ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 766/3569/17
Номер провадження : 11-кп/819/322/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року квітня місяця 23 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду об`єднанні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №0004915 від 28.11.2016, №0003688 від 08.09.2016, №0003377 від 07.09.2016, за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 січня 2019 року щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.12.2016 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.185, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено з випробувальним терміном строком на 1 рік; 23.11.2018 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185, ч.4 ст.358, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі, у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.358 КК України,
в с т а н о в и л а:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.4 ст.358 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не застосовувався. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він на початку серпня 2016 року (більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено) домовився з невідомою йому особою через мережу Інтернет щодо виготовлення водійського посвідчення України пластикового зразка на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ВВТ НОМЕР_1 ) за 500,00 гривень, яке він в подальшому отримав через поштову службу «Нова пошта», після чого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, з метою добової оренди квартири, отримання житла за адресою: АДРЕСА_2 , надав 05.09.2016 оригінал вказаного посвідчення довіреній особі власника квартири ОСОБА_10 , яке згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №139-ПТ від 23.12.2016 не відповідає бланкам відповідних посвідчень водія на пластиковій основі, які знаходяться у офіційному обігу, тим самим довів свої протиправні дії до кінця.
Крім того, ОСОБА_8 , 05.09.2016 року у вечірній час (більш точного часу досудовим розслідування не встановлено) переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно за підробленим посвідченням водія на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ВВТ НОМЕР_1 ), яке підготував заздалегідь, з метою отримання вільного доступу до житла, орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_3 .
Після чого реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, проник до вищезазначеної квартири та викрав із неї телевізор марки «LG 42LB522V-ZA», який згідно товарознавчої експертизи №292-МТ від 12.09.2016 коштує 7250 грн., що належить гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим завдав матеріального збитку ОСОБА_11 на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_8 , 05.09.2016 року близько 01.00 години, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності іншої особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно за підробленим посвідченням водія на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ВВТ НОМЕР_1 ), яке підготував заздалегідь, з метою отримання вільного доступу до житла, орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить на правах власності ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Після чого реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, проник до вищезазначеної квартири та заволодів належним потерпілому ОСОБА_13 майном, а саме: телевізором марки «Quick Start PHILIPS» чорного кольору з пультом управління до нього, згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ ВМС України №848-МТ від 15.11.2016 вартістю 5100,00 гривень, телевізійним тюнером Zenoplige Mini Smart TV Box CS918, згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ ВМС України №848-МТ від 15.11.2016 вартістю 60,00 гривень, які поклав у власну велику сумку в клітинку, після чого покинув квартиру та розпорядився викраденим майном, яке продав невідомій особі у м. Миколаєві, довівши тим самим свій злочин до кінця, в наслідок чого завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 5160,00 гривень.
Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді 2 років обмеження волі, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, тобто ст.69-1 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, щиро покаявся, на що вказує суд першої інстанції у своєму вироку, обставин, які обтяжують покарання, не встановлено, матеріальних збитків або будь-якої шкоди кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст.358 КК України, завдано не було, що виключає можливість наявності пом`якшуючої покарання обставини, передбаченої п.2 ч.1 ст.66 КК України. Оскільки санкцією ч.4 ст.358 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання обмеження волі на строк до 2 років, то дві третини від максимального строку покарання не може бути більше 1 року 4 місяців обмеження волі.
Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21.01.2019 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.358 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.4 ст.358 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 23.11.2018, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, заслухавши дебати, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, ч.2 ст.375 КПК України передбачено у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що по даному кримінальному провадженню суддею ОСОБА_1 було постановлено ряд ухвал, а саме : ухвали про призначення підготовчого судового засідання від 03.05.2017 (т.2 а.п.20) та 28.02.2017 (т.3 а.п.9), ухвали про оголошення обвинуваченого ОСОБА_8 у розшук від 07.11.2018 та 05.12.2018 (т.3 а.п.100, 118), ухвали про відновлення кримінального провадження від 23.05.2018, 07.11.2018 та 20.12.2018 (т.3 а.п.64, 102, 126), проте вказані ухвали, всупереч вимогам закону, суддею ОСОБА_1 не підписані.
Зазначене порушення кримінального процесуального закону призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону щодо процедури ухвалення та підписання судових рішень.
Частиною 6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст.7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться : законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.
Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури винесення та підписання судового рішення та права засудженого на справедливий суд, є підставою для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, яка з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвою, так як перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, відповідно до вимог ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем.
В матеріалах кримінального провадження містяться журнали судового засідання від 30.05.2017 року (т.1 а.п. 28, т.2 а.п.31), які секретарем судового засідання не підписані, що фактично свідчить про їх відсутність.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому колегія суддів не дає оцінку доводам, викладеним у апеляційних скаргах, але вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді.
Під час нового розгляду, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, зважити та перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.
На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, ч.1 ст.412, п.7 ч.2 ст.412,418,419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 -задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 січня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2