ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/603/18 Справа № 190/1255/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянувши 26 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001148 від 12 жовтня 2016 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця станиці Каневської Каневського району Краснодарського краю РФ, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, в останнє:
-вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 20.07.2017 року за ч.3 ст.15, ч.1 ст. 393, ст. 71 КК України до 3-х років 10 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 8 років, з конфіскацією особистого майна. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком з покаранням, призначеним вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 20 липня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого майна. Крім того, судом визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за наступних обставин.
03 серпня 2016 року приблизно о 23 год.00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в м. П`ятихатки, П`ятихатського району, Дніпропетровської області за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з проникненням у житло та поєднаним з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_10 , маючи при собі кухонні ножі, заздалегідь приготовленні для вчинення нападу, прийшли на АДРЕСА_3 , до території домоволодіння АДРЕСА_4 . В цей же час 03.08.2016 року, ОСОБА_7 через металевий паркан разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, таємно проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 , одягнувши маску на обличчя пройшов до вхідних дверей житлового будинку, а саме до частини будівлі, де зберігається різноманітний будівельний інструмент та через незачинені двері, таємно проник до вказаного приміщення жилого будинку належного ОСОБА_11 , а особа, матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, зайшов слідом за ним.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном розбою, ОСОБА_7 спільно з особою матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, в цей же час, тобто 03.08.2016 року приблизно о 23 год.00 хв., продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном, помітили ОСОБА_10 , який тимчасово проживав в даному будинку на момент ремонтних робіт, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого, який знаходився майже при вході до кімнати, наніс один удар ножем в область обличчя, спричинивши при цьому потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку експерта №123 від 18.08.2016 року тілесні ушкодження у вигляді: різаної рани підборіддя, яке могло виникнути від дії твердого предмету (предметів) з різко обмеженою поверхнею в ділянці контакту, що володіє ріжучими властивостями в строк, та можливо при обставинах, що викладені в постанові тобто 03 серпня 2016 року та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я так як тривалість загоювання ран обличчя перевищує 6-ти денний термін та почав погрожувати йому кухонним ножем, який взяв заздалегідь, щоб останній віддав будь-які цінні речі, які знаходились в даній кімнаті. Коли ОСОБА_10 почав казати, що інструментів не має, ОСОБА_7 підніс до обличчя, а потім до тулубу ОСОБА_10 ніж та наказав йому не кричати, а показати де знаходяться цінні речі, які можна викрасти, і в цей момент підійшов особа, матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, який також почав погрожувати ножем. Дані погрози потерпілий сприймав як реальні.
Після чого, потерпілий пройшовши з ними до ящиків з інструментами в вищевказаній кімнаті під супроводом ОСОБА_7 , який тримав ніж біля тулубу, де особа, матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, почав шукати інструменти, а ОСОБА_7 , тримаючи ніж біля тулубу ОСОБА_10 , також шукав цінні інструменти та речі. В ході пошуку цінних речей, якими можна незаконно заволодіти, особа, матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, взяв металеву трубу довжиною близько 60 см, яка знаходилась в кімнаті та наніс один удар в область лівої нижньої частини тулубу з заду потерпілого ОСОБА_10 .
Так, під натиском погроз про застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи та завданням тілесних ушкоджень ОСОБА_10 вказував в яких саме ящиках знаходяться інструменти, в результаті чого ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, заволоділи наступними речами: машинкою для стрижки волосся ТМ «Vitek» - вартістю 253 грн.; електричним пристроєм ТМ «Пресу»- вартість не встановлена; 2-ма подовжувачами електричних вартістю 159 грн. кожен; кабелем довжиною 15 метрів, марки «Витая пара» КПВЄ-ВП(350) 4х2х0,50 UTP вартістю 5,78 грн. за один метр; насосною станцією ТМ «Грюнфост МQЗ-45В» - вартістю 7460 грн.; лампочками електричними 40Вт в кількості 5 штук вартістю 5 грн. 60 коп. кожна. Таким чином, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окремо провадження, відкрито заволоділи різноманітним інструментом (речами) на загальну суму 8 145 грн. 70 коп. згідно висновку товарознавчої експертизи №80 від 15.08.2016 року.
Після того, під погрозою ножем потерпілий ОСОБА_10 допоміг винести вказані речі за територію домоволодіння, які з вказаним майном з місця вчинення злочину зникли. Своїми діями спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 8 145 грн. 70 коп.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України.
В обґрунтування вимог адвокат посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість. Так, на переконання захисника, суд необґрунтовано залишив поза увагою щире каяття обвинуваченого та не врахував таку обставину в якості пом`якшуючої. Адвокат зазначає, що ОСОБА_7 , хоча і заявляв клопотання про розгляд справи на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, однак під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, даючи послідовні показання, приймаючи участь в усіх слідчих діях. Разом із цим, на переконання адвоката, суд необґрунтовано та всупереч вимогам ст. 88 КПК України посилався на судимість останнього.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 з вироком суду не погоджується. посилається на узгодженість з прокурором виду та розміру покарання, а також на розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Між тим, незважаючи на досягнуту згоду зі стороною обвинувачення, суд прийняв власне рішення та призначив йому занадто суворе покарання. Окрім того, при ухваленні рішення суд першої інстанції неправильно зарахував строк його попереднього ув`язнення, а саме невірно визначив дату взяття під варту, а також за його клопотанням не здійснив зарахування строку з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. ОСОБА_7 вважає, що суд ставиться до нього упереджено.

Заслухавши захисника та обвинуваченого, які як кожен окремо так і разом підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції адвоката і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в скоєнні ним злочину, у зв`язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, на чому ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не заперечували.
Оскільки суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, та висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме як умисний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним загрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), відносно ОСОБА_10 вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, належного ОСОБА_11 , в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своєю суворістю, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.
При обранні такої міри і розміру покарання суд, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим ОСОБА_7 , який є особливо тяжким, особу обвинуваченого, який за місцем відбування покарання характеризується негативно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше є неодноразово судимою особою.
При цьому обставин що пом`якшують покарання, судом першої інстанції не встановлено, а обставини, що обтяжують покарання суд визнав - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.
Враховуючи наведене, всі обставини в їх сукупності, а також зазначені обтяжуючі обставини покарання, відсутність встановлених обставин, що пом`якшують покарання, у тому числі обставини справи, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який вину свою визнав, відсутність претензій матеріального і морального характеру з боку потерпілих, судом призначено покарання в межах санкції інкримінованої статті обвинуваченому ОСОБА_7 наближене до мінімального строку та за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 20.07.2017 року Пятихатського районного суду Дніпропетровської області остаточно призначено у вигляді восьми років і шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Підстав при зазначеному для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України судом першої інстанції не встановлено, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки такий висновок відповідає матеріалам справи, є обґрунтованим і належно вмотивованим.

Таким чином, судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази в достатньому об`ємі, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.
Ствердження захисника в апеляції, що зазначення судом про відсутність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, не відповідають дійсності з посиланням на те, що не взято до уваги, що обвинувачений заявив клопотання про розгляд справи на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, під час досудового розслідування сприяв розкриттю злочину, даючи послідовні покази, приймаючи участь у всіх слідчих діях, є необґрунтованими і безпідставними, оскільки судом першої інстанції достатньо вмотивовано і переконливо у вироку наведено мотиви, не визнання судом обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття. Суд вказав, що сам факт визнання вини не є підтвердженням щирого каяття обвинуваченого в скоєному ним злочині. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів, оскільки він відповідає матеріалам кримінального провадження і даних та обставин в апеляційній інстанції, які б спростовували зазначений висновок не встановлено.
Є також безпідставним ствердження обвинуваченого на неупередженість судді при призначенні йому покарання лише з тих підстав, що суд дав йому більше ніж просив прокурор, оскільки суд при призначенні покарання керується загальними засадами призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації. Даних і обставин які б свідчили про упередженість судді при призначенні покарання апеляційним судом не встановлено.
На переконання колегії суддів, з врахуванням тяжкості злочину, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, обставин і способу вчинення злочину, особи обвинуваченого, який раніше судимий, у сукупності з іншими обставинами, які характеризують особу обвинуваченого, з врахуванням обставин які пом`якшують так і обтяжують покарання обвинуваченого, покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі наближене до мінімального, передбаченого інкримінованою санкцією статті із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, але без застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України при зазначеному є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
З врахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.
Тому, підстав для скасування вироку і призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника з наведених ними мотивів, колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Крім того, вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання є такими які апеляційний суд вважає необхідним частково прийняти до уваги.
Так, на момент перегляду цього вироку, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в їх постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання до набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів, вважає необхідним на підставі зазначеної норми закону зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 16 грудня 2016 року по 26 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не погіршує становище обвинуваченого і не потребує зміни чи скасування вироку з цього питання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 ж - залишити без задоволення.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 січня 2018 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 грудня 2016 року до 26 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4