ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/167/19 Справа № 202/6400/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001577 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2017 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, освіта середня, не одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпро, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, освіта середня, не одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України,-

за участю:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_12 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_13

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду:

- ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст. 296 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

- ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст. 296 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком два роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Солідарно стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілої 20 000 грн. моральної шкоди.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 , 27 травня 2016 року, близько 22 години, проходив біля будинку №8 по вул. Сагайдачного у м. Дніпро, де побачив раніше знайомого ОСОБА_14 . В ході цього, ОСОБА_6 безпричинно став чіплятися до ОСОБА_14 , висловлюючи йому претензії з приводу його перебування у дворі вказаного будинку. В цей час, обвинувачений ОСОБА_6 по мобільному телефону подзвонив своєму братові, ОСОБА_7 , та повідомив про свою зустріч з ОСОБА_14 .

Після чого, у вказаний час ОСОБА_7 , одразу прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де знаходились ОСОБА_6 та ОСОБА_14 . В ході цього, ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_6 , використовуючи малозначний привід безпричинно, голосно стали висловлюватися на адресу ОСОБА_14 грубою нецензурною лайкою та наносити удари ногами по тілу, бажаючи в такий спосіб самоутвердитись за рахунок приниження іншої особи, а ОСОБА_6 , який перебував поруч, своєю присутністю чинив психологічний вплив пригнічуючи волю ОСОБА_14 до опору.

В цей час, ОСОБА_9 , яка є матір`ю ОСОБА_14 перебуваючи на другому поверсі вказаного будинку та бажаючи припинити хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , почала робити останнім зауваження. У відповідь на це, у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 раптово виник намір спрямований на хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Так, ОСОБА_7 , став голосно висловлюватися на її адресу грубою нецензурною лайкою та погрожувати фізичною розправою. При цьому, ОСОБА_7 одразу піднявся по сходам до вхідних дверей кімнати ОСОБА_9 , та грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, схопив її руками за одяг та голосно висловлюючись грубою нецензурною лайкою став виштовхувати її з коридору другого поверху на сходи. У відповідь на це, ОСОБА_9 звільнившись від застосованої до неї фізичної сили з боку ОСОБА_7 та з метою надати допомогу своєму синову ОСОБА_14 , одразу вибігла у двір будинку АДРЕСА_2 , куди за нею вийшов ОСОБА_7 .

В цей час, ОСОБА_6 перебуваючи біля ОСОБА_14 , який у непритомному стані лежав на землі під гойдалкою, розташованою поруч з вказаним будинком, не бажаючи припиняти свої хуліганські дії, та не реагуючи на вимоги ОСОБА_9 припинити побиття її сина, реалізовуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи, що знаходиться в громадському місці, а саме поблизу житлового будинку гуртожитку розташованого про АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, що виразилося у заподіянні тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_14 множинні удари ногами в область тіла у присутності його матері ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 , який перебував у вказаному місці та у вказаний час, діючи групою осіб з ОСОБА_6 тримав руками ОСОБА_9 не даючи можливості зупинити хуліганські дії ОСОБА_6 , які виразилися у побитті ОСОБА_14 , який знаходився у безпорадному стані через стан алкогольного сп`яніння.

Після чого, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_14 , та грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особистою зухвалістю, перебуваючи у громадському місці, безпричинно наніс множинні удари ногами в область тіла ОСОБА_14 , супроводжуючи свої дії висловлюванням грубої нецензурної лайки, а ОСОБА_6 діючи групою осіб з ОСОБА_7 тримав руками ОСОБА_9 не даючи можливості зупинити хуліганські дії ОСОБА_7 , які виразилися у побитті її сина ОСОБА_14 , який перебував у безпорадному стані, через стан алкогольного сп`яніння.

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 своїми хуліганськими діями спричинили ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: садна на правій половині обличчя (в лобно-тім`яній області справа на межі росту волосся), синця та садна в лівій лобно-тім`яній області на межі росту волосся; синця на зовнішній поверхні лівого плеча у середній третині які при своєму звичайному перебігу, стосовно живих осіб, мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційних скарга та короткий виклад доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а провадження закрити. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що вирок суду є необґрунтованим, а встановлені ним фактичні обставини не підтверджуються дослідженими доказами, оскільки пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є неналежними доказами, оскільки вони не могли бачити з кімнат будинку події 27 травня 2016 року, які відбувались о 22 годині вечора біля гуртожитку. Під час слідчого експерименту свідки невірно розмістили манекен, а саме обличчям донизу, в той час коли відповідно до протоколу огляду трупа ОСОБА_14 лежав на спині обличчям догори, а також їх пояснення щодо нанесення ударів потерпілому не співпадають з висновком експерта, при цьому у висновку зазначено, що смерть ОСОБА_14 настала від гострого отруєння етиловим спиртом, а отриманні ушкодження виникли задовго до настання смерті. Крім того апелянт вважає неналежним доказом пояснення ОСОБА_9 тому що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про визнання її потерпілою. Апелянт вказує, що судом було встановлено спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень у вигляді синця на зовнішній поверхні лівого плеча, але відповідно до висновку експерта дане ушкодження виникло задовго до настання смерті потерпілого. Розмір стягнутої моральної шкоди апелянт також вважає необґрунтованим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 також просить вирок суду скасувати, а провадження закрити. Доводи його апеляційної скарги є аналогічними доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 296 КК України у вигляді обмеження волі строком на два роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор вважає, що рішення суду в частині звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим, оскільки не враховано ступінь суспільної небезпеки інкримінованого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, що заподіяну шкоду обвинувачені потерпілій не відшкодували, вину не визнали повністю, діяли з особливою зухвалістю на очах свідків, демонструючи зневагу до існуючих принципів поведінки в суспільстві, застосовуючи до ОСОБА_9 фізичну силу та завдаючи ОСОБА_14 тілесні ушкодження, тому прокурор вважає за для запобігання вчинення нових злочинів обвинуваченими їм необхідно призначити покарання у вигляді обмеження волі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання у вигляді двох років позбавлення волі, а також задовольнити вимоги цивільного позову про відшкодування моральної шкоди в сумі сто тисяч гривень.

Свої вимоги потерпіла мотивує тим, що суд призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання не врахував, що вчинений ними злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, наявна обставина, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, оскільки обвинувачені не розкаялися, добровільно збитки не відшкодували, не вибачилися, вину не визнали та зухвало поводяться. Крім того потерпіла зазначає про занижений судом розмір стягнутої моральної шкоди, оскільки в її присутності обвинувачені знущалися над її сином та до неї застосовували фізичний опір, у зв`язку з чим вона отримала стрес та її здоров`я погіршилося.

Позиція учасників апеляційного процесу.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також захисник ОСОБА_12 в апеляційному суді просили вирок суду скасувати, провадження закрити. В задоволенні апеляційних скарг потерпілої та прокурора просили відмовити.

Потерпіла ОСОБА_9 та представник ОСОБА_13 в апеляційному суді підтримали апеляційну скаргу потерпілої.

Прокурор в суді апеляційної інстанції просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, потерпілої задовольнити частково, а в задоволенні апеляційних скарг обвинувачених відмовити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників апеляційного процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинувачених та потерпілої слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
В суді першої інстанції та апеляційному суді ОСОБА_7 вину не визнав та пояснив, що вночі 27 травня 2016 року він знаходився в кафе Малахіт разом з братом та іншими знайомими. Конфлікту з ОСОБА_14 та його матір`ю в нього не було і він їх взагалі не бачив.

Обвинувачений ОСОБА_6 також як в суді І інстанції, так і в апеляційному суді вину не визнав та пояснив, що того дня приблизно о 22 годині вечора з братом перебували в кафе Малахіт.

Апеляційний суд вважає, що версія обвинуваченого про їх непричетність до вчиненого злочину належним чином перевірена судом та встановленими ним обставинами і спростована стороною обвинувачення.
Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді першої інстанції пояснила, що 27 травня 2016 року приблизно о 21 годині вечора за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_2 , вона почула крики нецензурної лайки, після чого її сусідка ОСОБА_17 повідомила, що її син лежить під гойдалкою, а ОСОБА_7 б`є його. Одягнувшись та починаючи йти на вулицю біля дверей кімнати зустріла ОСОБА_7 , який почав її хапати та штовхати. Вибігши на вулицю побачила, що ОСОБА_6 бив її сина, в цей час вийшов ОСОБА_7 та заважав припинити дії ОСОБА_6 , після чого останній тримав її, а ОСОБА_7 бив ОСОБА_14 .
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_18 в суді першої інстанції пояснили, що бачили конфлікт, який виник у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 з ОСОБА_14 і ОСОБА_9 , при цьому обвинувачені виражалися нецензурною лайкою та били ОСОБА_14 і на зауваження ОСОБА_9 не реагували. Свідок ОСОБА_15 пояснила, що ОСОБА_6 наносив удари ОСОБА_14 в область голови.
Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 також в суді першої інстанції пояснили, що бачили як ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_14 та висловлювався нецензурною лайкою. При цьому свідок ОСОБА_20 пояснила, що зробила зауваження обвинуваченому на яке останній не відреагував.
Відповідно до висновку експертизи № 995/437-Е від 25 серпня 2016 року на тілі ОСОБА_14 виявленні тілесні ушкодження у вигляді: восьми саден на правій половині обличчя; синець та садно у лівій лобно-тім`яній області на межі росту волосся, синці на внутрішній поверхні правого плеча у верхній та середній третині. Дані ушкодження виникли від дев`яти разового контакту поверхні обличчя з тупим твердим предметом або від таких не задовго до настання смерті, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень і не перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті.
Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підтверджується іншими доказами, які були досліджені в суді при розгляді кримінального провадження, викладені у вироку суду та яким була надана належна оцінка, а саме: протоколами проведення слідчого експерименту від 19 серпня 2016 року з фото-таблицею до нього за участю свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказали про обставини, які мали місце 27 травня 2016 року; протоколом огляду від 09 вересня 2016 року з фото-таблицею до нього згідно якого була оглянута ділянка місцевості біля кафе Малахіт по вул. Воронезькій 4 та заміряно час за який можливо дійти до будинку АДРЕСА_2 .
Доводи апеляційної скарги обвинувачених, що пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є неналежними доказами, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки були предметом розгляду в суді першої інстанції та даними свідками зазначено, що саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 27 травня 2016 року близько 22 години вечора знаходячись у громадському місці за адресою: м. Дніпро по вул. Сагайдачного 8, нехтуючи елементарними правилами поведінки в суспільстві, виражаючись голосно нецензурною лайкою, зневажливо ставилися до оточуючих наносили удари ОСОБА_14 , який не мав можливість надати опір, так як знаходився в стані алкогольного сп`яніння, при цьому незважаючи на спроби потерпілої ОСОБА_9 , яка є матір`ю останнього припинити їх дії, не припиняли їх, а навпаки по черзі заважали їй, в той час як один з них продовжував свої хуліганські дії.

Необґрунтованими апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги обвинувачених, що ОСОБА_9 не є потерпілою в даному кримінальному провадження, оскільки не має постанови про визнання її потерплою, так як відповідно до ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Таким чином, для визнання особи потерпілою не вимагається прийняття окремого процесуального документа.

Сукупність досліджених в суді І інстанції доказів підтверджує, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_6 кваліфіковані вірно за ч.2 ст. 296 КК України, які виразилися в хуліганстві, тобто у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вчинені групою осіб.
В той же час апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг обвинувачених, що суд І інстанції формулюючи обвинувачення безпідставно встановив, що потерпілому ОСОБА_14 хуліганськими діями було спричинено тілесне ушкодження у вигляді синця на зовнішній поверхні лівого плеча у середній третині, оскільки відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 995/437-Е від 25 серпня 2016 року (Т.1 а.с.94-97), дане тілесне ушкодження виникло за довго до настання смерті, тому апеляційний суд приходить до висновку, що його необхідно виключити з мотивувальної частини рішенні суду стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_9 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особам обвинуваченим внаслідок м`якості, апеляційний суд приходить до такого висновку.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.(ст. 65 КК України)
Суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання не врахував ступінь тяжкості суспільної небезпеки інкримінованого обвинуваченим злочину, який становить підвищену суспільну небезпеку, те що упродовж досудового розслідування обвинуваченні вину не визнали повністю, не висловили бажання виправити ситуацію, заподіяну шкоду не відшкодували, тому апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м`якості та особам винним, у зв`язку з чим вирок суду необхідно скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України.
Апеляційний суд призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_6 покарання, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкі, дані про осіб обвинувачених, які раніше не судимі, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебувають.
Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання, передбачені ст.ст. 66, 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.
У зв`язку із зазначеним, апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у межах санкції передбаченої ч. 2 ст. 296 КК України, у виді обмеження волі.
Колегія суддів, приходить до висновку, що підлягає частковому задоволенню вимога потерпілої в частині збільшення розміру відшкодування моральної шкоди.
При цьому апеляційний суд враховує, що потерпілій було спричинено фізичні та душевні страждання, оскільки обвинувачені в присутності потерпілої ОСОБА_9 наносили тілесні ушкодження її сину, не реагуючи на зауваження потерпілої і коли один наносив удари, інший в цей час тримав руками останню, не даючи можливості зупинити хуліганські дії, що спричиняло душевні страждання ОСОБА_9 , оскільки обвинувачені наносили удари її сину, який знаходився в безпорадному стані із-за алкогольного сп`яніння.
Враховуючи всі обставини, в тому числі і характер правопорушення, відповідно до вимог ст. 23, 1167 та 1190 ЦК України апеляційний суд приходить до висновку, що з обвинувачених слід солідарно стягнути на користь ОСОБА_9 , 40 000 грн., що буде відповідати вимогам розумності та справедливості.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинувачених та потерпілої слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 296 КК України та ОСОБА_6 за ч.2 ст. 296 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити:
- ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 296 КК України у виді двох років обмеження волі.
- ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 296 КК України у виді двох років обмеження волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на спричинення ОСОБА_14 тілесного ушкодження у виді синця на зовнішній поверхні лівого плеча у середній третині.
Змінити вирок в частині цивільного позову та стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 моральну шкоду в розмірі 40 000 (сорока тисяч) грн. солідарно на користь ОСОБА_9 .
Врешті вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2017 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду вступає в законну силу в день проголошення, але протягом трьох місяців з дня його проголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4