КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження відносно,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14.12.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- 02.02.2017 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , а також адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 липня 2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та кожному з них призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років без конфіскації майна.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.02.2017 року, більш суворим, призначеного за даним вироком обвинуваченому ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_9 зараховано у строк призначеного покарання строк його перебування в установах попереднього ув`язнення з 08.06.2015 по 20.06.2017 року включно, а обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.06.2015 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду встановлено, що 13.09.2014 року, приблизно о 03 год. 10 хв., ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , знаходячись по проспекту Героїв Сталінграду в м. Києві, реалізуючи свій спільний злочинний умисел та згідно з раніше розподілених ролей, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , підійшов до автомобіля «Хюндай», д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_12 , та попросив відвезти їх за адресою: м. Київ, вул. Косенка, 49. Домовившись з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 сів на переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля, а ОСОБА_9 та ОСОБА_8 сіли на заднє пасажирське сидіння, після чого, ОСОБА_12 розпочав рух на автомобілі за раніше обумовленою адресою.

Після того, як ОСОБА_12 , керуючи автомобілем «Хюндай», д.н.з. НОМЕР_1 прибув до будинку №49 по вул. Косенка в м. Києва та зупинився біля тротуару проїзної частини, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_8 вийшли з салону автомобіля та приблизно через одну хвилину повернулися і сіли на свої місця, а ОСОБА_9 , який знаходився на задньому пасажирському сидінні за водієм, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_14 і ОСОБА_8 , з метою заволодіння транспортним засобом накинув на шию ОСОБА_12 мотузку та почав стискати його горло, тим самим застосував насильство небезпечне для життя та здоров`я останнього.

В цей час ОСОБА_11 , виконуючи відведену йому роль схопив за обидві руки ОСОБА_12 з метою подолання його можливості до опору та почав утримувати їх, позбавивши таким чином потерпілого можливості звільнитись від зашморгу, який перебував в нього на шиї. Після чого, розуміючи складність ситуації, яка склалась, ОСОБА_11 , маючи на меті заволодіння транспортним засобом, пригрозив ОСОБА_12 позбавленням життя, яке останній усвідомив, як реальну загрозу його життю, а ОСОБА_8 в свою чергу, з метою подолання опору ОСОБА_12 , почав стискати його тулуб паском безпеки, яким був пристебнутий останній.

В подальшому ОСОБА_12 зміг відчинити дверцята водія та вистрибнув із салону автомобіля на вулицю, де почав кликати на допомогу, а ОСОБА_11 , бажаючи довести свої злочинні дії до кінця, охоплені загальним умислом, які були спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запустили двигун автомобіля «Хюндай», д.н.з. НОМЕР_1 та поїхали у напрямку виїзду до проїзної частини проспекту Георгія Гонгадзе в м. Києві, після чого, рухаючись на вказаному автомобілі за адресою: місто Київ, вулиця Василя Порика, 5, не впоралися з керуванням та допустили зіткнення з іншим автомобілем, внаслідок чого транспортний засіб «Хюндай»,д.н.з. НОМЕР_1 зазнав механічних пошкоджень.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №2556 від 13.09.2014 року в результаті незаконних дій ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілому ОСОБА_12 були заподіяні легкі тілесні ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати оскаржуваний вирок Оболонського районного суду міста Києва від 04.07.2018 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в частині покарання, призначеного ОСОБА_9 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна, а в решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор посилається на порушення судом вимог ст. 65 КК України та положень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Крім того, вказаною статтею визначено, що суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Апелянт вважає, що з огляду на ці положення закону, при призначенні покарання суд повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певного його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України. Відповідно до цих положень, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини тощо. Якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. Разом з тим, суд першої інстанції, всупереч вищенаведених норм, безпідставно не призначив ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна, не зважаючи, що санкцією ч.3 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_9 , передбачено застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На переконання прокурора, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки обставини вчинення даного кримінального правопорушення явно свідчать про зухвалість та підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, і призначення основного покарання без додаткового суперечить приписам ст. 65 КК України, оскільки таке покарання не відповідає тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , які є аналогічними за змістом і вимогами ставиться питання про зміну оскаржуваного вироку Оболонського районного суду міста Києва від 04.07.2018 року в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та застосування до них положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувавши у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили.

В обґрунтування доводів поданих апеляційних скарг апелянти зазначають, що згідно положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а оскільки Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 pоку, що набрав чинності 21.06.2017 року, згідно якого ч.5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, погіршує становище обвинувачених, цей закон не має зворотної дії в часі, а тому, згідно приписів ч.2 ст. 4 КК України, до обвинувачених має застосовуватися закон, що діяв на час вчинення злочину.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та крім вимог щодо зарахування у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.06.2015 року по день постановлення судового рішення апеляційним судом, ставить питання про перекваліфікацію його дій з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України та призначення йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування доводів щодо неправильної кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 289 КК України зазначає, що тілесні ушкодження, які були виявлені у потерпілого, відносяться до легких тілесних ушкоджень, а тому застосоване до потерпілого насильство не є небезпечними для життя і здоров`я потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, при цьому обвинувачений ОСОБА_9 відмовився від своїх апеляційних вимог в частині перекваліфікації його дій з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України; пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва та його заперечення на апеляційні скарги сторони захисту; дослідивши матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 ; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за обставин викладених у вироку, ґрунтується на сукупності доказів, зібраних у встановленому законом порядку, досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку, а також кваліфікація їх дій за ч. 3 ст. 289 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються і в апеляційному порядку не перевіряються.

Переглядаючи вирок суду в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора щодо скасування вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 у зв`язку з незастосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме ст. 59 КК України, яка підлягала застосуванню, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання та вирішуючи питання, яке покарання повинно бути призначене обвинуваченому ОСОБА_9 , суд, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України за класифікацією злочинів є особливо тяжким злочином, дані про його особу, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, частково відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду, що суд обґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна.

Згідно вимог ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Санкція ч. 3 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

Отже, всупереч апеляційним твердженням прокурора, щодо наявності підстав для скасування вироку у зв`язку з тим, що не призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, його віку, інших наведених у вироку обставин, в тому числі і позиції прокурора в судових дебатах, який орієнтував суд на призначення обвинуваченому лише основного покарання у виді позбавлення волі без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, беручи до уваги ту обставину, що матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність у ОСОБА_9 будь якого майна, яке є його власністю, а також, що закон визначає принцип індивідуалізації покарання і держава, вважаючи покарання виправним, превентивним засобом, використовує не надмірні, а лише необхідні заходи, вважає призначене судом покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_16 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та зміни оскаржуваного вироку в частині застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України та зарахування обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк покарання строку їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року є слушними, а тому відповідно до ч.5 ст. 72 КК України із змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання №838-VІІІ від 26.11.2015 року колегія суддів вважає зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 08.06.2015 року по 27.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 15.06.2015 року по 27.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, змінивши в цій частині вирок суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04 липня 2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону України від 26.11.2015 року зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 08.06.2015 року по 27.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 15.06.2015 року по 27.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, азасудженими, які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: ________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа: 11-кп/824/621/2018
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_17
Доповідач: ОСОБА_1