06 мая 2019 года Приморский районный суд г. Одессы
председательствующего судьи - ОСОБА_1 ,
при секретарях - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
с участием прокуроров - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
адвоката - ОСОБА_10 ,
подозреваемого - ОСОБА_11 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Одессе уголовное дело по обвинению:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженца г. Запорожье, гражданина Украины, русского по национальности, с высшим образованием, официально не работающего, женатого, имеющего на иждивении несовершеннолетнюю дочь: ОСОБА_12 , 20 ноября 2011 года рождения, проживающего по адресу: АДРЕСА_1 , ранее не судимого,
обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 364, ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 368-2 УК Украины, суд, -
Прокуратурой Одесской области 26 января 2012 г. возбуждено уголовное дело по факту совершения ОСОБА_13 и ОСОБА_11 преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 368 УК Украины.
Досудебным следствием 21 мая 2012 г. вынесено постановление о переквалификации действий обвиняемых и возбуждения уголовного дела, которым действия ОСОБА_13 квалифицированы по ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 368-2 УК Украины, действия ОСОБА_11 квалифицированы по ч. 1 ст. 364, и ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368-2 УК Украины.
24 мая 2012 г. досудебным следствием вынесено постановление о привлечении ОСОБА_11 в качестве обвиняемого по ч. 1 ст. 364, и ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368-2 УК Украины.
Постановлением Приморского районного суда г. Одессы от 14.11.2012 г. уголовное дело в отношении ОСОБА_13 по ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 368-2 УК Украины прекращено на основании ст. 7 УПК Украины и ст. 48 УК Украины.
Согласно предъявленному обвинению, ОСОБА_11 , обвиняется в том, что являясь должностным лицом - заместителем начальника отдела судебной работы юридического управления Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета совершил умышленное преступление при следующих обстоятельствах:
Приказом директора департамента коммунальной собственности Одесского городского совета № 104-л от 01.08.2011 ОСОБА_11 назначен на должность заместителя начальника отдела судебной работы юридического управления Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета.
Распоряжением Одесского городского головы № 918 / к-01 р от 27.05.2011 ОСОБА_13 назначен на должность заместителя директора - начальника юридического управления Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета.
Положением о Департаменте коммунальной собственности Одесского городского совета утвержденного решением ОГС от 28.02.2011 под №384-VІ, установлено, что основным заданием Департамента является реализация местной политики в сфере управления коммунальной собственностью, обеспечения поступления средств в бюджет города за счет эффективного учета, использования, сохранения имущества территориальной громады. Кроме того, п.2.2.18 положения дает право Департаменту заключать гражданско-правовые соглашения с предварительным уведомлением комиссии по коммунальной собственности (договора аренды, купли-продажи, залога, мены, дарения, использования, концессии имущества и другие соглашения в соответствии с действующим законодательствам Украины).
В соответствии с должностной инструкцией заместитель начальника отдела судебной работы юридического управления Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета п. 2.16 «... организует и контролирует формирование соответствующих дел по судебным спорам, ведение систематизированного учета и сохранности документов, связанных с претензионно-исковой работой ... »; 2.1.13 «... дает консультации и разъяснения по вопросам применения законодательства, которые касаются компетенции отдела ...»; п. 2.1.19 «... выполняет другие задания по поручению начальника отдела ...»; кроме того, заместитель начальника отдела имеет право: п.3.1.1 «... представлять в установленном порядке интересы Департамента в хозяйственных судах, судах общей юрисдикции, административных судах, судах апелляционной и кассационной инстанции, в высших специализированных судах, Верховном суде, в других предприятиях, учреждениях и организациях ... »; п. 3.1.3 «... получать в установленном порядке от должностных лиц, предприятий, учреждений, организаций, а также от структурных подразделений Департамента информацию, документы, справки, другие материалы, необходимые для использования функциональных обязанностей ...».
Исходя из положений пункта 1 примечания к ст. 364 УК Украины с момента назначения на вышеуказанные должности ОСОБА_13 и ОСОБА_11 постоянно осуществляют функции представителей власти и являются должностными лицами.
В августе 2011 г. ОСОБА_14 , который, на основании доверенности, представляет интересы сестры ОСОБА_15 , с целью исполнения решения суда, на личном приеме обратился к заместителю директора - начальника юридического управления департамента коммунальной собственности Одесского городского совета ОСОБА_16 по вопросу оказания помощи по подписанию договора купли-продажи нежилого помещения расположенного по адресу: АДРЕСА_2 .
ОСОБА_13 , будучи осведомленным о ходе судебных дел ОСОБА_15 , злоупотребляя своим служебным положением, умышленно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, рассчитывая на получение за предоставление такой помощи неправомерной выгоды сообщил ОСОБА_14 , что поспособствует подписанию договора купли-продажи и акта приема-передачи на указанные нежилые помещения при условии передачи ему денежного вознаграждения.
Понимая, что сам не в состоянии контролировать ход подготовки документов необходимых для заключения договора купли-продажи с ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , будучи должностным лицом, злоупотребляя служебным положением, из корыстных побуждений, сообщил заместителю начальника отдела судебной работы юридического управления ОСОБА_11 о своем преступном намерении и договорился с ним о совместном совершении преступления.
Во время очередной встречи с ОСОБА_14 , ОСОБА_13 сообщил последнему, что контролем подготовки необходимых документов займется ОСОБА_11 , познакомив его с ОСОБА_14 .
В дальнейшем ОСОБА_11 , злоупотребляя своим служебным положением, умышленно, из корыстных побуждений, выступая в роли соисполнителя, с целью личного обогащения, рассчитывая на получение неправомерной выгоды, в соучастии с ОСОБА_13 , консультировал ОСОБА_14 по подготовке необходимых для подписания договора купли-продажи документов.
23 января 2012 г. ОСОБА_13 встретившись с ОСОБА_14 возле здания Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета сообщил последнему, что за оказанную помощь рассчитывает на денежное вознаграждение в размере 7000 долларов США.
Департаментом коммунальной собственности Одесского городского совета в лице ОСОБА_17 24.01.2012 подписан договор купли-продажи с физическим-лицом предпринимателем ОСОБА_15 на вышеуказанные жилые помещения.
26 января 2012 г. в 17:20 заместитель директора - начальник юридического управления департамента коммунальной собственности Одесского городского совета ОСОБА_13 , действуя в соучастии с своим подчиненным, заместителем начальника отдела судебной работы юридического управления департамента коммунальной собственности Одесского городского совета ОСОБА_11 , злоупотребляя своим служебным положением, умышленно, из корыстных побуждений, с целью доведения своего преступного умысла направленного на личное обогащение до конца, находясь в своем рабочем кабинете департамента коммунальной собственности Одесского городского совета, расположенном по адресу: г. Одесса, ул. Артиллерийская, 1, получил от ОСОБА_14 неправомерную выгоду в размере 7000 долларов США, часть из которых собирался передать ОСОБА_11 за выполненную работу.
Сумма полученной ОСОБА_13 и ОСОБА_11 неправомерной выгоды превышает сто необлагаемых минимумов доходов граждан, и составляет значительный размер в соответствии с примечанием ст. 368-2 УК Украины (26.01.2012 по курсу НБУ 7000 долларов США составило 55 860 гривен).
Согласно предъявленному обвинению, действия обвиняемого ОСОБА_11 квалифицированы
- по ч.1 ст. 364 УК Украины - злоупотребление служебным положением, то есть умышленное, из корыстных побуждений использование должностным лицом своего служебного положения, причинившего существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан;
- по ч. 5 ст. 27 ч.1 ст. 368-2 УК Украины - пособничество в получении должностным лицом неправомерной выгоды в значительном размере, при отсутствии признаков взяточничества.
Допрошенный в судебном заседании обвиняемый ОСОБА_11 свою вину в инкриминируемых ему уголовных правонарушениях не признал полностью и пояснил суду, что с 2011 г. он работал в юридическом управлении Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета.
Директором Департамента коммунальной собственности был ОСОБА_17 . В Департаменте было юридическое управление, которое возглавлял ОСОБА_13 , который был заместителем ОСОБА_17 .
Юридическое управление Департамента коммунальной собственности включало в себя два отдела: отдел судебной работы, занимавшийся представительством интересов Департамента в судах различных инстанций и отдел документальной работы, занимавшийся оформлением договоров аренды и купли-продажи объектов коммунальной собственности и документов для них.
Начальником отдела правовой и договорной работы входившей в юридическое управление Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета была ОСОБА_18 .
Начальником отдела судебной работы была ОСОБА_19 , ее заместителем ОСОБА_11 .
С августа 2011 г. он был назначен на должность заместителя начальника отдела судебной работы юридического управления Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета.
В конце октября 2011 г. его вызвал начальник ОСОБА_13 и сказал, что к директору Департамента ОСОБА_17 на личном приеме обратился ОСОБА_14 , который много лет судится с Департаментом и пишет жалобы.
Этот гражданин, неоднократно был на приеме у директора ОСОБА_17 и писал на него и на должностных лиц Департамента заявления в прокуратуру и жалобы в различные инстанции.
На одном из приемов ОСОБА_17 поручил ОСОБА_13 отвечать на жалобы ОСОБА_14 .
Как руководитель юридического управления ОСОБА_13 поручил ему, ОСОБА_11 , в случае обращения ОСОБА_14 , если ОСОБА_13 нет на месте, проконсультировать этого гражданина, ответить на его вопрос, что бы успокоить его и остановить поток жалоб со стороны ОСОБА_14 на Департамент и директора ОСОБА_17
31.10.2011 г. ОСОБА_13 вызвал его к себе в кабинет и представил гражданину ОСОБА_14 , который пришел к нему на личный прием. По словам ОСОБА_13 ОСОБА_14 представлял по доверенности интересы ОСОБА_15 . Саму гражданку ОСОБА_15 , ОСОБА_11 никогда не видел и с ней не знаком.
После этого, в случаях, когда ОСОБА_13 , не было на месте, выполняя поручение руководства, в случае обращения к нему гражданина ОСОБА_14 он его консультировал по действующему законодательству и процедуры оформления документов в департаменте и убеждал, что все будет хорошо и не надо писать жалобы.
Больше в силу должностного положения он сделать не мог, так как был сотрудником отдела занимавшимся участием в судебных процессах, и не имел полномочий готовить или оформлять любые документы для заключения соглашения с ОСОБА_14 или ОСОБА_15 .
В то же время он не раз замечал, как гражданин ОСОБА_14 заходил и выходил из кабинета ОСОБА_13 и ОСОБА_18 .
Насколько ему стало известно, из материалов уголовного дела документы для сделки с ОСОБА_15 на основании приказа директора департамента ОСОБА_17 оформлял отдел документальной работы юридического управления под управлением ОСОБА_18 .
В соответствии с законодательством и положением о Департаменте любые договора от имени Одесского городского совета вправе подписывать или директор Департамента ОСОБА_17 по доверенности от мэра города или сам мэр Одессы ОСОБА_20 .
В ОСОБА_14 не было никаких мотивов или логических оснований для передачи ему неправомерной выгоды, поскольку он не принимал участия ни в судебных процессах по искам ОСОБА_14 и не имел никаких полномочий или возможности изготавливать, оформлять или подписывать любые документы, которые каким-то образом помогли бы ОСОБА_14 заключить с Департаментом договор.
По его, ОСОБА_11 мнению гражданину ОСОБА_14 сотрудниками СБУ была поставлена задача, спровоцировать его на получение взятки. Так как во время обращений к нему ОСОБА_14 вел себя провокационно. ОСОБА_14 приходил в помещение Департамента и часами ждал, когда он, ОСОБА_11 , вернется на работу с судебного заседания. Во время личных обращений на рабочем месте ОСОБА_14 то ссорился и угрожал писать жалобы, требовал скорей заключить с ним договор купли-продажи, то через несколько минут намекал, что он человек благодарный и отблагодарит за помощь в заключении договора. Однажды ОСОБА_14 прямо предложил ему взятку 2500 долларов США за помощь в оформлении сделки купли-продажи с ОСОБА_15 . На предложение взятки ОСОБА_11 отказался и стал избегать встреч с ОСОБА_14 .
Кроме того сотрудники УСБУ в Одесской области задержали его начальника ОСОБА_13 в его кабинете 26 января 2012 г. в 17:20 при получении средств от ОСОБА_14 .
ОСОБА_11 в это время находился в другом рабочем кабинете вместе с двумя другими сотрудниками департамента.
После задержания ОСОБА_13 они примерно час обыскивали его ( ОСОБА_13 ) кабинет, в то время как ОСОБА_11 с другими 15-ю сотрудниками департамента находились в коридоре и к нему не предъявлялись никакие претензии. После того как они задержали ОСОБА_13 и начали его увозить, один из сотрудников увидел ОСОБА_11 и также приказал ему собрать вещи и поехать с ними. По мнению ОСОБА_11 , поскольку сотрудники СБУ сами понимали надуманность обвинений в его адрес о чем свидетельствует и тот факт, что они даже не обыскивали его и рабочее место, никаких средств у него не находили только забрали телефоны и надели наручники.
После задержания ему отказали в вызове адвоката, надели наручники и отвезли в управление СБУ в Одесской области. Там ему снова отказали в возможности вызвать адвоката и иметь с ним беседу до первого допроса, а также не дали возможность позвонить родным, и примерно с 19:00 до 22:00 час. непрерывно допрашивали сотрудники ГБ БКОП УСБУ в Одесской области и требовали дать обличительные показания на ОСОБА_13 обещая за это сделать свидетелем и отпустить домой.
Примерно в 23:00 час. сотрудники СБУ в наручниках перевезли его для допроса в отдел расследования преступлений о коррупционных действиях прокуратуры Одесской области, где сказали что на него уже возбуждено уголовное дело как на соучастника ОСОБА_13 и при этом не давали возможности позвонить адвокату и до 04:00 час. утра непрерывно допрашивали совместно с сотрудниками ГО БКОП УСБУ в Одесской области и следователями прокуратуры Одесской области, требуя признаться в соучастии с ОСОБА_13 в преступлении.
Объяснения у него отбирал оперуполномоченный 1 отдела ГО БКОП УСБУ в Одесской области ОСОБА_21 в помещении УСБУ в Одесской области примерно до 22:00 час., не допуская к нему адвоката.
Возможность позвонить и пообщаться с адвокатом сотрудники СБУ и прокуратуры предоставили только 27 января 2012 г. в 17:00 час. то есть через сутки после задержания и помещения в изолятор временного содержания. Все это время он находился в полной изоляции от внешнего мира, не имея возможность сообщить жене, которая находилась дома с двухмесячным ребенком, о том, где он находится.
Допрошенный в судебном заседании свидетель ОСОБА_14 пояснил суду, что на основании доверенности представлял интересы своей сестры ОСОБА_15 выигравшей судебный спор с Департаментом коммунальной собственности Одесского городского совета по выкупу нежилого помещения по улице Преображенской, 41 в г. Одессе. У него были решения двух судебных инстанций, вступивших в законную силу, относительно обязательства Департамента продать спорное помещение ЧП ОСОБА_15 .
На личном приеме директор Департамента ОСОБА_17 ему сказал обратиться по вопросу оформления договора купли-продажи к его заместителю по юридической части ОСОБА_13 .
Он обратился к ОСОБА_13 и предоставил копии всех решений. ОСОБА_13 сказал, что независимо от решений суда он не даст заключить договор купли-продажи, после чего он был вынужден год ходить в Департамент, добиваясь оформления договора купли-продажи помещения.
Через год постоянных обращений, в августе 2011 года ОСОБА_13 в его рабочем кабинете сообщил, что пока он не передаст ему 10 000 долларов США, с его сестрой не будет подписан договор купли-продажи. В дальнейшем ОСОБА_13 уменьшил суму до 7000 долларов США. При этих разговорах ОСОБА_11 не присутствовал.
С ОСОБА_11 его познакомил ОСОБА_13 в конце октября 2011 года, он вызвал ОСОБА_11 и сказал, что он будет его консультировать по процедуре оформления документов в Департаменте. ОСОБА_13 ему не говорил о передаче каких-то средств ОСОБА_11 и не говорил, что ОСОБА_11 что-то знает о передаче средств.
С ОСОБА_11 он встречался несколько раз в помещении Департамента коммунальной собственности. Ни в БТИ, ни у нотариуса, ни в других помещениях по вопросу оформления документов для договора он с ОСОБА_11 не встречался.
ОСОБА_11 ему каких-либо сумм не озвучивал и ничего о деньгах не говорил, он сам как-то предлагал ОСОБА_11 взять деньги за помощь в заключении договора, но ОСОБА_11 от средств отказался. После этого он видел ОСОБА_11 несколько раз и не видел со стороны ОСОБА_11 никакого желания с ним общаться. Он знает, что ОСОБА_11 выполнял распоряжение ОСОБА_13 и думает, что ОСОБА_11 ничего не знал о взятке ОСОБА_13 .
Также ОСОБА_14 пояснил, что все оговоренные с ОСОБА_13 деньги в размере 7000 долларов США, он отдал лично ОСОБА_13 26 января 2011 в его кабинете в департаменте коммунальной собственности по адресу АДРЕСА_3 , Деньги он положил туда куда ему показал ОСОБА_13 , на полку шкафа под журнал. ОСОБА_11 при этом не присутствовал.
Кроме того, на вопрос суда, свидетель ОСОБА_14 подтвердил, что суд его правильно понял, что ОСОБА_11 никогда не требовал давать ему деньги и денег от него не получал. Все инициативы в получении денег выходили именно от ОСОБА_13 , который лично ему об этом говорил, и ОСОБА_13 ему, ОСОБА_14 , не говорил, что ОСОБА_11 что-то знает о передаче денежных средств.
Кроме того, свидетель пояснил, что писал заявление в УСБУ в Одесской области по факту вымогательства у него ОСОБА_13 денег, при этом на ОСОБА_11 он заявлений в УСБУ или в прокуратуру не писал.
Свидетель ОСОБА_14 подтвердил, что принимал участие в очных ставках с ОСОБА_13 и ОСОБА_11 , давал показания и в протоколах стоят его подписи, и дополнительно пояснил, что на всех очных ставках присутствовал представитель СБУ, который контролировал ход допросов, поэтому он, ОСОБА_14 , не вчитывался в эти протоколы когда их подписывал. Данные в судебном заседании показания подтвердил в полном объеме.
Также свидетель пояснил, что возмущен тем, что привлекают к уголовной ответственности ОСОБА_11 , который не известно за что был привлечен, а ОСОБА_13 который требовал у него денежные средства, освободили от уголовной ответственности.
Допрошена в качестве свидетеля ОСОБА_22 пояснила суду, что она работает частным нотариусом Одесского городского нотариального округа. Подсудимого ОСОБА_11 она видит в первый раз.
24.01.2012 года она удостоверяла между ОСОБА_15 и Департаментом коммунальной собственности Одесского городского совета договор купли-продажи помещения расположенного в г. Одессе по ул. Преображенской, 41.
По поводу подготовки документов и оформления сделки она несколько раз общалась с ОСОБА_18 которая готовила пакет документов для заключения сделки, и ОСОБА_13 который интересовался состоянием подготовки к заключению сделки. ОСОБА_11 никоим образом не фигурировал в оформлении сделки между ФЛП ОСОБА_15 и Департаментом коммунальной собственности.
Среди документов, которые она затребовала от ОСОБА_18 , для заключения сделки, был в частности внутренний приказ о подготовке документов на отчуждение объекта недвижимости расположенного в г. Одессе по ул. Преображенской, 41.
Договор подписывал ОСОБА_14 который действовал от имени ОСОБА_15 и от имени территориальной громады города Одессы директор Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета ОСОБА_17 .
Допрошена в судебном заседании свидетель ОСОБА_18 пояснила, что она работала в отделе правовой и договорной работы входивший в юридическое управление Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета.
Ее непосредственным руководителем был начальник юридического управления ОСОБА_13 .
В ее обязанности в частности входила подготовка проектов договоров. Она готовила и согласовывала с нотариусом ОСОБА_22 пакет документов для заключения соглашения между Департамента и ФЛП ОСОБА_15 помещения расположенного в г. Одессе по ул. Преображенской, 41.
ОСОБА_11 работал в другом отделе судебной работы, к ней с вопросами по соглашению не обращался, в силу должностного положения к оформлению документов он отношения не имел и не принимал участия в оформлении или согласовании их для договора с ОСОБА_15 , а начальник управления ОСОБА_13 обращался к ней с вопросами о состоянии оформления документов для сделки с ОСОБА_15 .
Допрошенный в судебном заседании свидетель ОСОБА_17 пояснил, что с ноября 2010 года он был руководителем департамента коммунальной собственности. Личный прием граждан осуществлял раз в неделю. ОСОБА_13 был начальником юридического отдела и был в его подчинении. ОСОБА_18 тоже работала в юридическом отделе.
ОСОБА_13 или ОСОБА_11 он указаний по оформлению подвального помещения расположенного по адресу: АДРЕСА_2 не давал. ОСОБА_18 из отдела правовой и договорной работы готовила документы для договоров купли - продажи и передала документы нотариусу.
Кроме того, свидетель ОСОБА_17 пояснил, что не помнит, как проходило подписание договора купли - продажи.
Допрошенный в судебном заседании ОСОБА_13 пояснил, что он работал начальником юридического департамента. С ОСОБА_11 он знаком, так как примерно в 2011-2012 г.г. они вместе работали. ОСОБА_11 был в его подчинении. Договора он не подписывал. Фамилия ОСОБА_14 ему знакома, но кто это уже не помнит.
При этом указал, что ОСОБА_11 может охарактеризовать как сотрудника, только с положительной стороны.
Допрошенный судом свидетель ОСОБА_23 пояснил, что с ОСОБА_11 он познакомился, поскольку по данному уголовному делу был понятым.
Он был приглашен сотрудниками СБУ в здание СБУ, чтобы быть понятым при пометке денег. При этом присутствовал еще один понятой и ОСОБА_14 Сотрудникам СБУ деньги для пометки передал ОСОБА_14 , он должен был передать эти деньги какому-то начальнику из Департамента коммунальной собственности.
На следующий день он вместе со вторым понятым и сотрудниками УСБУ зашли в кабинет к ОСОБА_13 , начальнику ОСОБА_11 , у которого в газете или журнале были найдены помеченные деньги. Свидетель показал, что ему неизвестно был ли ОСОБА_11 задействован во взятке, в кабинете у ОСОБА_13 его не было.
Допрошенный в качестве свидетеля ОСОБА_24 пояснил, что присутствовал в качестве понятого 26.01.2012 в кабинете ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 . При осмотре кабинета на полке шкафа, в газете, было обнаружено 7000 долларов США которые имели свечения. ОСОБА_11 не находился в кабинете ОСОБА_13 где нашли средства.
В подтверждение вины ОСОБА_11 в совершении инкриминируемых преступлений стороной обвинения собраны письменные доказательства, содержащиеся в материалах уголовного производства и непосредственно исследованные судом:
- Приказ о назначении ОСОБА_11 № 104-л от 01.08.2011 г.
- заявление ОСОБА_14 в орган досудебного расследования от 19.10.2011 г., в котором просит принять меры к ОСОБА_13 , который вымогает у него взятку в размере 10 000 долларов США;
- объяснение ОСОБА_14 от 20.10.2011 г.;
- протокол применения оперативно технических средств по результатам проведения негласных следственных (розыскных) действий «видео и аудио контроля личности» относительно ОСОБА_13 и ОСОБА_11 в период 20.10.2011 года по 26.01.2012 года, датированный 28.04.2012 года, на 37 листах, приложениями к которому является оптический диск DVD + R «TDK» диск, регистрационный № 2162 от 31.01.2012 года и карты памяти: № 7 / 6-200 от 20.10.2011 года, № 7 / 6-201 от 20.10.2011 года, № 7 / 6-205 от 21.10.2011 года, № 7 / 6-207 от 22.10.2011 года, № 7 / 6-214 от 24.10.2011 года, № 7 / 6-223 от 28.10.2011 года, № 7 / 6-229 от 30.10.2011 года, № 7 / 6-241 от 05.11.2011 года, № 7/6 -242 от 05.11.2011 года, № 7 / 6-252 от 20.11.2011 года, № 7 / 6-253 от 20.11.2011 года, № 7 / 6-256 от 21.11.2011 года, № 7 / 6-260 от 17.11.2011 года, № 7 / 6-270 от 02.01.2012 года, № 7 / 6-274 от 06.01.2012 года, № 7 / 6-275 от 06.01.2012 года, № 7 / 6-290 от 13.01 .2012 года, № 7 / 6- 301 от 17.01.2012 года, № 7 / 6-304 от 17.01.2012 года, № 7 / 6-305 от 17.01.2012 года, всего 21 штука.
- письмо УСБУ в Одесской области приложением к которому является: оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2204 от 03.04.2012, оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2205 от 03.04.2012, оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2206 от 03.04.2012, оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2207 от 03.04.2012, оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2208 от 03.04.2012.
- протокол применения органом досудебного расследования оперативно-технических средств по результатам проведения негласного следственного (розыскного) действия «видео и аудио контроля личности» относительно ОСОБА_13 и ОСОБА_11 в период 20.10.2011 года по 26.01.2012 года, датированный 14.05.2012 года, на 17 листах, приложением к которому является оптический диск DVD + R «TDK» диск, регистрационный № 34/9/7 от 06.02.2012 года.
- протокол осмотра и пометки средств от 25.01.2012 г.
- протокола осмотра места происшествия от 26.01.2012 г.
- договор купли-продажи ФЛП ОСОБА_15 и Департаментом коммунальной собственности от 24.01.2012 года о покупке помещения по адресу: АДРЕСА_2 ;
- Приказ Представительства по УКС ОГС № 396-н от 15.07.2004 г.;
- Приказ Представительства по УКС ОГС № 571 от 22.10.2010 г.;
Также сторона обвинения ссылалась на другие доказательства, которые стороной обвинения не предоставлены, и в материалах дела отсутствуют, а именно:
- материалы оперативно-розыскного дела № 4/3227 от 20.10.2011;
- постановление начальника УСБУ в Одесской области № 4/3453 от 20.10.2011 г. Сроком действия до 20.11.2011 г., о предоставлении разрешений на проведение оперативно-технических мероприятий, не связанных с временным ограничением прав и свобод человека;
- постановление начальника УСБУ в Одесской области № 4/3930 от 01.11.2011 г. Сроком действия до 01.12.2011 г., о предоставлении разрешений на проведение оперативно-технические мероприятия, не связанные с временным ограничением прав и свобод человека;
- постановление начальника УСБУ в Одесской области № 4/5039 от 24.11.2011 г. Сроком действия до 24.12.2011 о предоставлении разрешений на проведение оперативно-технические мероприятия, не связанные с временным ограничением прав и свобод человека;
- постановление заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1291цт от 02.11.2011 г. Сроком действия до 20.04.2012 г. о предоставлении разрешения на проведение оперативно-технических мероприятий, связанных с временным ограничением прав и свобод человека, в отношении объектов дела.
- постановление заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1407цт от 23.11.2011 г. Сроком действия до 19.05.2012 г. о предоставлении разрешения на проведение оперативно-технических мероприятий, связанных с временным ограничением прав и свобод человека, в отношении объектов дела.
Судом были истребованы: постановление начальника УСБУ в Одесской области № 4/3453 от 20.10.2011 г., постановление начальника УСБУ в Одесской области № 4/3930 от 01.11.2011 г., постановление начальника УСБУ в Одесской области № 4/5039 от 24.11.2011 г., постановление заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1291цт от 02.11.2011 г., постановление заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1407цт от 23.11.2011 г., однако на поставленный вопрос прокурору о рассекречивании и предоставлении указанных материалов в суд, должного реагирования с апреля 2017 года не было.
Во время судебного разбирательства доказательства стороны обвинения в совершении ОСОБА_11 инкриминируемых ему преступлений имеющиеся в материалах уголовного производства непосредственно исследованы судом.
Судом исследовано заявление ОСОБА_14 в УСБУ в Одесской области от 19.11.2011 и объяснения ОСОБА_14 старшему оперуполномоченному 1 отдела ГО БКОП УСБУ в Одесской области касаются вымогательства у него взятки ОСОБА_13 . В заявлении и пояснениях ОСОБА_11 не упоминается.
Исследованием протоколов применения оперативно-технических средств от 28.04.2012 и 14.05.2012, суд установил, что основанием проведения сотрудниками УСБУ в Одесской области оперативно-технических мероприятий по ОСОБА_11 в протоколах указаны:
- постановления начальника УСБУ в Одесской области № 4/3453 от 20.10.2011 г. Сроком действия до 20.11.2011 г.;
- постановления начальника УСБУ в Одесской области № 4/3930 от 01.11.2011 г. Сроком действия до 01.12.2011 г.;
- постановления начальника УСБУ в Одесской области № 4/5039 от 24.11.2011 г. Сроком действия до 24.12.2011 о предоставлении разрешений на оперативно-технических мероприятий, не связанных с временным ограничением прав и свобод человека;
- постановления заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1291цт от 02.11.2011 г. Сроком действия до 20.04.2012 г. О предоставлении разрешения на проведение оперативно-технических мероприятий, связанных с временным ограничением прав и свобод человека, в отношении объектов дела.
