ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/782/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/507/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15 ч.3 ст.305, ч.3 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргамиобвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Дергачівськогорайонного суду Харківської області від 21 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21 червня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровськ Луганської області, громадянина України, одруженого,маючого середню освіту та маючого на утриманні дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України та призначено покарання :

- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України, у виді 8

(восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.307КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією

майна.

У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказаним вироком встановлено, що в середині жовтня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на околиці м. Кіровська Луганської області, на пустирі вказаного населеного пункту знайшов декілька кущів дикорослих конопель. Діючи умисно, ОСОБА_7 , переслідуючи мету протиправного придбання та подальшого виготовлення з цих конопель наркотичного засобу - канабісу (марихуани висушеної) в особливо великому розмірі з метою подальшого збуту , а також, подальше його переміщення до Російської Федерації через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великому розмірі з метою його подальшого збуту, зірвав листя та верхівки рослин коноплі та самостійно подрібнив їх. Таким чином ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав за необхідне для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани висушеної)в особливо великому розмірі з метою подальшого збуту.

Виготовлений власноруч особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс ОСОБА_7 , за допомогою наявного у нього пластикового контейнеру для зберігання їжі, упакував приблизно однаковим об`ємом у поліетиленові пакети в загальної кількості 54 (п`ятдесят чотири) поліетиленових згортків, після чого для запобігання впливу на наркотик факторів зовнішнього середовища здійснив пакування кожного з п`ятдесяти чотирьох поліетиленових згортків з коноплею в індивідуальну вакуумну упаковку. Після здійснення пакування вказані п`ятдесят чотири поліетиленових згортка з коноплею (кожен в індивідуальній вакуумній упаковці) ОСОБА_7 зберігав на пустирі м. Кіровськ Луганської області з метою подальшого збуту даного наркотичного засобу.

Через декілька днів, в жовтні 2016 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання та перевезення з метою збуту зазначеного вище наркотичного засобу, забрав з місця зберігання на пустирі в м. Кіровськ п`ятдесят чотири поліетиленових згортка з коноплею, кожен в індивідуальній вакуумній упаковці та помістив вказані пакунки з наркотичним засобом у власний автомобіль марки «AUDI-100», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , після чого прослідував у вказаному транспортному засобі з м. Кіровськ Луганської області до місця свого перебування на обліку як особи, переміщеної з тимчасово окупованої території України, за адресою: АДРЕСА_1 , перевозячи при цьому п`ятдесят чотири згортка з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. З метою конспірації, по прибуттю в сел. Тимофіївка, ОСОБА_7 зберігав наявні у нього 54 (п`ятдесят чотири) поліетиленові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом в лісосмузі поблизу водоймища на околиці сел. Тимофіївка Близнюківського району Харківської області з метою подальшого збуту включно до 21.01.2017.

21.01.2017 вранці ОСОБА_7 прибув в лісосмугу поблизу водоймища на околицю сел. Тимофіївка до місця сховища наркотичного засобу, та продовжуючи свою протиправну діяльність, направлену на незаконне зберігання та перевезення з метою збуту наявного наркотичного засобу, а також діючи умисно, з метою здійснення контрабандного переміщення наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в особливо великому розмірі з України на територію Російської Федерації, шляхом зняття відповідних елементів бензонасосу власного автомобіля «AUDI-100», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , звільнив доступ до ємності баку для пального вказаного транспортного засобу та самостійно помістив в порожнину бензобаку п`ятдесят чотири поліетиленових згортка з коноплею, кожен в індивідуальній вакуумній упаковці з метою приховування наркотику від митного контролю під час слідування в РФ через МАПП «Гоптівка» Харківської митниці ДФС України.

В цей же день, 21.01.2017 ОСОБА_7 ,продовжуючи свої злочинні дії, прослідував в автомобілі «AUDI-100», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з сел. Тимофіївка Близнюківського району Харківської області до м. Харкова, після чого, о 14 годині 05 хвилин, прослідував в МАПП «Гоптівка», що розташований на 38 км траси «Харків-Бєлгород» Дергачівського району, Харківська області, здійснюючи перевезення прихованого в баку для пального власного автомобіля наркотичного засобу. Під час здійснення митного контролю ОСОБА_7 діючи умисно при декларуванні не заявив співробітникам Харківської митниці ДФС про наявність особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в особливо великому розмірі, який знаходився у поліетиленових згортках в кількості п`ятдесяти чотирьох та був прихований від митного контролю в баку для пального автомобіля «AUDI-100», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Однак, злочинний намір ОСОБА_7 , направлений на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з території України на територію Російської Федерації з приховуванням від митного контролю не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки 21.01.2017 під час здійснення митного контролю транспортного засобу «AUDI-100», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , співробітниками Харківської митниці ДФС України спільно з військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4 в баку для пального вказаного автомобіля було виявлено п`ятдесят чотири поліетиленових згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

В цей же день, під час оґляду місця події слідчим з ємкості баку для пального автомобіля «AUDI-100», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вилучено п`ятдесят чотири полімерних згортка, в яких, відповідно до експертних висновків ХНДЕКЦ МВС України №119 від 22.01.2017 та №131 від 15.02.2017, знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальна маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 8941,2521 грама, що є особливо великим розміром.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду, ухвалити новий вирок, яким виправдати його у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України у зв`язку з відсутністю в діях складу цих злочинів.

В обґрунтування своєї вимоги вказує на те, що під час судового розгляду органом досудового розслідування не доведено та не наданого жодного доказу на підтвердження ОСОБА_7 злочинів, передбаченихч.3 ст.307, ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України, оскільки до вилученого наркотичного засобу він жодного відношення не має, як опинився цей засіб в бензобаку його транспортного засобу не знає.

Крім того, обвинувачений зазначає, що під час досудового розслідування ані слідчим, ані оперативними працівниками не проводилось жодних слідчих дій чи оперативних заходів, щоб спростувати або підтвердити обставини згідно пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України, а саме не встановлювався факт перебування обвинуваченого в місті Кіровськ Луганської області; не проводився огляд місця, де згідно обвинувачення начебто зберігалося наркотичний засіб; не було проведено жодних слідчих дій за місцем його мешкання та на території селища ТимофійвкаБлизнюківського району Харківської області, а також в матеріалах кримінального провадження відсутні висновки судової експертизи, які свідчили б про наявність на його руках або на одязі слідів наркотичної речовини.

Також обвинувачений вказує на те, що оговорив себе на початку досудового розслідування, оскільки це порадив зробити його захисник ОСОБА_11 , томупід впливом цих подій він обмовив себе.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати невинним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України та виправдати його у зв`язку з відсутністю в діях складу цих злочинів.

Захисник в своїх апеляційних доводах зазначає, що висновкисуду першої інстанції про те, що наркотичні засоби було вилучено працівниками митниці, а тому слід керуватися нормами Митного кодексу України, а не нормами кримінального процесуального закону, є помилковими й такими, що не відповідають дійсним обставинам провадження.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу захисник також зазначає про те, що в своїх письмових поясненнях, наданих ОСОБА_7 на ім`я заступника начальника управління протидії митним правопорушенням, про те, що йому не було відомо про наявність в бензобаку його транспортного засобу наркотичної речовини, але судом першої інстанції залишено без уваги цей доказ, та в обґрунтування вини обвинуваченого за пред`явленим покладені показання працівників митниці ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Крім того, захисник зазначає жоден доказ сторони обвинувачення не підтверджує вину його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, а також факту поміщення обвинуваченим наркотичного засобу в бензобак свого автомобіля.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника та обвинуваченого , які підтримали поданіапеляційни скарги, а також думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження , дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Апеляційні доводи та вимоги обвинуваченого і його захисника щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю їх доводів стосовно порушень вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд визнав винним ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.307 КК України, але не зазначив в оскаржуваному обвинувальному вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Зокрема, відповідно до ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, при складаннівироку судом першоїінстанціїпорушеніцівимогикримінальногопроцесуального закону.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в середині жовтня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на околиці м. Кіровська Луганської області, на пустирі вказаного населеного пункту знайшов декілька кущів дикорослих конопель. Діючи умисно, ОСОБА_7 , переслідуючи мету протиправного придбання та подальшого виготовлення з цих конопель наркотичного засобу - канабісу (марихуани висушеної) в особливо великому розмірі з метою подальшого збуту , а також, подальше його переміщення до Російської Федерації через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо, з метою його подальшого збуту, зірвав листя та верхівки рослин коноплі та самостійно подрібнив їх. Виготовлений власноруч особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс ОСОБА_7 упакував приблизно однаковим об`ємом у поліетиленові пакети в загальної кількості 54 поліетиленових згортків ,та в індивідуальну вакуумну упаковку. Після чого зберігав їх на пустирі м. Кіровськ Луганської області. В жовтні 2016 року ОСОБА_7 забрав з місця зберігання на пустирі в м. Кіровськ 54 згортка з коноплею, помістив вказані пакунки з наркотичним засобом у власний автомобіль марки «AUDI-100», після чого прослідував у вказаному транспортному засобі з м. Кіровськ Луганської області до місця свого перебування на обліку як особи, переміщеної з тимчасово окупованої території України, за адресою: АДРЕСА_1 . З метою конспірації, по прибуттю в сел. Тимофіївка, ОСОБА_7 зберігав наявні у нього 54 поліетиленові згортки зканабісом в лісосмузі поблизу водоймища на околиці села Тимофіївка Близнюківського району Харківської області. 21.01.2017 року ОСОБА_7 , шляхом зняття відповідних елементів бензонасосу власного автомобіля «AUDI-100», звільнив доступ до ємності баку для пального та помістив в порожнину бензобаку 54 поліетиленових згортка з коноплею, з метою приховування наркотику від митного контролю під час слідування в РФ.

