Справа №1-164/11 Головуючий в суді 1-ої інтсанц. ОСОБА_1
Провадження № 11/824/36/2018 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
підсудних: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він за невстановлених слідством обставин незаконно придбав з метою збуту речовину, яка містила наркотичний засіб - кокаїн.

У подальшому, реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_7 у період 17-18 січня 2010 року, приблизно о 10 годині, знаходячись по АДРЕСА_2 , шляхом продажу незаконно збув підсудному ОСОБА_8 вищезазначену речовину, масою 46, 597 г, що містила наркотичний засіб - кокаїн, масою 12, 931 г, що є великим розміром.

Крім того, 1 лютого 2010 року, приблизно о 14.30 год. у результаті проведеного працівниками міліції у приміщенні ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві огляду ОСОБА_7 , у правій кишені його куртки виявлено та вилучено 15 поліетиленових пакетів з речовиною білого кольору, загальною масою 5,776 г, яка згідно з висновком експерта від 26 лютого 2010 року № 125х містила наркотичний засіб - кокаїн, загальною масою 1, 965 г. Відсотковий вміст кокаїну в речовині становить 34%.
Вказаний наркотичний засіб підсудний ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Крім цього, 1 лютого 2010 рокупід час огляду квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_7 , працівниками міліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, масою 6,54 г, яка згідно з висновком експерта від 25 лютого 2010 року№124х містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 5,75 г.
Зазначений наркотичний засіб підсудний незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Дії ОСОБА_7 органом досудового слідствакваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів у великому розмірі, вчинений повторно.

Підсудний ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 17-18 січня 2010 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , незаконно придбав у ОСОБА_7 поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору, масою не менше 46,597 г, яка містить наркотичний засіб - кокаїн, масою 12,931 г, що є великим розміром, та став незаконно зберігати у квартирі за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.
У подальшому, 30 січня 2010 року, приблизно о 14 год. ОСОБА_8 , знаходячись у вказаній вище квартирі, незаконно, шляхом продажу за 120 доларів США збув ОСОБА_11 частину раніше придбаної у ОСОБА_7 речовини білого кольору, масою 0, 876 г, яка згідно з висновком експерта від 25лютого 2010 року № 123х містила наркотичний засіб - кокаїн, масою 0, 324 г. Відсотковий вміст кокаїну у наданій речовині становить 37%.
Крім того, 31 січня 2010 року, приблизно о 14.20 год., біля будинку № 18 по вул. Бальзака у м. Києві, працівниками міліції затримано ОСОБА_12 . Під час огляду останнього у правій кишені його куртки виявлено та вилучено пачку з під цигарок «Winston», у якій зберігалися три поліетиленові пакети з речовиною білого кольору, загальною масою 1,711 г.

Згідно з висновком експерта від 25 лютого 2010 року № 122х зазначена речовина містила наркотичний засіб - кокаїн, загальною масою 0, 548 г, відсотковий вміст кокаїну у речовині становив 32%.
Крім цього, у цей же день у період з 14.40 год. по 15.30 год. під час огляду квартири АДРЕСА_4 за місцем проживання ОСОБА_8 працівниками міліції виявлено та вилучено металеву коробку з поліетиленовим пакетом з речовиною білого кольору, масою 44,010 г, що містила наркотичний засіб - кокаїн, загальною масою 12,059 г, що є великим розміром.

Згідно з висновком експерта від 25 лютого 2010 року № 121х зазначена речовина містила наркотичний засіб кокаїн масою 12, 059 г. Відсотковий вміст кокаїну в наданій речовині становив 27,4%.
Вказаний наркотичний засіб підсудний ОСОБА_8 раніше незаконно придбав у ОСОБА_7 та зберігав з метою повторного збуту.
Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великому розмірі з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону в частині кваліфікації дій підсудних та в частині призначеного покарання; постановити новий вирок та визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України з кваліфікацією його дій, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів у великому розмірі;призначити покарання ОСОБА_7 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві приватної власності.
Постановити новий вирок та визнати винуватим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України з кваліфікацією його дій, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великому розмірі з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно; призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. Покласти на ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судові витрати. Долю речових доказів визначити згідно закону.
Вимоги апеляції прокурор обґрунтовує тим, що висновок суду спростовується доказами, оскільки аналізуючи показання ОСОБА_8 та матеріали кримінальної справи, його первинні пояснення, які він надавав під час допиту 3 лютого 2010 року під час проведення очної ставки між ним та ОСОБА_11 , та очної ставки між ним та ОСОБА_7 є правдивими і відповідають матеріалам кримінальної справи.
Також, прокурор вказує на те, що вина ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , а також іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Крім того, як зазначає прокурор, що в ході оперативно розшукових заходів 31 січня 2010 року о 14 годині 20 хвилин біля будинку №18 по вул. Бальзака в м. Києві, особовим складом ВБНОН Шевченківського РУ, був затриманий ОСОБА_8 , та під час зверненні до нього з питанням, чи має він при собі заборонені предмети, наркотичні чи психотропні речовини, останній нервував, та повідомив, що має при собі пакетики з наркотичним засобом кокаїном.
Зокрема, прокурор звертає увагу також на те, що під час огляду квартири ОСОБА_7 вилучена речовина рослинного походження, яка являється наркотиком марихуаною, що належить ОСОБА_7 .
Щодо неправильного застосування судом кримінального закону, то прокурор наголошує, що суд першої інстанції приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за власного ініціативою змінив кваліфікацію дій останніх з ст. 307 КК України (незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великому розмірі з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно) на ч. 2 ст. 309 КК України (незаконне придбанню зберіганні без мети збуту наркотичних засобів у великих розмірах).

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, підсудних та їх захисників, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів у великому розмірі, вчинений повторно та ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу у великому розмірі з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно.
Як вбачається з матеріалів справи, основними доказами обвинувачення підсудних у збуті наркотичних засобів є показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які на той час були працівниками міліції - оперуповноваженими відділу БНОН Шевченківського РУ ГУМВС України у м. Києві. При цьому єдиним джерелом інформації для вказаних свідків слугували пояснення та показання ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , будь-яких інших достовірних доказів вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України матеріали справи не містить.

Доводи прокурора про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи є безпідставними.

Суд першої інстанції встановивши фактичні обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ч.2 ст.309 КК України, що підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну правову оцінку.
Зокрема, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України ґрунтується на досліджених у судовому засіданні показаннях підсудного ОСОБА_8 , який винним себе у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, під час судового засідання не визнав та пояснив, що пакунок з кокаїном наприкінці грудня 2009 року випадково знайшов у шкіряному дивані у більярдному клубі «Сіріус», який він на той час відвідував. Збутом наркотичних засобів не займався. У період 17-18 січня 2010 року перебував у відрядженні у Львівській області, тому не міг придбати наркотичний засіб у ОСОБА_7 30.01.2010 року, коли за версією слідства він збув наркотик ОСОБА_11 , він у компанії своєї знайомої ОСОБА_17 відпочивав у готелі «Снайпер» у с. Щасливе Києво-Святошинського району. Визнав себе виним у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
Підсудний ОСОБА_7 своєї вини у збуті наркотичних засобів також не визнав та суду показав, що 01.02.2010 на вулиці до нього підійшли працівники міліції, одягли кайданки, на його ж автомобілі привезли до відділу міліції на вул. Баумана у м. Києві. Приблизно 2 години перебував у кайданках, які були надягнуті на нього спереду. Потім повернули обличчям до стіни, кайданки перестебнули за спину, щось поклали до кошені його куртки, чимось намазали його руки. Через деякий час запросили понятих, у їх присутності вилучили з кишені 15 пакетиків з кокаїном, умовляли визнати, що кокаїн належить йому. Під час проведення огляду квартири він добровільно видав згорток з канабісом, який він придбав для власного вживання, приблизно за 4-6 місяців до тих подій. 17.01.2010 з ОСОБА_8 він не міг бачитися через те, що це був день народження його матері, останній раз з ОСОБА_8 він зустрічався приблизно у грудні 2009 року. З ОСОБА_11 не знайомий, побачив його лише у суді. Вважав себе винуватим у незаконному зберіганні наркотичного засобу канабіс.
Крім показань самих підсудних наданих під час розгляду справи, їх вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України підтверджується протоколом огляду та вилучення від 31.01.2010, відповідно до якого у підсудного ОСОБА_8 поблизу будинку № 18 по вул. Бальзака у м. Києві виявлено та вилучено пачку з-під сигарет «Winston», у якій знаходились три поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною світлого кольору, загальною масою 1,711 г., яка відповідно довисновку експерта від 25.02.2010 № 122х містить наркотичний засіб - кокаїн, загальною масою 0, 548 г, відсотковий вміст кокаїну у речовині становить 32%; протоколом огляду від 31.01.2010 відповідно до якого у підсудного ОСОБА_8 вцей же день за місцем проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_4 виявлено та вилучено металеву коробку з поліетиленовим пакетом з порошкоподібною речовиною світлого кольору, масою 44, 010 г, яка відповідно до висновку експерта від 25.02.2010 № 121х містить наркотичний засіб кокаїн масою 12, 059 г.; протоколом огляду і вилучення від 01.02.2010 відповідно до якого під час проведення огляду у правій кишені куртки підсудного ОСОБА_7 виявлені та вилучені 15 поліетиленових пакетів з речовиною білого кольору, загальною масою 5, 776 г, яка згідно з висновком експерта від 26.02.2010 № 125х містила наркотичний засіб - кокаїн, загальною масою 1, 965 г; протоколом огляду від 01.02.2010, відповідно до якогопід час огляду квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_18 працівниками міліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору масою 6, 54 г, яка згідно з висновком експерта від 25.02.2010 №124х містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 5,75 г. Вказані наркотичні засоби підсудні придбали та зберігали без мети збуту.
Покази підсудного ОСОБА_8 надані ним на досудовому слідстві, в яких він визнавав, що придбав наркотичний засіб у ОСОБА_7 , а потім збував його ОСОБА_11 , суд обґрунтовано не взяв до уваги, оскільки дані покази не підтверджуються жодним іншим доказом.
Оцінюючи вказані докази, суд правильно послався на рішення ЄСПЛ «Яременко проти України» (п.79) зазначивши, що використання судом детальних показань обвинуваченого як беззаперечного доказу їх достовірності й використання їх як підстави для визнання його винуватим у вчиненні злочину, незважаючи на те, що обвинувачений давав свої показання за відсутності захисника і відмовився він них одразу після того, як з`явився захисник, а також те, що ці показання не підтверджувалися жодними іншими матеріалами, створюють серйозні підстави припускати, що ці підписані обвинуваченим показання були здобуті всупереч його волі.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо критичної оцінки протоколу очної ставки між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , під час якої ОСОБА_8 підтвердив, що він 30.01.2010 приблизно о 14-й годині продав ОСОБА_11 наркотичний засіб кокаїн, оскільки ця очна ставка проводилася слідчим ОСОБА_19 03.02.2010 з 22.10 год. по 22.30 год., у цей же час 03.02.2010 з 22.25 год. по 22.30 год. цим же слідчим підсудному ОСОБА_8 пред`являлися фотознімки для впізнання, що ставить під сумнів результати обох зазначених слідчих дій, оскільки вони проведені в один і той самий час, їх учасниками були одні й ті самі особи, що є неможливим.
Також, суд вірно критично оцінив покази свідка ОСОБА_11 , що давались ним під час досудового розслідування, оскільки вказана особа у значній мірі була залежна від працівників міліції, маючи у даній кримінальній справі процесуальний статус підозрюваного.
Згідно з ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані органом досудового розслідування та отримані і досліджені судом докази на підтвердження вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК не відповідають стандарту доказування «поза розумним сумнівом», отже не дають суду підстав для впевненого, обґрунтованого висновку про винуватість вказаних осіб у вчиненні інкримінованого їм злочину за ч. 2 ст. 307 КК.

За встановлених судом фактичних обставин та після перевірки їх під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом правильно перекваліфіковано з ч.2 ст.307 КК Українина ч.2 ст.309 цього КК .

Зважаючи на викладене, доводи прокурора про те, що місцевим судом не взято до увагипокази підсудних, надані ними під час досудового розслідування є безпідставними.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Меріт проти України» у кримінальних справах розумний строк починається з того часу, коли особі пред`явлено обвинувачення.
Зважаючи на вимоги конвенції та вказане рішення ЄСПЛ, місцевим судом при винесенні вироку, правильно взято до уваги, що тривалість провадження у даній справі на час прийняття рішення становила понад вісім років.

Крім того, відповідно до п. 3(d) ст. 6 Конвенції кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати їх допиту.
Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції приймались наполегливі заходи для забезпечення стороні захисту можливості реалізувати гарантоване Конвенцією право перехресного допиту свідків, однак позитивного результату вказані дії не мали, оскільки жоден з свідків, щодо яких ухвалювалося рішення про привід, до суду не доставлений.
Відповідно до ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ятьроків у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Згідно ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.
Враховуючи ту обставину, що з дня вчинення підсудними злочину пройшло понад п`ять років, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про звільнення підсудних від покарання.

Як вбачається із протоколу судового засідання та вироку судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які належним чином проаналізовані та відповідно оцінені.

Зважаючи на викладене вище, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону є безпідставними.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку, апеляційний суд не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_20 без змін.

Головуючий :
Судді: