ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/185/19 Справа № 178/1441/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого (в режимі
відео конференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000529 від 14 листопада 2015 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. СурськоМихайлівка Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16 березня 2017 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання, визначене ОСОБА_7 вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2017 року, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення воді строком на 4 роки, та вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим до позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців. У відповідності зі ст. 75,76 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено за умови, що він протягом 3 років не скоїть нового злочину, періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлятиме уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 3650,32 гривень матеріальних збитків, 3000 гривень моральної шкоди, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 03 листопада 2015 року близько 22 години з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов на подвір`я домоволодіння ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , де відчинив шибку вікна нежитлового будинку, через виниклий отвір проник у середину будинку, звідки умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_8 машинку для підстригання волосся «Витек» VT-1359, ринкова вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 70/34-101 від 30 листопада 2015 року, становить 336,66 гривень, дві автомобільних шини «Тигр» R-13, ринкова вартість яких станом на момент вчинення крадіжки могла становити, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №70/34-101 від 30 листопада 2015 року, 2557,32 гривень, фритюрницю «Deep Frygt» FR600, ринкова вартість якої становить 235 гривень, дитячий електромобіль «Geoby», ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 70/34-101 від 30 листопада 2015 року становить 1800 гривень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, таким чином заподіявши потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на зальну суму 3650,32 гривень.

Потерпіла ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати частково та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а також стягнути з останнього на її користь відшкодування моральної шкоди у сумі 5000 гривень.
Свої вимоги потерпіла обґрунтовує порушенням судом вимог кримінального процесуального закону в частині обов`язковості її виклику та участі під час розгляду кримінального провадження. ОСОБА_8 зазначає, що заявляла клопотання про відкладення розгляду справи, однак не просила розглянути її без неї. Разом із цим, потерпіла зауважує, що суд не вирішував питання про можливість розгляду справи за її відсутності, що підтверджується журналом судового засідання від 07 грудня 2017 року. Окрім того, потерпіла вказує на те, що суд при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому не врахував її думку, а також не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 раніше судимий, злочин вчинив повторно. При цьому, на переконання ОСОБА_8 , суд першої інстанції необґрунтовано врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого та сприяння розкриттю кримінального правопорушення та належним чином не мотивував своє рішення. Потерпіла зазначає, що ОСОБА_7 не відшкодував завдані їй збитки та перед нею навіть не вибачився, що не вказує на усвідомлення ним своєї вини. Серед іншого, потерпіла посилається на те, що призначене покарання не відповідає також й обставинам справи, адже свідок вказав на те, що обвинувачений ніс три скати, вона посилалась на наявність чотирьох, в той час як у вироку суд зазначив про наявність двох. При цьому, суд вказані показання не спростував та мотиви свого рішення не навів. Що стосується суми моральної шкоди, визначеної судом, то остання, на думку потерпілої, також не відповідає вимогам закону, оскільки злочином їй було завдано моральну шкоду, яка об`єктивно була оцінена нею у 5000 гривень.

Під час апеляційного розгляду прокурор залишила питання вирішення апеляційної скарги потерпілої на розсуд суду. Обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи ж з положень ст.75 КК України, якщо при призначенні покарання, в тому числі у виді обмеження волі, на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів як пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, із звільненням від призначеного покарання на підставі ст.. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки з покладенням згідно до ст..76 КК України на останню відповідних обов`язків.
без його реального відбуття.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги потерпілої про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі в їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої і у зв`язку з цим скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4