Відповідно до мотивувальної частинивироку, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, судом не зазначенодоказів на підтвердження своїх висновків щодо доведеності вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.3 ст.307 КК України в частині часу , місця, способу придбання та виготовлення наркотичного засобу, його пакування , перевезення до с.Тимофіївка, зберігання у сховищі на околиці, переховування до бензобаку автівки. Фактично суд не навів доказів злочиних дій ОСОБА_7 з жовтня 2016р. до 21 січня 2017р. Наведні у вироку пояснення свідків стосуються обставин виявлення та вилучення наркотичного заобу з авто обвинуваченого 21.01.2017р. на МАПП «Гоптівка».

Такіпорушення, на думку колегіїсуддів, є істотними. Обвинувальнийвирок, у такому вигляді, з врахуванням позиції обвинуваченого в суді першої інстанції , який взагалі заперечував свою винуватість в придбанні , зберіганні та перевезенні наркотичного засобу за вказаних обставин, без встановлення судом доказів на підтвердження цих обставин , в будь-якомуразі не може бути законним.

Крім того, судом не надано повної оцінки доводамсторони захисту стосовно допустимоті доказів, а саме протоколу огляду автомобіля обвинуваченого, проведеного 21.01.17р. старшим слідчим СВ УСБУ в Харківській області , який захисник вважав недопустимим без отримання подальшої санкції суду, і, як наслідок недопустимості цього доказу , подальша недопустимість інших доказів у тому числі висновків експертизи.

Згідно протоколу огляду місця події від 21.01.2017 року, складеному в присутності володільця автомобіля ОСОБА_7 , було вилучено 54 полімерних згортка, в яких находиться особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Зазначений протокол суд використав як доказ (а.с.63-68 т.1, а.с. 100 т.2)

Також зазначені 54 полімерних згортка було вилучено на підставі протоколу№055/80700/17 про порушеннямитних правил.Цей протокол протокол суд також використав як доказ (а.с. 69 т.1, а.с. 100 т.2)

Тобто обидва протоколи судом були використані як докази.

Відповідно до ст. 87 КПК України , суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Надаючи оцінку позиції захисту суд не погодився з нею , зазначивши , що огляд транспортного засобу та вилучення наркотичного засобу були проведені в рамках процедури МК України, в звзязку з чим отримання ухвали слідчого судді після огляду транспортного засобу було непотрібно. Вказаний висновок є незрозумілим оскільки суд мотивує допустимість доказу в рамках кримінального процессу належним дотриманням процедури складання протоколу про порушення митних правил в рамках Митного Кодексу.

Відповідно до ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Встановлені при апеляційному розгляді істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити вмотивоване і обґрунтоване рішення, свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції вимог і ст. 370 КПК України.

Колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити решту апеляційних доводів сторони захисту щодо допустимості та належності інших наявних доказів сторони обвинувачення, оскільки встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування оскаржуваного вироку.Колегія суддів не має можливості їх усунути, оскільки для цього потрібно повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, але клопотань про це апелянти не подавали , що відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України є однією з обовязковиз підстав для дослідження доказів.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів також виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України«Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, а в даному випадку це рішення та правові висновки у справах «Жуковський проти України», «Садак та інші проти Туреччини», де Європейський суд з прав людини констатував порушення державою ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та беззаперечне право кожного обвинуваченого допитувати свідків та надавати в суді пояснення з приводу пред`явленого обвинувачення.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, дати оцінку доказам на предмет їх належності, достатності та допустимості з дотриманням вимог КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 16 лютого 2019 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 16 лютого 2019 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді