Справа № 130/414/18
Провадження №11-кп/801/111/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000034 від 16.01.2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.06.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останні рази: 26.01.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 06.03.2017 року умовно-достроково з не відбутим строком 5 місяців 13 днів, 13.03.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки два місяці.

За ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 13.03.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, більш суворим, призначеного покарання даним вироком, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на два роки два місяці, зарахувавши покарання частково відбуте за попереднім вироком за правилом одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 постановлено відраховувати з моменту його затримання для виконання вироку від 13.03.2018 року Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

До набуття вироку законної сили тимчасово залишено обвинуваченого в СІЗО №1 м.Вінниця.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, 16.01.2018 року близько 12 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні продуктового магазину «ГрошЕкспрес», що розташований за адресою м. Жмеринка вул. Шевченко 2, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння переслідуючи мету та таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиць стелажу з лікеро-горілчаними виробами вчинив крадіжку двох пляшок коньяку марки «Коблево» 3 зірки, ємкістю по 0,5 л кожна, які сховав до своєї сумки та таємно проніс поміж каси, не розрахувавшись за них, після чого вільно покинув приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №585/18-21 від 23.01.2018 року, ринкова вартість двох пляшок коньяку марки «Коблево» 3 зірки, 40 об, ємкістю по 0,5 л кожна станом на момент вчинення крадіжки, тобто 16.01.2018 року, становила 258,86 грн (двісті п`ятдесят вісім гривен 86 коп.)

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду частково скасувати та визначити початок строку відбування покарання обвинуваченим з дня ухвалення вироку, тобто з 12.06.2018 року. Вказує на порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить призначити менш суворе покарання. Вказує, що він працює, має громадянську дружину, у якої на утриманні двоє малолітніх дітей. Також зазначає, що під час вчинення злочину не перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого та його захисника на підтримку своєї апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, подану прокурора ОСОБА_9 , та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно положень ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного носія інформації звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд щодо обвинуваченого ОСОБА_7 був проведений за правилами положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що вимоги ст. 349 КПК України не були дотримані, оскільки суд першої інстанції, прийнявши рішення про недоцільність дослідження обставин, які ніким не оспорюються, не роз`яснив обвинуваченому положення зазначеної норми закону та наслідки її застосування.

На вказані обставини послався обвинувачений ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції. ОСОБА_7 зазначив, що не зрозумів у повній мірі наслідків розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Окрім того, у ч. 5 ст. 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Прослухати звукозапис судового засідання від 12.06.2018 року в повному обсязі не виявилось можливим через його неналежну якість.

При вирішенні питання про те, чи було порушено повноту фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції зважає на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати інформативною основою ухваленого судового рішення.

Враховуючи порушення, допущені місцевим судом при проведенні судового розгляду, внаслідок чого були позбавлені гарантованих КПК України прав учасники кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, апеляційний суд вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду необхідно провести розгляд провадження у відповідності із вимогами КПК України та зважити на доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни супового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.06.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити в Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області для призначення нового судового розгляду.

Ухвала остаточна, подальшому оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: