеляційну скаргу захисника прокурор та представник ТОВ «Автосмайл» - ОСОБА_11 подали заперечення, в яких просять вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. Зазначають, що рішення районного суду є законним та обґрунтованим; дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України та обвинуваченому призначена міра покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, задоволений судом частково цивільний позов, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження; під час розгляду справи, районним судом повністю було дотримано всі приписи діючого КПК України, сторони мали рівні права та можливості в даному процесі; усі доводи апеляційної скарги містять формальний характер.

Прокурор у своїх запереченнях також вказує, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому діянні повністю підтверджується показами допитаних в судовому засіданні свідків та потерпілого, а також письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції; доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду не відповідають дійсності, так як районним судом обґрунтовано було відхилено заявлене стороною захисту клопотання про призначення судової автотоварознавчої експертизи та саме клопотання взагалі не стосувалось предмета доказування і ніяким чином не могло довести чи спростувати факт шахрайського отримання ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 22880 грн.

Представник ТОВ «Автосмайл» зазначає, що наведені стороною захисту доводи, щодо купівлі деяких деталей для ремонту «Смарт Сіті» була здійснена ОСОБА_7 за кошти, що надійшли від потерпілого ОСОБА_9 та власні кошти, не відповідають дійсності, так як деталі були придбані за рахунок ТОВ «АВТОСМАЙЛ» та вони є включеними до Акту виконаних робіт №ТГ-0004472 від 11.11.2016 року і видаткової накладної №ТГ-0000831 від 28.11.2016 року; усні свідчення ОСОБА_10 про те, що деталі були передані з рук ОСОБА_7 не можуть бути доказом факту купівлі таких деталей ОСОБА_7 за власні кошти або за кошти, отримані у ОСОБА_9 ; ОСОБА_7 умисно застосував матеріально-технічну базу ТОВ «АВТОСМАЙЛ», ресурси у вигляді праці осіб, що пов`язані договірними відносинами з ТОВ «АВТОСМАЙЛ» для отримання особистої матеріальної вигоди, приховуючи це від ТОВ «АВТОСМАЙЛ» та від ОСОБА_9 .

4. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Представник ТОВ «Автосмайл» ОСОБА_11 подала заяву про розгляд апеляційної скарги за її відсутності, зазначивши, що повністю підтримує свої заперечення.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника і обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, який брав участь в судовому засіданні апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги, і вважав за необхідне вирок районного суду скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

5. Джерела права й акти їх застосування
5.1. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
Стаття 6. Право на справедливий суд

1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.

2. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;

e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

5.2. Кримінальний процесуальний кодекс України
Стаття 2. Завдання кримінального провадження

1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції

1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

6. Позиція апеляційного суду
6.1. Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді кримінального провадження, вважав за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Прокурор, який подав заперечення на апеляційну скаргу, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, вимоги своїх заперечень не підтримав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи вищевикладені обставини, а також положення ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу в межах апеляційних вимог, які були підтримані прокурором під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, а саме в частині скасування оскаржуваного вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.

6.2. Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 ст. 107 КПК України, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що аудіодиск судового засідання від 11.06.2018 року (в якому вирішувались процесуальні питання, що мають значення для доведеності винуватості обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та дотримання районним судом вимог кримінального процесуального законодавства щодо права на захист обвинуваченого, а саме: досліджувалися письмові докази, проведено судові дебати, надано останнє слово обвинуваченому та проголошено вирок районного суду) не прослуховується, в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зазначене вище істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення.

7. Висновки за результатами розгляду апеляційних вимог
З огляду на викладене колегія суддів, не вдаючись в обговорення інших доводів апеляційної скарги, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України, яке відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_7 , внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003429 від 15.12.2016 року, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання, в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 11.06.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_7 , внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003429 від 15.12.2016 року, в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала не оскаржується.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4