ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/163/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №634/245/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.1 ст.317,
ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів: - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 02 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченої за ч.2 ст.190 КК України, та ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.1 ст.317, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шарівка Валківського району Харківської області, українка, громадянка України, з вищою освітою, не одружена, яка перебуває у фактичних шлюбних відносинах, утриманців не має, до затримання не працювала, зареєстрована та проживала за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджена:
19 червня 2014 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
10 липня 2015 року тим же судом за ч.ч.2,3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та їй призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 10 липня 2015 року, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з моменту фактичного затримання 30 грудня 2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання її попереднє ув`язнення з 30 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Сахновщина Харківської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, який утриманців не має, військовозобов`язаний, до затримання не працював, зареєстрований та проживав по АДРЕСА_1 , раніше засуджений:
23 вересня 2009 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.14 ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, 19 червня 2013 року ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 червня 2013 року звільнено з місць позбавлення волі умовно-достроково на не відбутий термін покарання 1 місяць 6 днів;
24 січня 2014 року тим же судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
29 квітня 2014 року тим же судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст. 309, ст. 395 КК України до 3 років позбавлення волі, ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 317, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 (двох) років 10 місяців позбавлення волі;
за ч.1 ст.317 КК України - у виді 4 (чотирьох) років 3 місяців позбавлення волі;
за ч. 2 ст.190 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворо покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 29 квітня 2014 року у вигляді 8 (восьми) місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 (чотирьох) років 11 (одинадцять) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання при цьому раховано з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 , а саме з 05 січня 2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 05 січня 2015 року по 13 вересня 2016 року та з 30 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк попереднього ув`язнення, починаючи з 21 червня 2017 року до 02 лютого 2018 року зараховано у строк відбування покарання з розрахунку день за день.
Звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання за даним вироком, у зв`язку з фактичним його відбуттям, у залі суду.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_10 - скасовано.

Вироком встановлено, що ОСОБА_9 , будучи неодноразово засуджена за вчинення корисливих злочинів, останній раз 19 червня 2014 року Сахновщинським районним судом Харківської області за скоєння умисних злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України за вчинення яких їй було призначено покарання у вигляді позбавлення волі на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбуття покарання звільнено з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік. В період іспитового строку ОСОБА_9 знову вчинила умисний злочин за наступних обставин.
04 вересня 2014 року, близько 11-ї години, ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на заволодіння чужим майном, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволоділа б/в велосипедом марки «Україна», що належить ОСОБА_11 , відповідно до висновку товарознавчої експертизи №65 від 23 вересня 2014 року потерпілому ОСОБА_11 заподіяно матеріальний збиток на суму 130 грн.
Таким чином, ОСОБА_9 скоїла злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
29 квітня 2014 року Сахновщинським районним судом Харківської області ОСОБА_10 був визнаний винним у скоєнні умисних злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309, ст.395 КК України за вчинення яких йому було призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі і відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання він був звільнений з випробуванням 3 роки.
19 травня 2014 року, близько 21 години, ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в будинку свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , маючи мету на таємне викрадення чужого майна, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з кишені ОСОБА_12 , викрав гроші в сумі 400 гривень, мобільний телефон марки «SamsungM-300» вартістю 162 грн. з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 10 грн., а також викрали ТВ-тюнер «Orton 4100c» вартістю 280 грн., який ОСОБА_12 приніс з собою, чим заподіяв останньому матеріальний збиток на загальну суму 852 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.
12 червня 2014 року, близько 13 годин, ОСОБА_10 надав ОСОБА_13 приміщення сараю свого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 для незаконного вживання наркотичних засобів, а саме куріння марихуани.
12 червня 2014 року в ході проведення огляду домоволодіння ОСОБА_14 розташованого по АДРЕСА_1 , в приміщенні сараю було виявлено саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів шляхом куріння «бульбулятор», виготовлений з двох пластикових пляшок, на внутрішніх стінках яких, згідно з висновком експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №1027 від 16 червня 2014 року мається нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0893 грама, за допомогою якого ОСОБА_13 вживав наркотичні засоби та речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №1027 від 16 червня 2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0991 грама.
