ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/401/18 Справа № 183/6007/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000073, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 364 КК України, за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2016 року виправдано ОСОБА_5 за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України через недоведеність вини у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 311 та за ч. 1 ст. 364 КК України через відсутність в діянні особи складу злочину.
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого СКР Новомосковського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання - майора міліції, достовірно знав, що відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення кримінальних правопорушень; участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили.
ОСОБА_5 було відомо, що відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію», працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу, в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомлення про це в найближчий підрозділ міліції, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.
Не дивлячись на зазначені норми діючого законодавства, ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та всупереч інтересам служби, 30 січня 2013 року о 00 год. 35 хв. зберігав при собі, тобто у кишені своєї куртки з метою збуту психотропну речовину метамфетамін, вагою 0,7355 грам, яка була вилучена у нього під час проведення обшуку за місцем мешкання у квартирі АДРЕСА_3 .
Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини.
Окрім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого СКР Новомосковського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання - майор міліції, достовірно знав, що відповідно до вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію» основними завданнями міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення кримінальних правопорушень; участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили.
Не дивлячись на зазначені норми чинного законодавства, ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та всупереч інтересам служби, знаходячись 29 січня 2013 року о 19 год. 20 хв. у м. Новомосковську Дніпропетровської області у приміщенні клубу «Парадіз», незаконно збув працівнику міліції ОСОБА_10 психотропну речовину метамфетамін, вагою близько 1 гр., але не менше 0,7879 гр. загальної ваги, та 0,1772 гр. метамфетаміну, за що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 700 гривень.
Решту психотропної речовини метамфетаміну, загальною вагою 0,7355 гр. та 0,1741 гр., ОСОБА_5 зберігав при собі, після чого його злочинна діяльність була припинена працівниками правоохоронних органів.
Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут психотропної речовин у місцях масового перебування громадян.
Окрім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що протягом тривалого часу за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 , незаконно з метою використання для виготовлення психотропних речовин невстановленою особою на ім`я ОСОБА_11 зберігав прекурсор - калію перманганат, загальною вагою 1245 гр., вилучений у нього під час проведення обшуку у вищевказаній квартирі.
Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч.1 ст.311 КК України, як незаконне зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.
Окрім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що будучи працівником правоохоронного органу, достовірно знаючи, що відповідно до вимог ст.10 Закону України «Про міліцію» незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомлення про це в найближчий підрозділ міліції.
Проте, ОСОБА_5 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та протиправно, знаходячись 29 січня 2013 о 19 год. 20 хв. у м. Новомосковську Дніпропетровської області та усвідомлюючи, що працівник міліції ОСОБА_10 придбав у нього наркотичний засіб, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст.309, 364 КК України, а саме - всупереч вимогам ст.10 Закону України «Про міліцію» не вжив заходів по припиненню та запобіганню зазначеного кримінального правопорушення.
Неприйняття в особистих інтересах ОСОБА_5 дій по припиненню, запобіганню вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 309, 364 КК України, призвело до підриву авторитету працівника правоохоронного органу.
Зазначені дії кваліфіковані органами досудового розслідування за ч. 1 ст. 364 КК України, тобто зловживання службовим становищем, а саме - умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна; за ч. 1 ст. 311 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та із штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. ст. 70, 72 КК України визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так, на думку прокурора, суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_5 , дійшов хибного висновку про порушення під час обшуку його права на захист, у зв`язку з чим безпідставно визнав недопустимими ряд доказів у провадженні, зокрема: протокол обшуку, висновки проведених експертиз, речові докази. Прийнявши таке рішення, суд належним чином не з`ясував підстави та обставини затримання ОСОБА_5 , не дослідив протокол затримання, у зв`язку з чим, на думку прокурора, безпідставно визначив процесуальний статус ОСОБА_5 , як підозрюваного, на підставі лише одного протоколу обшуку.
Окрім того, судом не враховано, що перед початком обшуку ОСОБА_5 та його співмешканці ОСОБА_12 слідчим оголошено та пред`явлено ухвалу слідчого судді на проведення обшуку в їх помешканні. Незважаючи на це, суд необґрунтовано зазначив, що копія ухвали слідчого судді про проведення обшуку ОСОБА_5 або ОСОБА_12 не надавалась.
В апеляційній скарзі прокурором вказується і на те, що всупереч вимогам ст. 89 КК України, визнавши висновок експерта від 20 березня 2013 року № 345 недопустимим доказом, суд в подальшому посилаєтеся на нього у вироку, як на доказ невинуватості ОСОБА_5 , тобто судом допущені суперечності, як не були усунуті під час судового розгляду.
За твердженням прокурора, суд першої інстанції безпідставно, в порушення закону, не врахував і показання свідка ОСОБА_10 , обґрунтовуючи це тим, що останній є обвинуваченим у іншому кримінальному провадженні.
Зазначається прокурором в скарзі й про те, що суд необґрунтовано відкинув докази сторони обвинувачення у провадженні такі як протоколи про хід і результати негласних слідчих розшукових дій, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із відповідними аудіозаписами розмов фігурантів провадження.
Крім того, прокурор не погоджується з висновками суду про недоведеність стороною обвинувачення того, що завуальовані телефонні розмови, в яких висловлювались відповідними термінами, ОСОБА_5 та свідок ОСОБА_10 свідчили про домовленість між ними стосовно продажу психотропної речовини.
Заслухавши суддю-відповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, захисника, який проти задоволення скарги заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Виходячи з положень, закріплених у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судова колегія вважає, що судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, з вироку видно, що суд не навів мотивів, з яких не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , а також дані про хід і результати негласних слідчих дій від 05 лютого 2013 року та додатків до них про результати здійснення оперативно-технічних засобів у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного терміналу за номерами телефонів ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , висновок № 242 обласного наркологічного диспансеру щодо результатів огляду ОСОБА_5 , дані протоколу обшуку автомобіля Nissan Primera від 29 січян 2013 року, висновки експертизи № 93 від 30 січня 2013 року та № 97 від 31 січня 2013 року щодо приналежності вилучених речовин.
Окрім того, поза увагою суду залишилось й те, що згідно висновку експертизи №345 від 20 березня 2013 року кількість прекурсору калію перманганату, вилученому з квартири ОСОБА_5 , явно не відповідає побутовому використанню для нібито лікування опіків, про що показали обвинувачений та свідок ОСОБА_12 .
Отже, постановляючи вирок щодо ОСОБА_5 , й наводячи у вироку докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, суд не надав їм належної оцінки та не вказав з яких підстав відкидає докази, які надані у провадженні стороною обвинувачення, що призвело до передчасного висновку суду про необхідність виправдування обвинуваченого.
Колегія суддів звертає увагу й на те, що положеннями ст.373 КПК України чітко встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку.
Як видно з оскаржуваного вироку, виправдовуючи ОСОБА_5 за ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України через недоведення його вини у вчиненні злочину, суд не послався на норму процесуального закону, а саме ч. 1 ст. 373 КПК України, що передбачає конкретні підстави виправдання, до жодних з яких не належить саме це формулювання, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України.

Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 під час апеляційного розгляду провадження неодноразово проходив стаціонарне лікування, зокрема з 27 липня 2018 року по 06 вересня 2018 року та, у зв`язку з побутовою травмою, примати учать у судовому розгляді не міг, через грубі інтелектуально-мнестичних, мовні та рухові порушення (т. 4, а.п. 118).
Ці обставини, з позиції суду апеляційної інстанції ставлять під сумнів можливість призначення обвинуваченому покарання, у разі визнання його винним, через сумніви щодо його психічного стану та зумовлюють необхідність визначення його психічного стану здоров"я виключно шляхом проведення експертизи. Між тим, учасники судового провадження такого клопотання суду апеляційної інстанції не заявили.
Отже, судом першої інстанції допущено наведену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, які колегія суддів позбавлена можливості усунути шляхом повторного дослідження доказів за клопотанням прокурора.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зважаючи на встановлену під час апеляційного розгляду невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції, й враховуючи на те, що, в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості за власною ініціативою вирішити ці питання, суд апеляційної інстанції, керуючись ч. 6 ст. 9 КПК України, приходить до висновку, що вирок належить скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4