Постанова

Іменем України
06 грудня 2018 року

м. Київ
Справа № 755/7093/14-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/796/1674/2017

Провадження № 51 132 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0000714 від 08 листопада 2013 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодська Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. ст. 15 ч. 2, ст. 190 ч. 4, ст. 190 ч. 4, ст. 364-1 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 15 ч. 2, ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років з конфіскацією майна;

- за ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років

1 місяць з конфіскацією майна;

- за ст. 364-1 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 3 роки.

На підставі ст. 49, ст. 74 ч. 5 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання, призначеного за ст. 364-1 ч. 2 КК України, у зв`язку із закінченням строків даності.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 23 березня 2010 року по 09 квітня 2010 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_8 304 598 гривень 97 копійок; ОСОБА_9 134 071 гривню 19 копійок; ОСОБА_10 136 991 гривню 63 копійки; ОСОБА_11

217 975 гривень 16 копійок; ОСОБА_12 144 694 гривні 28 копійок; ОСОБА_13 150 412 гривень 12 копійок; ОСОБА_14 164 590 гривень 71 копійку; ОСОБА_15 145 598 гривень 84 копійки; ОСОБА_16 37 081 гривню; ОСОБА_17 149 588 гривень 45 копійок; ОСОБА_18 156 637 гривень 13 копійок;

ОСОБА_19 164 959 гривень 13 копійок; ОСОБА_20 181 633 гривні

35 копійок; ОСОБА_21 312 488 гривень 24 копійки; ОСОБА_22 134 025 гривень 87 копійок та 10 000 гривень моральної шкоди.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він обіймаючи з 08 січня 2005 року посаду директора ПП «Будівельна компанія «Брюз», тобто будучи службовою особою юридичної особи приватного права, яку наділено організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, вчинив зловживання повноваженнями, що спричинило тяжкі наслідки, закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах за наступних обставин.
Приблизно на початку 2005 року у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення кримінального правопорушення, використовуючи ПП «Будівельна компанія «Брюз» і свої повноваження, як директора зазначеного підприємства, та зловживаючи ними, шахрайським шляхом заволодіти коштами громадян, у особливо великих розмірах, при інвестуванні ними коштів у будівництво житлового будинку по АДРЕСА_2 .
У подальшому ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, достовірно знаючи про відсутність затвердженої в установленому порядку дозвільної документації на будівництво житлового будинку за адресою:

АДРЕСА_2 , тобто, не маючи права залучати кошти інвесторів під будівництво, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, а також неможливість і незаконність укладення ними договорів пайової участі у фінансуванні будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою незаконно уклали договори пайової участі у фінансуванні будівництва житлового будинку за вказаною адресою з наступними фізичними особами: 01 березня 2015 року з ОСОБА_8 на суму 304 598 гривень 97 копійок; 09 березня 2005 року з

ОСОБА_9 на суму 134 071 гривня 19 копійок; 10 березня 2005 року з

ОСОБА_23 на суму 141 549 гривень 20 копійок; 14 березня 2005 року з ОСОБА_24 на суму 159 393 гривні 71 копійку; 14 березня 2005 року з

ОСОБА_10 на суму 136 991 гривня 63 копійки; 14 березня 2005 року з

ОСОБА_22 на суму 134 025 гривень 87 копійок; 16 березня 2005 року з ОСОБА_11 на суму 217 975 гривень 16 копійок; 28 березня 2005 року з

ОСОБА_12 на суму 144 694 гривні 28 копійок; 28 березня 2005 року з ОСОБА_13 на суму 150 412 гривень 12 копійок; 28 березня 2005 року з ОСОБА_25 на суму 111 662 гривні 33 копійки; 30 березня 2005 року з ОСОБА_14 на суму 164 590 гривень 71 копійку; 05 квітня 2005 року з ОСОБА_26 на суму 145 598 гривень 84 копійки; 05 квітня 2005 року з ОСОБА_21 на суму 145 238 гривень 33 копійки та 167 249 гривень 91 копійка; 14 квітня 2005 року з ОСОБА_27 на суму 148 324 гривні 02 копійки; 18 квітня 2005 року з ОСОБА_28 на суму 149 588 гривень 45 копійок; 05 травня 2005 року з ОСОБА_18 на суму 156 637 гривень 13 копійок; 17 травня 2005 року з ОСОБА_20 на суму 181 633 гривні 35 копійок;