- постановление заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1407цт от 23.11.2011 г. Сроком действия до 19.05.2012 г. О предоставлении разрешения на проведение оперативно-технических мероприятий, связанных с временным ограничением прав и свобод человека, в отношении объектов дела.
Однако, упомянутые постановления в материалах дела отсутствуют, стороной обвинения не предоставлены, другие сведения или доказательства существования вышеуказанных постановлений отсутствуют. Суд считает, что ссылки на законность получения доказательств, содержащихся в самих протоколах, не являются надлежащим способом проверки судом законности получения этого доказательства, и считает их недопустимыми.
В ответе председателя Апелляционного суда Одесской области от 19.05.2017 г. исх. № 3819НА указано, что постановление апелляционного суда Одесской области о предоставлении разрешения на проведение оперативно-розыскных мероприятий имеют гриф секретности «совершенно секретно». При таких обстоятельствах предоставления любой информации о принятии судьями апелляционного суда Одесской области таких постановлений, а также наличия в них запрашиваемых данных, невозможно.
Судом также истребовано в УСБУ в Одесской области надлежащим образом заверенные копии постановлений № 4/3453 от 20.10.2011 г., № 4/3930 от 01.11.2011 г., № 4/5039 от 24.11.2011 г.; информацию о том, когда и на основании чего заявления или обращения было заведено оперативно-розыскное дело в отношении гражданина ОСОБА_11 , было ли упомянутое оперативно-розыскное дело зарегистрировано в УСБУ в Одесской области; надлежащим образом заверенные копии всех протоколов вручения лицу технических средств связанных с аудио и видео фиксацией поведения ОСОБА_11 в период с 20 октября 2011 по 26 января 2012; надлежащим образом заверенные копии всех протоколов возвращения лицом технических средств связанных с аудио и видео фиксацией поведения ОСОБА_11 в период с 20 октября 2011 по 26 января 2012; истребовано информацию о том находится ли указанный в протоколах применения УСБУ в Одесской области оперативно-технических средств оперативно-техническое средство устройство DVR-600, инв. № 1194296 и цифровой диктофон «Edic-mini» инв. № НОМЕР_1 , на балансе УСБУ в Одесской области.
В ответе от 24.10.2017 г. исх. 65 / 4-91-68 за подписью заместителя начальника управления СБУ в Одесской области - сообщено, что оперативно-розыскное дело в отношении ОСОБА_11 было заведено на основании достаточной информации, полученной в установленном законом порядке, что требует проверки с помощью оперативно-розыскных мероприятий и средств и должным образом зарегистрирована в соответствующем подразделении УСБУ в Одесской области. 21.02.2014 года в соответствии с требованиями действующего законодательства и ведомственных нормативно-правовых актов, материалы указанного дела были уничтожены по акту № 65 / 4-2194 от 21.02.2014 года, в связи с чем предоставить перечисленные истребованные судом данные и документы не представляется возможным, что не дает возможности суду проверить данную информацию и вызывает сомнение в существовании таковых.
Согласно ч. 1 ст. 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» в редакции от 12.06.2011 г. в каждом случае наличия оснований проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело. Постановление о заведении такого дела подлежит утверждению в частности начальником органа Службы безопасности Украины.
Согласно части 4 этой статьи на лицо, подозреваемое в подготовке или совершении преступления, ведется только одно оперативно-розыскное дело. Без заведения оперативно-розыскного дела проведения оперативно-розыскных мероприятий, запрещается. О заведении оперативно-розыскного дела выносится постановление, которое утверждается начальником или уполномоченным заместителем начальника органа Службы безопасности Украины. В постановлении указываются место и время его составления, должность лица, выносящего постановление, его фамилия, основание и цель заведения оперативно-розыскного дела.
Однако, из ответа УСБУ в Одесской области не возможно установить было ли заведено оперативно-розыскное дело на ОСОБА_11 , его номер, и на основании чего или обращения какого либо лица в УСБУ в Одесской области оно было заведено.
Таким образом, доказательств существования оперативно-розыскного дела № 4/3227 от 20.10.2011 на которое есть ссылка в протоколах применения УСБУ в Одесской области оперативно-технических средств от 28.04.2012 и 14.05.2012 или любого другого оперативно-розыскного дела заведенного в предусмотренном законом порядке на ОСОБА_11 стороной обвинения суду не предоставлены.
Судом также было истребовано в Одесской местной прокуратуре № 3 сведения о заведении по ОСОБА_11 оперативно-розыскного дела.
Согласно ответу прокуратуры № 3 от 21.09.2017 г. исх. 16-7454-7 Приморским ОП в г.Одессе ГУНП в Одесской области оперативно-розыскное дело категории розыск не заводилось.
Согласно ответа СБУ в Одесской области от 24.10.2017 г., оперативно-розыскное дело в отношении ОСОБА_11 было заведено на основании достаточной информации, полученной в установленном законом порядке. 21.04.2014 материалы указанного дела были уничтожены за атом №65/4-2194 от 21.02.2014, в связи с чем предоставить перечисленные в запросе данные и документы не представляется возможным.
В то же время из исследованных судом материалов дела не усматривается проведение УСБУ в Одесской области любых оперативно-технических мероприятий по ОСОБА_11 не связанных с временным ограничением прав и свобод человека. Имеющиеся в деле материалы проведения оперативно-технических мероприятий свидетельствуют, что все мероприятия, проводимые в отношении ОСОБА_11 , были мерами, временно ограничивающими его права и свободы. Постановления начальника СБУ в Одесской области № 4/3453 от 20.10.2011 г., № 4/3930 от 01.11.2011 г., № 4/5039 от 24.11.2011 г., на которые есть ссылки в протоколе, не являются законным основанием для временного ограничения прав и свобод ОСОБА_11 .
Исходя из протокола применения оперативно-технических средств от 28.04.2012 года, первая аудио и видео запись разговора ОСОБА_13 и ОСОБА_14 сделана 20.10.2011 года. Первая аудио и видео запись разговора ОСОБА_13 , ОСОБА_14 и ОСОБА_11 сделана 31.10.2011 года.
Как следует из самого протокола составленного УСБУ постановление заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1291цт датировано 02.11.2011 г. Сроком действия до 20.04.2012 г. Постановление заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1407цт датировано 23.11.2011 г. Со сроком действия до 19.05.2012 г.
Постановления суда о разрешении сотрудникам СБУ на временное ограничение в материалах уголовного дела отсутствуют, стороной обвинения по требованию суда не рассекречены и не предоставлены.
По сведениям указанным в самом протоколе от 28.04.2012 г. записи в период с 20.10.2011г. по 02.11.2011 г., дату возможного получения сотрудниками УСБУ в Одесской области возможно существующего постановления заместителя председателя Апелляционного суда Одесской области № 1291цт с разрешением на временное ограничение прав, осуществлялись сотрудниками УСБУ в Одесской области без предусмотренного законодательством Украины разрешения, является незаконным и исключает возможность их использования в качестве доказательств, а действий направленных на рассекречивание постановлений апелляционного суда ни органы СБУ, ни органы прокуратуры не проводили с апреля 2017 года.
Так, в протоколах применения оперативно-технических средств от 28.04.2012 г. и 14.05.2012 г. составленных сотрудниками УСБУ в Одесской области по результатам проведения негласных следственных (розыскных) мероприятий «видео и аудио контроля личности» относительно ОСОБА_13 и ОСОБА_11 в период 20.10.2011 года по 26.01.2012 года, в соответствии с которыми, видеозапись проводилась сотрудниками СБУ с помощью устройства DVR-600, инв. № 11904296, аудио запись производилась сотрудниками СБУ с помощью цифрового диктофона «Edic-mini», инв. 10492084. Модели этих устройств в протоколах не указаны.
В то же время, сравнив габаритные характеристики моделей цифровых диктофонов «Edic-mini» и оптических дисков DVD-R суд пришел к выводу о том, что представленные оптические диски DVD-R с записями не являются первоначальными носителями информации и записи на них скопированы с другого носителя информации. Поскольку органом досудебного расследования и государственным обвинением суду данные о модификации в протоколах следственных действий предоставлены не были, суд считает состоятельными доводы ОСОБА_11 о том, что модели, взятые из всемирного ресурса Интернет, цифрового диктофона «Edic-mini» не предусматривают возможности записи на оптический диск DVD-R и значительно меньше по размеру, чем оптический диск DVD-R.
Прослушиванием и просмотром аудио и видеозаписей в судебных заседаниях изучением протоколов применения оперативно-технических средств от 28.04.2012 и 14.05.2012 суд установил, что аудио и видео записи происходили отдельно, на отдельных устройствах в виде отдельных файлов, различные цифровые носители информации.
Исследованием протокола применения оперативно-технических средств от 28.04.2012, прослушиванием и просмотром аудио и видеозаписей в судебных заседаниях суд установил:
- видеозапись встречи 31.10.2011 г. ОСОБА_14 и ОСОБА_11 продолжается 29 минут 54 секунды, аудиозапись длится 03 минуты 00 секунд.
- видеозапись встречи 01.11.2011 г. ОСОБА_14 и ОСОБА_11 длится 24 минуты 20 секунд, аудиозапись длится 04 минуты 46 секунд.
- видеозапись встречи 07.11.2011 г. ОСОБА_14 и ОСОБА_11 длится 18 минут 56 секунды, аудиозапись длится 06 минут 00 секунд.
- видеозапись встречи 10.11.2011 г. ОСОБА_14 и ОСОБА_11 длится 35 минуты 43 секунды, аудиозапись длится 05 минуты 23 секунды.
- видеозапись встречи 12.01.2012 г. ОСОБА_14 и ОСОБА_11 продолжается 58 минут 13 секунд, аудиозапись длится 50 минут 27 секунд.
Просмотром и сравнением продолжительности в судебном заседании видео и аудио записей поведения ОСОБА_11 , суд приходит к выводу, что аудиозапись на техническое устройство «Edic-mini», инв. № НОМЕР_1 визитов ОСОБА_14 к ОСОБА_11 включалась, не ответственным сотрудником СБУ, а самим свидетелем ОСОБА_14 вследствие чего аудиозапись может не отражать полностью разговор с ОСОБА_11 .
Протоколы вручения и изъятия оперативно-технических средств в материалах дела отсутствуют, стороной обвинения или органом досудебного расследования по запросу суда предоставлены не были.
Из-за уничтожения органом досудебного следствия СБУ материалов оперативно-розыскного дела установить обстоятельства вручения гражданину ОСОБА_14 органом досудебного расследования специальных технических средств, протоколов вручения и изъятия технических средств не представляется возможным.
Кроме того, судом установлено, что телефонный звонок ОСОБА_14 на мобильный телефон ОСОБА_11 от 18.11.2011 продолжительностью 53 секунды записан органом досудебного расследования на цифровой диктофон «Edic-mini», инв. № НОМЕР_1 и в дальнейшем перезаписан на оптический диск DVD-R № 2162 от 31.01.2012 г..
Два телефонных разговора ОСОБА_14 и ОСОБА_11 от 04.11.2011 продолжительностью по 56 секунд были записаны органом досудебного следствия на цифровой диктофон «Edic-mini», инв. № НОМЕР_1 и в дальнейшем перезаписаны на оптический диск DVD-R № 2162 от 31.01.2012 г.
В то время как другие телефонные разговоры ОСОБА_11 , которые происходили с ОСОБА_13 и гражданином ОСОБА_14 отражены в протоколе применения оперативно-технических средств от 14.05.2012, записывались органом досудебного следствия при помощи технических возможностей оператора сотовой связи, а не диктофона.
Упомянутые обстоятельства ставят под сомнение получение органом досудебного следствия этих записей, предусмотренным законом способом с соблюдением конституционных положений и порядка, установленного законом их допустимости, достоверности и полноты.
Единственным законным основанием для проведения негласных следственных (розыскных) действий в виде аудио и видео фиксации поведения и прослушиванием мобильного телефона ОСОБА_11 является мотивированное решение заместителя председателя апелляционного суда Одесской области.
Доказательства существования такого решения, что давало бы разрешение на проведение мероприятий по ОСОБА_11 , в материалах уголовного дела отсутствуют.
Из ответа Апелляционного суда Одесской области от 19.05.2017 г. исх. № 3819НА не усматривается, принимались ли судьями постановления, в отношении каких лиц, и ограничения каких конституционных прав и свобод граждан были применены.
Доказательств существования постановлений органа досудебного расследования № 4/3453 от 20.10.2011 г.. № 4/3930 от 01.11.2011 г.., № 4/5039 от 24.11.2011 г. о предоставлении разрешения на проведение мероприятий, не связанных с временным ограничением прав и свобод ОСОБА_11 стороной обвинения не представлено.
Кроме того, постановления начальника органа, проводившего досудебное расследование, не является законным основанием для проведения мероприятий, связанных с временным ограничением конституционных прав и свобод ОСОБА_11 и составлением протоколов от 24.08.2012 г. и 14.05.2012 г.
Согласно статье 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и корреспонденции. Органы государственной власти не могут вмешиваться в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.
В соответствии с пунктами 7, 9 части первой, части второй статьи 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», по мотивированному решению суда могут быть применены ограничения конституционных прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных статьями 30, 31, 32 Конституции Украины в виде - снятия информации с каналов связи, контроль телефонных разговоров, применение других технических средств получения информации.
Пунктами 3, 4 постановления Кабинета Министров Украины «Об утверждении порядка получения разрешения у суда для осуществления мероприятий, которые временно ограничивают права человека, и использование добытой информации» от 26 сентября 2007 года предусмотрено, что для получения разрешения руководитель подразделения, в производстве которого находится оперативно розыскное или контрразведывательное дело или его заместитель вносит на рассмотрение суда представление о получении разрешения, согласованное в определенных законом случаях с прокурором. В представлении, помимо прочего, указываются: вид мероприятия, сроки и место его совершения (жилье или другое владение лица, другие помещения, земельный участок, транспортное средство и т.д.); обоснование необходимости осуществления мероприятия; данные о лице, в отношении которого предполагается осуществление мероприятия, другие сведения, которые могут иметь значение для суда.
Решением Конституционного Суда Украины № 12рп / 2011 от 20 октября 2011 года (дело № 1?31 / 2011) указано, что обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, то есть обвинение в совершении преступления не может основываться на фактических данных, полученных в результате оперативно розыскной деятельности уполномоченным на то лицом без соблюдения конституционных положений или с нарушением порядка, установленного законом, а также полученных путем совершения целенаправленных действий по их сбору и фиксации с применением мер, предусмотренных Законом Украины № 2135?XII от 18 февраля 1992 года «Об оперативно-розыскной деятельности», лицом, не уполномоченным на осуществление такой деятельности.
Согласно Постановления Пленума Верховного суда Украины № 2 от 28.03.2008 г. Ограничения указанных конституционных прав и свобод человека и гражданина при проведении оперативно-розыскной деятельности, дознания и досудебного следствия допускается только по мотивированному решению суда, и носят исключительный и временный характер. Под другими техническими средствами получения информации следует понимать такие средства, которые позволяют негласно фиксировать вне каналов связи разговоры, действия, обстановку.
В соответствии с указанным решением Конституционного Суда Украины, признаваться допустимыми и использоваться, как доказательства в уголовном деле могут только фактические данные, полученные в соответствии с требованиями криминально? процессуального законодательства. Проверка доказательств на их допустимость является важнейшей гарантией обеспечения прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе и принятия законного и справедливого решения по делу.
Европейский суд по правам человека в своем решении от 01 декабря 2008 года по делу «Мирилашвили против России» указал на то, что в состязательном процессе должны рассматриваться не только доказательства, которые непосредственно касаются обстоятельств дела, но и другие доказательства, которые могут касаться допустимости, достоверности и полноты последних.
Решение Европейского суда по правам человека по делу «Федорченко и Лозенко против Украины» обязывает оценивать доказательства руководствуясь критерием доказательства «вне разумного сомнения». Согласно решению Европейского суда по правам человека по делу «Веренцов против Украины» учитывается качество доказательств, включая то, не ставят ли обстоятельства, при которых они были получены, под сомнение их надежность и точность.
Статьей 17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского Суда по правам человека» предусмотрено, что суды при рассмотрении дел применяют Конвенцию и практику Европейского суда по правам человека как источник права.
Анализируя все вышеуказанные обстоятельства в совокупности с соответствующими им нормами уголовно-процессуального законодательства, суд признает, что негласные следственные (розыскные) действия - снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей и аудио-, видеоконтроль лица, проведены с многочисленными и существенными нарушениями конституционных положений и нарушением порядка, установленного законом, а составленные по их результатам протоколы не отражают все необходимые, обязательные и существенные моменты законного проведения негласного следственного (розыскного) мероприятия, что стороной обвинения в судебном производстве не опровергнуто.
Суд считает, что ссылка в самих протоколах стороны обвинения на существование постановлений, как оснований законности получения протоколов не является предусмотренной законом гарантией и является ненадлежащим доказательством существования законных оснований их получения.
Кроме того, из исследованных судом материалов дела не усматривается проведение органом досудебного расследования любых оперативно-технических мероприятий по гражданину ОСОБА_11 не связанных с временным ограничением прав и свобод человека. Имеющиеся в деле материалы проведения оперативно-технических мероприятий свидетельствуют, что все мероприятия проводимые сотрудниками УСБУ в Одесской области были лишь мерами, временно ограничивающими права и свободы ОСОБА_11 .
Суд приходит к выводу, что материалы уголовного дела не содержат каких-либо, а также надлежащих доказательств существования оперативно-розыскного дела относительно ОСОБА_11 и предусмотренных законом решений суда которые давали бы законные основания для проведения органом досудебного расследования оперативно-технических мероприятий, связанных с временным ограничением конституционных прав и свобод ОСОБА_11 , что делает невозможным признание этих доказательств допустимыми.
Кроме того, суд учитывает не предоставление органом государственного обвинения рассекреченных постановлений апелляционного суда. Не представлено так же каких-либо доказательств того, что орган государственного обвинения выходил с таким ходатайством к органу досудебного расследования, а орган досудебного расследования, в свою очередь, с соответствующими документами к апелляционному суду.
Так же, суд учитывает, что с апреля 2017 года суд обращал внимание органа государственного обвинения о необходимости предоставить суду для исследования доказательства, а именно постановлений органа досудебного расследования о заведении оперативно-розыскного дела и рассекреченных постановлений апелляционного суда, что судом расценивается это как нежелание предоставить суду указанную информацию для исследования и умышленном затягивании рассмотрения уголовного дела.
Учитывая вышеизложенное, суд признает недопустимыми доказательствами протоколы о результатах проведения негласных следственных (розыскных) действий, в частности, снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей аудио-, видеоконтроля лица применения органом досудебного расследования оперативно-технических средств по результатам проведения негласных следственных ( розыскных) мероприятий «видео и аудио контроля личности» относительно ОСОБА_11 в период с 20.10.2011 года по 26.01.2012 года, датированный 28.04.2012 года, на 37 листах, с приложениями: оптический диск DVD + R «TDK», карты памяти: № 7 / 6-200 от 20.10.2011 года , № 7 / 6-201 от 20.10.2011 года, № 7 / 6-205 от 21.10.2011 года, № 7 / 6-207 от 22.10.2011 года, № 7 / 6-214 от 24.10.2011 года, № 7 / 6-223 от 28.10.2011 года, № 7 / 6-229 от 30.10.2011 года, № 7 / 6-241 от 05.11.2011 года, № 7 / 6-242 от 05.11.2011 года, № 7 / 6-252 от 20.11.2011 года, № 7 / 6-253 от 20.11.2011 года, № 7 / 6-256 от 21.11.2011 года, № 7 / 6-260 от 17.11.2011 года, № 7 / 6- 270 от 02.01.2012 года, № 7 / 6-274 от 06.01.2012 года, № 7 / 6-275 от 06.01.2012 года, № 7 / 6-290 от 13.01.2012 года, № 7 / 6-301 от 17.01.2012 года, № 7 / 6-304 от 17.01.2012 года, № 7 / 6-305 от 1 7.01.2012 года; протокол применения органом досудебного расследования оперативно-технических средств по результатам проведения негласных следственных (розыскных) мероприятий «видео и аудио контроля личности» относительно ОСОБА_13 и ОСОБА_11 в период 20.10.2011 года по 26.01.2012 года, датированный 14.05.2012 года, на 17 листах, с приложениями: оптический диск DVD + R «TDK» диск, регистрационный № 34/9/7 от 06.02.2012 г.., оптический DVD + R «TDK», регистрационный № 2204 от 03.04.2012, оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2205 от 03.04.2012, оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2206 от 03.04.2012, оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2207 от 03.04.2012, оптический диск DVD + R «TDK», регистрационный № 2208 от 03.04.2012. Протокол следователя по ОВД отдела расследований преступлений с признаками коррупции прокуратуры Одесской области от 25.04. 2012 осмотра легализованных материалов с приложениями. (т. 2 л.д. 179-235, т. 3 л.д. 1-58)
Рассмотрев материалы уголовного дела в пределах предъявленного обвинения, исследовав все представленные сторонами доказательства и проведя демонстрацию проведенных в ходе досудебного следствия аудио и видеозаписей, осмотрев вещественные доказательства, заслушав обвиняемого и свидетелей, суд приходит к таким выводам.
По ч. 1 ст. 364 УК Украины в редакции Закона от 17.01.2012 года, действующей на момент совершения инкриминируемого ОСОБА_11 деяния, предусматривает уголовную ответственность за злоупотребление служебным положением, то есть умышленное, из корыстных побуждений использование должностным лицом своего служебного положения, причинившего существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам отдельных граждан.
Как разъяснил Верховный Суд Украины в п. 5 Постановления Пленума № 15 от 26.12.2003 года «О судебной практике по делам о превышении власти или служебных полномочий» в случае злоупотребления властью или служебным положением должностное лицо незаконно, вопреки интересам службы использует предоставленные ему законом права и полномочия.
Объективная сторона злоупотребления властью или служебным положением проявляется в действии, которое: - совершается с использованием власти или служебного положения; - осуществляется в пределах полномочий, предоставленных лицу по должности или в связи с исполнением им служебных обязанностей; - противоречит интересам службы; - причиняет существенный вред или влечет тяжелые последствия; - находится в причинной связи с указанными последствиями.
В соответствии с примечанием 1 к ст. 364 УК Украины, служебными лицами являются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти или местного самоуправления, а также занимающие постоянно или временно в органах государственной власти, органах местного самоуправления, на государственных или коммунальных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, или выполняют такие функции по специальному полномочию, которым лицо наделяется полномочным органом государственной власти, органом местного самоуправления, центральным органом государственного управления со специальным статусом, полномочным органом или уполномоченным лицом предприятия, учреждения, организации, судом или законом.
Суд установил, что согласно свидетельства о праве собственности от 23 сентября 2004 нежилые подвальные помещения АДРЕСА_4 принадлежали территориальной общине города Одессы в лице Одесского городского совета (т. 1 л.д. 129)
Согласно п. 16 ч. 4 ст. 42 Закона Украины «О местном самоуправлении» от 21.05.1997 г. Сельский, поселковый, городской председатель заключает от имени территориальной общины, совета и его исполнительного комитета договоры в соответствии с законодательством, а по вопросам, отнесенным к исключительной компетенции совета, представляет их на утверждение соответствующего совета.
Одесским городским советом 15.06.2004 года было принято решение № 2652-XXIV «О перечне объектов коммунальной собственности территориальной громады г. Одессы, подлежащих приватизации и отчуждению в 2004 году, внесение изменений в решения Одесского городского совета». Пунктом 6 в перечень объектов коммунальной собственности подлежащих приватизации и отчуждению указано подвальное помещение площадью 72,7 кв.м. по АДРЕСА_2 . (т. 1 л.д. 125-126)
Приказом Представительства по управлению коммунальной собственностью Одесского городского совета № 396-н от 15.07.2004 г. За подписью директора ОСОБА_25 было приказано осуществить приватизацию подвального помещения площадью 72,7 кв.м. по АДРЕСА_2 путем его выкупа ЧП ОСОБА_15 (т. 1 л.д. 146)
Приказом Представительства по управлению коммунальной собственностью Одесского городского совета № 571 от 22.10.2010 г. За подписью директора ОСОБА_26 дополнен приказ № 396-н от 15.07.2004 г. Пунктом № 3 следующего содержания: 3. Отделу правового обеспечения и контроля договоров купли-продажи ( ОСОБА_18 ) подготовить проект договора купли-продажи индивидуально определенного имущества в виде нежилых подвальных помещений АДРЕСА_5 . (т. 1 л.д. 123-124)
Судом установлено, что сотрудник Департамента коммунальной собственности ОСОБА_18 имела служебные полномочия по оформлению и занималась оформлением документов, необходимых для заключения с ФЛП ОСОБА_15 договора купли-продажи подвального помещения площадью 72,7 кв.м. по АДРЕСА_2 . Данные обстоятельства подтверждаются и показаниями свидетелей ОСОБА_22 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 .
Решением Хозяйственного суда Одесской области от 27.02.2008 года Представительство по управлению коммунальной собственностью Одесского городского совета обязано заключить с субъектом предпринимательской деятельности ОСОБА_15 договор купли-продажи нежилых подвальных помещений общей площадью 72,7 кв.м., расположенных по адресу: АДРЕСА_2 . Решение вступило в законную силу 13.05.2008 г. (т. 1 л.д. 173-177)
21 мая 2008 г. хозяйственным судом Одесской области издан приказ о принудительном исполнении решения хозяйственного суда Одесской области от 27.02.2008 г. (т. 1 л.д. 111)
Согласно п. 4.1. решение Одесского городского совета №273-VI от 31.01.2011 года «Об утверждении структуры исполнительных органов, общей численности аппарата Одесского городского совета и его исполнительных органов» было изменено наименование Представительства по управлению коммунальной собственностью Одесского городского совета на Департамент коммунальной собственности Одесского городского совета.
Согласно положению «О департамент коммунальной собственности Одесского городского совета», утвержденного решением Одесского городского совета № 384-VI от 28.02.2011 года Департамент коммунальной собственности Одесского городского совета стал правопреемником Представительства по управлению коммунальной собственностью Одесского городского совета.
По заявлению ФЛП ОСОБА_15 от 11.02.2011 года постановлением государственного исполнителя Первого отдела государственной исполнительной службы Одесского городского управления юстиции № 24496460 открыто исполнительное производство по принудительному исполнению решения Хозяйственного суда Одесской области от 27.02.2008 г. (т. 1 л.д. 112)
Распоряжением Одесского городского головы от 23.05.2011 ОСОБА_17 с 23.05.2011 назначено на должность директора Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета. (т. 1 л.д. 215)
В соответствии с п. 2.2.18 Положения о Департаменте коммунальной собственности Одесского городского совета Департамент должен заключать гражданско-правовые сделки с предварительным уведомлением комиссии по коммунальной собственности (договора аренды, купли-продажи, залога, мены, дарения, использования, концессии имущества и другие соглашения в соответствии с действующим законодательством Украины). Договоры купли-продажи объектов коммунальной собственности, заключаются Департаментом от имени Совета, на выполнение соответствующих решений о приватизации и отчуждения объектов коммунальной собственности территориальной громады г. Одессы заключаются на основании доверенности, выдаваемой городским головой в установленном законодательством порядке. (т. 1 л.д. 252-257)
Как следует из доверенности от 13.05.2011 года Одесский городской совет в лице городского головы ОСОБА_20 уполномочила Департамент коммунальной собственности Одесского городского совета в лице Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета ОСОБА_17 быть представителем Одесского городского совета по всем вопросам связанных с заключением и подписанием от имени Одесского городского совета, в частности, договоров купли-продажи объектов недвижимого имущества являющихся объектами коммунальной собственности. (т. 1 л.д. 199)
24 января 2012 между ФЛП ОСОБА_15 и ДКС ОГС заключен договор купли-продажи нежилых подвальных помещений общей площадью 72,7 кв.м., расположенных по адресу: АДРЕСА_2 .
Договор подписали от имени ФЛП ОСОБА_15 на основании доверенности ОСОБА_14 и от имени территориальной громады города Одессы на основании доверенности директор Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета ОСОБА_17 (т. 1 л.д. 98-100)
На основании вышеизложенного, суд считает доказанным, что директор Департамента коммунальной собственности ОСОБА_17 имел соответствующие служебные полномочии и подписал договор купли-продажи подвального помещения площадью 72,7 кв.м. по АДРЕСА_2 .
Также судом установлено, что приказом директора Департамента коммунальной собственности № 104-л от 01.08.2011 г. ОСОБА_11 назначен заместителем начальника отдела судебной работы юридического управления департамента коммунальной собственности Одесского городского совета.
Служебные полномочия ОСОБА_11 как заместителя начальника отдела судебной работы юридического управления департамента коммунальной собственности Одесского городского совета предусмотрены Должностной инструкцией заместителя начальника отдела судебной работы юридического управления Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета.
В должностной инструкции заместителя начальника отдела судебной работы юридического управления Департамента коммунальной собственности не предусмотрено служебных полномочий или власти по вопросам, связанных с подготовкой, оформлением, заключением или подписанием от имени территориальной громады города Одессы в лице Одесского городского совета, договоров купли-продажи или отчуждения другим способом объектов недвижимого имущества являющихся объектами коммунальной собственности. То есть ОСОБА_11 подобных прав и полномочий не имел.
В то же время пунктом 2.1.13 Должностной инструкции заместителя начальника отдела судебной работы юридического управления Департамента коммунальной собственности Одесского городского совета предусмотрена обязанность предоставлять посетителям консультации и разъяснения.
Согласно пункту 2.1.19 Должностной инструкции заместителя начальника отдела судебной работы юридического управления Департамента коммунальной собственности выполняет другие задачи по поручению начальника отдела.
Упомянутое, по мнению суда, свидетельствует о том, что предоставляя по приказу непосредственного руководителя ОСОБА_13 консультации и разъяснения гражданину ОСОБА_14 , ОСОБА_11 не злоупотреблял властью или служебным положением, поскольку выполнять распоряжение руководства и предоставлять посетителям консультации и разъяснения было его должностной обязанностью. Исполнение должностным лицом возложенного на него служебного долга, не является злоупотреблением властью или служебным положением.
Показаниями нотариуса ОСОБА_22 , сотрудников Департамента коммунальной собственности ОСОБА_18 , ОСОБА_17 установлено, что ОСОБА_11 не обращался ни к одному из них, с вопросами о состоянии подготовки договора купли-продажи между ОСОБА_15 и Департаментом, в оформлении документов участия не принимал.
Упомянутое доказано как приказами по ПУКС ОГС № 571 от 22.10.2010 г.. Так и показаниями свидетелей ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 и самой ОСОБА_18 . Согласно показаниям этих же свидетелей и письменных доказательств ОСОБА_11 не принимал ни прямого, ни косвенного участия в подготовке этих документов, служебных полномочий для этого у него не было.
Объективная сторона злоупотребления властью или служебным положением совершается в пределах служебных полномочий, предоставленных должностному лицу по должности или в связи с исполнением им служебных обязанностей. злоупотребление властью или служебным положением
Судом установлено, что в соответствии с положениями Должностной инструкции через свое служебное положение, ОСОБА_11 не обладал властью или служебным положением необходимым для подготовки документов или подписания от имени территориальной громады г.Одессы в лице Одесского городского совета договора купли-продажи с ЧП ОСОБА_15 и соответственно не мог ими злоупотреблять для того чтобы повлиять на подготовку документов и заключение между ФЛП ОСОБА_15 договора купли-продажи.
Кроме того, как в материалах дела, так и во время судебного разбирательства стороной обвинения конкретно не определено какие именно действия ОСОБА_11 были злоупотреблением служебным положением, в чем они противоречили интересам службы, какой существенный вред причинен его действиями.
Обязательным признаком субъективной стороны злоупотребление властью или служебным положением есть определенные корыстные мотивы, другие личные интересы, интересы третьих лиц.
Стороной обвинения не доказаны, обстоятельства в интересах материального или нематериального характера, либо в интересах каких третьих физических или юридических лиц действовал подсудимый ОСОБА_11 .
Не установление хотя бы одного из указанных мотивов исключает возможность квалификации деяния по ст. 364 УК Украины
Доказательства получения подсудимым ОСОБА_11 от ОСОБА_14 неправомерной выгоды или сговора с ОСОБА_13 и пособничества ему, с целью получения от ОСОБА_14 неправомерной выгоды, корыстные мотивы, другие личные интересы, в материалах дела отсутствуют и во время судебного следствия не установлены.
В то же время обвинение по ч. 1 ст. 364 УК Украины опровергается имеющимся в материалах дела положением о ДКС ОГС, Должностной инструкцией заместителя начальника отдела ДКС ОГС, приказами ПУКС ОГС от № 396-н от 15.07.2004 г. и № 571 от 22.10.2010 г., доверенности от 13.05.2011 г. от городского головы г. Одессы на имя директора ДКС ОГС ОСОБА_17 , договором купли-продажи между ФЛП ОСОБА_15 и ДКС ОГС, протоколом органа досудебного расследования осмотра места происшествия от 26.01.2012 г. и показаниями свидетелей ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 .
На основании изложенного суд по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом, пришел к выводу, что в действиях ОСОБА_11 отсутствует инкриминируемый ему состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.364 УК Украины, а поэтому его необходимо оправдать.
Кроме того, ОСОБА_11 предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 368-2 УК Украины, которая в редакции от 17.01.2012 предусматривает состав преступления в виде получения должностным лицом неправомерной выгоды в значительном размере или передача им такой выгоды близким родственникам при отсутствии признаков взяточничества (незаконное обогащение).
Согласно ч. 5 ст. 27 УК Украины пособником является лицо, советами, указаниями, предоставлением средств или орудий или устранением препятствий способствовала совершению преступления другими соучастниками, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, орудия или средства совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, приобрести или сбыть такие предметы, или иным образом способствовать сокрытию преступления.
Объективная сторона преступления характеризуется активным поведением - действиями, которые могут быть совершены в форме получения неправомерной выгоды лично должностным лицом или передача им такой выгоды близким родственникам.
Из заявления ОСОБА_14 в орган досудебного расследования от 20.10.2011 г. и объяснений предоставленных сотруднику органа досудебного расследования усматривается, что ОСОБА_13 озвучил ему требование о получении средств в размере 10 000 долларов США за подписание договора с ФЛП ОСОБА_15 в августе 2011.
Суд установил, что 31.10.2011 года ОСОБА_11 вызвал его начальник ОСОБА_13 , в кабинете находился ОСОБА_14 ОСОБА_13 приказал ОСОБА_11 консультировать ОСОБА_14 . До этого, ОСОБА_11 с ОСОБА_14 знаком не был и не общался.
Допрошенный в качестве подозреваемого ОСОБА_11 показал, что средств у ОСОБА_14 не требовал и не получал.
Допрошенный в судебном заседании ОСОБА_14 пояснил, что ОСОБА_11 никогда у него, ОСОБА_14 , не требовал и не получал от него средств за помощь в заключении договора, все разговоры о средствах у него происходили с ОСОБА_13 . ОСОБА_14 также показал, что он предлагал ОСОБА_11 средства за помощь в заключении договора, но тот отказался. ОСОБА_11 избегал с ним встреч, а во время обращений к нему консультировал его по законодательству и процедуре оформления документов и ничем конкретным ему не помог.
Указанные показания ОСОБА_14 в судебном заседании подтверждаются его показаниями, предоставленными в пояснениях органу досудебного расследования от 20.10.2011 года, протоколе очной ставки от 31.01.2012.
Согласно исследованного судом осмотра и пометки средств от 25.01.2012 г. усматривается, что ОСОБА_14 предоставлено для пометки 70 купюр номиналом 100 долларов США каждая.
В протоколе осмотра места происшествия от 26.01.2012 г. и из показаний свидетелей ОСОБА_24 и ОСОБА_23 усматривается, что денежные средства в количестве 7000 долларов США помечены и переданы ОСОБА_14 были обнаружены в кабинете ОСОБА_13 .
Упомянутое подтверждается показаниями свидетеля ОСОБА_14 на предварительном следствии и в суде, что денежные средства он ОСОБА_11 не передавал.
Из исследованных судом материалов уголовного дела не усматривается, что на рабочем месте ОСОБА_11 проводился обыск и изымались какие-либо денежные средства или вещи.
Допрошенный в судебном заседании ОСОБА_13 не подтвердил, что у него с ОСОБА_11 были какие-либо договоренности о разделе средств полученных от ОСОБА_14 .
Учитывая изложенное, суд считает, что при таких обстоятельствах в действиях ОСОБА_11 отсутствует объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 368-2 УК Украины в виде пособничества в получении должностным лицом неправомерной выгоды в значительном размере, при отсутствии признаков взяточничества, и соответственно отсутствует состав преступлений, предусмотренного ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 368-2 УК Украины.
Кроме того, преступления, в совершении которых обвиняется ОСОБА_11 , могут быть совершены лицом только с прямым умыслом, который, согласно ст. 24 УК Украины, характеризуется тем, что лицо осознает общественно опасный характер своего деяния (действия или бездействия), предвидит его общественно опасные последствия и желает их наступления.
Стороной обвинения не представлено доказательств, что общение ОСОБА_11 с посетителем Департамента коммунальной собственности ОСОБА_14 имело умысел, направленный на умышленное, использование служебного положения вопреки интересам службы и получения от него незаконного обогащения. Напротив упомянутое опровергается показаниями подсудимого, свидетелей, материалами дела.
Принимая во внимание показания обвиняемого, свидетелей, учитывая, что все сомнения в виновности лица должны толковаться в его пользу, суд считает, что в действиях ОСОБА_11 отсутствуют признаки соучастия в виде пособничества в злоупотреблении служебным положением и незаконном обогащении.
Кроме того, решением Конституционного Суда Украины от 26 февраля 2019 по делу № 1-135 / 2018 (5846/17) по конституционному представлению о соответствии Конституции Украины (конституционности) статьи 368-2 Уголовного кодекса Украины признано не соответствующим Конституции Украины ( неконституционным) статью 368-2 Уголовного кодекса Украины. Статья 368-2 Уголовного кодекса Украины теряет законную силу со дня принятия Конституционным судом Украины решения о неконституционности ст. 368-2 Уголовного Кодекса Украины. Решение суда является обязательным, окончательным и не может быть обжаловано.
