Постанова
Іменем України

14 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 135/1260/17
Провадження № 51-7905 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000251 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ладижин Вінницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 1 вересня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн., штраф сплачено,

та
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Ладжин, Вінницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_3 , фактично проживаючого по АДРЕСА_4 , раніше судимого вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 23 січня 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., штраф не сплачено,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 березня 2018 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту звернення вироку до виконання. Запобіжний захід не обирався.
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту звернення вироку до виконання. Запобіжний захід не обирався.
Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частинах на користь держави 1487,20 грн. витрати на залучення експерта для проведення експертизи.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26 квітня 2018 року вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині стягнення судових витрат та щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінено.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судові витрати за проведення судових експертиз в розмірі 1487,20 грн. в рівних долях.
Ухвалено ОСОБА_8 вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з призначенням покарання 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 23 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишено без зміни.
За вироком суду, 31 серпня 2017 року, приблизно о 8 годині, ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , за межами села Лукашівка Ладижинської міської ради Вінницької області, зірвали два стебла макової соломи у висушеному стані, які принесли в м. Ладижин Вінницької області.
В подальшому, цього ж дня, в обідню пору, ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , виготовили із незаконно придбаних стебел макової соломи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, для власного вживання, який зібрали у два медичних шприци ємкістю 20 мл та 5 мл, які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зберігали при собі без мети збуту до 31 серпня 2017 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Вважає, що районним судом порушено право засудженого на захист, так як ОСОБА_7 страждає на заїкання клонічної форми, а тому відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою. Стверджує, що судом порушено вимоги ч. 4 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_7 не був допитаний. Вказує, що після проголошення вироку суд не роз`яснив право на ознайомлення із журналом судового засідання і право на подачу на нього письмових зауважень. Повідомляє, що у порушення вимог закону 5.01.2018 року, 12.01.2018 року, 16.02.2018 року та 12.03.2018 року не вівся журнал судового засідання. Зазначає, що апеляційний суд розглянув справу без участі обвинувачених, хоча ОСОБА_7 не подавав до суду заяв про розгляд справи без його участі.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі.
Прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги.
Мотиви Суду:
Твердження сторони захисту про те, що не вівся журнал судового засідання 5.01.2018 року, 12.01.2018 року, 16.02.2018 року та 12.03.2018 року, спростовуються матеріалами провадження.
Так, згідно з матеріалами провадження, судове провадження в суді першої інстанції фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, під час судового засідання вівся журнал судового засідання. До матеріалів провадження додано журнали судових засідань та технічні носії інформації, на яких зафіксовані всі процесуальні дії, проведені на стадіях судового розгляду.
Зокрема на аркушах кримінального провадження 32-33; 83-84; 85-86 містяться журнали судових засідань, відповідно за 5.01.2018 року, 16.02.2018 року та 12.03.2018 року.
Також, наявна довідка секретаря судового засідання (а. к. п. 35), про те, що 12 січня 2018 року при розгляді кримінального провадження фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного пристрою не здійснювалося, оскільки учасники судового процесу не з`явилися.
Тобто, в цей день судовий розгляд фактично не відбувся, процесуальні дії, які б могли вплинути та стати «інформативною основою» для правильності прийнятого рішення не проводилися.
У такому разі відсутність журналу про відкладеного судового засідання у зв`язку з неявкою учасників процесу, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та не може бути підставою для скасування вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Питання про погіршення становища ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляції не ставилося, суд не визнавав обов`язковою їх участь та на момент розгляду справи апеляційним судом вони під вартою не знаходилися і відповідних клопотань не заявляли.
ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про день, час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду повідомлялися належним чином, про що свідчать лист та поштові повідомлення, які повернулися на адресу суду з відміткою про вручення (а. к. п. 100, 101, 102), причини неявки суду не повідомили.
Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття
За таких обставин, доводи захисника про порушення вимог закону через проведення апеляційного розгляду справи у відсутність обвинувачених, не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження.
Що стосується доводів захисника про порушення судом вимог ст. 349 КПК України, то суд дійшов наступного висновку.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Цих вимог районним судом не дотримано.
З матеріалів провадження та звукозапису судового засідання убачається, що за згодою учасників процесу, судом було встановлено порядок дослідження доказів, а саме допитати обвинувачених та дослідити матеріали кримінального провадження, які характеризують їх особи і стосуються речових доказів та судових витрат.
В судовому засіданні 16.02.2018 року, крім іншого, суд частково допитав обвинуваченого ОСОБА_8 та під час його допиту оголосив перерву на 12 березня 2018 року.
12 березня 2018 року, в судовому засіданні суд не продовжив допит ОСОБА_8 , а лише запитав у ОСОБА_7 чи все було так, як показав ОСОБА_8 .
Разом із тим, ОСОБА_7 в судовому засіданні не допитувався, показань про обставини вчинення кримінального правопорушення не давав, не було надано йому і останнє слово, а тому суд безпідставно, у порушення вимог закону, послався на його показання, як на доказ винуватості та розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 439 КПК України.
Таким чином, суд ухвалюючи вирок не з`ясував обставин, частково допитав обвинуваченого ОСОБА_8 , і не допитав обвинуваченого ОСОБА_7 .
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, не виправив їх, а тому судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді, суду необхідно усунути зазначені порушення, у разі необхідності ретельно дослідити всі докази у провадженні та, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Оскільки обвинуваченим запобіжні заходи не обиралися, їх було затримано і взято під варту в порядку виконання вироку, тому у зв`язку із скасуванням судових рішень, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають звільненню з-під варти.
Питання про обрання їм міри запобіжного заходу, у разі необхідності, суду першої інстанції слід вирішити при розгляді справи.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 12 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з-під варти.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9