ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/178/19 Справа № 194/304/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000011,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, з середньою освітою, працюючого слюсарем з ремонту і технічного обслуговування апаратури для приймання та відтворення звуку і зображення ФОП « ОСОБА_9 », одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 19 листопада 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19.11.2013 року, що складає 5 років позбавлення волі, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

На підставі ч. 2 ст.86 КК України, п. «в» ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 393 гривні 12 коп. процесуальних витрат за проведення судово-хімічної експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він о 11 годині 06 січня 2015 року, знаходячись біля магазину «Надія» по вул. Пушкіна, 12 м. Тернівка Дніпропетровської області, знайшов паперовий згорток з речовиною рослинного походження вагою 9,69 г., маса якої в перерахунку на висушену речовину складала 7,9764г., і помістив його до кишені куртки, у яку був одягнутий.

В цей же день, о 11 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , був затриманий співробітниками міліції біля будинку № 16 по вул. Лермонтова в м. Тернівці, у зв`язку з вживанням пива та вході особистого огляду ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (маса канабісу становить в перерахунку на висушену речовину 7,9764 грами). Вказану речовину ОСОБА_7 незаконно, повторно, придбав та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до покарання, призначеного цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19.11.2013 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Зазначає, що відповідно до п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 р.)

На думку прокурора, ОСОБА_7 не належить до тієї категорії осіб, на яку поширюється амністія. Проте судом першої інстанції при ухваленні вироку, на його думку, не взято до уваги вищевказані вимоги закону, та звільнено останнього від відбування призначеного покарання.

Вважає, що враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до середньої тяжкості, ступінь його суспільної небезпеки, обставини, що характеризують особу винного, який на момент скоєного злочину є раніше судимою особою та має 4 непогашені судимості, новий злочин вчинив в період іспитового строку та при обтяжуючій обставині - рецидив злочинів, ОСОБА_7 заслуговує на покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційний суд у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядає судове рішення щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Висновок суду про доведеність вини особи, повинен ґрунтуватися на досліджених з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих доказів по справі, належній їх оцінці, як кожного окремо доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого в обсязі пред`явленого обвинувачення.
Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).
Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як вбачається з наявних матеріалів, обвинувачений ОСОБА_7 на протязі судового розгляду справи, вину свою у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнавав, заявляв про застосування щодо нього недозволених методів ведення досудового розслідування з боку працівників поліції.

На підставі ухвали суду, прокуратурою Дніпропетровської області було проведено службову перевірку заяви обвинуваченого, та 06.10.2017 року слідчим з ОВС першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 винесено постанову про закриття кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, відомості про яке внесено до ЄРДР за заявою ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів ведення слідства.

Рішення слідчого обґрунтоване тим, що ОСОБА_7 оскаржує дії сторони обвинувачення на стадії досудового розслідування, в той час коли саме кримінальне провадження перебуває на розгляді в суді, тому слідчий прокурор не має права перевіряти докази та надавати їм оцінку. Крім того слідчий вказав, що в даному випадку ОСОБА_7 вже не бажає відстоювати свою позицію в частині застосування до нього недозволених методів проведення досудового розслідування з боку працівників поліції Тернівського ВП та не оспорює докази, які зібрані в межах кримінального провадження та підтверджують обставини скоєння ним кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду, в день винесення вказаної постанови слідчого про закриття кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні 06.10.2017 року визнав свою вину.

Під час апеляційного перегляду справи, обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що вину у вчиненні інкримінованого йому злочині не визнає, та наполягав на тому, що до нього були застосовані недозволені методи ведення досудового розслідування з боку працівників поліції, та він був вимушений взяти провину на себе. Також послався на порушення його права на захист. Але ці обставини, районним судом не були належно з`ясовані.

Згідно вимог ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, забезпечення права на захист, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вказаного вироку та, на підставі п.п.1,3 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України, призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,410,419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4