В соответствии со статьей 152 Конституции Украины законы, другие акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу со дня принятия Конституционным Судом Украины решения об их не конституционности, если иное не установлено самим решением, но не ранее дня его принятия.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК Украины (ред. 1960 г.) уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит закрытию за отсутствием в деянии лица состава преступления.
Согласно ч. 2 ст. 6 УПК Украины (ред. 1960 г.) если обстоятельства, указанные в пунктах 1 и 2 части первой настоящей статьи, обнаруживаются в стадии судебного разбирательства, суд доводит разбирательство дела до конца и в случаях предусмотренных пунктами 1 и 2 настоящей статьи, выносит оправдательный приговор.
При этом, судом разъяснялось право ОСОБА_11 на прекращение уголовного дела в части признания не конституционности статьи 368-2 Уголовного кодекса Украины, однако ОСОБА_11 отказался, заявив при этом, что на момент совершения правонарушения, ему инкриминировалась ст. 368-2 УК Украины, в которой он не виновен, поскольку в его действиях нет состава преступления.
Так же, Игнатьеву разъяснялось право на прекращение уголовного дела по ст.364 УК Украины по истечению сроков давности, на что ОСОБА_11 заявил, что в совершении указанного правонарушения он так же не виновен, в связи с отсутствием состава уголовного правонарушения.
В связи с позицией ОСОБА_11 , суд продолжил дело слушанием.
Таким образом, уголовное дело по обвинению ОСОБА_11 по ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 368-2 УК Украины подлежит прекращению в связи с отсутствием состава преступления, на основании п.2 ч.1 ст. 6 УПК Украины.
Статья 8 Конституции Украины декларирует, что в Украине признается и действует принцип верховенства права.
Статья 2 УПК Украины (ред. 1960 г.) устанавливает, что задачами уголовного судопроизводства является охрана прав и законных интересов физических и юридических лиц, принимающих в нем участие, а также быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и обеспечение правильного применения Закона с тем, чтобы каждый, кто совершил преступление, был привлечен к ответственности и ни один невиновный не был наказан.
Частью 4 ст. 129 Конституции закреплено, что одним из основных принципов судопроизводства является состязательность сторон, заключается, в частности, в свободе предоставления ими доказательств и доведении их убедительности.
Согласно ч. 2 ст. 62 Конституции Украины, никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления (уголовного преступления) и должен быть оправданным, если сторона обвинения не докажет виновность лица вне разумного сомнения, а, согласно ч. 3 ст. 62 Конституции Украины все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в пользу этого лица.
Обращение с лицом, виновность которого в совершении уголовного преступления не установлена обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу, должен соответствовать обращению с невиновным лицом.
Пленум Верховного Суда Украины «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел при постановлении приговоров» от 29 июня 1990 с последующими изменениями и дополнениями указывает, что в основу приговора могут быть положены только достоверные доказательства, исследованные в судебном заседании.
Согласно п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 9 от 1996 года «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» суд должен строго соблюдать закрепленный в ч. 1 с. 62 Конституции Украины принцип презумпции невиновности, согласно которому лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда, вступившим в законную силу, при этом недопустимо возлагать на обвиняемого (подсудимого) доказательство своей невиновности. Все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в пользу последнего.
Согласно п. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным до тех пор, пока его вина не будет доказана в законном порядке.
Конституция Украины и Конвенции о защите прав человека и основных свобод не содержит исключений относительно принципа презумпции невиновности.
При постановлении приговора суд должен дать окончательную оценку доказательствам с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для решения вопросов, указанных в ст. 324 УПК Украины (ред. 1960 г.).
Такая обязанность суда по обеспечению презумпции невиновности и права на справедливое судебное разбирательство сочетаются с такими же положениями ч.2 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, которое в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 9 Конституции Украины ратифицирована 17 июля 1997 Законом Украины «О ратификации Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 года, Первого протокола и протоколов № 2, 4, 7 и 11 к Конвенции» (№475 / 97-ВР).
В п. 1 ст. 1 этого Закона указано, что «Украина полностью признает на своей территории действие ст. 46 Конвенции о признании обязательной и без заключения специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека во всех вопросах, касающихся толкования и применения Конвенции ».
Статьей 17 Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского Суда и практики Суда по правам человека», в которой предусмотрено, что при рассмотрении дел суды применяют Конвенцию и практику Суда как источник права.
В соответствии с п. 3 ч. 3 ч. 129 Конституции Украины одним из основных принципов судопроизводства являются: обеспечение доказанности вины, через опровержение презумпции невиновности лица. Обязанность опровергнуть презумпцию невиновности подсудимого в уголовном производстве возлагается исключительно на сторону обвинения.
Так, в п. 146 решения по делу «Барбера, Мессеґе и Хаббарда против Испании» (Barbera, Messegue & Jabardo v Espagne) от 6 декабря 1998 Европейский Суд по правам человека установил, что «принцип презумпции невиновности требует, среди прочего, чтобы, выполняя свои обязанности, судьи не начинали рассмотрение дел с предвзятого мнения, что подсудимый совершил преступление, которое ему вменяется; что обязанность доказывания лежит на обвинении, и любое сомнение должно толковаться в пользу подсудимого».
В п. 25 решения Европейский Суд по правам человека по делу «Капо против Бельгии» (Capeau v Belgium) от 13.01.05 г. указано, что по уголовным делам вопрос принятия доказательств предстоит исследовать в свете п. 2 ст. 6, и она требует, помимо прочего, чтобы бремя доказывания лежало на стороне обвинения.
Суд, не убедившись в том, что вина лица доказана, не вправе признать его виновным в совершении преступления, а следовательно и назначить наказание.
Обязанность поддержания публичного обвинения в суде и доказывания обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса в соответствии с положениями п. 4 ч. 1 ст. 129 Конституции Украины, п. 25 решения Европейского Суда по правам человека по делу «Капо против Бельгии?» (Capeau v Belgium) от 13.01.05 г. возлагается в суде на прокурора.
В соответствии со ст. 64 УПК Украины (ред. 1960 г.) при производстве досудебного следствия, дознания и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказыванию в том числе: - событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления; обстоятельства, влияющие на степень тяжести преступления, а также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие или отягчающие наказание; характер и размер ущерба, причиненного преступлением, а также размер расходов учреждения здравоохранения на стационарное лечение потерпевшего от преступного деяния.
Статья 65 УПК Украины (ред. 1960 г.) устанавливает, что доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основании которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются в том числе: показаниями свидетеля, показаниями потерпевшего, показаниями подозреваемого, показаниями обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, протоколами с соответствующими приложениями, составленными уполномоченными органами по результатам оперативно-розыскных мероприятий, и иными документами.
Согласно ч. 2 ст. 327 УПК Украины (ред. 1960 г.) Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.
Частью 4 ст. 327 УПК Украины (ред. 1960 г.) предусмотрено, что оправдательный приговор постановляется в случаях, если не установлено событие преступления, если в деянии подсудимого нет состава преступления, а также если не доказано участие подсудимого в совершении преступления.
Суд обеспечил принцип состязательности сторон и свободы в представлении ими суду своих доказательств, предусмотренных ст. 16-1 УПК Украины (ред. 1960 г.), согласно которой рассмотрение дел в судах происходит на основе состязательности. Суд, сохраняя объективность и непредвзятость, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 67 УПК Украины (ред. 1960 г.) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела, основываясь на принципах справедливости, взвешенности и непредвзятости и руководствуясь законом, суд приходит к выводу о том, что наличие в действиях ОСОБА_11 состава преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 364, ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 368-2 УК Украины, стороной обвинения не доказано.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 2, 6, 16-1, 64, 65, 67, 321-324, 327 УПК Украины, суд
ОСОБА_11 признать невиновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 364 и ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 368-2 УК Украины и за отсутствием в его деянии состава указанных преступлений, на основании п.2 ч.1 ст.6 УПК Украины (ред. 1960 г.) - оправдать.
Вещественные доказательства:
- DVD-R диск № 34/9/7, DVD-R диск № 2162 с оперативными записями, mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-201; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6- 200; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-203; mikro SD каpтa pecтp. № 7/6-207; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-214; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-223; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-227; mikro SD кapra pecтp. № 7/6-229; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-241; mikro SD кapra pecтp. № 7/6-242; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-253; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-256; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-260; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-270; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-274; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-275; mikro SD кapта pecтp. № 7/6-290; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-301; mikro SD кapтa pecтр. № 7/6-304; mikro SD кapтa pecтp. № 7/6-305; удостоверение главного специалиста отдела судебной работы ОСОБА_11 ; MINI DV кассеты Sony/л.д. 82-84/ - хранить при материалах уголовного дела;
- смывы с правой и левой руки ОСОБА_13 , экземпляр препарата Проминь 1/л.д. 82-84/ - после вступления приговора в законную силу, уничтожить;
- мобильные телефоны; Samsung Duos imei НОМЕР_2 /, 358577/03/602006/8 л.д. 82-84/ - после вступления приговора в законную силу, вернуть по принадлежности ОСОБА_11 ;
- денежные средства в сумме 7000 (семь тысяч) долларов США, купюрами номиналом по 100 долларов США в количестве 70 (семидесяти) штук /л.д.82-84/ - после вступления приговора в законную силу, вернуть по принадлежности ОСОБА_14 .
Судебные издержки в сумме 735 (семьсот тридцать пять) гривен 60 (шестьдесят) копеек возложить на счет государства.
Приговор может быть обжалован в Одесский апелляционный суд в течение 15 дней с момента его провозглашения.
Судья: