У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 березня 2019 року про відсторонення його від посади директора КП «Служба комунального господарства» у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000046.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
підозрюваний ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Клопотання слідчого про відсторонення підозрюваного ОСОБА_5 від посади директора КП «Служба комунального господарства» до 22.04.2019 р. включно задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області про відсторонення його від посади відмовити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_5 зазначає, що ухвала є незаконною, підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що в клопотанні відсутні обставини, які відповідно до вимог п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язані зазначити у клопотанні про відсторонення від посади. В судовому засіданні слідчий поясняв, що викладені в клопотанні ризики знищення чи підробки речей і документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування, можливого незаконного впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправного перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, обґрунтовуються не певними наявними обставинами, а його припущеннями.
Звертає увагу на те, що відомості по зазначеному кримінальному провадженню до ЄРДР внесені 08.06.2018 р., підозра йому вручена 04.03.2019 р., за весь цей час з його боку не вчинено жодних дій, які могли б свідчити про наявність у нього наміру перешкоджати або завадити досудовому розслідуванню.
На сьогоднішній день слідчим вилучено всі документи, які стосуються обставин, викладених у підозрі, згідно клопотання, висунуте йому обвинувачення на показаннях свідків не ґрунтується, потерпілим по справі визнано Южноукраїнську міську раду Миколаївської області, а тому він не може знищити або підробити будь-які документи, впливати на свідків і потерпілого.
Зазначає, що він раніше не судимий, характеризується виключно позитивно, жодних злочинів не вчиняв і не має наміру вчиняти, а тому припущення слідчого про можливість вчинення ним нового злочину необґрунтовані.
Вважає, що слідчим суддею не констатовано достатність доказів, які вказують на вчинення ним кримінального правопорушення, оскільки такі докази взагалі відсутні.
Так, згідно пред`явленого обвинувачення, шкода заподіяна шляхом укладення ним додаткових угод до основного договору. Разом з тим, враховуючи положення ст. 204 ЦК України, зазначені додаткові угоди в судовому порядку недійсними визнані не були.
Крім того, відповідно до обвинувачення, збитки в розмірі 336 729,5 грн. ним заподіяні шляхом укладення додаткових угод № 1 від 29.01.2018 р., № 2 від 02.02.2018 р., № 5 від 18.09.2018 р., № 6 від 17.10.2018 р., тобто його дії мали б охоплюватись єдиним умислом, однак, згідно оголошеної підозри, час виникнення умислу на розтрату грошових коштів досудовим розслідуванням не встановлено, що унеможливлює кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 191 КК України.
Звертає увагу на бездіяльність органу досудового розслідування на початковому етапі досудового розслідування, оскільки додаткові угоди № 5 та № 6 укладались вже тоді, коли активно тривало досудове розслідування, що свідчить про те, що орган досудового розслідування умисно чекав, щоб сума була достатньою для кваліфікації саме за тяжким злочином, що йде в розрізі з практикою ЄСПЛ.
Єдиним доказом сторони обвинувачення, який підтверджує факт неправомірності його дій і визначає суму збитків, є висновок експерта № 2602/19-1 судово-економічної експертизи, в дослідницькій частині якого відсутні будь-які розрахунки, а шкода, на думку експерта, завдана не бюджету, а комунальному підприємству. Крім того, експерт при наданні даного висновку про кримінальну відповідальність не попереджався.
Стверджує, що не вчиняв жодних злочинів, при підписанні додаткових угод керувався виключно законом, основним договором та інтересами підприємства, наміру на розтрату майна не мав.
Відмічає, що на сьогоднішній день посада директора КП «Служба комунального господарства» є єдиним його місцем роботи та єдиним джерелом доходу. Відсторонення його від посади негативно вплине на стан матеріального забезпечення його сім`ї, в тому числі неповнолітньої дитини. Крім того, безпідставне відсторонення його від посади негативно впливає на його авторитет серед працівників підприємства.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Слідчим відділом Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000046 від 08.06.2018 р. за ч. 4 ст. 191 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 розпорядженням Южноукраїнського міського голови Миколаївської області № 163-р від 01.09.2017 р. призначений з 15.09.2017 р. на посаду директора КП «Служба комунального господарства».
За статутом КП «Служба комунального господарства», затвердженого рішенням Южноукраїнської міської ради № 286 від 25.08.2016 р. та контрактом від 29.08.2017 р., укладеного між Южноукраїнською міською радою та ОСОБА_5 , на останнього покладено здійснення наступних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків: безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством; забезпечувати його діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна; бути повноважним представником підприємства під час реалізації повноважень, функцій, обов`язків підприємства, передбачених актами законодавства, статутом підприємства, іншими нормативними документами; діяти на засадах єдиноначальності; на останнього покладено здійснення наступних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків: діяти без довіреності від імені підприємства, представляти його в усіх підприємствах, установах, закладах та організаціях; розпорядження майном та коштами відповідно до вимог діючого законодавства та Статуту; нести персональну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно законодавства України.
Крім того, відповідно до ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ОСОБА_5 , як посадова особа, яка здійснює керівництво КП «Служба комунального господарства», несе, відповідно до законодавства та установчих документів, відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, метою ведення якого згідно ст. 3 цього Закону є надання повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства.
З 15.09.2017 р. по теперішній час ОСОБА_5 , обіймаючи посаду директора КП «Служба комунального господарства», є службовою особою, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, постійно обіймав та обіймає в КП «Служба комунального господарства» посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
За результатами проведення відкритих торгів (UA-2017-12-05-003435-с) за предметом «ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо)» між КП «Служба комунального господарства» та ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» укладено Договір про закупівлю від 19.01.2018 р. № 25 на загальну суму 2 512 920 грн.
Розділом 1 Договору передбачено, що продавець, тобто ТОВ «Нафтотрейд Ресурс», зобов`язується поставити КП «Служба комунального господарства» товар: бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо за ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти, а КП «Служба комунального господарства» прийняти і оплатити товар згідно специфікації (додаток 1). Кількість та ціна за одиницю товару зазначена у специфікації, яка є невід`ємною частиною договору.
Згідно специфікації до Договору ціна за 1 літр бензину А-95 з податком на додану вартість склала 24,99 грн., за бензин А-92 23,99 грн., за дизельне паливо 22,49 грн.
Разом з цим, додатковою угодою №1 від 29.01.2018 р. збільшено ціну за бензин А-95 до 27,48 грн. за літр, за бензин А-92 до 26,38 грн. за літр, за ДП до 24,73 грн. за літр.
02.02.2018 р. укладено додаткову угоду № 2, якою ще раз збільшено ціну за нафтопродукти, зокрема за бензин А-95 до 30,22 грн. за літр, за бензин А-92 до 29,01 грн. за літр, за дизельне паливо до 27,2 грн. за літр.
18.09.2018 р. укладено додаткову угоду № 5, якою ще раз збільшено ціну за нафтопродукти, зокрема за бензин А-95 до 32,42 грн. за літр, за бензин А-92 до 31,13 грн. за літр, за дизельне паливо до 29,21 грн. за літр.
17.10.2018 р. укладено додаткову угоду № 6, якою ще раз збільшено ціну за нафтопродукти, зокрема за бензин А-95 до 33,9 грн. за літр, за бензин А-92 до 32,60 грн. за літр, за дизельне паливо до 31,7 грн. за літр.
В той час, згідно п. 1.2 Договору № 25, кількість та ціна за одиницю товару зазначена у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору.
П. 1.3 Договору № 25 визначено, що обсяги закупівлі товару, що постачається відповідно до цього договору, можуть бути зменшені в залежності від реального плану фінансування Покупця, в межах укладеного договору.
Ціна договору дорівнює ціни пропозиції конкурсних торгів учасника, але може бути зменшена у разі зменшення обсягів закупівлі з урахуванням наявності фінансового забезпечення Покупця, а також у випадку зменшення ціни на товар, про що зазначено в п. 3.2 Договору.
Також в цьому пункті передбачено, що Сторони укладають додаткову угоду, у разі надання Продавцем обґрунтування та документального підтвердження коливання ціни такого товару за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до п. 3.3 Договору, умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого індексу інфляції та зміни курсу іноземної валюти.
Крім того, ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більш ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Однак, у ОСОБА_5 , у не встановлений досудовим розслідуванням час, в період з 19.01.2018 р. по 17.10.2018 р., виник умисел на розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем у великих розмірах.
Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 , усвідомлюючи відсутність законних підстав для збільшення ціни за одиницю товару за укладеними між КП «Служба комунального господарства» та ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» Договором, підписав додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару, на підставі яких на рахунок ТОВ «Нафтотрейд Ресурс» в подальшому надмірно сплачені кошти за придбані паливо-мастильні матеріали згідно Договору в сумі 336 729,5 грн.
Таким чином, ОСОБА_5 в період часу з 19.01.2018 р. по 17.10.2018 р., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи на своєму робочому місці, діючи умисно, усвідомлюючи негативні наслідки своїх злочинних дій, вчинив розтрату державних коштів в сумі 336 729,5 грн. шляхом підписання додаткових угод до Договору, яким збільшено ціну за одиницю товару.
04.03.2019 р. ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна у великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Підозрюваний ОСОБА_5 на даний час обіймає посаду директора КП «Служба комунального господарства» м. Южноукраїнська на підставі розпорядження міського голови м. Южноукраїнська Миколаївської області № 163-р від 01.09.2017 р.
21.03.2019 р. старший слідчий СВ Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області, звернувся до суду з погодженим з начальником Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , клопотанням про відсторонення підозрюваного ОСОБА_5 від посади директора комунального підприємства «Служба комунального господарства» строком на два місяці. Мотивуючи своє клопотання слідчий вказав, що ОСОБА_5 , перебуваючи на вищезазначеній посаді, вчинив тяжке кримінальне правопорушення, пов`язане з розтратою чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах та перебуваючи на посаді може знищити чи підробити будь-який із документів, які мають суттєве значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки на даний час не вилучені всі необхідні для доказування злочинних дій ОСОБА_5 документи з місця роботи останнього, незаконно впливати на свідків у даному кримінальному проваджені, шляхом схилення до дачі завідомо неправдивих показань, які виправдовують його, чим перешкоджати встановленню істини у провадженні, чи взагалі схилення до відмови давати свідчення, серед яких підлеглі йому співробітники КП «Служба комунального господарства», може чинити перешкоди та створювати штучно проблеми діяльності КП «Служба комунального господарства». Також, перебуваючи на посаді, підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інші кримінальні правопорушення чи продовжувати злочинну діяльність, пов`язану з використанням наданої йому влади та службового становища, може негативно впливати на хід досудового слідства та судового розгляду шляхом знищення та підроблення документів і речей, які мають значення для досудового розслідування, а також використовуючи своє службове становище та авторитет, здійснювати вплив на осіб, які є свідками у цьому провадженні.
Слідчий суддя, врахувавши обсяг прав ОСОБА_5 , як керівника КП «Служба комунального господарства» у зв`язку з чим є підстави вважати, що останній може впливати на осіб, які працюють у КП «Служба комунального господарства», які є свідками у цьому провадженні, потенційно може вчиняти дії, спрямовані на знищення документів, дійшов висновку, що подане слідчим клопотання про відсторонення від посади є обґрунтованим, доведеним та таким, що підлягає задоволенню.

Заслухавши доповідь судді, підозрюваного та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши надані матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Дані вимоги закону в повній мірі враховані слідчим суддею при постановленні рішення.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 04.03.2019 р. ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, при цьому зміст повідомлення свідчить про те, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального порушення, пов`язаного із виконанням ним службових обов`язків, обіймаючи посаду директора КП «Служба комунального господарства», і вчинення злочину стало можливим завдяки саме використанню ОСОБА_5 займаної посади.
При цьому, наявні у клопотанні слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_5 докази, зокрема копія статуту КП «Служба комунального господарства», контракту з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Южноукраїнська, договору про закупівлю № 25 від 19.01.2018 р. додаткових угод до цього договору, висновку експерта від 26.02.2019 р. є достатніми, щоб вказувати на можливе вчинення кримінального правопорушення підозрюваним ОСОБА_5 .
Надані слідчим матеріали кримінального провадження дають підстави вважати підозру обґрунтованою, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі зазначив про доведеність обґрунтованої підозри, з чим погоджується і апеляційний суд, а тому доводи апелянта про недостатність доказів, які б вказували на вчинення ним кримінального правопорушення є безпідставними.

Всупереч доводам захисту, слідчий суддя обґрунтовано врахував, відповідно до вимог ч. 1 ст. 157 КПК України, доводи клопотання про те, що, обіймаючи посаду директора КП «Служба комунального господарства» ОСОБА_5 , виходячи із обсягу його повноважень може впливати незаконним способом на свідків та підлеглих, незалежно від обсягу слідчих дій, які вже виконані.

Посилання апелянта на безпідставність доводів слідчого в частині можливого вчинення ним нового злочину не приймаються до уваги, оскільки таких обставин слідчим суддею не встановлено.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею всебічно, повно та об`єктивно розглянуто клопотання слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_5 , враховані всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, а тому рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, і підстав для скасування ухвали слідчого судді не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 22 березня 2019 року про відсторонення підозрюваного ОСОБА_5 від посади директора КП «Служба комунального господарства» у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000046 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ _________ __________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3