ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1537/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №640/7099/13-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Київського районного суду м.Харкова від 08 січня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Харківської області Харківського району, с.Р.Тишки, українця, громадянина України, не одруженого, освіта неповна середня, в порядку ст. 89 КК України не судимого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Також, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 01.04.2016 року до 08.01.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком встановлено, що ОСОБА_8 , 5 грудня 2012 р. близько 23.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території ТОВ "ЕЛАКС", розташованого по вул. Продольній 8-А у м. Харкові, де він неофіційно працював, маючи намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою покататися на ньому, шляхом зламу замку проник у приміщення гаражу, де за допомогою ключів відкрив двері автомобіля «MITSUBISHI PAJERO Sport» державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , завів автомобіль та виїхав з гаража і став кататися по території ТОВ "ЕЛАКС", та, не впоравшись з керуванням, здійснив дорожньо-транспортну пригоду, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду, згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №707 від 20.02.2013 р. в розмірі 78095 грн, що є значним розміром.
Крім того, ОСОБА_8 разом із невстановленою особою, маючи спільний злочинний умисел та заздалегідь обумовлений план злочинних дій, маючи спільний корисливий мотив, 18.02.2015 приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Прорізна, 25, переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 таємно викрав цифровий фотоапарат ТМ «Саnon», в цей же час невстановлена особа таємно викрав відеокамеру ТМ «Рanasonic». Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 7284,00 гривень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області та прокурор у кримінальному провадженні просять вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Просять змінити вирок районного суду та виключити з нього посилання про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки в ході судового розгляду, в його діях, кваліфікованих за ст. 289 КК України, не встановлено корисливого мотиву, а тому вчинений ним злочин не відноситься до корисливих і за його вчинення не призначається додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині правильності призначення додаткового покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

У вироці районного суду не встановлено мотив вчинення ОСОБА_8 злочину. Формулювання «маючи намір покататися» не свідчить в категоричній формі про наявність у обвинуваченого корисливого мотиву при вчиненні ним злочину.

При цьому слід наголосити на необхідність розмежування понять «намір» і «корисливий мотив». Використання наміру як ознаки корисливого мотиву є некоректним, оскільки механічно переносить ознаки наміру на мотив злочину, змішуючи ці поняття, які є хоча і близькими за змістом, але не тотожними. Це, очевидно, не сприяє встановленню реального суб`єктивного ставлення суб`єкта до вчинюваного суспільно небезпечного діяння.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Враховуючи, що при розгляді кримінального провадження належним чином не встановлено корисливий мотив вчинення обвинуваченим злочину, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність законних підстав для застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке до того ж у санкції статті обвинувачення не визначено як обов`язкове.

Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч 1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Таким чином, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні шляхом виключення з нього посилання суду на застосування додаткового покарання у виді конфіскації всього майна.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 08 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вироку застосування додаткового покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України конфіскацію всього майна обвинуваченого і вважати його засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання 6 (шість) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 6 (шість) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 квітня 2016 року по 28 березня 2019 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: