ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1303/19 Справа № 204/7881/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0001982, № 0004174 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції розглядаючи провадження на підставі ч.3 ст.349 КПК України, не дотримався вимог цього закону, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 було затримано на місці вчинення злочину, а саме в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , однак сам обвинувачений казав про те, що його було затримано не на місці вчинення злочину, а при виході з під`їзду будинку.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, діючи виключно на власний розсуд, прийшов до висновку, що ОСОБА_7 було затримано працівниками Державної служби охорони на місці вчинення кримінального правопорушення, не навівши у вироку належних і достатніх підстав та мотивів для прийняття такого рішення.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, в тому числі права на захист.
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання: - за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 18 вересня 2017 року, близько 06.00 годині, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, заздалегідь приготувавши інструменти, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному під`їзді, піднявшись на технічній площадці між 6 та 7 поверхами, ОСОБА_7 побачив металеву шафу в якій знаходилось інтернет обладнання ТОВ «Телесвіт».
Знаходячись у вищезазначеному місці та у вищезазначений час, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, діючи умисно, таємно, переслідуючи злочинний намір, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, через пошкоджені дверцята проник до сховища в якому знаходилось інтернет обладнання, з якої викрав майно, що належить ТОВ «Телесвіт», а саме: - один комутатор Edge-Core es 3510ма, вартістю 1112,37 грн.; - один модуль оптичний SFP-1SM-1550nm-3SC, вартістю 108,20 грн., всього на загальну суму 1220,57 грн..
Однак з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був помічений на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками Державної служби охорони, які своїми активними діями змусили його відмовитись від продовження злочинних дій, чим завадили ОСОБА_7 повторно викрасти майно належне ТОВ «Телесвіт».
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, здійснив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, повторно, що належить ТОВ «Телесвіт», намагаючись спричинити останньому згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 139/17 від 21.09.2017 року, майнову шкоду у розмірі 1220,57 грн..
Окрім цього, 26 грудня 2017 року, приблизно o 09.43 годин, ОСОБА_7 зайшов до приміщення під`їзду № 2, який розташований в будинку № 9-А по пров. Енергетичному в м. Дніпро, та, піднявшись на 2 поверх, помітив металевий короб, в якому зберігався комутатор Edge-Core 3510-28T, та SFP модуль 1000 Base-LX 3 км., після цього у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в сховище, що знаходиться в зазначеному коробі.
Реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, того ж дня, тобто 26 грудня 2017 року, приблизно о 09.45 годині, перебуваючи на 2 поверсі вказаного під`їзду, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою заздалегідь приготовленої викрутки, шляхом віджиму відчинив дверцята металевого коробу, що є сховищем, проник до нього та викрав комутатор Edge-Core ECS 3510-28T, в кількості 1 шт., вартістю 4065,54 гривень, та SFP модуль 1000 Base-LX 3 км., в кількості 2 шт., загальною вартістю 695,78 грн., що належить ТОВ «Мега Лінк», чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 4761,32 гривень.
Після цього ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно у руці, прослідував до виходу з під`їзду, тим самим виконав усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитися викраденим майном він не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки на першому поверсі він був зупинений мешканцем вказаного будинку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд було проведено судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів на підтвердження вини обвинуваченого.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що, у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Так, при проведенні судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд виходив з того, що ОСОБА_7 свою вину у скоєних кримінальних правопорушеннях визнав в повному обсязі, та підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, на підставі чого, суд визнав недоцільним дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні.
Проте, судом не звернуто увагу на те, що обставини вчинення ОСОБА_7 злочинів та його затримання, які зазначені в обвинувальному акті та встановлені судом, не відповідають показам, наданим самим обвинуваченим в судовому засіданні.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечував крадіжку із сховища, за епізодом від 18.09.2017 року, яке інкримінується останньому, та вказував на відкритий доступ до майна.
Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_7 за епізодом від 18.09.2017 року було затримано на місці вчинення злочину працівниками поліції, однак сам обвинувачений казав про те, що його було затримано не на місці вчинення злочину, а при виході з під`їзду будинку.
Вищенаведене свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, безпідставно обмежився дослідженням висновків експертів та вивченням матеріалів провадження, які характеризують обвинуваченого, належним чином не з`ясувавши обставини вчинення злочинів, викладених в обвинувальних актах, та обставини затримання ОСОБА_7 , у зв`язку з чим, безпідставно здійснив судовий розгляд провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч.3. ст.349 КПК України, оскільки вказані обставини впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_7 .
Частиною 1 статті 91 КПК України, встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні, застосування ч.3 ст.349 КПК України не дало можливості встановити обставини, передбачені ч.1 ст.91 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону підлягає задоволенню.
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження усіх доказів, позбавлений можливості усунути допущені судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та винести нове рішення.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України,підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, встановити фактичні обставини справи, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, продовжують існувати ризики, що були підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду та продовжити вчинення злочинів (а.п.99-100), оскільки розгляд провадження триває.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2019 року задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 15 червня 2019 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4