Таким чином, ОСОБА_10 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.317 КК України надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
08 серпня 2014 року, близько 11-ї години, ОСОБА_10 будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на заволодіння чужого майна, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів б/в телефоном марки «Samsung», що належить ОСОБА_15 відповідно до висновку товарознавчої експертизи №63 від 01 вересня 2014 року потерпілому ОСОБА_15 заподіяно матеріальний збиток на суму 290 грн.
Своїми діями ОСОБА_10 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
02 вересня 2014 року, близько 18-ї години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_10 , перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_11 , з його дозволу, по АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав б/в набір ріжкових ключів ТМ «Торех» - 1 шт. вартістю 214 грн., б/в набір 6-гранних ключів ТМ «Торех» - 1 шт. вартістю 78 грн., б/в молоток вітчизняного виробництва 2 шт. вартістю 30 грн., б/в сокира вітчизняного виробництва 1 шт. вартістю 55 грн., б/в відкрутка фігурна 2 шт. вартістю 15 грн., б/в пасатижі з пластиковими ручками 1 шт. вартістю 22 грн., на загальну суму 459 грн. 60 коп., відповідно до висновку товарознавчої експертизи №64 від 11 вересня 2014 року, що належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
05 січня 2015 року, близько 00:05, ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи мету на таємне викрадення чужого майна, навмисно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення до приміщення гаражу, яке розташоване на території домоволодіння ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_3 , намагався викрасти б/в металеву кирку, 3 б/в колодки для автомобіля ВАЗ, б/в проставку для заднього амортизатора автомобіля ВАЗ 2109, б/в металеву бочку об`ємом 75 л, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, тому що ОСОБА_10 був застигнутий власником ОСОБА_16 під час скоєння даного кримінального правопорушення. Відповідно до висновку товарознавчої експертизи №1 від 05 січня 2015 року, ОСОБА_10 своїми протиправними діями міг заподіяти потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 221 грн. 76 коп.
Своїми умисними діями ОСОБА_10 скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) скоєна повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_17 просить застосувати до неї положення ст. 69 КК України, так як вона повністю визнала вину, щиросердно розкаялася. Також просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 30.12.2016 р. до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка заперечувала проти зменшення обвинуваченій строку призначеного покарання та не заперечувала проти зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року; захисників, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_17 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сама обвинувачена ОСОБА_17 повністю визнала свою вину у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 190 КК України, зазначивши, що згодна з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Обгрунтованість засудження ОСОБА_17 та правова кваліфікація її дій учасниками судового розгляду не оспорюється.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення обвинуваченій ОСОБА_17 покарання та зарахування обвинуваченій строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій, врахував дані про її особу, згідно яких ОСОБА_17 на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, неодноразово судима, останній раз 10 липня 2015 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч.2 та 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Також враховані характер і ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який згідно ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості
Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_9 , суд визнав щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_9 , визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_17 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі та відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 10 липня 2015 року, призначив ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для застосування до обвинуваченої положень ст. 69 КК України, зниження строку призначеного покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченої та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Стосовно посилання обвинуваченої про наявність обставин, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, колегія суддів зазначає, що ці обставини враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та вони, а також активне сприяння розкриттю злочину, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому підстав для застосування ст. 69 КК України, пом`якшення призначеного покарання немає.
Крім того, вироком районного суду відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання її попереднє ув`язнення з 30 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, слід зазначити, що 24.12.2015 року набрав чинності Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якого строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання день за день, набув чинності 20.06.2017 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочин за даним кримінальним провадженням обвинуваченою було вчинено 04.09.2014 року, до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII, а тому до ОСОБА_17 необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати у строк відбування покарання весь час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вказана правова позиція підтверджується й висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 404 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи застосування до обвинуваченої положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 30 грудня 2016 року по 05 лютого 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_17 є такою, що повністю відбула призначене районним судом покарання у виді 3 років 6 місяців та підлягає звільненню з-під варти негайно
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 02 лютого 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - змінити.
На підставі положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2016 року по 05 лютого 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такою, що відбула призначене зазначеним вироком покарання та звільнити її з-під варти негайно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: