ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/148/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/363/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень у кримінальних справах
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 22.02.2018 року, якою вирок Октябрського районного суду м. Іваново від 04 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, освіта професійно-технічна, приведено у відповідність до законодавства України,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені обставини

17 січня 2018 року до Генічеського районного суду Херсонської області надійшло клопотання про приведення вироку Октябрського районного суду м. Іваново від 04 травня 2017 року у відповідність із законодавством України у зв`язку з прийняттям рішення щодо прийняття громадянина України ОСОБА_7 , засудженого судом іноземної держави, для подальшого відбування покарання на території України.

Клопотання мотивоване тим, що 27 грудня 2017 року наказом Міністерства юстиції України № 4291/5 прийнято рішення про прийняття в Україну з Російської Федерації громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі до ст. 606 КПК України, ст. 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації № 06-140062/17 від 10 листопада 2017 року.

ОСОБА_7 засуджений вироком Октябрського районного суду м. Іваново від 04 травня 2017 року до покарання у вигляді дев`яти років десяти місяців позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням електронних та інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет») групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі), що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_7 відбуває покарання в ФКУ «Виправна колонія № 5 УФСВП Росії по Івановській області, кінець відбуття строку покарання 10 серпня 2026 року.

Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 22.02.2019 року клопотання задоволено частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Іваново від 04 травня 2017 року приведено у відповідність до законодавства України.

ОСОБА_7 постановлено вважати засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до 9 (дев`яти) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 період попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2016 року по 03 травня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Строк відбування покарання обчислено з 11 жовтня 2016 року.

В іншій частині клопотання відмовлено.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу суду від 22.02.2019 року та призначити новий розгляд справи. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд розглянув клопотання у його відсутність, чим порушив його право на захист, що є істотним порушенням КПК і підставою для скасування ухвали із призначенням нового судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги не заперечувала.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідача, вислухавши доводи учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 ч. 1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Глава 46 КПК України визначає порядок здійснення провадження щодо визнання та виконання вироків судів іноземних держав та передачі засуджених осіб.

Статтею 610 КПК України регламентовано процесуальний порядок розгляду судом питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Вказаною нормою КПК передбачена, що вказане клопотання розглядає суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України протягом одного місяця з моменту його надходження за участю прокурора.

Таким чином, розгляд судом клопотання у відсутності засудженої особи не суперечить закону, отже протилежні доводи апеляційної скарги колегія суддів визнає необґрунтованими, а апеляційні вимоги про скасування ухвали та призначення нового судового розгляду такими, що не підлягають задоволенню.

Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб, компетентні власті держави виконання вироку:

- продовжують виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положенням статті 10; або

- визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.

Відповідно до ч.3 ст.68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до пункту 6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам вказано на особливості призначення покарання за вчинення готування до злочину або вчинення замаху на злочин. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 68 КК, у разі засудження особи за готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, а відповідно до частини 3 цієї ж статті у разі засудження за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. При цьому, призначаючи особі покарання згідно з частинами 2 і 3 статті 68 КК, у вироку суд повинен наводити відповідні мотиви.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.

Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

При постановленні ухвали судом першої інстанції не враховано положення ст.68 КК України, оскільки за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, та призначено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 10 (десять) місяців, тоді як максимально можливе покарання за наведених обставин становить 8 (вісім) років позбавлення волі.

Колегія суддів приходить до висновку, що визначене судом покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15, ч. 3 ст.307 КК України, не відповідає ч. 3 ст.68 КК України.

Згідно п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог та змінити ухвалу суду в частині визначення покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України ухвалу Генічеського районного суду Херсонської області від 22.02.2019 року, якою задоволено клопотання Міністерства Юстиції України про приведення вироку Російської Федерації у відповідність і законодавством України щодо засудженого ОСОБА_7 - змінити.

Вирок Октябрського районного суду м. Іваново від 04 травня 2017 року, яким громадянина України ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 КК Російської Федерації до покарання у виді 9 (дев`яти) років 10 (десяти) місяців позбавлення волі, з призначенням додаткового покарання у вигляді штрафу в розмірі 150 000 рублів, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, привести у відповідність із законодавством України.

Визначити, що громадянин України ОСОБА_7 при продовженні відбування покарання на території України повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч.3 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та можу бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня оголошення, а засудженим - в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя підпис ОСОБА_2