ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/534/19 Справа № 172/650/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000119 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в сел. Васильківка Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 26.12.2016 року Самарським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 1 ст. 390, ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.09.2017 року вирок суду залишено без змін, зараховано строк попереднього ув`язнення та звільнений із зали суду по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді п`яти місяців арешту з позбавленням права керувати транспортними засобами строком три роки.
Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної внаслідок дорожньо-транспортної пригоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 10 850 гривень та моральну шкоду в сумі 10 000 гривень.
Згідно вироку ОСОБА_6 визнано винуватим в порушенні правил безпеки дорожнього руху, особою яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, вчиненого за наступних обставин.
26 лютого 2018 року приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_6 , в стані алкогольного сп`яніння та не маючи посвідчення водія на право керування транспортним засобом, керував автомобілем ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , навпроти рогу будинку № 17 по вул. Незалежності в сел. Васильківка Дніпропетровської області виїхав на зустрічну смугу дороги де на лівому узбіччі по ходу руху ОСОБА_10 допустив зустрічне блокуюче зіткнення передньою частиною керованого ним автомобілю з переднім колесом велосипеда «Фермер» під керуванням ОСОБА_8 , чим порушив вимоги Правил дорожнього руху, зокрема п. 10.1, що з технічної точки зору перебуває у причинному зв`язку з настанням даної ДТП.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження, зокрема у вигляді переломів другої п`ясної кісти лівої кисті та шиловидного відростку лівої ліктьової кістки як кожне окремо, так і у своїй сукупності відповідають категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я строком понад 3 тижні (більше як 21 день).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити йому покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України.
Вважає, що істотне порушення вимог КПК України виявилось в тому, що прокурор просив суд призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тоді як суд призначив покарання у виді арешту строком на п`ять місяців, тим самим взяв на себе функцію обвинувачення, обравши більш сувору міру покарання ніж просив прокурор. Крім того, суд призначив додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, однак обвинувачений не має посвідчення водія і не мав такого права. Крім цього, зазначає, що суд врахував ту обставину, що він перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом Хронічний алкоголізм, при цьому не взяв до уваги його пояснення, що він поставлений на облік в 2016 році, але в період з 18.08.2015 року по 18.02.2017 року відбував покарання в місцях позбавлення волі. Також, на його думку, суд не взяв до уваги, що він має на утриманні малолітнього сина 2018 року народження. Зазначає, що суд по справі в повній мірі не визначився з відповідачем по справі як володільцем джерела підвищеної небезпеки.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважала її безпідставною і просила залишити її без задоволення. При цьому, вважала за необхідне змінити вирок суду, виключивши з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання.
Потерпілий в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність і просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції виконав в повній мірі.
Твердження обвинуваченого про істотне порушення судом вимог КПК України, оскільки суд обрав більш сувору міру покарання ніж просив прокурор, тому, на його думку, суд взяв на себе функцію обвинувачення, є неприйнятними та ґрунтуються на власному хибному тлумаченні положень кримінального та кримінально-процесуального закону.
Зі змісту скарги убачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Таким чином, доводи обвинуваченого щодо безпідставного призначення покарання з реальним його відбуванням, і посилання, що таке рішення суду є незаконним, оскільки прокурор просив застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, апеляційний суд розцінює як нікчемні, оскільки суд при виборі виду, міри покарання та вирішуючи питання про можливість звільнення від його відбування не пов`язаний позицією прокурора, який тільки висловлює свою думку щодо цього питання, а призначення покарання та звільнення від відбування покарання відносяться виключно до дискреційних повноважень суду.
Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого про призначення йому покарання у виді обмеження волі та звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони не можуть вважатися обґрунтованими та суперечать положенням ст. 51 КК України та ст. ст. 420, 421 КПК України, у зв`язку з тим, що призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі є погіршенням його становища, оскільки такий вид покарання є більш суворим ніж арешт, який призначений судом першої інстанції, тому такі вимоги не можуть бути задоволені.
Перевіряючи вид і міру покарання, призначеного ОСОБА_6 апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, наслідки, які настали для потерпілого, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Хронічний алкоголізм», при цьому характеризується позитивно, визнав вину, має постійне місце проживання, одружений, на утриманні нікого не має, офіційно не працевлаштований.
Також, судом враховано відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (Далі Постанови пленуму) судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину...
Доводи обвинуваченого, що суд не врахував при призначенні покарання факт перебування на його утриманні малолітньої дитини, апеляційний суд вважає безпідставним, оскільки та обставина, що у ОСОБА_6 є малолітня дитина, врахована, про що свідчить і обране судом покарання, яке призначене не в максимальному розмірі, а те, що дитина перебуває на утриманні обвинуваченого не підтверджується матеріалами провадження.
З огляду на вказані вище обставини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 основне покарання у виді арешту, яке на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд в повній мірі не визначився з відповідачем по справі як володільцем джерела підвищеної небезпеки, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки обвинувачений в суді першої інстанції цивільний позов визнав в повному обсязі, а також вимог про зміну або скасування вироку суду в частині вирішення цивільного позову не заявляє.
Водночас вирок суду в частині призначення додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами підлягає зміні, а відповідні доводи обвинуваченого апеляційний суд вважає слушними з огляду на наступне.
За змістом до ч. 2 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене лише у випадках, коли злочин вчинено у зв`язку із заняттям певною діяльністю, і суд визнає за неможливе збереження за особою, яка вчинила злочин, права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Так, в п. 18 Постанови пленуму, позбавлення права керувати транспортними засобами може бути призначене судом як додаткове покарання незалежно від того, що особа вже позбавлена такого права в порядку адміністративного стягнення. Однак суд не вправі призначити це покарання особі, яка не має права керувати транспортними засобами.
Згідно отриманої інформації з Регіонального сервісного МВС в Дніпропетровській області ОСОБА_6 за Вих № 31/4-190 від 15.01.2019 року, станом на 14.01.2019 року згідно внесеної до Єдиного державного реєстру транспортних засобів інформації, громадянину ОСОБА_6 , посвідчення водія не видавалось.
Таким чином, ОСОБА_6 на момент вчинення злочину не мав посвідчення водія, тобто не мав права керувати транспортними засобами. Таким чином, не можна позбавити обвинуваченого права, якого він не мав.
Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з виключенням з нього рішення про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 286 КК України змінити.
Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 286 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами строком на три роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4