ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000153 від 01 жовтня 2018 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Новодністровськ Чернівецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , неодруженого, з базовою вищою освітою, непрацюючого, раніше судимого: вироком Новодністровського міського суду Чернівецької області від 17 серпня 2018 року за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт, покарання відбув повністю 30 листопада 2018 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31 січня 2019 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі;

ЄУНСС: 719/478/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Номер провадження: 11-кп/822/140/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
К: ч.ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з 31 січня 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 1430 (одна тисяча чотириста тридцять) грн.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 30.09.2018 року о 03 год. 00 хв., переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, через незачинені двері балконного приміщення, що на другому поверсі, проник до дачного будинку, що розташований в АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_8 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Mustang», червоного кольору, об`ємом двигуна 45 СС, потужність 2,8 КВт, вартістю 1500 грн., електричний перфоратор «ИЖМАШ», синього кольору, вартістю 2105 грн., електричний фуганок «ЕЛПРОМ», вартістю 1068 грн., електричну болгарку марки «ЕЛПРОМ», вартістю 985 грн., електричний шуруповерт марки «ЕЛПРОМ», вартістю 565 грн., 1 міксер (насадка), вартістю 120 грн., 1 диск алмазний вартістю 68 грн., 1 диск вартістю 30 грн., один чавун ємністю 15 літрів, один чавун ємністю 8 літрів та одну металеву каструлю ємністю 3 літра, які матеріальної цінності не становлять. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 6411 грн.

Крім того, 30.09.2018 року, ОСОБА_6 порушуючи Закон України №60/95 ВР від 15.02.1995 року «Про Перелік наркотичних засоби, психотропних речовин і прекурсорів», перебуваючи в м. Вінниця на території центрального ринку, що знаходиться за адресою: м. Вінниця, проспект Коцюбинського, приблизно об 11 год. 20 хв. знайшов два поліетиленових пакунки із порошкоподібною речовиною білого кольору. Зрозумівши, що в даних пакунках знаходиться наркотична речовина, переслідуючи мету незаконного придбання наркотичних засобів, без мети збуту, для особистого вживання, помістив дані пакети до кишені своєї куртки та в подальшому попутнім транспортним засобом перевіз в м. Новодністровськ.

30.09.2018 року о 18 год. 30 хв. на одній із вулиць м. Новодністровськ Чернівецької області в присутності понятих, працівниками поліції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено два згортки з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № 762-Х від 25.10.2018 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон. Загальна маса метадону становить 0,2175 грама.

Крім того, 01.10.2018 року приблизно о 00 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні загального коридору під`їзду будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, протиправно, повторно, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Navigator Ocean», який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , ринкова вартість якого згідно висновку експерта №203-Р від 19.10.2018 року станом на 01.10.2018 року становила 1853 грн. 15 коп.

Викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1853 грн.15 коп.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_8 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він не заперечуючи кваліфікації своїх дій та доведеності його вини, просить скасувати оскаржуваний вирок та направити справу на новий судовий розгляд до Сокирянського районного суду Чернівецької області для розгляду по суті в новому складі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що в ході судового розгляду потерпілі не давали жодних показань, та не заявляли особистого відношення відносно даної справи.

Вважає, що судом допущено порушення вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, оскільки потерпіла ОСОБА_10 не належним чином була повідомлена про дату та час розгляду судом кримінального провадження відносно нього, що вплинуло на висловлення позиції щодо призначення міри покарання та відповідно до положень ст.409 КПК України є істотним порушенням.

Потерпіла ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини, просить скасувати оскаржуваний вирок та направити справу на новий судовий розгляд до Сокирянського районного суду Чернівецької області для розгляду по суті в новому складі, у зв`язку із порушенням судом вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України, оскільки дане судове провадження було здійснено за її відсутністю та за відсутністю потерпілого ОСОБА_8 , які належним чином не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Зі змісту апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що він не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини, просить скасувати оскаржуваний вирок та направити справу на новий судовий розгляд до Сокирянського районного суду Чернівецької області для розгляду по суті в новому складі.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що в ході судового розгляду він не давав жодних показань, та не заявляв свого особистого відношення відносно даної справи. До засудженого ОСОБА_6 претензій будь-якого характеру у нього повністю відсутні. Також не давала у суді показань і не

висловлювала свою думку щодо вчиненого правопорушення потерпіла ОСОБА_10 .

Вважає, що судом порушено п.5 ч.2 ст.412 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки дане судове провадження було здійснено за відсутністю потерпілих, які належним чином не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Інших апеляційних скарг чи заперечень на подані апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілих від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, та не заперечували проти задоволення апеляційних скарг потерпілих, потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити та направити справу на новий судовий розгляд, прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційних скаргах доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, колегія суддів приходить до наступного.

За змістом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами.

Згідно з ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засідання з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених КПК України. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Пунктом 1 ч.3 ст.56, ч.4 ст.58 КПК України встановлено, що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий та його представник мають право бути завчасно поінформованими про час та місце судового розгляду.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регламентовано ст.135 КПК України, зокрема, у ч.1 згаданої норми передбачено, що особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст.325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Згідно ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених

ст.348 КПК України, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження дотримано не було.

Як встановлено колегією суддів, що слідує з матеріалів даного кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_10 належним чином не була повідомлена про дату, час та місце розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , що підтверджується відсутністю в провадженні достовірних відомостей про її виклик в судові засідання, призначені в цьому провадженні на 14, 20 грудня 2018 року, 11 та 31 січня 2019 року, у спосіб, передбачений положеннями ст.135 КПК України. Проте 31 січня 2019 року суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 без участі потерпілих, не перевіривши чи було потерпілих належним чином повідомлено про дату, час та місце судового засідання, а рішення про можливість розгляду провадження у відсутність потерпілих прийняв, врахувавши думку прокурора, який повідомив у судовому засіданні, що потерпіла ОСОБА_10 не бажає брати участі в судовому розгляді, що є лише припущенням, бо не підтверджено жодним документом та думку обвинуваченого, який не заперечував проти розгляду справи за відсутністю потерпілих.

У той же час слід зазначити, що складена секретарем судового засідання телефонограма (а.к.п.30) про те, що було зателефоновано потерпілій та повідомлено про розгляд справи, дату та час судового засідання, колегія суддів не вважає підтвердженням належного повідомлення потерпілої про дату, час і місце судового засідання, оскільки потерпіла заперечує факт отримання будь-яких повідомлень по телефону або іншим способом про дату, час і місце судового засідання в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 , а в указаній телефонограмі відсутні відомості щодо кримінального провадження, тобто вимоги ст.ст.134-137 КПК України не були виконані, отже твердження потерпілої про порушення її законних прав, передбачених ч.1 ч.3 ст.56 КПК України, нічим не спростовані.

Також, колегія суддів не вважає підтвердженням належного повідомлення потерпілої про дату, час і місце судового засідання, наявне в матеріалах справи рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу від 14.01.2019 року, оскільки в графі розписка в одержанні відсутній підпис потерпілої ОСОБА_10 (а.к.п.98)

У зв`язку із наведеним, апеляційні вимоги потерпілої ОСОБА_10 , які

наведені в її апеляційній скарзі підлягають задоволенню.

Що стосується апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_8 , в частині порушення його прав, передбачених ст.56 КПК України, то вони на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки, в матеріалах даного кримінального провадження містяться ряд рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу (від: 10.12.2018 року, 17.12.2018 року, 21.12.2018 року), зі змісту яких вбачається, що суд дотримався вимог ст.ст.134-137 КПК України, та повідомляв потерпілого про хід справи, а також про дату, час і місце судових засідань. (а.к.п.24, 39, 40)

Крім цього, в матеріалах даного кримінального провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_8 від 14.01.2019 року, зі змісту якої вбачається, що він просить суд розглянути дане кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 без його присутності. Будь-яких претензій до обвинуваченого немає. Просить суд суворо не карати. (а.к.п.97)

У зв`язку із чим, апеляційні вимоги потерпілого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. За вказаних обставин, допущене судом першої інстанції порушення норм процесуального права є істотним і тягне за собою скасування оспорюваного вироку, про що слушно зазначають потерпілі та обвинувачений у своїх апеляційних скаргах.

За таких обставин апеляційний суд доходить до висновку, про те, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення, а тому вказаний вирок не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст.412, 415 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілих, з урахуванням положень ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд не перевіряє.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, при новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють

процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, а також перевірити та дати належну правову оцінку доводам апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 , задовольнити.

Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 31 січня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000153 від 01 жовтня 2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження у Сокирянському районному суді Чернівецької області в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 залишити попередньо обрану - тримання під вартою і продовжити цей строк до 10 травня 2019 року.

Суддя-доповідач [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_1

11.04.2019 року
(дата засвідчення) копії