ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/142/19 Справа № 202/4404/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши 16 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000306 від 10.02.2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2018 року щодо:
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Покровське Дніпропетровської області, громадянина України, не працює, не одружений, має повну середню освіту, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296, п. п. 7, 12 ч.2 ст.115 КК України,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, має неповну середню освіту, учня 12-А класу КЗО «Вечірня (змінна) середня загальноосвітня школа №31»), не працює, не одружений, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296, п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України,
Учасники судового провадження :
прокурор ОСОБА_9

особи, яка не досягла віку

кримінальної відповідальності ОСОБА_10

законного представника малолітньої особи ОСОБА_10

захисника малолітньої особи ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13

законного представника неповнолітнього

обвинуваченого ОСОБА_14
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб та п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України, як умисне убивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з хуліганських мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, і призначено йому покарання: - за ч.2 ст. 296 КК України у виді двох років позбавлення волі; - за п.п.7,12 ч.2 ст. 115 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі.
Обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб та п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України, як умисне убивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з хуліганських мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, і призначено йому покарання:- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді двох років позбавлення волі;- за п.п. 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді дванадцяти років позбавлення волі.
Строк покарання обвинуваченим обчислюється з дня затримання - 10 лютого 2017 року.
Вирішено питання речових доказів у відповідності до закону.
За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними за вчинення злочинів за таких обставин:
10 лютого 2017 року, близько 00:00 години, ОСОБА_6 , разом з неповнолітнім ОСОБА_7 та особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились поблизу будинку №108-К по вул. Калиновій у м. Дніпро, де на трубах теплотраси випадково побачили раніше невідомих їм безхатченків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які спали на матрацах. В цей момент, неповнолітній ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство), наблизився до потерпілого ОСОБА_15 та діючи умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, розуміючи злочинний характер своїх дій, порушуючи громадський порядок та існуючі у суспільстві загальновизнані правила поведінки і моральності, стягнув матрац, на якому спав потерпілий ОСОБА_15 , внаслідок чого останній впав на землю. Після цього, неповнолітній ОСОБА_7 під вигаданим малозначним приводом, прагнучи продемонструвати грубу силу та жорстокість, діючи з особливою зухвалістю, почав своїми ногами наносити численні удари по голові безхатченка ОСОБА_15 . В цей момент, ОСОБА_6 та особа, яка не досягла віку кримінальної відповідальності ОСОБА_10 , приєднались до незаконних дій неповнолітнього ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно почали наносити численні удари ногами, а в подальшому і підібраним з землі камінням в область голови потерпілого ОСОБА_15 . Після цього, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , наблизились до потерпілого ОСОБА_16 та стягнули матрац, на якому спав останній, внаслідок чого він впав на землю, після чого стали наносити йому ногами та підібраним з землі камінням численні удари по різним анатомічним ділянкам тулуба і кінцівках.
Потім ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне спричинення смерті потерпілому ОСОБА_16 з хуліганських мотивів, за попередньою змовою групою осіб, підняли каміння розміром з цеглину, яке знаходилось на землі та по черзі почали наносити численні удари в область голови ОСОБА_16 , після чого, почувши звуки хрипіння останнього, бажаючи настання смерті потерпілого, ОСОБА_7 обома руками підняв камінь з землі та ще раз кинув його у голову ОСОБА_16 . Після чого, ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_7 , впевнившись у тому, що потерпілий ОСОБА_16 лежить на землі без ознак життя, покидаючи місце вчинення злочину, продовжуючи реалізовувати свій раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи умисно, знущаючись над безпорадною внаслідок раніше спричинених тілесних ушкоджень людиною, демонстративно зневажаючи загальноприйняті норми моралі, підійшли до ОСОБА_15 та користуючись його немічним станом, справили на нього нужду, після чого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли.
Відповідно до висновку експерта № 2101-е від 30.06.2017 року, потерпілому ОСОБА_15 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, 9-ти забійних ран волосистої частини голови (в лобній області центру та праворуч, у правій собно-скронево-тім`яній області, у лівій скроневій та тім`яній області), синця у правій параорбітальній області, субкон`юктивального крововиливу правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, не більше, як три тижні (21 день).
Відповідно до висновку експерта № 86-НЕ від 09.03.2017 року, потерпілому ОСОБА_16 спричинено тілесні ушкодження у вигляді забитої рани на спині на рівні 12 грудного хребця; синця на зовнішній поверхні лівої кисті; синця на зовнішній поверхні лівого передпліччя, в нижній третині; синця на зовнішній поверхні правої кисті з переходом на зап`ястя; крововиливу у м`яких тканинах спини у м`язи у проекції рани виникли прижиттєво від неодноразової дії тупого предмету (предметів), об`єктивну характеристику яких встановити неможливо, різаної рани на правій щоці, що виникла прижиттєво від дії предмету, який володіє ріжучими властивостями, які згідно висновку експерта № 86/НЕ від 09.03.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень; у вигляді перелому 11-го ребра зліва по біляхребтовій лінії, які відносяться до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості та виникло прижиттєво від дії тупого твердого предмету; у вигляді 8-ми забитих ран в потиличних та тім`яних ділянках зліва та справа; забита рана на підборідді; перелом нижньої щелепи зліва на рівні 1-го та 2-го зубів; синець на повіках очей з переходом на праву та ліву скроневі та лобну ділянки; забита рана на правій щоці; забита рана на мочці правого вуха; синець на правій вушній раковині; синець на лівій вушній раковині; забита рана в області зовнішнього краю правої брови; забита рана на лобі справа; забита рана на лобі зліва; забита рана біля зовнішнього кута лівого ока; крововилив на слизовій та склері лівого ока; дві забиті рани в лобно-скроневій ділянці справа; шість забитих ран в лобно-тім`яно-скроневій ділянці справа; багато уламкові переломи кісток склепіння та основи черепа; крововиливи в м`які тканини голови; розриви твердої мозкової оболонки; руйнування головного мозку, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_16 настала від відкритої черепно-мозкової травми з багатоуламковими переломами кісток склепіння та основи черепа (руйнування) та розтрощенням головного мозку.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати відносно нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог в апеляції обвинувачений вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону посилаючись на порушення його права на захист з моменту набуття статусу підозрюваного на досудовому розслідуванні зазначаючи, що статус підозрюваного він набув 11.02.2017 року, однак постанова про залучення йому адвоката постійно для участі на досудовому слідстві відсутня, а адвоката йому було призначено для окремої процесуальної дії 10.02.2017 року та 30.06.2017 року при врученні обвинувального акту та реєстру досудового розслідування, а тому він, вважає, що адвокат ОСОБА_17 приймав участь тільки при врученні йому підозри-окремої процесуальної дії, і не був його захисником у весь час з моменту набуття статусу підозрюваного, так як адвоката ОСОБА_17 у подальшому не було. У тому числі зазначає, повноваження захисника ОСОБА_18 не підтверджені, відсутні свідоцтво на адвокатську діяльність, і він, вважає, що ОСОБА_18 неналежним чином виконувала свої обов`язки захисника.
