ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 20128 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5
ОСОБА_6
за участю сторін судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №№0000140 від 02 серпня 2016 року відносно:

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вашківці Сокирянського району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого на посаді лісничого Колінківецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні

ЄУНСС №724/179/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Провадження №11-кп/822/12/18 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст. 368, ч.2 ст. 191,
ч.4 ст.27, ч.1 ст.366 КК України
кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.1 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500,00 гривень в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на один рік і шість місяців;

- ч.2 ст. 191 КК України та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на два роки;

- ч.4 ст. 27, ч.1 ст.366 КК України та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на один рік.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу вирішено виконувати самостійно.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів (за ч. 2 ст. 191 КК та за ч. 4 ст.27, ч.1 ст.366 КК України), шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на два роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вирішено обраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 1759,20 грн. (одна тисяча сімсот п`ятдесят дев`ять гривень 20 коп.) витрат на проведення Чернівецьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України судової експертизи № 903-А від 22 грудня 2016 року.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 100000,00 грн. (сто тисяч гривень 00 коп), відносно ОСОБА_8 продовжено до набрання вироком законної сили.

Заставу в сумі 100000,00 грн. (сто тисяч гривень 00 коп.), яка була внесена ОСОБА_11 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30.09.2016 року про застосування запобіжного заходу, вирішено повернути ОСОБА_11 після набрання вироком законної сили.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05.10.2016р. на майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: на автомобіль марки «Mitsubishi ASX», сірого кольору, 2011 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 , та на житловий будинок з належними до нього будівлями та спорудами загальною площею 291,1 кв.м., житловою площею 132,1 кв.м., які розташовані за адресою АДРЕСА_1 та земельну ділянку із кадастровим номером :01:002:0011 із цільовим призначенням «для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка)» - скасовано.

Вирішено питання речових доказів.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційні скарзі, свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що під час судового розгляду не був доведений намір ОСОБА_8 на привласнення із використанням службового становища, належної лісгоспу, лісодеревини на суму 25370 грн..

Вважає, що судом не в повній мірі надано оцінку висновку експерта від 22.12.2016 року №903-А., відповідно до якого дослідження наданих документів, встановлено, що в період з 28.09.2016 року по 06.10.2016 року було внесено в касу ДП «Хотинський лісгосп» кошти за відпуск Колінківецьким лісництвом ОСОБА_12 лісопродукції в сумі 25000 грн..

Крім того, зазначає, що ті ж самі дії ОСОБА_8 , суд кваліфікував за різними частинами, за ч.1 ст. 368 КК України та за ч.2 ст. 191 КК України, що суперечить ст. 61 Конституції України.

Також, звертає увагу на показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та письмові докази, які свідчать про те, що починаючи з 02.08.2016 року, тобто до будь-якої розмови між ОСОБА_15 та ОСОБА_14 з ОСОБА_8 про придбання лісодеревини, слідчі вносять відомості до ЄРДР та дають вказівки на проведення оперативних заходів, передають вказаним вище свідкам відео-обладнання для прихованої фіксації розмов з ОСОБА_8 , тобто організовують провокаційні розмови та допомагають обвинуваченому вчинити протиправну оборудку.

Просить повторно дослідити матеріали справи, які доводять провокацію та підбурення слідчих органів ОСОБА_8 та скасувати вирок Хотинського районного сулу Чернівецької області від 14.08.2017 року щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та закрити кримінальне провадження.

Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надходило.

Судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_8 працюючи відповідно до наказу №139-ос, директора Державного підприємства «Хотинське лісове господарство» від 01.09.2015 р., на посаді лісничого Колінковецького лісництва Державного підприємства «Хотинське лісове господарство», будучи службовою особою, наділеною владою, а також організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, виконуючи ще й відповідно до наказу №70-к, директора ДП «Хотинське ЛГ» від 16.09.2016 р., обов`язки бухгалтера (касира), маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, 28 та 29 вересня 2016 року отримав від ОСОБА_16 грошові кошти на загальну суму 50000,00 грн., з яких кошти в сумі 19270,40 грн. він одержав в якості визначеної ним неправомірної вигоди, а кошти в сумі 30729,60 грн. в якості коштів, що підлягали внесенню в касу лісництва за фактично відпущену ОСОБА_13 лісодеревину.

При цьому, кошти в сумі 30729,60 грн. в касу лісництва він вніс частково, лише в сумі 5359,30 грн, а решту грошових коштів в сумі 25370,30 грн., які підлягали внесенню в касу державного підприємства, ОСОБА_8 привласнив із використанням службового становища, в т.ч. і завдяки розтраті належної лісгоспу лісодеревини, чим завдав державі, в особі ДП «Хотинське лісове господарство» майнової шкоди на суму 25370,30 грн..

Також ОСОБА_8 визнаний винний та засуджений за те, що він, 28.09.2016 року та 29.09.2016 року надав своєму підлеглому працівнику (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), незаконну усну вказівку виписати товарно-супровідні документи та електронні бирки на відпущену ОСОБА_13 деревину із зменшеною кубомасою «Пиловника» та зменшеними діаметрами колод деревини, оскільки деревина меншого діаметру та нижчої сортності становить меншу відпускну вартість.

При цьому, ОСОБА_8 особисто визначив іншій особі (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), яку кубомасу, якої сортності вказати у документах, та які діаметри, розуміючи при цьому, що надає вказівку внести до офіційних документів завідомо неправдиві відомості.

Також ОСОБА_8 надав іншій особі (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), вказівку зазначити у відповідних документах на відпуск лісодеревини, в т.ч. і товаро-супровідних документах, в якості особи-одержувача деревини одного з лісників цього лісництва, достовірно знаючи при цьому, що передбачений нормативними документами наряд на відпуск лісопродукції цьому ліснику директором ДП «Хотинський лісгосп» не виписувався.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду провадження у суді першої інстанції свою вину в інкримінованих йому злочинах за ч.2 ст.191, ч.1 ст.368 КК України не визнав та надав свої пояснення. Свою винуватість за ст. 366 КК України визнав повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги сторони захисту, думку захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги та наполягали на їх задоволенні, міркування прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, оскільки в апеляційній скарзі сторона захисту не оскаржує правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України, і в ній не містить жодних посилань про необґрунтованість вироку в цій частині, то колегія суддів, керуючись вказаними нормами кримінального процесуального закону, не наводить доводів на підтвердження тих фактів, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Згідно ч.2 ст.439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника останнього апеляційний суд прийшов до висновку, що районний суд правильно встановивши фактичні обставини провадження, дав їм неправильну кримінально-правову оцінку.

Так, суб`єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України, є особа, в якої майно перебуває у правомірному володінні і яка наділена щодо нього повноваженнями з розпорядження, управління, доставки, зберігання. При цьому зовсім не обов`язково, щоб суб`єкт мав увесь набір цих повноважень, достатньо будь-якого з них. Сутність привласнення полягає в тому, що майно, ввірене винному, економічно переміщується з володіння власника в незаконне володіння винного, що дає змогу суб`єктові розпоряджатись ним як власним.

Судом першої інстанції ретельно з`ясовано та встановлено права ОСОБА_8 , який скоїв розкрадання щодо викраденого майна.

Зокрема, надано оцінку Наказу № 139-ос від 01.19.2015 року, який уповноважував ОСОБА_8 як посадову особу державної лісової охорони, на яку покладено обов`язки забезпечення та ведення в лісництві установленої технічної документації, належного обліку і достовірної звітності, збереження товаро-матеріальних цінностей і готівки, а також відповідно до Наказу № 70-к директора ДП «Хотинське ЛГ» від 16.09.2016 року ще і виконувати обов`язки бухгалтера (касира) лісництва.

Досліджено та оцінено у сукупності товаро-транспортні накладні ЧЦ №045194 від 28.09.2016 року та ЧЦ № 045195 від 28.09.2016 року до яких було внесені, за вказівкою ОСОБА_8 , неправдиві відомості щодо особи покупця, сортності та діаметру відпущеної ОСОБА_13 деревини, а також оцінено прибутково касові ордери №1 по рахунку 301 «Каса в національній валюті», згідно яких він вніс кошти в сумі 5 359, 30 грн., а решту грошових коштів в сумі 25 370, 30 грн. , які також підлягали внесенню в касу державного підприємства, ОСОБА_8 привласнив із використанням службового становища, в т.ч. завдяки розтраті належної лісгоспу лісодеревини і тим самим скоїв злочин передбачений ст. 191 ч.2 КК України.

Ці операції наведені, як в касовій книзі, так і в досліджених судом бухгалтерських документах, які покладені в основу вироку та підтверджені висновком експерта № 903-А від 22.12.2016 року.

Характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_8 саме як службової особи ДП «Хотинське лісове господарство», який створив та використав умови та обстановку, за яких державні кошти безоплатно опинились у нього, свідчать про використання ОСОБА_8 свого службового становища і це було тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв`язку з наслідками.

Отже, саме такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем.

Разом з тим, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абзц. 1 пункту 2 постанови ПВСУ від 26.04.2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону, а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Як пояснював в суді І-ї інстанції та в апеляційному суді хабародавець ОСОБА_13 йому було достеменно відомо, що він має придбати «хороший ліс» виключно на торгах. У випадку придбання такої лісодеревини на аукціоні її ціна «стартувала» би з 1,5-2 тис. грн. за куб, а могла завершитися ціною 9 тис. грн. за куб. Також йому було відомо, що на «чорному ринку» ціна «доброї лісодеревини» коштує 2 тис. грн., тому коли ОСОБА_8 запропонував ціну 5 тис. грн. за куб його це влаштувало.

Ці свідчення підтримав і ОСОБА_8 ..

Отже, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, «вимагання хабара» виключається.

У зв`язку з вищевикладеним колегія суддів вважає необхідним виключити з обсягу обвинувачення ОСОБА_8 , його звинувачення за ст. 368 ч.3 КК Україні у зв`язку з відсутністю складу злочину, оскільки за фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, такі дії, за своїми ознаками, не утворюють вимагання хабара.

Власне, саме такого висновку дійшов і районний суд у своєму вироку, але незважаючи на це засудив ОСОБА_8 за ст. 368 ч.3 КК України, що є незаконним.

Що стосується міри покарання, то колегія суддів вважає, що вона обрана ОСОБА_8 згідно загальних принципів призначення покарання з врахуванням тяжкості скоєних правопорушень, даних про особу винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Відповідно до вимог п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №8 від 12.06.2009 року про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» - «Призначаючи покарання в кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів».

Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Так, судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, що згідно зі ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст. 191 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а злочин за ч.1 ст. 366 КК України до категорії невеликої тяжкості.

Крім того, враховано дані про особу, а також пом`якшуючі покарання обставини, зокрема те, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, що тяжких наслідків в результаті скоєного ним не наступило, що він відсторонений від займаної ним посади, а також те, що обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Отже суд виходив із засад розумності, виваженості та справедливості. Тому на думку колегії це не в повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання.

Обставини справи судом з`ясовано повно і об`єктивно. Будь-яких інших порушень норм кримінально-процесуального права, які б вплинули на законність та обґрунтованість судового рішення по даній справі допущено не було.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 375, 376 ч.2, 379, 404, 405, ч.1 п.2 ст. 407, 408, 409, 411 п.1, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 14 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 368, ч.2 ст. 191, ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. ст. 191 ч.2, ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання:

-за ч.4 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на 1 (один) рік.

-за ч.2 ст. 191 КК України - 3 (три) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і до відбуття призначити 3 (три) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах лісового господарства України строком на 2 (два) роки.

За ст. 368 ч.1 КК України ОСОБА_8 - виправдати за відсутності складу злочину.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 29.09.2016 року по 03.10.2016 року включно згідно ст. 72 ч.5 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3