Постанова

іменем України
27 лютого 2019 р.

м. Київ
справа №185/8491/16-к
провадження № 51-6324км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003486 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 26 березня 2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України та на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць, звільненого 04 вересня 2015 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців і 6 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого 08 серпня 2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців із конфіскацією всього належного майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за попереднім вироком від 26 березня 2013 року і ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 9 місяців із конфіскацією всього належного майна.
ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного майна.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.

Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за те, що вони 28 грудня 2015 року о 12.30 год., за попередньою змовою між собою, маючи умисел на заволодіння чужим майном, у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи яка зазнала нападу, вчинили на ОСОБА_9 розбійний напад і заволоділи її мобільним телефоном «Самсунг С770» та сережками із золота, спричинивши потерпілій шкоду на суму 1189, 50 грн.
За апеляцією прокурора вказаний вирок місцевого суду в частині призначеного засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання скасовано Апеляційним судом Дніпропетровської області та ухвалено свій вирок від 20 березня 2018 року.

Цим вироком ухвалено вважати:
- ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за попереднім вироком від 26 березня 2013 року і ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і 1 місяць із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України даний вирок та вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року ухвалено виконувати самостійно.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Стверджує про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 407, 418, 420 КПК України, оскільки приймаючи рішення про погіршення становища ОСОБА_7 суд повинен був ухвалити щодо нього вирок, а щодо ОСОБА_8 рішення викласти у формі ухвали.
У доповненні прокурор зазначає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ч. 4 ст.374 КПК України, оскільки апеляційний суд не визнав засуджених винуватими та не призначив покарання за кожен злочин окремо, а ухвалив їх вважати засудженими.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга є обґрунтованою та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 не заперечував щодо задоволення скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Частина 1 ст. 412 КПК України визначає, що істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено право суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду змінити вирок, скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно ч. 1 ст. 418 КПК України у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали. Ці вимоги закону апеляційний суд не виконав.
У випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд за наявності до того підстав ухвалює вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти постановляє ухвалу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор у своїй апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку місцевого суду у зв`язку з погіршенням становища засудженому ОСОБА_7 шляхом ухвалення апеляційним судом свого вироку і не оскаржував вид і розмір призначеного ОСОБА_8 покарання. Водночас захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просив пом`якшити призначене його підзахисному покарання, про що наводив відповідні мотиви.
Однак, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання, апеляційний суд ухвалив лише один процесуальний документ у формі вироку, в якому одночасно виклав рішення про призначення ОСОБА_7 більш суворого виду покарання та залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_8 , вирок місцевого суду в іншій частині залишив без зміни.

Окрім того, із матеріалів провадження вбачається, що Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області від 17 серпня 2017 року, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , як в мотивувальній так і в резолютивній частинах зазначив про виконання вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, самостійно. Однак, в резолютивній частині помилково не вказав посилання на норму закону, а саме - ч. 4 ст. 70 КК України.

Апеляційний суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 не вирішував питання про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу внаслідок м`якості, не застосовував більш суворе покарання, ніж було призначено обвинуваченому за вироком місцевого суду, а в резолютивній частині зробив тільки посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційний суд прийняв рішення, яким не погіршив становище ОСОБА_8 , а отже такі зміни до вироку суду першої інстанції мав внести своєю ухвалою.
Окрім того, суд апеляційної інстанції при ухваленні вироку, грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, адже ухвалене ним рішення за своїм змістом не відповідає законодавчим приписам, які регламентовані ч.4 ст.374 КПК, про те, що у резолютивній частині вироку має бути прописано покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом.
На думку колегії суддів вирок суду апеляційної інстанції не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно усунути вказані недоліки та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального закону.
Ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, якими обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури касаційного перегляду після скасування судових рішень, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Едуард Шабалін проти Росії», про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від суду, враховуючи, що їм інкримінується тяжкий злочин, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб, для вирішення цього питання судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб, тобто до 27.04.2019 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_11 ОСОБА_2 ОСОБА_3