Також обвинувачений ОСОБА_6 зазначає в апеляційній скарзі на відсутність в матеріалах кримінального провадження документів, які процесуально підтверджують процесуальний статус потерпілих ОСОБА_19 та ОСОБА_15 - постанови про визначення їх потерпілими та посилається на відсутність підтвердження, що ОСОБА_19 є сестрою померлого ОСОБА_16 і на те, що не підтверджена особистість потерпілого ОСОБА_15 , який в протоколах про впізнання значиться як ОСОБА_15 . Вказує на протиріччя протоколів допиту потерпілого, де він вказував тільки на один удар камінням його другу і конкретно не вказував хто це зробив, що на думку обвинуваченого протирічить протоколам проведення слідчого експерименту. Зазначає що аудіо-запис ( а.с.256 т.1) не було досліджено судом.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі посилається на неправильну кваліфікацію його дій і, вважає, що ОСОБА_16 помер від заподіяння тяжких тілесних ушкоджень посилаючись на неповноту поставлених на експертизу питань, які є обов`язковими для кваліфікації дій, тому обвинувачений, вважає, що слідство проведено однобічно.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також просить скасувати вирок та повернути справу на новий розгляд та посилається на необґрунтованість і незаконність вироку, порушення норм Конституції, Конвенції захисту з прав людини і основоположних свобод, норм кримінального процесуального кодексу України, рішень Європейського суду з прав людини, рішень міжнародного кримінального суду.
При цьому в апеляції вказує тільки на те, що суд проігнорував норми права, не зобов`язав орган пробації щодо складання досудової доповіді, яка він, вважає повинна була бути складена обов`язково і інформація про неї повинна була бути в мотивувальній частині вироку, що на його думку є істотним порушенням норм процесуального кримінального права.
Прокурор в апеляції просить вирок скасувати відносно обвинувачених в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, та призначити покарання:
ОСОБА_7 - за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за п.п. 7,12 ч. 2 ст. 115 КК України - у вигляді 15 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі.
ОСОБА_6 - за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за п.п. 7,12 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим остаточно призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на недотримання судом принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання посилаючись на те, що суд фактично не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, не навів обставини та мотиви, через які призначено покарання у приближене до мінімальної межі санкції статті обом обвинуваченим.
Прокурор не погоджується з призначеним однаково обом обвинуваченим покаранням, вказуючи, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини, намагався уникнути належного покарання за вчинене, не проявляв співчуття, жалю до потерпілих. Заперечує про визначення судом обвинуваченому ОСОБА_7 його неповнолітній вік, як обставину, що пом`якшує покарання. При цьому прокурор також зазначає, що ОСОБА_6 у вчиненому фактично свою провину визнав, але зауважував, що нічого не пам`ятає стосовно спричинення тілесних ушкоджень камінням, але визнає настання смерті потерпілого в результаті його дій.
Також прокурор, вважає, що судом не взято до уваги суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення - життя і здоров`я людини, що є найвищою соціальною цінністю. Вказує, що обвинувачені вибрали жертвами своїх злочинних посягань безпорадних людей, чітко розуміючи що останні не можуть чинити їм опір, але через свою нахабність та жорстокість продовжили злочинне діяння щодо потерпілих.
Заслухавши: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_7 та його законного представника і захисника, які як кожен окремо, так і разом підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та не заперечували проти вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , проте заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги прокурора та доповнення до неї, та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з посиланням на однобічність слідства при проведенні судово-медичних експертиз, у зв`язку з чим неправильно кваліфіковано його дії, оскільки він вважає, що ним спричинені потерпілому ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження, а не вбивство, та доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляції стосовно незаконності і необґрунтованості вироку з зазначенням порушення норм Конституції, Конвенції захисту з прав людини і основоположних свобод, норм кримінального процесуального кодексу України, рішень Європейського суду з прав людини, рішень міжнародного кримінального суду з посиланням на не призначення судом першої інстанції про зобов`язання органу пробації на складання досудової доповіді відносно нього як неповнолітньої особи, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.

Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, п. п. 7, 12 ч.2 ст.115 КК України.
Ствердження в апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що його дії повинні кваліфікуватися відносно потерпілого ОСОБА_16 як спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, а не вбивство з посиланням на однобічність слідства, так як перед експертизою № 86 не було поставлені питання, які є обов`язковими для визначення кваліфікації, спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами і встановленими ним обставинами.

Так, за показами потерпілого ОСОБА_15 наданими ним у судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що вони разом з ОСОБА_16 лягли спати на трубах, коли прокинулися то лежали вже на землі, а незнайомі хлопці та дівчина, як стало відомо потім ОСОБА_7 , ОСОБА_6 і ОСОБА_10 по черзі кидали їм камінням по голові. ОСОБА_7 бив ОСОБА_16 великим каменем по голові. Після цього, вказані хлопці справили на нього свої природні потреби, і той хто був нижче зростом- ОСОБА_6 спитав у нього чи поїде він рубати дрова, на що він погодився, і ОСОБА_6 сказав своєму другові, що ОСОБА_15 бити більше не потрібно, а ОСОБА_16 потрібно добивати. Потерпілий під час побиття втрачав свідомість, втекти не міг, так як знаходився в стані алкогольного сп`яніння, крім цього у нього була хвора нога. Після того як хлопці та дівчина пішли вже вранці побачив перехожий який викликав швидку, а ОСОБА_16 на цей час вже був мертвий.

Покази потерпілого узгоджуються і безпосередньо дослідженими у суді першої інстанції протоколами слідчих експериментів від 25.05.2017 року та від 29.05.2017 року за участю потерпілого, де останній показував і пояснював механізм і обставини скоєння відносно нього та ОСОБА_16 злочинів, як потім встановлено обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які мали місце 10.02.2017 року близько 00-00 години на теплотрасі, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 108.

Також висновками експерта № 2101-е від 30.06.2017 року, згідно якого, враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, можливо сказати, що вони спричинені від не менше, як 10-ти механічних дій та локалізація і характер виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень не суперечить механізму їх спричинення, на який він вказує в ході проведення слідчого експерименту за його участю.
Покази ОСОБА_15 і зазначені протоколи слідчих експериментів та експертизи не мають між собою суттєвих протиріч, що спростовує посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі на їх наявність.
За висновком експерта № 86/НЕ/30 від 22.06.2017 року, виявлені при експертизі трупа потерпілого ОСОБА_16 тілесні ушкодження в області голови (крім різаної рани на щоці) за механізмом спричинення могли виникнути при обставинах, на які вказує потерпілий ОСОБА_15 при проведенні слідчого експерименту, тобто при численних ударах камінням в область голови, що підтверджується характером та локалізацією виявлених ушкоджень.
За висновку експерта № 2101-е від 30.06.2017 року, потерпілому ОСОБА_15 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, 9-ти забійних ран волосистої частини голови (в лобній області центру та праворуч, у правій собно-скронево-тім`яній області, у лівій скроневій та тім`яній області), синця у правій параорбітальній області, субкон`юктивального крововиливу правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, не більше, як три тижні (21 день).
Відповідно до висновку експерта № 86-НЕ від 09.03.2017 року, потерпілому ОСОБА_16 спричинення тілесного ушкодження - руйнування головного мозку, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_16 настала від відкритої черепно-мозкової травми з багатоуламковими переломами кісток склепіння та основи черепа (руйнування) та розтрощенням головного мозку.
За вказаними експертними висновками чітко і конкретно наведено які саме тілесні ушкодження спричинені ОСОБА_16 , які з них заподіяні зажиттєво, які після та які саме знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті, що спростовує ствердження обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про неповноту і однобічність експертизи №86/НЕ.
Судом першої інстанції ретельно перевірені доводи сторони захисту з позиції непричетності як обвинуваченого ОСОБА_6 так і обвинуваченого ОСОБА_7 до інкримінованих їм злочинів.
Ствердження обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній сказі, що його дії необхідно кваліфікувати не як вбивство, а як спричинення тяжких тілесних ушкоджень, як і ствердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 щодо непричетності його до вбивства ОСОБА_16 є безпідставними, необґрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.
Так, причетність обвинувачених ОСОБА_20 та ОСОБА_7 до побиття потерпілого ОСОБА_15 та забиття до смерті ОСОБА_16 та наявність у них умислу саме на вбивство ОСОБА_16 підтверджується не тільки вказаними вище доказами, а також і дослідженими в сукупності в повному обсязі судом першої інстанції протоколами огляду місця події, речей, одягу, згідно яких були вилучені цеглини з місця події, речі і одяг належний обвинуваченим, на яких відповідно досліджених у суді висновків експертиз, встановлено, так на джинсових брюках, черевику на ліву ногу, належних обвинуваченому ОСОБА_7 наявність крові людини, яка при серологічному дослідженні крові не виключає можливості походження крові від потерпілого ОСОБА_16 . Вилучених у обвинуваченого ОСОБА_6 кросівці на праву ногу, встановлена наявність крові людини, при серологічному дослідженні крові суміш крові в даних слідах на кросівці можливе походження від потерпілого ОСОБА_15 та в якості домішок крові від потерпілого ОСОБА_16 .
Вилучена з місця події цеглина за висновком експерта №419-МК від 15.05.2017 року дослідженого у суді першої інстанції має забруднення, які являються відбитками, що виникли внаслідок статичного контакту до предмета з обмеженою контактуючою (слідосприймаючою) поверхнею або його частиною, та вкритого деякою кількістю рідини (наприклад, кров`ю), при неодноразовому контакті. Тобто, з висновку експерта випливає, що саме вказаною цеглиною спочатку ОСОБА_15 , а потім і потерпілому ОСОБА_16 були нанесені тілесні ушкодження в область голови.
За показами свідка ОСОБА_10 , ОСОБА_21 кидав каміння в потерпілих, а ОСОБА_7 взяв цеглину і почав нею бити по голові ОСОБА_16 , разів 5-6, коли той почав хрипіти останній став його добивати, поки той не помер.
Отже, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіряв і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо наявності намірів у потерпілих нападу на них, однак враховуючи їх безпорадний стан, так як встановлено, що потерпілі спали, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння і жодних об`єктивних даних доказів обставин, що потерпілі чинили опір чи агресивно себе поводили відносно обвинувачених не встановлено, не встановлено таких обставин і в апеляційній інстанції при перегляді вироку.
Таким чином, суд першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи у їх сукупності, враховуючи знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранення, причини припинення злочинних дій, поведінку обвинувачених і потерпілих, з`ясував об`єктивно в повній мірі спрямованість умислу обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вчинення інкримінованих їм злочинів і дійшов висновку про правильність кваліфікації їх дій кожного окремо, передбачених ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб та за п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України, як умисне убивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з хуліганських мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб,
З таким висновком суду погоджується і апеляційний суд, оскільки він в повній мірі відповідає встановленим судом першої інстанції обставинам кримінального провадження.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин доведено, що саме обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб спричинили тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_15 та умисно з хуліганських мотивів, за попередньою змовою протиправно заподіяли смерть ОСОБА_16 .
Вказані вище обставини спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність у нього умислу на вбивство з посиланням на те, що вони захищалася від потерпілих, а тому такі доводи колегія суддів вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі на те, що не підтверджено статус потерпілих, не встановлена особа потерпілого ОСОБА_15 та відсутні докази, що потерпіла ОСОБА_19 - сестра ОСОБА_16 також є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи - з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Також потерпілим є особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

За матеріалами кримінального провадження за заявою ОСОБА_15 внесено до ЄРДР 10.02.2017 року кримінальне провадження за №0000306 за ст. 296 ч.2 КК України. Особи ОСОБА_15 і сестра померлого ОСОБА_16 - ОСОБА_19 перевірялися і встановлювалися як на досудовому розслідуванні так і в суді першої інстанції і даних і обставин щодо сумніву відповідності і доведеності їх статусу як потерпілих і підтвердження анкетних даних цих осіб в апеляційному суді при перегляді вироку не встановлено, що узгоджується з вказаними вище нормами закону.

