Постанова
Іменем України
05 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 557/411/17
провадження № 51- 3499 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 20 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 21 листопада 2017 року в кримінальному провадженні № 0000077 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Першотравенськ Баранівського району Житомирської області та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корецького районного суду Рівненської області від 20 вересня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 21 листопада 2017 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до покарання виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення зміни до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII)в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 15 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (до дня набрання чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII далі Закон № 2046-VIII), а починаючи з 21 червня 2017 року зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 13 лютого 2017 року о 20:00 у будинку по місцю проживання своєї дружини в с. Чудниця Гощанського району Рівненської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вбивства умисно завдав ОСОБА_9 ножове проникаюче поранення в грудину з переходом на ділянку шиї справа, однак не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , не заперечуючи правильності кваліфікацій дій ОСОБА_7 та призначеного йому покарання, посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій Закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Вважає, що при постановленні вироку районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII зарахував ОСОБА_7 у термін покарання строк його попереднього ув`язнення після 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, хоча вказаний злочин був ним вчинений до 20 червня 2017 року. На думку захисника, при зарахуванні судом ОСОБА_7 у термін покарання строку його попереднього ув`язнення місцевому суду слід було застосовувати ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Зауважує, що при апеляційному перегляді вироку суд апеляційної інстанції вказаних порушень не усунув, а тому постановлене цим судом рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Просить Верховний Суд (далі-Суд) вказані судові рішення змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 вимоги своєї касаційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Прокурор вважала, що питання, яке ставиться захисником у касаційній скарзі не є предметом перегляду суду касаційної інстанції та може бути вирішене судом у порядку виконання вироку.
Інші учасники були належно повідомлені про час та місце розгляду касаційної скарги і в судове засідання не прибули.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, обговоривши наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
За правилами ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) однією з підстав для зміни судових рішень судом касаційної інстанціїє неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення ст. 413 КПК розуміє, в тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув?язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на вчинення цього злочину.
Згідно з ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Тому, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після вчинення ОСОБА_7 13 лютого 2017 року даного злочину до нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжувався судом аж до набрання вироком законної сили 21 листопада 2017 року.
Зважаючи на вказані обставини та враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду з цього питання, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), колегія суддів вважає, що при постановленні вироку районний суд приймаючи рішення при зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII зарахувавши йому у строк покарання строк перебування під вартою після 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та навпаки, не застосував до нього положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII за правилами якого таке зарахування проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
При перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд на вказане уваги не звернув та допущених порушень не усунув.
Вказана помилка підлягає виправленню судом касаційної інстанції, а тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити і оскаржувані судові рішення змінити на підставі ч. 5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 15 лютого 2017 року по день набрання вироком законної сили 21 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити. Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 20 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі термін його попереднього ув`язнення в період з 15 лютого по 21 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова є остаточною йоскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3