КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, судимого:
- 12.07.1999 Московським районним судом міста Києва за ч.2 ст.206 КК України (в редакції 1961 року) до 03 років позбавлення волі;
- 31.10.2002 Шевченківським районним судом міста Києва за ч.2 ст.186, ч.1 ст.190, ст.70 КК України до 04 років 06 місяців позбавлення волі на;
- 23.02.2006 Святошинським районним судом міста Києва за ч.2 ст.186 КК України до 04 років 06 місяців позбавлення волі;
- 04.08.2009 Голосіївським районним судом міста Києва за ч.1 ст.296, ст.71 КК України до 01 року 06 місяців позбавлення волі;
23.04.2012 Печерським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 05 років позбавлення волі, звільнений 29.12.2015 за постановою Ірпінського міського суду Київської області умовно-достроково з невідбутим строком покарання 10 місяців 08 днів
який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15 ст.185 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 06.04.2018 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 КК України, ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки;
- за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено в силі до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 19.02.2018.
Речовий доказ у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0007057 від 22.05.2017, диск СД-Р, 700 Мб з відеозаписом з приміщення ТОВ «Фора» ? залишено в матеріалах кримінального провадження; каву мелену «Кава зі Львова», 225 г, одну плитку шоколаду «Мілка крем-полуниця», 90 г, одинадцять плиток шоколаду «Мілка», по 90 г кожна, чотири плитки шоколаду молочного з ванільною нугою «Рошен», по 90 г, кожна, одну пасту горіхову «Нутелла», 200 г, ? залишено у володінні ТОВ «Фора».
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Процесуальні витрати не підлягають стягненню, оскільки документально не підтверджені.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, оскаржуваний вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 06.04.2018 відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 06 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.185 КК України у виді 03 років позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 02 двох років позбавлення волі, остаточно на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити до відбування ОСОБА_8 покарання у виді 06 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга прокурором вноситься у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м?якості. Зокрема, на думку прокурора судом фактично проігноровано вкрай негативну характеристику особи обвинуваченого, який раніше п?ять разів засуджувався за вчинення злочинів, у тому числі проти власності. Також суд залишив поза увагою, що після вчинення інкримінованих діянь, обвинувачений повідомлений про підозру у вчиненні аналогічних злочинів. При цьому, як наголошує прокурор в поданій апеляційній скарзі, така ознака як щире каяття обвинуваченого не підтверджена матеріалами кримінального провадження та суперечить обвинуваченню, визнаному судом доведеним, в той час як визнання вини ОСОБА_8 є спробою мінімізувати негативні наслідки для себе та уникнути справедливого покарання. Апелянт вважає, що судом помилково застосовано до ОСОБА_8 положення ст.69 КК України, та не застосовано ст.59 КК України, яка підлягала обов?язковому застосуванню.

За обставин викладених у вироку, 21.02.2017 у нічний час доби ОСОБА_8 , разом із особами, матеріали відносно яких виділені в окремі досудові розслідування, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , помітили на території вищевказаного приватного будинку автомобіль марки Пежо 301, білого кольору, н/з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 . Після цього у ОСОБА_8 та осіб, матеріали відносно яких виділені в окремі досудові розслідування, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 разом із особами, матеріали відносно яких виділені в окремі досудові розслідування, через хвіртку воріт незаконно проникли до вказаного домоволодіння та через вхідні двері до вказаного будинку, звідки взяли ключі від автомобіля, а також: пилосос марки ElectroluxErgo02, вартістю 2 000 грн, телевізор плазмовий Самсунг, вартістю 10 000 грн, одну шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 5000 грн, одну шкіряну куртку коричневого кольору марки Ostin, вартістю 5 000 грн, дві подушки коричневого кольору на загальну суму 200 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме досудове розслідування, підійшла до автомобіля марки Пежо 301, білого кольору, н/з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 , помістила викрадене майно та за допомогою ключа запустила двигун. Після цього до салону вказаного автомобіля присіли ОСОБА_8 та інша особа, матеріали відносно якої виділені в окремі досудові розслідування і, заздалегідь відкривши ворота вказаного домоволодіння, з місця вчинення злочину зникли.
В подальшому розпорядилися автомобілем та викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 19.02.2018 приблизно о 09 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Бойченка, 7, у приміщенні магазину «Фора», маючи злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, заховав до внутрішньої кишені куртки одинадцять плиток шоколаду «Мілка», по 90 г, вартістю 17 грн 35 к. за одну, одну плитку шоколаду «Мілка», крем-полуниця, 90 г, вартістю 17 грн 35 к. за одну, чотири плитки шоколаду «Рошен» з ванільною нугою, по 90 г, вартістю 8 грн 73 к. за одну, одну пасту горіхову «Нутелла», 200 г, вартістю 46 грн 40 к. за одну, одну каву мелену «Кава зі Львова», 225 г, вартістю 42 грн 40 к., на загальну закупівельну вартість 331 грн 92 к. без ПДВ, що належить ТОВ «ФОРА».

Не маючи наміру сплачувати за вказаний товар, вийшов з приміщення магазину, але був затриманий працівниками охорони магазину.

Потерпілий ОСОБА_10 повідомлявся про розгляд апеляційної скарги прокурора в даному кримінальному провадженні шляхом направлення йому судових повідомлень поштовим зв?язком, а також шляхом розміщення інформації про апеляційне провадження на офіційних сайтах Апеляційного суду міста Києва та Київського апеляційного суду, що за даних обставин вказує на його належне повідомлення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і вважали за необхідне залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Натомість, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м?якості, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною першою ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання. Зокрема суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, стан його здоров`я. Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом встановлено не було. Також судом зважено, що обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації, раніше судимий, не працює. З огляду на вказане, суд дійшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке обвинуваченому слід відбути реально.

При цьому, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, зваживши на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, те, що він частково повернув викрадене майно потерпілому, визнав ці обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, дійшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд з огляду на тяжкість вчинених ОСОБА_8 злочинів, з урахуванням того, що він під час досудового розслідування і в судовому засіданні не приховував фактичних обставин подій та сприяв їх встановленню, усвідомив протиправність вчиненого діяння, визнавав свою винуватість та щиро розкаявся, має тяжкі захворювання, що підтверджується документально, частково повернув потерпілим викрадене майна.

А тому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, керуючись ст.66 КК України, навівши у вироку ґрунтовні мотиви, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, існування яких було підтверджено також і в ході здійснення апеляційного провадження, обґрунтовано визнав їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення і дійшов до вірного висновку про можливість досягти визначеної законом мети заходу примусу у менш тривалий строк із застосуванням до обвинуваченого ст.69 КК України, призначивши таким чином ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.289 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував дані про особу обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були враховані судом при призначенні покарання. При цьому, існуюча у ОСОБА_8 судимість за злочин проти власності потягла за собою наслідки у вигляді кваліфікації його дій за такою кваліфікуючою ознакою, як повторність, а отже зазначена обставина не могла бути врахована при призначенні йому покарання. Натомість, та обставина, що після вчинення інкримінованих ОСОБА_8 діянь він повідомлений про підозру у вчиненні аналогічних злочинів, судом не може бути взята до уваги з огляду на межі судового розгляду даного кримінальному провадженні.

Разом з тим, доводи прокурора, що автомобіль, який належить ОСОБА_10 , не було йому повернуто, спростовуються відомостями Реєстру матеріалів досудового розслідування, згідно якого автомобіль марки "Пежо 301", білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 передано на відповідальне зберігання ОСОБА_10 (а.с. 18). За таких обставин, з урахуванням того, що цивільний позов ОСОБА_10 в даному кримінальному провадженні не заявлявся і прокурором відомості про повернення потерпілому транспортного засобу не було спростовано, суд вважає такі доводи сторони обвинувачення безпідставними.
Не знаходять свого підтвердження і посилання прокурора на те, що визнана судом першої інстанції обставина, яка пом?якшує покарання обвинуваченого ? активне сприяння розкриттю злочину, не підтверджується матеріалами справи. Враховуючи пояснення ОСОБА_8 про надання ним органам досудового слідства допомоги в установленні невідомих їм обставин кримінального провадження, а також відсутність доказів з боку державного обвинувача, які б підтверджували зворотнє, апеляційний суд вважає такі доводи неспроможними.
Щодо посилань апеляційної скарги на незастосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, то колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ч.1 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Частиною другою ст.289 КК України, за якою ОСОБА_8 визнано винним, встановлено кримінальну відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто за злочинні дії, які можуть вчинятися як із корисливих, так і з інших мотивів. При цьому санкція вказаної статті не передбачає обов`язкового застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, тобто є альтернативною в цій частині . Разом із цим, в обвинувальному акті не вказано та за наслідками судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено, що ОСОБА_8 вчиняв злочинні дії саме з корисливим мотивом. За таких обставин суд обґрунтовано та на законних підставах не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Інші доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора, висновків суду щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України, а також щодо непризначення додаткового покарання у виді конфіскації за злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України, також не спростовують.
За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим та в чому знайшло свій прояв неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то підстав для скасування вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 06.04.2018 в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, як того просить прокурор, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 ? залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 20.06.2018 щодо ОСОБА_8 , ? залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в ред. Закону №838, зарахувати строк попереднього ув?язнення ОСОБА_8 із розрахунку один день попереднього ув?язнення за два позбавлення волі з 19.02.2018 по 01.11.2018 включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/330/2018
Категорія: ч.2 ст.289, ч.2, 3 ст.185 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1