ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/522/18 Справа № 183/1335/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 по кримінальному провадженню № 0000344,-

в с т а н о в и л а :

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 1) 26 жовтня 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком 3 роки;

2) 25 грудня 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки

визнано винуватим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто, з 25 лютого 2018 року.

Зараховано в строк відбуття покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою з 25 лютого 2018 року по 24 липня 2018 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

З обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави ухвалено стягнути витрати, пов`язані з проведенням експертного дослідження № 534/18 від 17 лютого 2018 року в сумі 300 грн.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок в частині призначеного покарання змінити. Визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування своїх доводів посилається на те, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Між тим, вимоги даного закону судом першої інстанції не виконано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 26 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року, ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України,із застосуванням ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі. Від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України його звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Вказані вироки щодо ОСОБА_8 перебувають на виконанні у Новомосковському МРВ з питань пробації Південо-Східного міжрегіонального Управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації.

Злочин за цим вироком ОСОБА_8 вчинив 09 лютого 2018 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив новий злочин, як в період іспитового строку, встановленого вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року, так і в період іспитового строку, встановленого вироком цього ж суду від 25 грудня 2015 року.

Таким чином, суду при призначенні покарання необхідно було застосувати вимоги ст. 71 КК до обох вироків. Але дану норму він не застосував, а тому судове рішення підлягає в даній частині зміні.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свої вимоги, потерпіла, обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Докази про обставини скоєного злочину, судом не перевірялись відповідно до вимог ст. 349 КПК.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Суд першої інстанції, повинен проводити судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини у вчиненні ОСОБА_8 злочинів при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області 26 жовтня 2015 року і 25 грудня 2015 року до реальної міри покарання, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України строком на 3 роки, за кожне призначене покарання.

Дані вироки знаходяться на виконанні у Новомосковському МРВ з питань пробації.

Злочин відповідно до останнього вироку ОСОБА_8 скоїв 09 лютого 2018 року, тобто, в період іспитового строку, як за вироком від 26 жовтня 2015 року, так і за вироком від 25 грудня 2015 року.

Відповідно до вимог ст. 71 КК і роз`яснень, які містяться в п. 25 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Таким чином, суд мав призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, як від 26 жовтня 2015 року, так і від 25 грудня 2015 року.

Втім суд першої дані правила застосував тільки щодо вироку від 26 жовтня 2015 року, а вирок від 25 грудня 2015 року ухвалив виконувати самостійно.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 413 КПК тягне за собою зміну судового рішення в частині призначення покарання.

Отже, апеляційна скарга є слушною та підлягає задоволенню, а вирок відповідно в цій частині, - зміні.

Керуючись ст. ст. 404,405,407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 по кримінальному провадженню № 0000344 в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року та за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2015 року, остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: