Номер провадження: 11-кп/785/759/18
Номер справи місцевого суду: 500/1414/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.05.2017 року у кримінальному провадженні №0003121 від 17.10.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

19.03.2001 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст. 229-6 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно ст. ст. 44, 45 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 1 рік;

15.10.2002 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст. ст. 17, 81 ч. 3, 185 ч. 2, 15, 186 ч. 2, 42 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 43 КК України до остаточного відбуття покарання призначено 4 роки та 3 місяці позбавлення волі;
16.04.2007 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 309 ч. 2, ст. 186 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
19.01.2012 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 190 ч. 2 КК України до штрафу 1 700 грн.;
09.10.2013 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. ст. 190 ч. 2, 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

17.01.2014 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. ст. 185 ч. 2, 70 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 2 роки;

18.10.2016 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 1 рік,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом зарахування частково невідбутого покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2016 року у виді шести місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого до набрання вироком законної сили не обирався,-

встановив:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 16 жовтня 2016 року в період часу з 09:30 до 11:00 годин він, знаходячись на перехресті вулиць Болградської та Савицького в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, з автомобіля «Рено Трафик», державний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб та тим, що потерпілий відійшов від автомобіля, шляхом вільного доступу через незакриті задні двері, таємно викрав майно на загальну суму 2925 гривень, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
2. Зміст вимог апеляційної скарги
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій виказує незгоду з призначеним вироком покарання у виді позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що він свою провину визнав повністю, у скоєному щиро розкаюється, сприяв розкриттю злочину, шкоду потерпілому частково відшкодував та не відмовляється відшкодовувати іншу частину, став на шлях виправлення, має роботу та родину.

3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
Стаття 6. Право на справедливий суд
1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
2. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;
b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;
c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;
d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;
e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
4.2. Кримінальний кодекс України

Стаття 50. Поняття покарання та його мета

1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

2. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

3. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Стаття 65. Загальні засади призначення покарання

1. Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Стаття 70. Призначення покарання за сукупністю злочинів
1. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
2. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
3. До основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
4. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

4.3. Кримінальний процесуальний кодекс України

Стаття 2. Завдання кримінального провадження
1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції
1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
5. Позиція апеляційного суду
5.1. Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

5.2. Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Як свідчать матеріали справи, інкримінуємий ОСОБА_7 злочин, вчинений до
ухвалення першого за часом вироку щодо нього від 18 жовтня 2016 року. За таких обставин має місце сукупність злочинів, тому при призначенні покарання районний суд вірно керувався положеннями ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до діючої практики кримінального законодавства, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Виходячи з того, що згідно з вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 було застосовано умовне засудження на підставі ст. 75 КК України, а злочин, за який він засуджений вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.05.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК до реального позбавлення волі, був вчинений ним до ухвалення цього вироку, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов районний суд помилково застосував принцип часткового складання призначених покарань, та вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.05.2017 року і вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2016 року щодо ОСОБА_7 підлягають самостійному виконанню.

5.3. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Враховуючи вищевикладене, Апеляційний суд Одеської області приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.05.2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, підлягає зміні, шляхом виключення з резолютивної частину вироку абзаца 2 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання та доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про те, що вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.05.2017 року та вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2016 року щодо ОСОБА_7 підлягають самостійному виконанню. В решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 428, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.05.2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частину вироку абзац 2 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.05.2017 року та вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 18.10.2016 року щодо ОСОБА_7 підлягають самостійному виконанню.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4