Справа № 760/3607/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/958/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 185 КК України

У Х В А Л А
07 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченої: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Котівка, Радомишльського району, Житомирської області, одружену, маючу на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, з середньою освітою, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнановинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, звільнено від відбування покарання, призначеного цим вироком. Вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, у невстановлений досудовим розслідуванням дату та час через мережу «Інтернет», познайомилася з громадянином Іраку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким домовилася про зустріч 04.08.2016 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 06.08.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, звільнити її від відбування покарання. На підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_7 у власність держави грошові кошти на суму 44 949, 60 грн. Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням ст. 96-1 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. В апеляційній скарзі вказано, що під час ухвалення оскаржуваного вироку не враховано положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, оскільки, на думку прокурора, ст. 96-1 КК України підлягала обов`язковому застосуванню, однак помилкого не була застосована. Прокурор зазначає, що дані щодо повернення викраденого майна на загальну суму 44 949, 60 грн. в матеріалах кримінального провадження відсутні. Апелянт звертає увагу на те, що відшкодування збитків чи звільнення від відбування призначеного покарання у зв`язку з застосуванням акту амністії, не є перешкодою для застосування положень ст. 96-1 КК України.
Заслухавши думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу; обвинуваченої, яка проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечувала; дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 1 ст. 185 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 96-1 КК України, чинної на момент вчинення обвинуваченою злочину, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318,319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.
Частина 5 статті 96-2 КК України передбачає, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.
Так, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що у вказаному випадку положення ст. 96-1 КК України підлягають до обов`язкового застосування, однак, колегія суддів з вказаним твердженням погодитись не може виходячи з наступного.
При застосуванні інституту спеціальної конфіскації ЄСПЛ наголошує на необхідності дотримання принципу «справедливого балансу» між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини. Так, ЄСПЛ зазначає, що «має бути розумне співвідношення між засобами, що використовуються, і поставленою метою. З`ясовуючи, чи дотримано цієї вимоги, Суд визнає, що держава має право користуватися широкими межами свободи розсуду як у виборі засобів примусового виконання наказів, так і у з`ясуванні виправданості наслідків такого виконання наказів у світлі загальних інтересів» (Immobiliare Saffi v. Italy). При цьому законодавчі рішення повинні відповідати загальним інтересам і ґрунтуватися на чітко сформульованому розумному вмотивуванні.
Так, в матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_9 , відповідно до якої він повідомляє суд, шо йому повністю відшкодовані матеріальні збитки, завдані ОСОБА_7 та жодних претензій до неї він не має /а.п. 86/.
Однак, прокурором помилково зазначено про відсутність в матеріалах кримінального провадження даних по повернення викраденого майна та відсутність у потерпілого претензій до ОСОБА_7 .
Крім того, під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішено питання про повернення майна власнику та про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник / законний володілець/ грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження або використання / ч.10 ст.100 КПК/.
Таким чином, враховуючи що сума, стосовно якої прокурор просить застосувати спеціальну конфіскацію, підлягала поверненню власнику, тобто потерпілому, і на час апеляційного провадження вона є компенсованою йому в повному обсязі, на підставі ч. 5 ст. 96-2 КК України, враховуючи розумний баланс інтересів, до обвинуваченої ОСОБА_7 спеціальна конфіскація застосована бути не може.
Наведені в апеляційній скарзі прокурором доводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку, а тому вона не підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Соломянського районного суду м. Києва від 06.08.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4