Житомирський апеляційний суд
Справа №1-235/02 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурора: ОСОБА_5 ,
засудженої: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку м. Сумгаіт Азербайжан, мешканку АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, розлучену, ФОП, не маючу на утримані неповнолітніх дітей, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Міру запобіжного заходу змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд та звільнено з-під варти в залі суду.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_6 витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 115грн. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області

Речові докази у справі у вигляді 3 курток, 2 шарфів, 3 шапок, 2 светрів, штанів, рукавиць та дубльонки вирішено залишити потерпілим.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 29.01.2002 року в 10-00год. Проникла через не замкненні двері у приміщення навчально-виховного комплексу АДРЕСА_2 . Зайшла у приміщення роздягальні ясельної групи та з шафи для одягу таємно викрала чуже майно потерпілої ОСОБА_8 : куртку, вартістю 56грн., шапку, вартістю 13грн. 30коп., шарф, вартістю 6грн.40коп., а всього таємно викрала чужого майна на загальну суму 75грн. 70коп., завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з місця скоєння злочину зникла.

Після цього, 31.01.2002 року в 9-00год. ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна через не замкненні двері проникнення у приміщення дитячого садка АДРЕСА_3 , де з приміщення роздягальні ясельної групи з шафи для одягу таємно викрала майно потерпілої ОСОБА_9 , а саме: куртку вартістю 52грн.,, шапку вартістю 12грн. 60коп., шарф вартістю 5грн. 40 коп., светер вартістю 5грн. 40коп., а всього таємно викрала майна потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму75грн. 40коп.

Крім цього, 331.01.2002 року в 15год. 30 хв. ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна через не замкненні двері проникла у приміщення дитячого садка АДРЕСА_3 , де зайшла у роздягальню ясельної групи та з шафи для одягу таємно повторно викрала майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме: дубльонку вартістю 133грн, шапку вартістю 4грн. 80коп., шапку вартістю 4грн. 80коп., штани вартістю 5грн. 25коп., светр вартістю 9грн. 60коп., рукавиці вартістю 2грн. 40коп., жилет вартістю 2 грн., а всього ОСОБА_6 таємно викрала майна потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 157грн. 05коп., завдавши потерпілій матеріальної шкоди на зазначену суму, та з місця вчинення злочину зникла.

Крім цього, повторно ОСОБА_6 01.02.2002 року в 15год. 30хв. з метою таємного викрадення індивідуального майна через нез ачиненні двері проникла у приміщення дитячого садка АДРЕСА_4 , зайшла в роздягальню ясельної групи через не замкненні двері, звідки таємно викрала з шафи для одягу чуже майно, а саме: куртку вартістю 67грн. 70коп., завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму, і зникла з місця скоєння злочину.

В поданій в інтересах засудженої ОСОБА_6 апеляції захисник ОСОБА_7 просить вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України та призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України - менш суворе ніж 3 роки 6 місяців позбавлення волі, із застосування ст.ст.74,75 КК України, зменшивши іспитовий строк, та звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п.4 ч.1 ст.49 К України від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Стверджує, що хоч дії ОСОБА_6 і кваліфіковані як крадіжка з проникненням у приміщення, але фактично дане приміщення можна вважати таким, доступ до якого не є закритим. Речі, викрадені ОСОБА_6 не є особливо дорогими та всі були повернуті їх власникам, тобто тяжких наслідків від її дій не настало. Потерпілі претензій до підсудної не мали. ОСОБА_6 визнала вину та покаялась у вчиненому, не перешкоджала слідству у встановлені істини по справі; раніше не притягувалась ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, обтяжуючих покарання ОСОБА_6 обставин не було виявлено. Всі ці обставини в сукупності істотно знижують ступінь небезпеки вчиненого ОСОБА_6 злочину. Щодо звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, захисник стверджує, що вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року вважається таким, що не набрав законної сили, оскільки на нього подано апеляцію. Тобто з моменту вчинення останнього з інкримінованих ОСОБА_6 злочинів за ч.3 ст. 185 КК України (01.02.2002 року) і до дня набрання вироком законної сили минуло 10 років, а тому має бути застосована ст.49 КК України.

В поданих запереченнях прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить апеляцію адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року залишити без задоволення, а вирок в частині покарання - без змін. Стверджує, що при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України суд керувався положеннями ст. 65 КК України, врахував обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив покарання, яке відповідає особі винної ОСОБА_6 , і підстави для зміни вироку в цій частині відсутні. Підстав для задоволення апеляції в частині звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України також не вбачається, оскільки постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 17.02.2003 року ОСОБА_6 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлено для відбування покарання. На даний час вказана постанова суду не скасована. В подальшому ОСОБА_6 постановою Корольовського районного від 29.12.2005 оголошена в розшук та відносно неї працівниками Житомирського MB УМВС України в Житомирській області 27.01.2006 року заведена оперативно-розшукова справа. Лише 02.10.2018 року ОСОБА_6 затримана працівниками Житомирського ВПІ ГУНП в Житомирській області на КПП «Римачі» та доставлена для відбування покарання, у зв`язку з чим оперативно-розшукова справа щодо останньої була закрита. Вищевикладене свідчить, що ОСОБА_6 свідомо ухилялася від виконання вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 09.04.2002 року, а тому підстави для звільнення останньої в порядку п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, а також ч. 1 ст. 80 КК України відсутні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляції захисника з мотивів, викладених в його письмових запереченнях, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку про її часткове задоволення та звільнення засудженої ОСОБА_6 від покарання у відповідності до положень ст.ст. 74, 49 КК України, виходячи з наступного.

Що стосується доводів апелянта про необхідність призначення засудженій більш м`якого покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, то вони не знайшли свого підтвердження вході апеляційного перегляду справи.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

3. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

4. Більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків згідно зі статтями 70 та 71 цього Кодексу.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції при обранні виду та міри покарання засудженій ОСОБА_6 зазначених вимог Закону дотримався, підстав для зміни вироку суду у відповідності до положень ст.ст. 371, 372 КПК України в редакції 1960 року апеляційний суд не вбачає.

При призначені ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані всі обставини, які безпосередньо впливають на визначення виду то розміру покарання за вчиненні останньою злочини із врахуванням вимог ст.ст.50, 65 КК України.

Так, згідно матеріалів кримінальної справи засуджена ОСОБА_6 на момент вчинення кількох епізодів злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, була раніше не судимою, вину визнала та розкаялась за скоєне, вибачилася перед потерпілими у судовому засіданні, мала на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду всім потерпілим відшкодувала повністю, що у відповідності до ст.66 КК України є пом`якшуючими обставинами, які були визнанні та враховані судом першої інстанції. Крім того, засуджена ОСОБА_6 характеризувалася з позитивної сторони, до будь-якої відповідальності не притягувалась.

На підставі всіх перелічених вище обставин в їх сукупності суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про призначення засудженій ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України ближче до нижчої межі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. З даним покарання погоджується і колегія суддів апеляційного суду, оскільки воно відповідає положенням ст.ст.50, 65 КК України.

Разом з тим, не може бути обгрунтованим твердження захисника засудженої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про необхідність в даному випадку застосування до засудженої положень ст.69 КК України та призначення покарання менш суворого ніж 3 роки 6 місяців позбавлення волі зі зменшенням терміну, оскільки хоча засуджена і має дві пом`якшуючі обставини відшкодування потерпілим шкоди та утримання на момент вчинення злочину неповнолітнього сина, однак судом вірно враховано, що вона при цьому вчинила 4 епізоди крадіжки з проникненням у приміщення, що передбачено ч.3 ст.185 КК України, які у відповідності до ст.12 КК України є тяжкими злочинами. При цьому судом зазначені пом`якшуючі обставини було враховано при призначені покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців із застосуванням ст. 75 КК України

За таких обставин, застосування до засудженої ОСОБА_6 положень ст.69 КК України на переконання колегії суддів апеляційного суду є невиправданим та зайвим. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає суспільній небезпечності вчинених злочинів та особі засудженої апеляційним судом не встановлено.

Тому підстави для зміни вироку суду в цій частині відсутні.

Не може бути також задоволені вимоги захисника про звільнення засудженої ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності в порядку п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули та: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2)три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене і у виді обмеження або позбавлення волі;

3)п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

2)десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;
3)п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Разом з тим, вирок суду відносно ОСОБА_6 було звернуто до виконання, оскільки ніким з учасників судового розгляду його не було оскаржено в строки, передбачені КПК в редакції України 1960 року.

При цьому, з клопотанням про поновлення строку на оскарження вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, яке судом першої інстанції було задоволено, захисник ОСОБА_7 звернувся лише 29.10.2018 року і в подальшому подав апеляцію, у зв`язку з чим вирок суду набув статусу такого, що не набрав законної сили..

Враховуючи що вирок суду відносно засуджено ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України звертався до виконання, поновлювався строк на його апеляційне оскарження вже після набрання ним законної сили, а також враховуючи положення ст.49 КК України, що на момент розгляду апеляції закінчилися строки, передбачені зазначеною статтею, а також відсутні підстави до зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду, який не набрав на час апеляційного перегляду справи законної сили, то в даному випадку мають бути застосовані положення ч.5 ст.74 КК України та засуджена повинна бути звільнена у зв`язку з закінченням строків давності не від кримінальної відповідальності, а від призначеного судом покарання на підставі ч.5 ст. 74 КК України.

Так зідно ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Оскільки на момент перегляду апеляційним судом за апеляцією захисника ОСОБА_7 вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, який у зв`язку з поновленням строків на його оскарження вважається таким, що не набрав законної сили, сплив 10-тирічний термін давності, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, то вбачаються підстави до звільнення засудженої ОСОБА_6 від покарання за цим вироком.

При цьому слід також зауважити на тому, що постанова Корольовського районного суду м.Житомира від 17.02.2003 року про скасування звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням ухвалою Житомирського апеляційного суду від 29.11.2018 року скасовано та справу направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, тому підстав вважати, що засуджена повинна вважатися такою, що підлягає вібуванню покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин заперечення прокурора щодо неможливості застосування до засудженої положень ст. 49 КК України з огляду на оголошення ОСОБА_6 у розшук для виконання вироку суду у вигляді позбавлення волі, не знайшли свого підствердження.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що вбачаються підстави лише до частково задоволення апеляції захисника ОСОБА_7 та звільнення засудженої ОСОБА_6 від відбування покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року за ч.3 ст.185 КК України у відповідності до ч.5 ст. 74, п.4 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляцію захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року відносно засудженої ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Звільнити засуджену ОСОБА_6 від відбування покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 09.04.2002 року за ч.3 ст.185 КК України у відповідності до ч.5 ст. 74, п.4 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трех місяців з дня її проголошення.

Судді: