ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/416/19 Справа № 214/7807/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених(в режимі
відео конференції) ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника (в режимі
відео конференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відео конференції матеріали об`єднаного кримінального провадження №0004395 та №0000107 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Десна, Козелецького району, Чернігівської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 28.11.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.190, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1, ч.4 ст.70, ст.72 КК України, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки. Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2017 року скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та остаточно до відбуття призначено 3 роки позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз:
- 28.11.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки. Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.09.2018 року скасовано звільнення засудженої ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та остаточно до відбуття призначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року:
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначене ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2017 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 16 листопада 2017 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк покарання, відбутого за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2017 року.

ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначене ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.09.2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року до виконання на підставі ухвали суду від 24.09.2018 року, тобто з 24 вересня 2018 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк покарання, відбутого за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.09.2018 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними за наступних обставин.
30 листопада 2014 року приблизно о 20:00 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , останній діючи повторно, за попередньою змовою між собою, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , яку ОСОБА_8 орендувала, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненими, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрали бойлер марки «Ariston», ємністю 65 л, вартістю 1480 грн., пральну машину марки «Indesit», вартістю 3800 грн., wi fi роутер марки «TP-link» TL WR741ND, вартістю 300 грн. та фен для волосся марки «Orion» вартістю 150 грн., після чого разом з викраденими речами, належними потерпілому ОСОБА_13 , з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_13 було спричинено майнову шкоду у розмірі 5 730 грн.
Також, 09 січня 2016 року, о 18-00 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою між собою, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрали телевізор марки ТМ «LG» СА-21G20 в корпусі чорного кольору, кінескоп тонований FSN 52 см., вартістю 550 грн., бойлер марки ТМ «Round» VMR 50, в корпусі білого кольору, електричний ємністю 50 літрів, вартістю 1645 грн., роутер марки «Huawai» в корпусі чорного кольору, вартістю 250 грн., лінолеум розміром 3х4 з орнаметром квадрат, біло-коричневого кольору, вартістю 576 грн., змішувач води з кухні, вартістю 310 грн., змішувач води з ванної кімнати 340 грн., дві подушки розміром 70х70 см., білого кольору, на пушу, загальною вартістю 170 грн., вовняна ковдра двоспальна, синього кольору, вартістю 280 грн., комплект постільної бавовняної білизни світло-коричневого кольору, вартістю 350 грн., два махрових банних рушники, розміром 140х70 см., загальною вартістю 136 грн., електроконфорка з газової плитки, вартістю 150 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення, разом з викраденими речами, зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду у розмірі 4 757 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Дії обвинуваченої ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Крім того, 15 квітня 2015 року, о 13-00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Єва №65», розташованого за адресою: вул. Мелешкіна, 22 в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненими, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиці прилавку станок чоловічий для гоління «Gillette Fusion ProGlide Power Gold», вартістю 263 грн. 20 коп. (без ПДВ), чим завдав матеріального збитку магазину «Єва №65» ТзОВ «Руш» на загальну суму 263 грн. 20 коп.
Також, 13 червня 2015 року, в період часу з 22-10 год. до 22-45 год., ОСОБА_7 , знаходячись в салоні автомобіля ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на якому рухався на м-ні Сонячний в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненими, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з полиці передньої торпеди автомобіля планшет марки «Bravis NP 72», вартістю 1179 грн. Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_15 було спричинено майнову шкоду у розмірі 1 179 грн.
В апеляційних скаргах:
-перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.10.2018 року у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність змінити у частині призначеного покарання та вважати засудженими:
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначене ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2017 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 8 (вісім) місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначене ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.09.2018 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року є незаконним і підлягає зміні в частині призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яким згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Зокрема, як вбачається з вироку,суд всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України не призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, а замість цього частково приєднав невідбуте покарання, призначене кожному окремо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року, фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими у ч. 1 ст. 71 КК України.

-прокурор Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначене ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2017 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначене ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.09.2018 року, остаточно призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд недостатньо дослідив дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вчинив злочин середньої тяжкості, за ч. 2 ст. 185 КК України, за який передбачено покарання у вигляді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, за місцем мешкання характеризується нейтрально, раніше неодноразово судимий, а саме 11 разів, кримінальні правопорушення, за вчинення яких засуджений вказаним вироком ОСОБА_7 він вчинив через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, та призначив занадто м`яке покарання та таке, що є недостатнім для його перевиховання.
Також вказує, що суд недостатньо дослідив дані про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка вчинила злочин середньої тяжкості, за ст. 185 ч.2 КК України, за який передбачено покарання у вигляді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавленим волі на той самий строк, за місцем мешкання характеризується нейтрально та згідно довідки, наявною в матеріалах кримінального провадження позбавлена на даний час батьківських прав, раніше неодноразово судима за корисливі злочини, а саме 9 разів, кримінальні правопорушення, за вчинення яких засуджена вказаним вироком ОСОБА_8 вона вчинила через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, та призначив занадто м`яке покарання, таке, що є недостатнім для її перевиховання.

-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.10.2018 року скасувати. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому в строк відбування покарання строк з моменту його затримання з 16 листопада 2017 року до вступу цього вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року зарахувати йому в строк покарання строк, відбутий за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 серпня 2016 року.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при винесенні вироку суд не врахував той факт, що з 04.08.2015 року по 11.10.2016 року він знаходився під вартою в КУВП №3, - коли по даним кримінальним провадженням проводилось досудове розслідування та судовий розгляд. Крім цього, кримінальні правопорушення були вчинені їм до вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року.
Посилається на те, що суд повинен був вказати, що відповідно до вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28 листопада 2016 року йому було призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, зарахувавши у строк відбування покарання строк, відбутий відповідно до вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 серпня 2016 року у вигляді 2 років та 3 місяців позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 , частково підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 щодо призначення більш суворого покарання, частково підтримали апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 .
Обвинувачена ОСОБА_8 залишила питання вирішення данихапеляційних скарг на розсуд суду.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думку учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченим призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченим суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу кожного з обвинувачених. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. До обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання кожному обвинуваченому у вигляді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті.
Також апеляційним переглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення вищезазначених злочинів суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується нейтрально, раніше судимий за корисливі злочини, на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
При призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка за місцем мешкання характеризується нейтрально, раніше судима за корисливі злочини), на обліку в ОКЗ «Психоневрологічний диспансер» у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.
З урахуванням вищезазначеного суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення кожному з обвинувачених покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 про наявність підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченим, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 , колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Така сама позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожному окремо, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення закону, який підлягав застосуванню, тобто не призначив покарання за сукупністю злочинів, тому доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
У зв`язку з наведеним неналежними є й вимоги апеляційної скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 , оскільки апелянт також просив призначити обвинуваченим остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначеного ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2017 року, як це наразі й було зроблено судом першої інстанції, через що оскаржуваний вирок підлягає зміні за результатами апеляційного розгляду.

Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до призначеного покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що у разі засудження до позбавлення волі суд зараховує строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.
Колегією суддів встановлено, що в межах кримінального провадження, яке наразі переглядається судом апеляційної інстанції, обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, останній був попередньо ув`язнений в межах іншого кримінального провадження, за результатами розгляду якого 22 березня 2016 року було ухвалено вирок Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, і даним вироком, як і вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 16 серпня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_7 було на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки матеріалами кримінального провадження підтверджено факт того, що ОСОБА_7 16 листопада 2017 року було затримано та поміщено до установи виконання покарань №3 у м. Кривому Розі, у строк покарання, призначеного за цим вироком, підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення останнього саме з цієї дати до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційні вимоги обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, у частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначеного ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.10.2017 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 28.11.2016 року та визначене ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.09.2018 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 16 листопада 2017 року по день набрання вироком законної сили, а саме 30 січня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4