Справа №583/471/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/14/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 583/471/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Сумської області Охтирського району с. Гай Мошенка, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.15 і ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення злочинів, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_11 за ч.2 ст.289, ч.2 ст.15 і ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 і ч.1 ст.70 КК до призначеного судом першої інстанції покарання. На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке невідбуте за попереднім вироком остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна. На підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати до строку відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27.02.2017 по 18.05.2017 у перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 18.05.2017 року у перерахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що згідно ч.4 ст.70 КК покарання призначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, або шляхом повного чи часткового складання покарань, проте судом першої інстанції не зазначено, який принцип складання покарань ним застосовано. Крім того, норма, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі була дійсна до 18.05.2017, тому на момент винесення вироку необхідно застосовувати норму зарахування покарань у виді одного дня ув`язнення за один день позбавлення волі;

- перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів повністю невідбутого покарання за вироком від 06.06.2017. Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст.289, ч.2 ст.15 і ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 і ч.1 ст.70 КК до покарання призначеного судом першої інстанції. На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 06.06.2017, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна;

- обвинувачений ОСОБА_14 вказує, що під час затримання на нього та на його співмешканку прокурором та іншою особою чинився психологічний тиск, йому перешкоджали вчасно оскаржити відповідь прокуратури Сумської області, внаслідок погроз під час відтворення обстановки за епізодом 27.02.2017 він дав неправдиві показання, автомобіль ВАЗ 2107 він взяв біля зупинки громадського транспорту, а не в гаражі. Крім того, судом не допитана свідок ОСОБА_15 , яка може підтвердити його показання, а свідок ОСОБА_16 пояснила суду, що на нього чинився тиск.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21.11.2017 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.15 і ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК, та йому призначене покарання: за ч.2 ст.289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна; за ч.2 ст.15 і ч.2 ст.289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК в cтрок покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зараховане повністю невідбуте покарання у виді 2 років позбавлення волі за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 06.06.2017, і остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна. На підставі ч.5 ст.72 КК зарахований строк попереднього ув`язнення за період з 27.02.2017 по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. Стягнуто 6973,66 грн. витрат за проведення експертиз.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_11 25.12.2016 близько 05:00 год. повторно незаконно заволодів транспортним засобом «Chery Amulet» д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився в гаражі домоволодіння АДРЕСА_2 , завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 95898,20 грн.

25.12.2016 близько 07:00 год., повторно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_11 завів двигун автомобіля ВАЗ-21213 д.н.з. НОМЕР_2 та почав рухатися в дворі домоволодіння АДРЕСА_2 , однак свій злочинний намір не зміг реалізувати з причин, які не залежали від нього, оскільки його дії були викриті потерпілим ОСОБА_17 , який вийшов з будинку.

25.12.2016 близько 07:00 год. ОСОБА_11 , повторно, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 з барсетки, що знаходилась в автомобілі «Chery Amulet» таємно викрав 2500 грн, а з незамкнутого сараю викрав майно вартістю 1590 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 4090,00 грн.

27.02.2017 близько 01:00 год. ОСОБА_11 повторно незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_3 , який знаходився в гаражі домоволодіння АДРЕСА_3 , завдавши потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на суму 50909,20 грн.

27.02.2017 близько 01:00 год. ОСОБА_11 повторно, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 з приміщення гаражу викрав майно потерпілого ОСОБА_18 вартістю 514,02 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого і просила змінити вирок суду в частині призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційні скарги заступника прокурора області та прокурора у кримінальному провадженні частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.7 КПК, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і законність, а згідно ч.1 ст.9 цього Кодексу суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися Конституції України, цього кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вищезгадані норми кореспондуються з положеннями ст.11 КПК, відповідно до ч.1 якої під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи, згідно ч.2 забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність, а згідно ст.9 цього Кодексу під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. КПК застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

У зв`язку з цим, через відсутність у національному законодавстві визначення терміну «катування» та певних критеріїв оцінки ретельності розслідування скарг про погане поводження, що принижує людську гідність, особливу увагу звертає саме усталена судова практика ЄСПЛ, оскільки у відповідності до ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та вказаних вище норм КПК суди повинні застосовувати при розгляді кримінальних проваджень Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенцію) та практику ЄСПЛ як джерело права.

Пунктом 1 ст.1 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання (далі Конвенція ООН) визначено, що «катування» це будь-яка дія, якою будь-якій особі навмисне заподіюються сильний біль або страждання, фізичне чи моральне, щоб отримати від неї або від третьої особи відомості чи визнання, покарати її за дії, які вчинила вона або третя особа чи у вчиненні яких вона підозрюється, а також залякати чи примусити її або третю особу, чи з будь-якої причини, що ґрунтується на дискримінації будь-якого виду, коли такий біль або страждання заподіюються державними посадовими особами чи іншими особами, які виступають як офіційні, чи з їх підбурювання, чи з їх відома, чи за їх мовчазної згоди. В цей термін не включаються біль або страждання, що виникли внаслідок лише законних санкцій, невіддільні від цих санкцій чи спричиняються ними випадково.

Статтею 12 Конвенції ООН передбачено, що кожна держава-сторона забезпечує проведення швидкого й неупередженого розслідування її компетентними органами, коли є достатні підстави вважати, що катування було застосоване на будь-якій території, що перебуває під її юрисдикцією, а згідно ст.3 Конвенції, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню, а тому право обвинуваченого на ретельне розслідування фактів викладених в його заяві з приводу вчинення відносно нього психологічного тиску з метою отримання зізнавальних показань є обов`язковим та невід`ємним елементом права останнього на справедливий суд як складової верховенства права (п.1 ч.1 ст.7 і ст.8 КПК, ст.3 Конституції України).

З огляду на викладене, перш за все «суд повинен пересвідчитися чи розслідування небезпідставних скарг про погане поводження було ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень, розслідування має бути спроможним забезпечити встановлення та покарання винних осіб. В іншому випадку загальна юридична заборона катування та нелюдського і такого, що принижує людську гідність, поводження та покарання була б неефективною на практиці, і в деяких випадках представникам держави було б можливо фактично безкарно порушувати права тих, хто перебуває під їхнім контролем» (рішення ЄСПЛ від 15.05.2012 у справі «Каверзін проти України» (Kaverzin v. Ukraine, заява № 23893/03).

Крім того, з наведеного рішення вбачається, що ЄСПЛ констатує системну проблему із цього питання в України і визначає, що елементами належної перевірки по заяві особи є встановлення перебігу подій, яким чином все ж таки проявлялося відносно особи погане поводження (в чому воно полягало), вчинення зазначених дій компетентними посадовими особами, прийняття за результатами таких дій відповідного процесуального рішення (інші рішення ЄСПЛ у справах «Орлик проти України» (Orlik v. Ukraine, заява № 27454/11, 11.02.2016); «Олександр Ніконенко проти України (Aleksandr Nikonenko v. Ukraine, заява № 54755/08, 14.11.2013); «Мута проти України» (Muta v. Ukraine, заява № 37246/06, 31.07.2012).

Також у п.2 ч.2 ст.87 КПК встановлений обов`язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_11 у своїй заяві від 01.08.2017 на ім`я головуючої-судді виклав обставини, що на його думку свідчать про приниження його гідності за рахунок проведення розслідування незаконними методами. При цьому, обвинуваченим детально викладено обставини, хто на його думку з посадових осіб районного відділку поліції вчинює такого роду дії відносно нього і його співмешканки, а також небажання з боку працівників прокуратури розслідувати зазначені факти.

В матеріалах кримінального провадження також містяться листи від 16.05.2017 за № 25/А-46 за підписом начальника ГУНП в Сумській області та від 25.09.2017 за № 17-2554 за підписом прокурора прокуратури Сумської області. При цьому, лист з поліції містить інформацію, що зазначена в заяві обвинуваченого інформація не підтвердилася, а лист з прокуратури містить інформацію, що перевірку за фактами зазначеними обвинуваченим можна провести виключно після внесення відповідних даних до ЄРДР, однак зазначенні обвинуваченим дані на думку прокурора не можуть бути достатніми для внесення їх ЄРДР та проведення досудового розслідування.

Таким чином, в матеріалах кримінального провадження наявні відповіді правоохоронних органів, які є протилежними, в одній вказується про не підтвердження даних за результатами перевірки, а в іншій взагалі констатується не можливість провести перевірку за даними фактами через відсутність достатньої інформації в заяві обвинуваченого, що може свідчити про злочин вчинений відносно нього працівниками правоохоронних органів.

Разом з тим, враховуючи викладені вище норми національного кримінального процесуального законодавства та судову практику ЄСПЛ, суд першої інстанції хоч і намагався все ж таки провести перевірку фактів викладених в заяві обвинуваченого, в тому числі і шляхом постановлення відповідної ухвали від 01.08.2017 про зобов`язання прокуратури Сумської області провести перевірку повідомлених обвинуваченим даних про порушення його права на захист та застосування недозволених методів, однак таке судове рішення залишилося фактично без виконання прокуратурою Сумської області (лист від 25.09.2017 № 17-2554 за підписом прокурора прокуратури Сумської області), оскільки інформація викладена в ухвалі суду не свідчить про наявність підстав для внесення відомостей до ЄРДР.

Таким чином, заяви обвинуваченого про тиск на нього з боку правоохоронних органів залишилися без перевірки компетентними органами України.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішення, містять істотні суперечності (п.п.1-4 ст.411 КПК).

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК).

З огляду на викладене, враховуючи положення кримінального процесуального закону і усталену судову практику ЄСПЛ, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги КПК, фактично залишивши поза увагою заяву обвинуваченого про недозволені методи ведення слідства, які у свою чергу перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки це призвело до суттєвого обмеження процесуальних прав і законних інтересів обвинуваченого, зокрема права на справедливий суд, а тому апеляційна скарга останнього в цій частині є обґрунтованою і заслуговує на увагу, а судове рішення підлягає скасуванню з цих підстав.

Доводи апеляційних скарг прокурорів про неправильне призначення ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК, колегія суддів також вважає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, оскільки у відповідності до цієї норми закону, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК, а згідно ч.1 ст.70 КК при сукупності злочинів суд, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Разом з тим, призначаючи кримінальне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК, суд першої інстанції не врахував цих вимог закону України про кримінальну відповідальність, не зазначив, який принцип із зазначених в ч.1 ст.72 КК застосовує при визначенні покарання.

Всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК суд першої інстанції зарахував невідбуте покарання за попереднім вироком, допустивши неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що також є підставою для скасування цього вироку.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судове рішення не можна вважати законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, тому воно підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити, апеляційні скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 21 листопада 2017 року відносно ОСОБА_19 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_20 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4