Справа № 742/1931/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/62/18
Категорія - ч. 3 ст. 186 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Обвинуваченого ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000728, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02 квітня 2018 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , з середньою освітою, громадянин України, не одружений, не працюючий, раніше не судимий

засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком 1 рік..

Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 24 березня 2016 року близько 17 год. 40 хв., з метою заволодіння чужим майном, прибув до господарства розташованого за адресою АДРЕСА_2 , та маючи прямий умисел та корисливий мотив, проник на територію вказаного господарства, звідки відкрито, усвідомлюючи, що його протиправні дії бачить ОСОБА_10 , викрав належний ОСОБА_11 велосипед марки «Ardis», модель «Либідь», червоного кольору, вартістю 1359 гривень 55 копійок, після чого з місця вчинення злочину з викраденим зник, спричинивши потерпілій матеріальні збитки на вище вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 3 ст. 186 КК України та призначити реальну міру покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого, його позицію стосовно вчиненого злочину, факт категоричного не визнання своєї вини та намагання вести суд в оману. Вважає невірним застосування ч. 2 ст. 416 КПК України та обмеження міри покарання скасованими вироками суду першої інстанції з якими не погодилась сторона обвинувачення, та висновку про правильність якого не було зроблено судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом постановлено незаконне, необґрунтоване, немотивоване судове рішення, та таке, що не підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду. Свій вирок суд обґрунтував доказами, які є неналежними та недопустимими. Огляд місця події є недопустимим доказом, так як отриманий в супереч порядку встановленого КПК України, та внаслідок істотного порушення прав та свобод людини відповідно до положень ст. 87 КПК України. Зазначає, що висновок експерта № 1161 від 29.11.2017 року є недопустимим, оскільки ґрунтується на даних відображених у протоколі огляду місця події. Крім того, речовий доказ велосипед марки «Ардіс» є також недопустимим в силу ч. 2 ст. 100 КПК України. Також вважає недопустимими докази показання свідка ОСОБА_12 , оскільки стороні захисту не відкривалася, витяг з ЄРДР про рух кримінального провадження з деталізацією в часі прокурором надано не було, посадових інструкцій на особу яка на той час виконувала обов`язки начальника слідства надано не було та витяг з наказу №17ос від 29.01.2016 року стороні захисту не відкривався, що є порушенням ст. 290 КПК України. Протоколи пред`явлення для впізнання підозрюваного за участі потерпілої та свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_13 є також недопустимими доказами. Зазначає, що повідомлення про підозру від 22.04.2016 року на підставі якого було складено обвинувальний акт є незаконною та такою, що складено с порушенням чинного законодавства.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 .

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не погоджуючись з апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав заперечення в яких просить залишити оскаржуваний вирок Прилуцького міськрайонного суду від 02 квітня 2018 року без зміни, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу і просив задовольнити з вказаних в ній підстав, та вважав, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Захисник та обвинувачуваний в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу і просили задовольнити її з вказаних в ній підстав, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за які його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку.

Захисник в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого.

Проте, такі його твердження суперечать матеріалам кримінального провадження.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винуватим у інкримінованому йому злочині і суду пояснив, що він не вчиняв злочину, а 22 по 24 березня 2016 року перебував в с. Мазки, Прилуцького району і разом з ОСОБА_14 у господарстві ОСОБА_15 пиляли дерева, а після сімнадцятої години розпивали спиртні напої. Крім того зазначив, що пам`ятає дати коли здійснював порубку дерев у ОСОБА_15 . Також зазначив, що роботи з по запилюванню дерев здійснював до 27 березня 2016 року, оскільки цього дня у його однокласника день народження.

Аналогічні пояснення були надані обвинуваченим і в суді апеляційної інстанції.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 , винуватості у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України його винуватість у скоєному підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 24 березня 2016 року об`єктом огляду є місце вчинення злочину, яким є господарство розташоване в АДРЕСА_2 , яке належить потерпілій ОСОБА_11 . Домоволодіння огороджено дерев`яним парканом, що виключає можливість, безперешкодно до нього потрапити. В ході якого потерпіла видала працівникам поліції добровільно велосипед марки Аіст, який залишив біля її господарства грабіжник та було оглянуто належний їй велосипед, марки « Ardis», модель « Либідь», червоного кольору який було викрадено (т.1 , а.с.26-27);

З висновку експерта за № 1161 від 29 листопада 2017 року вбачається, що з врахування відсотку зношування вартість велосипеду марки «Ardis», модель «Либідь» може становити 1359,55 гривень. (т.2,а.с.207-210);

З даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вбачається, що свідок ОСОБА_10 в присутності понятих, впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила викрадення велосипеда з їх господарства (т.1,а.с.42-43);

Відповідно до даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками в якому зазначено, що потерпіла ОСОБА_11 в присутності понятих, впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила викрадення велосипеда з її господарства (т.1,а.с.77-81);

Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками в свідок ОСОБА_13 в присутності понятих,впізнала обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу , яка вчинила викрадення велосипеда з їх господарства (т.1 а.с.74-75);

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 15 від 04.01.2018 року, ОСОБА_8 в період часу, до якого відноситься кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується (24.03.2016) міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_8 може правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження, та давати по них свідчення. Примусові заходи медичного характеру не показані (т.2, а.п. 227-231).

Покзаннями потерпілої ОСОБА_11 підтверджується, що 24 березня 2016 року близько 17 год. 40 хв. вона перебувала у власному будинку за АДРЕСА_2 . Вийшовши на вулицю її дочка ОСОБА_10 повідомила, що викрали велосипед. Грабіжник залишив під двором господарства старий велосипед, відкривши хвіртку господарства, яку вона закривала, проник в двір господарства та викрав її новий велосипед марки «Ardis», модель «Либідь», який вона придбала в магазині в 2010 році. Відразу ж вона разом з внучкою пішли шукати злодія до магазину № 5 розташованого по вул. Київській. Біля магазину вони побачили, що на їхньому велосипеді їде незнайомець. Вона схопилася за велосипед та почала кричати на нього, але грабіжник вирвався і втік, залишивши викрадений в неї велосипед. Про вчинення злочину вона повідомила працівників поліції, які приїжджали на місце вчинення злочину. Вона видала працівникам поліції велосипед, який залишив грабіжник біля її двору. Через декілька днів грабіжника затримали сусіди, якого вона одразу впізнала. Грабіжником виявився обвинувачений ОСОБА_8 . Через деякий час її повторно запросили і пред`явили для впізнання фотокартки на яких вона впізнала обвинуваченого, оскільки чітко бачила його обличчя. Окрім того зазначила, що стан велосипеду з моменту вчинення злочину і на сьогоднішній день не змінився лише було замінено сидіння;

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що 24 березня 2016 року близько 17 год. 40 хв. вона перебувала в будинку за АДРЕСА_2 . Вона виглянула у вікно і побачила, що незнайомий чоловік виводить з двора велосипед марки «Ardis» ,моделі «Либідь», який її мати, потерпіла ОСОБА_11 , придбала новим в магазині в 2010 році. Вона стала стукати у вікно, незнайомець оглянувся в цей момент вона побачила його обличчя і пішов з двора з велосипедом. Вона вибігла з будинку, але наздогнати грабіжника не змогла, тому що була боса. Після чого її мати ОСОБА_10 разом з її дочкою пішли шукати злодія по вул. Київській в напрямку магазину № 5. Через деякий час мати повернулася разом з велосипедом. Грабіжник залишив інший велосипед біля двору і проник в їх двір, відкривши хвіртку, яка до цього була закрита. Про вчинення злочину мати повідомила працівників поліції, які приїжджали на місце вчинення злочину. Працівникам поліції мати видала велосипед, який залишив грабіжник.

У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 показала, що вона в цей день після того, яка мама повідомила, про крадіжку велосипеда, вони з бабусею побігли до 5 -го магазину і побачили чоловіка на їхньому велосипеді. Бабуся почала відбирати в нього велосипед, але він вирвався і побіг в напрямку їх провулку, але там стояли мама та подруга і тому він повернув на територію районної лікарні. Потім викликали працівників поліції. ЇЇ викликали в поліцію і показували фото, але там цього чоловіка, що вкрав велосипед не було. Крім того, зазначила, що чоловік, який викрав їх велосипед є в залі суду, і сидить на першій лавочці, оскільки вона його добре запам`ятала, так як бачила перший раз, коли забирали в нього велосипед і другий раз, коли він знову заліз до сусідів. Дані обставини вона повідомила працівникам поліції. В перший же день до них приїздили працівники поліції і все оглядали, де стояв велосипед, як він міг його вивести. Одягнений цей чоловік був в темно - синій шапці, куртці та під курткою була кофта, тому що капішон у нього був одягнений не з куртки.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що вона проживає по сусідству з потерпілою ОСОБА_11 2 квітня 2016 року з районної лікарні через огорожу із сітки в її двір перестрибнув незнайомець, який був в неадекватному стані і став заглядати в автомобіль та налякав дитину. Потім незнайомець перестрибнув через паркан і побіг. Її чоловік наздогнав його і затримав. В цей час у них у дворі знаходилися ОСОБА_17 та її дочка ОСОБА_18 , які впізнали в незнайомці чоловіка, який викрав їхній велосипед сказавши, що це він викрав у них велосипед. Сусідка викликала працівників поліції. Працівники поліції, які приїхали на виклик затримали даного чоловіка.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показала, що вона домовилася з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 про те, щоб вони спиляли в неї дерево. Роботи по зпилюванню дерев вони проводили з 22 по 24 березня 2016. 24 березня 2016 вони закінчили роботу близько 17 години. Що 22 березня 2016 пиляли дерево вона запам`ятала, оскільки, в цей день було релігійне свято «сорок святих». Проте, що ОСОБА_19 працював у свято на сорок святих, а саме 22 березня 2016 , бачила жінка з вулиці, але вона не знає її прізвище.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 24 березня 2016 до нього прийшла сусідка та попросила масла, щоб заправить бензопилу так як в неї хлопці пиляли дерева. Через деякийсь час до нього прийшли ОСОБА_19 та ОСОБА_20 і він дав їм масло для бензопили. Про те, що роботи по зпилюванню дерев почалися на релігійне свято «сорок святих» він знає зі слів ОСОБА_22 . До нього приходила мати ОСОБА_23 , з проханням щоб він підтвердив, що ОСОБА_19 приходив до нього по масло.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 22 березня 2016 до нього прийшов ОСОБА_19 та запропонував попиляти дрова у ОСОБА_22 . Вони пішли до останньої десь близько 11 і пиляли до вечора. Пиляли три дні 22, 23 та 24 березня 2016. На третій день роботу закінчили в 17 годин. Числа в які працювали запам`ятав в зв`язку з неодноразовим перебуванням в судових засіданнях.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що на час 13.04.2016 року вона виконуючи обов`язки т.в.о. заступника начальника СВ Пилуцького ВП та доручила проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000728, а потім 18.04.2016 року прийняла рішення про зміну слідчого. В процесуальних документах стоять її підписи, хоча і зазначено, прізвище начальника СВ Прилуцького ВП ОСОБА_24 . Дані рішення вона прийняла в межах своїх повноважень.

Як одну з підстав для скасування вироку суду апелянт вказав, що суд врахував у своєму рішенні неналежний та недопустимий доказ протокол огляду місця події від 24.03.2016 року.

Огляд господарства проводився на підставі письмового добровільного дозволу володільця згідно з ст.. 233, 237 КПК України. При цьому суд мав достатні докази того, що ОСОБА_11 є володільцем господарства за адресою АДРЕСА_2 . Відповідно проникнення та огляд було здійснено у законний спосіб.

Законність отримання висновку експерта № 1161 від 29.11.2017 року не пов`язана із допустимістю протоколу огляду місця події від 24.03.2016 року, тому доктрина ЄСПЛ про плоди отруйного дерева у даному випадку не може бути заснована.

Щодо законності призначення слідчих у кримінальному провадженні, то на підставі показів ОСОБА_12 , наказу по особовому складу від 29.01.2016 року встановлено, що остання на той час виконувала обов`язки заступника начальника слідчого відділу, тобто мала відповідні повноваження керівника органу досудового розслідування, призначала слідчих у даному кримінальну провадженні та ставила власний підпис у дорученні від 13.04.2016 та постанові 18.04.2016

Формальне ж порушення підзаконного наказу МВС щодо ведення діловодства не може бути підставою для визнання незаконним рішення про призначення слідчого та незаконності всього досудового розслідування.

Докази про те, що доручення від 13.04.2016 та постанова від 18.04.2016 були підписані ОСОБА_12 , витяг з наказу від 29.ю01.2016 відкриті захисту додатково згідно протоколу від 15.08.2017 в порядку ст. 290 КПК України.

Свідок ОСОБА_12 була відкрита стороні захисту під час коли прокурором було заявлене клопотання про її допит та обґрунтування з якою метою та з яких питань остання буде допитуватись, її покази жодним чином не вийшли за межі заявленого клопотання.

Витяг з ЄРДР з деталізацією в часі системою технічно не передбачений, а тому було надано скріншот сторінки з ЄРДР.

Понята, яка була залучена під час проведення пред`явлення для впізнання ОСОБА_25 є працівником правоохоронного органу 23 ДПРЧ УДСНС України в Чернігівській області. Проте прийнята на службу в УДСНС лише з серпня 23016 року та не працювала станом на 20.04.2016 року.

Крім того, УДСНС України не належить до правоохоронного органу відповідно до ст.. 2 ч. 1 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» .

Суд цілком критично поставився до показів свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_26 щодо часу виконання ОСОБА_8 робіт з випилювання дерев в господарстві ОСОБА_26 в с. Мазки.

Так ОСОБА_27 та ОСОБА_14 не змогли пояснити як вони запам`ятали дату подій, що нічим для них не вирізнялись та мали місце 2 роки тому, при цьому забули та переплутали значну кількість подробиць подій того дня, що є цілком природним.

На зацікавленість свідка ОСОБА_26 вказують і її слова, що свідчити на користь ОСОБА_8 , її просив брат обвинуваченого, те, що вона знайома з обвинуваченим.

Відповідно за наявності ряду доказів, що суперечать показам ОСОБА_26 , та відсутність таких що б їх підтверджували, суд вірно не прийняв ці покази до уваги.

Усі інші розбіжності в показах потерпілої та свідків є незначними та пояснюються сплином значного проміжку часу після події, щодо якій вони допитувались.

Натомість потерпіла ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_13 в судовому засіданні впевнено вказували, що викрадення велосипеда вчинив саме обвинувачений ОСОБА_8 при тому що вони не були раніше знайомі та не мають до нього жодного упередження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за частиною 3 статті 186 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначене у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з врахуванням: ступеню суспільної тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, відсутність тяжких наслідків, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, посередню характеристику з місця проживання, приймав участь в антитерористичній операції, має постійне місце проживання.

Призначене ОСОБА_8 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів також не знаходить підстав задоволення апеляційної скарги прокурора та застосування до обвинувачуваного більш тяжкого покарання.

Керуючись ст., ст. 404, 407, 418, 419 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Прилуцької місцевої прокуратури та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_28 в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02 квітня 2018 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_29 ОСОБА_3 ОСОБА_4