Ухвала
Іменем України
27 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 1414/6376/2012
провадження № 51-6522км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду

м. Миколаєва від 16 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 07 березня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 вересня 2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК

до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 вересня 2011 року ухвалено виконувати самостійно.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 08 вересня 2012 року. В цей строк зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком

із 09 липня 2011 року по 16 вересня 2011 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальній справі.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він

15 листопада 1998 року у вечірній час, за попередньою домовленістю

з ОСОБА_7 прийшов до неї у квартиру

АДРЕСА_2 , щоб обміняти склотару на самогон. ОСОБА_7 повідомила,

що самогону вже немає, що викликало обурення у ОСОБА_6 та між ними виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 плюнула ОСОБА_6 в обличчя, стала ображати його та схопила за одяг. На ґрунті цього конфлікту

у ОСОБА_6 виник умисел на вбивство ОСОБА_7 , для чого він дістав молоток, який приніс із собою, та наніс ним не менше 11 ударів ОСОБА_7

по голові, спричинивши ушкодження у виді черепно-мозкової травми, переломів кісток черепа та забоїв головного мозку, від яких потерпіла померла.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляцію захисника ОСОБА_8 ,

а апеляцію ОСОБА_6 задовольнив частково, вирок місцевого суду змінив, перекваліфікував дії засудженого з ч. 1 ст. 115 КК на ст. 94 КК 1960 року

та призначив йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк

10 років.
Також відповідно до ч. 5 ст. 72 КК апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 попереднє ув`язнення у строк покарання за такі періоди:

з 09 липня 2011 року по 16 вересня 2011 року та з 08 вересня 2012 року

по 07 листопада 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
з 08 листопада 2013 року по 24 вересня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
з 25 вересня 2015 року по 06 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
з 07 травня 2016 року по 07 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду апеляційний суд залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, з урахуванням поданих у судовому засіданні змін, порушує питання про зміну судових рішень щодо нього на підставі невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить на підставі ст. 66 КК врахувати його щире каяття, явку з повинною, похилий вік, поганий стан здоров`я та пом`якшити призначене йому покарання

до фактично відбутого, а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений підтримав касаційну скаргу зі змінами, просив пом`якшити покарання, зазначив, що визнає свою винуватість та просив врахувати це як обставину, що пом`якшує покарання. Також указав на свій похилий вік та поганий стан здоров`я. Підтримав вимоги щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК.
Захисник підтримав касаційну скаргу засудженого зі змінами, просив пом`якшити покарання до фактично відбутого.
Прокурор заперечувала проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 395 КПК 1960 року суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості, правильності кваліфікації дій засуджений у зміненій касаційній скарзі не оспорює.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Цих вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу засудженого, котрий характеризується негативно, раніше був судимий. Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Проте, апеляційний суд належним чином не урахував конкретних обставин справи, сприяння засудженого у розкритті злочину на стадії досудового розслідування, його похилий вік (68 років), поганий стан здоров`я через наявність гіпертонічної хвороби 2-го ступеня (кризовий стан) та астеноневротичного синдрому з остаточними ознаками туберкульозу, що підтверджується відповідними довідками.
Касаційний суд ураховує вік та стан здоров`я засудженого, тяжкість вчиненого, конкретні обставин справи, сприяння засудженого у розкритті злочину на стадії досудового розслідування, визнання своєї вини в суді касаційної інстанції та вважає, що існують підстави для пом`якшення ОСОБА_6 покарання.
Слушними є і твердження засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст. 72 КК) з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»

від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,

ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день

або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого

від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують

або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення

у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон

про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,

не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі

№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених

у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»

у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII

(пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII

має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК

не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Апеляційний суд при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК,

не зарахував період з моменту скасування 16 листопада 2017 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 06 травня 2016 року, коли вирок місцевого суду вважався таким, що не набрав законної сили, до моменту постановлення апеляційним судом оскаржуваної ухвали 07 березня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду

в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягають зміні,

а касаційна скарга засудженого задоволенню.
Керуючись статтями 394396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 зі змінами задовольнити.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року

та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ст. 94 КК 1960 року до 7 років

11 місяців позбавлення волі.
Період попереднього ув`язнення з 16 листопада 2017 року по 07 березня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку із відбуттям призначеного покарання.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3