ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 543/755/17 Номер провадження 11-кп/814/270/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.368 КК України З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000295, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 09 липня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , не одруженого, голову ліквідаційної комісії Дочірнього підприємства «Оржицяторф» Державного підприємства «Київторф», раніше не судимого, засуджено:
-за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1100 (одна тисяча сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18700 (вісімнадцять тисяч сімсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій, строком на 2 (два) роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 10010 (десять тисяч десять) гривень 00 коп.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Відповідно до наказу директора Державного підприємства «Київторф» № 22-к від 01 листопада 2011 року ОСОБА_8 призначений на посаду директора дочірнього підприємства «Оржицяторф» Державного підприємства «Київторф» (далі по тексту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф»), а з 14 грудня 2015 року відповідно до наказу № 223 директора ДП «Київторф» призначений головою ліквідаційної комісії вищезазначеного дочірнього підприємства.
Згідно статуту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф», зазначене підприємство засноване на підставі дозволу Міністерства вугільної промисловості України від 16 грудня 1998 р № 2-9345/73, яке здійснює управління майном підприємств торф`яної галузі українського концерну «Укрторф» (далі по тексту - концерн), згідно протокольного рішення Ради концерну № 2 від 17 грудня 1998 року, та наказу ДП «Київторф» (далі по тексту-засновник) № 1 від 04 січня 2000 року.
Відповідно до п. 2.1 статуту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» підприємство створене з метою виробництва продукції, виконання робіт та надання послуг для отримання прибутку, що досягається шляхом забезпечення виконання завдань з видобутку торфу та виробництва торфопродукції, договірних зобов`язань із постачання продукції на внутрішній і зовнішній ринки, перспективного розвитку та підтримання діючих потужностей виробництва, підвищення ефективності виробництва та конкурентоспроможності продукції на ринках, збільшення прибутку, реалізації інвестиційних проектів, формування ефективних організаційних зв`язків підрозділів, що входять до складу підприємства, реалізації економічних і соціальних потреб працівників підприємства тощо.
Відповідно до п. 4.1 статуту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» майно підприємства становлять основні фонди, інші необоротні та оборотні активи, вартість, яких відображається у самостійному балансі підприємства.
Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання. Підприємство володіє, користується і розпоряджається зазначеним майном на умовах, встановлених статутом, вчиняючи щодо нього дії, що не суперечать чинному законодавству.
Крім того, відповідно до п. 4.5 статуту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» підприємство не має права здавати в оренду організаціям, підприємствам, установам, а також громадянам майно, що передане йому на праві господарського відання, а також списувати його з балансу без отримання відповідного дозволу та погодження з ДП «Київторф».
Відповідно до п.п. 6.1 - 6.3. статуту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» управління підприємством здійснює його директор, наймання якого здійснюється засновником шляхом укладення з ним контракту. Директор підзвітний та підконтрольний засновнику, тобто ДП «Київторф».
Відповідно до п.п. 10.1-10.2 статуту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» припинення діяльності підприємства здійснюється шляхом ліквідації та реорганізації (злиття, поділ, перетворення за рішенням засновника або господарського суду згідно із чинним законодавством).
Припинення діяльності підприємства здійснюється комісією з припинення діяльності (ліквідаційною комісією), яка утворюється згідно рішення засновника.
З моменту призначення ліквідаційної комісії до неї переходять повноваження з управління підприємства.
Таким чином, будучи головою ліквідаційної комісії ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» ОСОБА_8 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто являвся службовою особою підприємства державної власності.
12 червня 2017 року ОСОБА_10 , як фізична особа підприємець, звернувся до ОСОБА_8 із пропозицією надати в користування складське приміщення (гараж) для ведення підприємницької діяльності, що належить ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф».
На вказану пропозицію ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, погодився укласти договір оренди нежитлового приміщення лише за умови передачі йому грошових коштів в сумі 8400 грн., які на рахунок підприємства зараховані не будуть, а лише буде складений відповідний фіктивний договір, який в порушення вимог п. 4.5 статуту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» не погоджуватиметься із ДП «Київторф».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди службовою особою, 26 червня 2017 року близько 12 год. 50 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у адміністративному приміщенні пилорами ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф», розташованому за адресою: вул. Центральна, буд.97, сел. Оржиця Оржицького району Полтавської області, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 8400 грн. за позитивне вирішення питання щодо надання в оренду останньому складського приміщення (гаража) вказаного підприємства площею 53,1 м, зокрема фактичного надання в оренду приміщення без відповідного оформлення умов договору оренди майна державної власності та без відповідного зарахування грошових коштів на поточний рахунок підприємства.
Після вчинення цих дій ОСОБА_11 був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_8 та прокурор Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що суд у своєму рішення дав неправильну оцінку доказам, а саме, твердженням ОСОБА_8 щодо предмета правопорушення (відсутність будівель, які фігурують в даному провадженні, як об`єкт передачі в користування, так як відсутня правова база існування даних будівель, право власності не встановлено і не зареєстровано).

Зазначає, що суд посилається у вироку на проміжний ліквідаційний баланс, який, за твердженням апелянта, не є документом, який визначає право власності на будівлі, оскільки не підписаний ліквідаційною комісією, а отже фактично не був затверджений. Тому посилання на нього як на доказ є недоцільним.

Звертає увагу, що суд помилково прийняв докази, отримані внаслідок НСРД, як допустимі. Стороною обвинувачення не надано документів, що стали підставою для проведення НСРД, що позбавило його можливості з`ясувати законність проведення таких дій та право на захист. Таким чином, суд не має права допустити відомості, які містяться в протоколах НСРД як доказ, оскільки не відкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст..290 КПК України є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

Також, стверджує, що суд не прийняв до уваги його твердження ймовірної провокації злочину, яка на думку апелянта існувала, а сторона обвинувачення не надала доказів щодо відсутності такого факту.

Просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини, вказує, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вважає, що суд не врахував факту, що обвинувачений ОСОБА_8 не розкаявся у вчиненому, провину не визнав. Не врахував майновий стан обвинуваченого, оскільки останній упродовж тривалого часу не отримує офіційних доходів, що унеможливлює сплату ним штрафу, визначеному судом.

Просить скасувати вирок на ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК України у виді 6 місяців арешту з з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій, строком на 2 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги та заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який не підтримав подану апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволені апеляційної скарги обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України одержанні неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

В ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що його вина не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , даними ними в ході судового розгляду, даними протоколів обшуку та освідування особи від 26.06.2017р., даними протоколу про результати контролю за вчинення злочину.

Так, в ході судового розгляду свідок ОСОБА_10 підтвердив суду, що в червні 2017 року він мав намір встановити установку для виробництва пілет для чого відшукував відповідне приміщення. Проїжджаючи через селище Оржиця помітив приміщення якогось підприємства до якого заїхав та познайомився з ОСОБА_8 . В ході розмови останній повідомив, що має можливість надати йому в користування приміщення підприємства ДочП «Оржицяторф», оплата за яке на рахунок підприємства не буде зараховуватися. З огляду на зазначені ОСОБА_8 умови угоди, свідок звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою. В подальшому, в приміщенні прокуратури йому було вручено грошові купюри на загальну суму 8400 грн. помічені хімічною речовиною, після чого поїхав до території ДочП «Оржицяторф», де передав ОСОБА_8 обумовлену ним раніше суму грошей, тобто 8400 грн. Зазначені свідком обставини підтверджуються даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 27.06.2017 р.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в ході судового розгляду вказали, що Побєда з осені 2015 року, а ОСОБА_16 з жовтня 2016 по червень 2017 року орендували складські та гаражне приміщення ДП «Оржицяторф» відповідно, при цьому домовленість про оренду приміщень велася з ОСОБА_8 , якому і сплачувалися грошові кошти за оренду, а письмові договори не укладалися.

За даними протоколу обшуку від 26.06.2017р., проведеного по вул.Центральній 97 в смт.Оржиця Полтавської області, ОСОБА_8 добровільно видав грошові кошти в сумі 8400 грн., отримані ним від ОСОБА_10 .

Всупереч тверджень апелянта, судом першої інстанції вірно прийнято до уваги та зазначено у вироку про перебування на балансі ДочП «Оржицяторф» приміщення гаража з огляду на зміст затвердженого Головою ліквідаційної комісії ДочП «Оржицяторф» ОСОБА_8 . Акту інвентаризації основних фондів (засобів) підприємства на стадії ліквідаційної процедури та проміжного ліквідаційного балансу.

Обґрунтовано відхилено судом першої станції і ствердження обвинуваченого про те, що він не є суб`єктом кримінального правопорушення з огляду на те, що керівництво ДП «Київторф» не уклало з ним контракт як з директором підприємства, відповідно до положень Статуту. Так, матеріалами кримінального провадження підтверджено повноваження ОСОБА_8 , як Голови ліквідаційної комісії з ліквідації ДочП «Оржицяторф», на здійснення керівництва діяльності дочірнього підприємства до завершення його ліквідації.

З огляду на викладене, ствердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення не знайшло свого підтвердження.

Безпідставним є ствердження обвинуваченого щодо наявної в даному випадку провокації злочину. Так, суд першої інстанції в ході судового розгляду, з огляду на ствердження ОСОБА_8 про провокацію злочину, ретельно перевірив матеріали кримінального провадження з метою перевірки такого ствердження та обґрунтовано відхилив його, навівши при цьому достатні доводи та мотиви такого рішення з огляду на сукупність досліджених в ході судового розгляду доказів та з урахуванням, в тому числі, і практики Європейського суду з прав людини. Погоджується з такими висновками і колегія суддів.

Водночас, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо визнання недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відео контролю особи з відповідними додатками.

Так, відповідно до правового висновку, викладеного в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Таким чином, враховуючи, що обвинуваченому, в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, було відкрито лише постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, при цьому ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі яких проводилася негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо- відео контроль особи обвинуваченому відкриті не були - посилання суду першої інстанції на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтролю особи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з додатками підлягає виключенню з мотивувальної частини, оскільки дані зазначених протоколів є недопустимим доказом.

Безпідставною є апеляційна скарга прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Так, суд, виходячи з принципу індивідуалізації покарання, призначив обвинуваченому основне і додаткове покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до злочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого; відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання. Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Оржицького відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 09 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

В порядку ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_8 на протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4