ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1137/19 Справа № 193/549/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000107 від 16 березня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309, ч.2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року, ОСОБА_5 визнано виннуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання, за сукупності призначених судом покарань, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2018 року у вигляді одного року, остаточно призначено покарання ОСОБА_5 у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 190 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 15 березня 2018 року приблизно о 16-00 год. в смт. Софіївка на площі по вул. Незалежності Софіївського району Дніпропетровської області, під час розпивання алкогольних напоїв знайшов поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору, в подрібненому вигляді, та сховав його лівої зовнішньої кишені спортивної куртки, для подальшого вживання шляхом куріння, без мети збуту.
Так, 15 березня 2018 року о 17:20 год. біля дитячого майданчика та житлового двоповерхового будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 був зупинений працівниками Софіївського ВП Жовтоводського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 178 КУпАП, після чого, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення було проведено поверхневий огляд ОСОБА_5 .
В період з 17:30 год. по 17:50 год. в ході проведення огляду слідчим Софіївського ВП Жовтоводського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області, у лівій зовнішній кишені спортивної куртки ОСОБА_5 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, сіро-зеленого кольору в подрібненому вигляді, масою 9,329 г., що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який - внесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 8,415г.
Крім того, 02 квітня 2018 року близько 15:30 годин ОСОБА_5 маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи умисно та повторно, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , зловживаючи довірою, шляхом обману, який полягав у тому, що ОСОБА_5 попросив у ОСОБА_9 для здійснення дзвінка мобільний телефон «Samsung» GT-S5610, з яким у нього склалися довірливі взаємовідносини, після чого зник з мобільним телефоном «Samsung» GT-S5610, обернувши викрадене на свою користь, вчиненим злочином було заподіяно матеріального збитку на загальну суму 1344,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років, за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_5 за сукупності злочинів, призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань -3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2018 у вигляді 1 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_5 у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_5 обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_5 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п.1 ч.І ст.413 КПК України, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Вказує, що обвинуваченому ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України безпідставно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, тобто строк, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією частини 2 ст. 190 КК України, в той час як суд мав керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше як 2 роки позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд встановив наявність двох обставин, що в силу вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме визнання ним вини та щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання у провадженні відсутні.
Санкція ч. 2 ст. 190 КК України передбачає максимальне суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а отже розмір покарання з урахування вимог ст. 69-1 КК України не може перевищувати 2 років позбавлення волі.
Між тим, всупереч наведеним вимогам, суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню та призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через призначення покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині визначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України.
При цьому, колегія суддів, при визначенні остаточного покарання, вважає за необхідне застосувати положення ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, вихадячи з принципу часткового складання призначених покараннь за цим вироком та вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2018 року, звільнивши ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року, щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим:
- за ч.2 ст.309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки,
- за ч.2 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2018 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_5 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4