Номер провадження: 11-кп/813/671/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.12.2018 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Батумі, Грузія, громадянина Грузії, з вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Батумі, Грузія, громадянина Грузії, з повною середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнені від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Згідно із ст. 76 КК України, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зобов`язано виконати покладений на них обов`язок, а саме, попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що 19.10.2018 р., в період часу з 17 год. по 20 год. 25 хв., вони, за попередньою змовою між собою, з метою таємного викрадення чужого майна прибули до квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_7 .

Перебуваючи біля вказаної квартири, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за допомогою раніше заготовленого металевого предмету, відкрили врізний замок вхідних дверей, проникли у приміщення квартири та з корисливих мотивів таємно викрали: мобільний телефон марки «НТС» в корпусі чорного кольору вартістю 1000 грн., мобільний телефон марки «Сіменс А-52» в корпусі бежевого кольору вартістю 100 грн., мобільний телефон марки «Самсунг» в корпусі чорного кольору вартістю 500 грн., мобільний телефон марки «Соні Еріксон» в копусі чорного кольору вартістю 200 грн., пляшку джину «BEEFEATER» об`ємом 500 мл. вартістю 400 грн., пляшку джину «BEEFEATER» об`ємом 1000 мл. вартістю 500 грн., золоту каблучку вагою 5 гр. вартістю 5000 грн., золотий ланцюжок вагою 10 гр. вартістю 10000 грн., золотий кулон у вигляді знаку зодіаку «Діва» вагою 2 гр. вартістю 2000 грн., 550 доларів США, що на момент скоєння злочину еквівалентно 15537 грн. 50 коп. за курсом НБУ, срібляні сережки з зеленим каменем під назвою «Роксолана» вартістю 700 грн., срібляний кулон з зеленим каменем під назвою «Роксолана» вартістю 600 грн., срібляні сережки з перлинами під назвою «Хризантема» вартістю 700 грн., срібляну каблучку з перлиною білого кольору під назвою «Хризантема» вартістю 500 грн., срібляні сережки з прозорим каменем вартістю 600 грн., срібляну каблучку вартістю 400 грн., сережки під назвою «ТAВARA» вартістю 300 грн., кулон з ланцюжком під назвою «ТAВARA» вартістю 200 грн., срібляну каблучку з червоним каменем вартістю 300 грн., срібляну каблучку з синім каменем вартістю 300 грн., срібляну каблучку з прозорими каменем вартістю 250 грн., сережки срібляні з прозорими каменями вартістю 350 грн., сріблястий ланцюжок вагою 30 гр. вартістю 1500 грн., годинник марки «LBVYR» вартістю 1000 грн., годинник марки «Романсон» вартістю 1000 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 43687,50 грн.

Після вчинення злочину, ОСОБА_14 дзе ОСОБА_15 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_12 зазначив, що вважає вирок суду 1-ої незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та не застосуванням закону, який підлягає застосуванню з наступних підстав:

1) при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції в порушення вимог ст. 76 КК України не поклав на обвинувачених обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 зазначеної норми закону, а зменшення переліку обов`язків, не належить до повноважень суду;

2) суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим, врахувавши наявність кількох обставин що пом`якшують покарання, не застосував положення ст. 69-1 КК України і призначив покарання, що перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Посилаючись на вказані доводи, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити їм покарання із застосуванням вимог ст. 69-1 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачених від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покласти на них обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а також обов`язок, передбачений п. 1 ч. 2 ст. 76 КК України.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 частково підтримала доводи апеляційної скарги та просила вирок скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, при цьому повторно не визнавати обвинувачених винуватими у вчиненому злочині. Потерпілий ОСОБА_7 , обвинувачені та їх захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Також захисник ОСОБА_10 просив вирішити питання щодо судових витрат, які не були вирішені під час проголошення вироку суду.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників апеляційного розгляду, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачені повністю визнали свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами захисту та обвинувачення, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції, пославшись на положення ст.ст. 65-67 КК України зазначив, що враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особи обвинувачених, думку потерпілого, який просив не позбавляти їх волі, відсутність у потерпілого матеріальних претензій.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинувачених, відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування завданої шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можливе без ізоляції їх від суспільства та застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України.

Натомість, суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування приписів ст. 76 КК України, а також незастосування положень ст. 69-1 КК України, з огляду на таке.

Так, відповідно до вимог ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: 1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого.

Отже, суд першої інстанції не уповноважений звільняти обвинувачених від обов`язків, передбачених п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Окрім того, ст. 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції випливає, що судом встановлена наявність обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також визнання обвинуваченими своєї вини.

На порушення приписів ст. 69-1 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченим покарання, яке перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, тому він підлягає скасуванню.

Відповідно до припису п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з приписами п. 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
У даному випадку, судом першої інстанції неправильно застосована дія ч. 1 ст. 76 КК України і не застосована дія ст. 69-1 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_13 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду 1-ої інстанції відсутні.
Окрім того, під час апеляційного розгляду провадження також встановлено, що суд 1-ої інстанції, постановляючи вирок, в порушення ст. 374 КПК України не прийняв рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Натомість, відповідно до наданої захисником копії ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 22.10.2018 року стосовно ОСОБА_9 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 140960 грн..
Відповідно до копії чека зазначена сума застави була сплачена за ОСОБА_9 громадянином ОСОБА_16 .
Враховуючи приписи ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне прийняти рішення про повернення сплаченої застави заставодавцю ОСОБА_17 ..
Щодо доводів захисника про необхідність вирішення питання щодо речових доказів, апеляційний суд вважає, що дане питання підлягає розгляду судом 1-ої інстанції в порядку, передбаченому ст.ст. 537, 539 КПК України.
Також, в судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що покладений на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обов`язок попросити публічно або пробачення у потерпілого, вони виконали, тому апеляційний суд не вважає за необхідне покладати на обвинувачених зазначений обов`язок.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині.
Керуючисьст.ст. 370, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 , задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.12.2018 р. відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , обвинувачениху вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасуватив частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині, яким:

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Призначити ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_9 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Доповнити резолютивну частини вироку наступним абзацом:

Заставу, внесену за ОСОБА_13 , відповідно до квитанції № 0..1 від 24.01.2019 року в розмірі 140960 (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят) грн. повернути ОСОБА_16 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3