Постанова
Іменем України

13 листопада2018 року

м. Київ
справа № 520/11418/15-к
провадження № 51-202 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції
представника потерпілої
ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000226, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Зеленопіля Розовського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Приморського районного суду м. Одеси від 20 січня 2010 року за ч. 3 ст. 149, ч. 3 ст. 303, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2016 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного ОСОБА_11 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення.
Вироком вирішено питання речових доказів у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції змінено: пом`якшено ОСОБА_10 покарання до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII у строк призначеного ОСОБА_10 покараннязараховано попереднє ув`язнення з 22 лютого 2016 року по 18 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_10 засуджено за те, що в 2013 році, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, у нього виник умисел на скоєння розбійного нападу на його колишню співмешканку ОСОБА_9 .
В серпні 2013 року, ОСОБА_12 під час зустрічі з ОСОБА_13 поцікавився наявністю знайомих, які за грошову винагороду погодяться вчинити розбійний напад, вказавши при цьому, що готовий заплатити за це 700 доларів США.
Наступного дня, ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_13 та повідомив про необхідність скоєння розбійного нападу саме на ОСОБА_9 , при цьому надавши ОСОБА_13 детальну інформацію про місце роботи, автомобіль, на якому вона пересувається, наказавши вчинити злочин під виглядом розбійного нападу, із заподіянням тілесних ушкоджень, з проникненням у житло для заволодіння будь-якими коштовностями, що можуть перебувати за місцем нападу.
Під час подальших зустрічей з ОСОБА_13 , ОСОБА_10 продовжуючи свої дії по організації скоєння злочину, вказав щоб останній знайшов собі співучасників, а також надав йому 300 доларів США в якості авансу за виконання розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 ОСОБА_13 , не повідомляючи ОСОБА_10 , звернувся до правоохоронних органів із заявою про готування до злочину.
В подальшому, правоохоронними органами було імітовано обстановку скоєння злочину відносно ОСОБА_9 у вигляді розбійного нападу, поєднаного з проникнення у житло, із заподіянням тілесних ушкоджень, тобто штучно відтворено злочин, замовником якого виступив ОСОБА_10 .
Наступного дня 12 жовтня 2013 року ОСОБА_13 повідомив у телефонній розмові ОСОБА_10 про виконання його замовлення.
13 жовтня 2013 року, співробітниками правоохоронних органів на площі 10-го Квітня в м. Одесі ОСОБА_10 було затримано та виявлено у нього золоті прикраси, які належать потерпілій ОСОБА_9 загальною вартістю 120 068,06 грн., які засудженому в салоні автомобіля передав ОСОБА_13 , якими нібито він заволодів під час вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпіла просить скасувати ухвалу апеляційного суду з підстави істотного порушення норм матеріального і процесуального права та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що апеляційним судом не правильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому. Крім того вважає, що пом`якшуючи покарання засудженому ОСОБА_10 було взято до уваги довідку про стан здоров`я засудженого, яка викликає сумніви у достовірності.
Представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 під час касаційного розгляду підтримав касаційну скаргу потерпілої, просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважав за необхідне касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни .
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_10 , вважав, що касаційна скарга потерпілої не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Винуватість ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 187 ККУкраїни в касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги потерпілої ОСОБА_9 щодо призначеного покарання ОСОБА_10 , яке явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки судом апеляційної інстанції було безпідставно пом`якшено йому покарання до 7 років позбавлення волі на підставі довідки Одеської установи виконання покарань № 21 від 11 вересня 2017 року, де зазначено про встановлення йому діагнозу раку головки підшлункової залози четвертої клінічної стадії, який, на її думку, неможливо встановити в Одеській установі виконання покарань, оскільки це потребує діагностики та ряду медичних досліджень, є необґрунтованими.
Так, апеляційним судом при перегляді кримінального провадження щодо ОСОБА_10 надано належну оцінку обставині, яка пом`якшує покарання останнього, а саме, враховано характер захворювання, його тяжкість та необхідність довготривалого лікування в умовах спеціалізованого лікувального закладу онкологічного профілю. Даний висновок було зроблено відповідно до довідки від 27 липня 2017 року, в якій зазначено про проведення обстеження в умовах міської клінічної лікарні № 1 та Одеського обласного онкологічного диспансеру (т. 2, а.к.п. 151).
Колегія суддів приходить до висновку, що покарання, призначене ОСОБА_10 судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів. При обранні його виду та розміру апеляційним судом у повній мірі було враховано дані про особу засудженого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставину, яка пом`якшує покарання.

Що стосується доводів потерпілої ОСОБА_9 про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакціїЗакону № 838-VIII щодо зарахування засудженому ОСОБА_10 у строк покарання попереднє ув`язнення, то вони є необґрунтованими.
Так, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Враховуючи вищезазначене, рішення апеляційного суду щодо зарахування засудженому попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до п. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, з 22 лютого 2016 року по 18 вересня 2017 року, є правильним.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які були б безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України для скасування ухвали апеляційного суду та задоволення касаційних вимог потерпілої немає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3