КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/558/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

власника майна ОСОБА_7

представника власника майна ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 , погоджене прокурором першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та накладено арешт на майно, а саме мобільний телефон «Мейзу» із сім карткою № НОМЕР_1 ; мобільний телефон «Нокіа 6500»; 4 флеш носії; чорнові записи на 9 арк., вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_7 проведеного під час складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст. 208 КПК України від 09.11.2018.
Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував наявність правових підстав для накладення арешту на майно, та прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно, з метою забезпечення збереження речових доказів.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник власника майна ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про відсутність документів на підтвердження визнання арештованого майна речовими доказами у даному кримінальному провадженні. Стверджує про відсутність обґрунтованої підозри. Додає, що стороною обвинувачення пропущено строк звернення до слідчого судді із клопотанням про арешт майна, що підтверджується відсутністю на розгляді у Печерському районному суді м. Києва клопотання про арешт майна у межах встановлених законом строків, у зв`язку із чим стороною захисту подано скаргу на бездіяльність слідчого та прокурора стосовно неповернення тимчасово вилученого майна.
Також адвокат звертає увагу суду на те, що клопотання про арешт майна не містить чітких характеристик найменування майна, ІМЕІ телефонів, марки флеш накопичувачів, їхніх ємкостей. Додає, що два флеш носія належать батькам ОСОБА_7 , один телефон неробочий, а чорнові записи нотування електронного планінга із старого телефону.
Далі в апеляційній скарзі представник власника майна зазначає, що слідчим суддею не вжито заходів для належного повідомлення власника арештованого майна, ознайомлення з матеріалами справи здійснено лише 18.12.2018, внаслідок чого порушено право власника майна на справедливий судовий розгляд.
Крім того, адвокат вказує, що слідчим суддею в ухвалі зазначено про розгляд клопотання у кримінальному провадженні № 0002434, тоді як клопотання подано в межах кримінального провадження № 0002572. Стверджує, що при затриманні ОСОБА_7 мав складатися протокол про тимчасове вилучення майна, чого зроблено не було, а у повідомленні про підозру не зазначається, яким чином ОСОБА_7 вимагав неправомірну вигоду. Додає, що матеріали клопотання не містять інформації про те, що ОСОБА_7 одержав будь-яку неправомірну вигоду.
Також апелянт зазначає, що під час допиту свідок ОСОБА_10 повідомив, що він під час зустрічі 09.11.2018 відмовився приймати грошові кошти нібито для ОСОБА_7 і не знав для чого грошові кошти йому передавались, у зв`язку із чим слідство безпідставно прирівнює передачу грошових коштів свідку, яка за фактом не відбулася, до одержання неправомірної вигоди прокурором ОСОБА_7 .
У підсумку адвокат вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог КПК України та необґрунтованість прийнятого слідчим суддею рішення.
Одночасно автор апеляційної скарги ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження. В обгрунтування причин пропуску цього строку апелянт вказує, що ухвала постановлена без виклику у судове засідання власника майна, з її змістом сторона захисту ознайомилась 18.12.2018.
Заслухавши доповідь судді, думку власника майна та його представника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вимоги апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що власник майна та його представник участі у судовому засіданні не приймали, зі змістом оскаржуваної ухвали слідчого судді ознайомилися 18.12.2018, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання апелянта щодо поновлення строку на апеляційне оскарження з підстав, наведених у ньому, підлягає задоволенню, оскільки цей строк пропущений з поважних причин.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні Головного слідчого управління Національної поліції України перебувають матеріали кримінального провадження № 0002572, відомості про яке 22.10.2018 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Старший слідчий в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене в ході особистого обшуку ОСОБА_7 проведеного під час складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст. 208 КПК України від 09.11.2018, яке ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року задоволено.
Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з висновками слідчого судді про доведеність підстав для задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно, з огляду на наступні обставини.
Так, представленими в апеляційний суд матеріалами встановлено, що Головним слідчим управлінням Національної поліції України розслідується кримінальне провадження №0002572, відповідно до фабули якого заступник начальника відділу забезпечення представництва у судах управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в період часу з 19.08.2018 по 12.10.2018, отримавши з Житомирської місцевої прокуратури проект позову та матеріали перевірки щодо незаконності укладання договору оренди гідроспоруди, діючи з прямим умислом направленим на вимагання та отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , зловживаючи наданою йому владою та службовим становищем вирішив шляхом вимагання отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_11 в сумі 2 000 доларів США за неподання позовної заяви до суду про визнання недійсним договору оренди № 1 будинок 1 на території Озерянківської сільської ради за межами населеного пункту Житомирського району Житомирської області від 03.04.2017.

В обґрунтування підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, слідчим до клопотання додано витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, постанову про визначення групи прокурорів від 22.10.2018, постанову про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування від 23.10.2018, постанову про створення слідчої групи від 24.10.2018, рапорт начальника управління ГСУ НП України ОСОБА_12 , доручення про проведення досудового розслідування від 24.10.2018, рапорт оперуповноваженого 2 сектору ВБКОЗ УСБУ в Житомирській області ОСОБА_13 , заяву ОСОБА_11 , протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 09.10.2018, повідомлення про підозру від 09.11.2018.
Наведені документи, на переконання слідчого, містять факти та обставини, які дають підстави для висновку про факт вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, проте з таким висновком колегія суддів погодитись не може, оскільки долучені до клопотання слідчого матеріали не містять фактів тих обставин, на які послався ініціатор клопотання.

На наведені обставини слідчий суддя уваги не звернув та постановив ухвалу, висновки якої не відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про призначення експертизи тимчасово вилучених електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, яка, відповідно до п. 2 ст. 2 ст. 168 КПК України, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Не міститься таких даних і в клопотанні органу досудового розслідування.
Не містить клопотання органу досудового розслідування і посилань на наявність будь-яких обмежень з боку власника майна у доступі до інформації, що міститься на вилучених телефонах або необхідності подолання системи логічного захисту.
Необхідним буде відмітити, що, вирішуючи питання про арешт майна з метою забезпечення збереження речового доказу, слідчий суддя мав перевірити відповідність майна, на яке слідчий просить накласти арешт, вимогам ст. 98 КПК України.
Проте, як вбачається з клопотання, слідчий просить накласти арешт на майно, а саме мобільний телефон «Мейзу» із сім карткою № НОМЕР_1 ; мобільний телефон «Нокіа 6500»; 4 флеш носії; чорнові записи на 9 арк., вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , не зазначаючи при цьому родові ознаки такого майна, зокрема ІМЕІ телефонів, марки флеш накопичувачів, їхні ємкості, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону України. Не містять таких даних і протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 09.10.2018 та постанова про визнання речовим доказом від 10.11.2018 (а.с. 16-20, 32).

Крім того, визнання слідчим арештованого майна речовим доказом у даному кримінальному провадженні, не може бути єдиною підставою для арешту майна, оскільки не є визначеною законом підставою для цього.

Доводи захисника в частині необґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, не заслуговують на увагу, оскільки необхідність доведення обґрунтованої підозри має місце у разі накладення арешту з метою передбаченою пунктами 3, 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, що у цьому випадку не мало місця, з огляду на мету арешту передбачену п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України. З цих же підстав не заслуговують на увагу і твердження адвоката щодо відсутності даних стосовно вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди, її одержання та показів свідка ОСОБА_10 стосовно відмови у прийнятті грошових коштів.

Інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням наведених порушень КПК України, є передчасними, а тому не заслуговують на увагу у даному судовому засіданні.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України та з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 , як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України, що явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Поновити представнику власника майна ОСОБА_7 , адвокату ОСОБА_8 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року.

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, вилучене в ході особистого обшуку ОСОБА_7 проведеного під час складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст. 208 КПК України від 09.11.2018, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 , погоджене прокурором першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 про накладення арешту намайно, а саме мобільний телефон «Мейзу» із сім карткою № НОМЕР_1 ; мобільний телефон «Нокіа 6500»; 4 флеш носії; чорнові записи на 9 арк., вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_7 проведеного під час складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення в порядку ст. 208 КПК України від 09.11.2018.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

________________________ ___________________________ __________________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4