Наявність в зазначених в апеляційній скарзі ОСОБА_6 - заяві про вчинення злочину та протоколі пред`явлення особи для впізнання прізвища потерпілого ОСОБА_22 замість ОСОБА_23 , хоча і має місце, однак є очевидною опискою при перекладі його прізвища з російської мови на українську, і на переконання апеляційного суду не може слугувати підставою для висновку про не встановлення особи потерпілого та визнання таких доказів неналежними чи недопустимими.

Ствердження в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , що на досудовому розслідуванні і в суді були порушенні його права на захист з посиланням, що з моменту підозри йому постійно не призначали захисника, оскільки постанов про їх залучення не має, повноваження адвоката ОСОБА_18 не підтверджені і в нього до нього наявна недовіра, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими.

Згідно матеріалів кримінального провадження, у тому числі і реєстру матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, на досудовому розслідуванні з моменту пред`явлення підозри захист підозрюваного, обвинуваченого ОСОБА_6 здійснювали за дорученнями для надання безоплатної вторинної правової допомоги, що не потребує додаткового підтвердження їх повноважень ордерами та свідоцтвами про адвокатську діяльність- адвокати ОСОБА_18 , яка здійснювала захист як на досудовому розслідуванні з моменту затримання ОСОБА_6 так і в суді, ОСОБА_24 їх повноваження і кваліфікація адвокатів підтверджується також відомостями із загальнодоступного Єдиного реєстру адвокатів України.

В матеріалах справи відсутні заяви, клопотання від обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід адвоката ОСОБА_18 чи скарги на її неякісне чи недобросовісне здійснення нею правової допомоги своєму підзахисному ОСОБА_6 і даних і обставин, які б свідчили про це апеляційним судом не встановлено.

В апеляційній інстанції захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 , здійснює за договором адвокат ОСОБА_13 , повноваження і кваліфікація якого перевірено відповідно до вимог закону, і який не обмежений, ні в часі, ні в об`ємі надання кваліфікованої і якісної правової допомоги своєму підзахисному.

Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо порушення його права на захист є безпідставними і такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на незаконність і необґрунтованість вироку, з посиланням при цьому тільки на те, що суд не зобов`язав орган пробації на складання досудової доповіді відносно нього як неповнолітньої особи, чим на його думку порушенні норми кримінального процесуального закону, які передбачають таку доповідь, колегія суддів, вважає такими, які не є підставою для скасування вироку і направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, оскільки відсутність такої доповіді не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, за положеннями ч.1 ст. 314-1 КПК України представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Однак, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції в повній і достатній мірі були з`ясовані усі обставини, що характеризують неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , які мають значення для прийняття рішення про міру покарання відносно нього, а саме у тому числі його психічний стан, що згідно довідки він знаходиться на обліку у лікаря-психіатра з 2011 року з діагнозом: гіперкіеетичний розлад поведінки, при цьому за дослідженим у суді першої інстанції судово-психіатричного експерта №97 від 28.03.2017 року, ОСОБА_7 на період інкримінованого йому діяння на хронічне захворювання, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждав та в теперішній час не страждає, як і на даний час, міг віддавати собі звіт в своїх діях (бездіяльності) і керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. ОСОБА_7 виявляв раніше і виявляє в даний час соціалізований розлад поведінки.
Судом першої інстанції з`ясовані і враховані умови життя та виховання неповнолітнього ОСОБА_7 , були допитані його батько ОСОБА_14 , який зазначав, що його син ОСОБА_7 виховувався у повній сім`ї, мав достаток, в школі вчився погано, прогулював уроки, вчиняв конфлікти з однокласниками, у зв`язку з чим на нього часто скаржилися вчителі. Іноді ОСОБА_7 поводив себе агресивно, був імпульсивним, кричав, тому вирішили поставити його на облік до лікаря психіатра.
Отже, враховуючи все вищенаведене, колегія суддів, не вбачає підстав для скасування вироку з мотивів наведених у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_6 і приходить до висновку про доведеність їх вини у вчинені ними злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 та п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України. Їх правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів під час перевірки судового рішення не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання обвинуваченим ступеню тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та особам обвинувачених і за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При обранні міри і розміру покарання кожному обвинуваченому, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, обставини їх вчинення, дані про особу обвинувачених. Так взято до уваги, що ОСОБА_6 раніше не судимий , характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано також у сукупності з іншими даними те, що він раніше не судимий, характеризується задовільно, у лікаря нарколога на обліку не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря-психіатра з 20111 року з діагнозом: гіперкінетичний розлад поведінки.
До обставин, що обтяжують покарання кожному обвинуваченому судом першої інстанції визначено вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується встановленими судом обставинами і матеріалами кримінального провадження.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не встановлено.
Обвинуваченому ОСОБА_7 визначено як обставину, що пом`якшує його покарання - його неповнолітній вік.
На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції з врахуванням також суспільної небезпеки вчиненого ними кримінального правопорушення - позбавлення людини життя, що є найвищою соціальною цінністю, на що саме посилається і прокурор в апеляції, в межах санкцій інкримінованих обвинуваченим статей більше мінімального строку з застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України,за сукупністю злочинів, остаточно шляхом поглинання менш суворого покарання, при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування до обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Прокурором в апеляції не наведено достатньо переконливих доводів для призначення обвинуваченим більш суворого покарання. Заперечення прокурора з визначенням обвинуваченому ОСОБА_7 його неповнолітній вік як обставину, що пом`якшує покарання, є необґрунтованими і фактично зводяться до переоцінки доказів які характеризують обвинуваченого, оскільки суттєвих аргументів щодо неможливості визнання такої обставини пом`якшуючою, прокурором не наведено і апеляційним судом не встановлено.

Посилання прокурора, що обвинувачений ОСОБА_6 вказував, що він не пам`ятає спричинення ним тяжких тілесних ушкоджень потерпілому камінням, але визнає, що його смерть настала у тому числі і від його дій, не може слугувати само по собі підставою для призначення цьому обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки це є правом обвинуваченого визначатись зі своєю позицією захисту.

Окрім того, прокурор не навів обґрунтованих доводів щодо необхідності збільшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 296 КК України до трьох років, замість визначеного судом двох років позбавлення волі. При цьому прокурор у своїх вимогах не ставить питання про збільшення обвинуваченому ОСОБА_6 строку покарання за п.п.7, 12 ст. 115 КК України і остаточного за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного судом першої інстанції.

Колегія суддів також приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.
Тому, підстав для скасування вироку і призначення як обвинуваченому ОСОБА_7 так і обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання, за апеляційною скаргою прокурора з наведених ним мотивів, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, враховуючи все вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку і як призначення кримінального провадження на новий розгляду у суді першої інстанції, так і призначення покарання обвинуваченим більш суворішого з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах обвинувачених та прокурора, оскільки судом ухвалено вирок, який є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок без змін.
Однак, колегія суддів вважає слушними доводи, викладенні в доповненнях до апеляційної скарги прокурора, в частині застосування судом апеляційної інстанції вимог ст. 72 ч.5 КК України, зважаючи на те, що обвинуваченим ОСОБА_6 та обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції визначено у вироку обчислення строку покарання з дня затримання - 10 лютого 2017 року.
Однак, на момент перегляду цього вироку, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченим як ОСОБА_6 так і ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) підлягає зарахуванню строк їх попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання за моменту їх затримання до набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів, вважає необхідним на підставі зазначеної норми закону зарахувати обвинуваченим кожному окремо в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 10 лютого 2017 року по 27 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не погіршує становище обвинувачених і не потребує зміни чи скасування вироку відповідно до вимог ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року до 16 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 лютого 2017 року до 16 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді

_____________ _____________ _________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4