02 червня 2005 року з ОСОБА_19 на суму 164 959 гривень 13 копійок. При цьому переконували і запевняли громадян, що вся необхідна дозвільна документація на будівництво вже отримана, при відсутності затвердженого проекту будівництва будинку, демонстрували макет будинку та креслення планування квартир.
Відповідно до укладених договорів на рахунок ПП «Будівельна компанія «Брюз» надійшло пайових внесків на загальну суму 2 823 968 гривень 70 копійок, однак житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 , збудовано не було та квартири зазначеним громадянам у власність не передано. У подальшому

ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, шахрайським шляхом заволоділи зазначеними коштами в особливо великих розмірах, чим спричинено тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків пайовикам.
Крім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, за аналогічних обставин

16 березня 2005 року уклали договори пайової участі у фінансуванні будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , з

ОСОБА_11 на суму 26 632 долари США та 41 204 долари США, однак до сплати першого внеску коштів на поточний рахунок ПП «Будівельна компанія «Брюз» угоди були розірвані, у зв`язку із невиконанням зобов`язань, тобто виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Так, зазначає, що провадження в суді першої інстанції здійснено за відсутності більшості потерпілих, які не були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, та з порушенням порядку дослідження доказів. Указує на помилковість висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 переконував та запевняв громадян про наявність дозвільної документації на будівництво, демонстрував при цьому макет будинку і креслення планування квартир, укладав договори, переконуючи інвестувати гроші. Вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ст. 364-1 КК України, якою Законом України від 07 квітня 2011 року № 3207-VI доповнено КК України, оскільки цією нормою встановлено злочинність діяльність і вона не має зворотної дії в часі, а події мали місце у 2005 році. Зазначає, що причетність ОСОБА_6 до вчинення шахрайства не доведено. Указує на відсутність доказів наявності попередньої змови між ОСОБА_6 та особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження. Судом першої інстанції, на думку захисника, не дано належної оцінки доказам, які мають явні ознаки фальсифікації. Захисник зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки апеляційний суд не перевірив та не оцінив усіх доводів захисту.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги і просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі посилався, у тому числі, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема указував на помилковість висновків суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 переконував та запевняв громадян щодо наявності дозвільної документації на будівництво, демонстрував при цьому макет будинку і креслення планування квартир, укладав договори, переконуючи інвестувати гроші. При цьому захисник посилався на показання потерпілих про те, що ОСОБА_6 вони ніколи не бачили та з ним не спілкувалися.Також зазначав, що провадження в суді першої інстанції здійснено за відсутності більшості потерпілих, які не були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання. В апеляційній скарзі захисник указував і на фальсифікацію доказів обвинувачення, а також наводив доводи про недоведеність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення і умислу у ОСОБА_6 на заволодіння коштами шахрайським шляхом коштами громадян. Захисник також заперечував попередню змову ОСОБА_6 з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження.
Суд апеляційної інстанції не надав мотивованої відповіді на такі доводи апеляційної скарги та в ухвалі не зазначив підстав, з яких їх визнано необґрунтованими, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є обґрунтованими.
Так, відповідаючи на доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, суд апеляційної інстанції зазначив, що вина

ОСОБА_6 підтверджується поясненнями потерпілих, при цьому суд не конкретизував, яких саме потерпілих і які їх показання він має на увазі, не спростувавши доводи захисту про те, що потерпілі ОСОБА_6 ніколи не бачили та не спілкувалися, безпосередньої участі в укладенні угод він не брав.
Відхиляючи доводи апеляційної скарги про здійснення судового провадження за відсутності потерпілих, апеляційний суд послався на те, що вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, не зазначивши якими саме.
Розглядаючи доводи про фальсифікацію доказів, суд апеляційної інстанції формально послався на положення ст. 22 КПК України.
Доводи апеляційної скарги про недоведеність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення і наявності умислу у ОСОБА_6 на заволодіння коштами шахрайським шляхом коштами громадян з самого початку та наявності попередньої змови з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, залишено без належної уваги та відповідного дослідження і обґрунтування.
Крім того у порушення вимог ст. 419 ч. 1 п. 2 КПК України в мотивувальній частині ухвали не наведено всіх обставин, встановлених судом першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню частково. Інші доводи касаційної скарги про неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 за ст. 364-1 ч. 2 КК України підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката

ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 04 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3