ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер: 766/4849/18
Номер провадження: 11-кп/819/117/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового засідання: ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.10.2018 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсона, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засудженого за ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на вісім років з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати.
Вирішене питання про речові докази.
Обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції визнано винним та призначено покарання за те, що ОСОБА_8 20.01.2018 року близько 23:30 год., знаходячись у приміщенні приватного будинку АДРЕСА_2 , переслідуючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на ґрунті побутового конфлікту, який виник у ході розпивання спиртних напоїв, завдав не менше трьох ударів руками в голову та п`ять ударів ногами в область тулуба та життєво-важливих органів потерпілого ОСОБА_9 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Після чого, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 заснув у будинку потерпілого та того ж дня близько 06:30 годин, прокинувшись, виявив, що ОСОБА_9 помер.
Суд кваліфікує дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.10.2018 року про визнання ОСОБА_8 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України.
Апеляційна скарга прокурора відкликана до початку судового розгляду.
Потерпіла ОСОБА_10 належним чином повідомлена про місце, дату та час апеляційного розгляду. Просила здійснювати судовий розгляд без її участі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що дані вимоги судом першої інстанції виконані в повному обсязі.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав частково, та пояснив, що 20.01.2018 року в денний час він прийшов в гості до ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , там же був ОСОБА_11 , в ході розпивання спиртних напоїв у нього з ОСОБА_9 виник конфлікт, в ході якого останній наніс йому удар молотком в область голови, після чого, ОСОБА_9 з ОСОБА_11 поклали його на диван, а ОСОБА_11 пішов до себе додому за рушником, щоб зупинити кров у ОСОБА_8 . У відсутність ОСОБА_11 між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стався конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 повалив ОСОБА_9 на підлогу, вкусив його за вухо, при цьому відкусив фрагмент вуха. Після того як прийшов ОСОБА_11 , вони всі разом пішли до будинку ОСОБА_11 при цьому по дорозі потерпілий ОСОБА_9 декілька разів падав та отримав тілесні ушкодження. У будинку ОСОБА_11 вони близько пів години розпивали спиртні напої. Після цього ОСОБА_8 з ОСОБА_9 повернулися додому до ОСОБА_9 і відразу ОСОБА_8 пішов до себе додому. У подальшому близько через одну годину ОСОБА_8 повернувся до ОСОБА_9 , оскільки забув у нього свої кросівки, проте потерпілий почав кидатися на нього з ножем, який він відбив у потерпілого. У подальшому, в коридорі з потерпілим сталася сутичка, в ході якої потерпілий ударив ОСОБА_8 кулаком в обличчя, після чого ОСОБА_8 пішов у ванну кімнату умитися, проте коли вийшов з ванної кімнати в коридор потерпілий почав на нього кидатися, при цьому ОСОБА_8 хотів піти з будинку, але потерпілий не відпускав його. Після чого, ОСОБА_8 наніс потерпілому три удари долонею в область обличчя, потерпілий впав, після чого ОСОБА_8 вдарив його п`ять разів ногою в область тулуба. Потім ОСОБА_8 допоміг ОСОБА_9 підвестися, останній сидів навпочіпки. ОСОБА_8 запитав про те, чи потрібна йому допомога, ОСОБА_9 відповів що не потрібна. Після цього ОСОБА_8 пішов на кухню, де ліг на диван і заснув. Прокинувшись вранці, він побачив, що ОСОБА_9 мертвий.
Не зважаючи на часткове визнання вини, суд, вірно послався на обставини, що підтверджують вину обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
В судовому рішенні вказані фактичні обставини кримінального провадження, які відповідно до ст.94 КПК України є належними, допустимими та достовірними.
Суд першої інстанції взяв до уваги докази, які істотно вплинули на його висновки, зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, відповідно до висновку судово медичної експертизи №131 від 16.02.2018 року смерть ОСОБА_9 наступила від закритої внутрішньочерепної травми у вигляді забоїв головного мозку, крововиливів під м`яку мозкову оболонку, в м`які покрови голови, обличчя, слизову верхньої губи, забійних ран голови, обличчя, слизової верхньої губи справа, синців обличчя, травматичної екстракції 1-го зуба верхньої щелепи праворуч, багатоуламкового перелому кісток носа.
Тілесні ушкодження - це протиправне і винне порушення анатомічної цілості тканин, органів потерпілого та їх функцій, що виникає як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів.
Відповідно до пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 02 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» для відмежування умисного вбивства від заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, слід ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Критерієм розмежування складів злочинів, передбачених ч.1 ст.115 та ч.2 ст.121 КК України є суб`єктивна сторона - ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій - в разі умисного вбивства умислом винного охоплюється позбавлення потерпілого життя, а в разі умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, має місце умисел на заподіяння лише тілесних ушкоджень, тоді як смерть потерпілого не охоплюється умислом обвинуваченого.
З показань обвинуваченого та слідчого експерименту за його участю вбачається, що після нанесення ударів потерпілому обвинувачений ОСОБА_8 допоміг ОСОБА_9 підвестися. ОСОБА_8 запитав про те, чи потрібна йому допомога, ОСОБА_9 відповів що не потрібна. ОСОБА_8 , після вчинення зазначених дій пішов у сусідню кімнату, де заснув. Про те, що ОСОБА_9 помер обвинувачений дізнався лише вранці. Він не вчиняв будь-яких активний дій, спрямованих на приховування своєї причетності до скоєння злочину чи спотворення обстановки на місці події, залишався на місці вчинення злочину.
З показань свідка ОСОБА_11 , вбачається, що конфлікт між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 розпочався саме через поведінку ОСОБА_9 , який почав «повчати життю» молодого ОСОБА_8 . А потім у період часу з 18.00 до 22.00 годин ОСОБА_9 вихопив молоток та почав бити ОСОБА_8 .
Колегія суддів прийшла до висновку, що між обвинуваченим та постраждалим не було стійких неприязних відносин, які могли б викликати у обвинуваченого бажання позбавити ОСОБА_9 життя, а причини сварки, яка виникла між ними, суд розцінює, як такі, що виникли раптово через поведінку потерпілого ОСОБА_9 та спільного вживання алкоголю того дня. Також суд бере до уваги, що обвинуваченим удари наносились потерпілому без застосування буд-яких знарядь.
Сукупність вищевикладеного переконує суд у тому, що позбавлення життя потерпілого не охоплювалось умислом обвинуваченого ОСОБА_8 .
Разом з тим, наносячи удари по голові та обличчю потерпілого обвинувачений, на переконання суду, достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок таких дій буде заподіяно шкоду здоров`ю ОСОБА_9 .
Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча ОСОБА_8 і не бажав цього результату і навіть не передбачав можливості його настання, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого ОСОБА_9 .
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всі події відбувалися на протязі дня 20.01.2018 року, і якщо обвинувачений бажав позбавити життя, то у нього була не одна можливість, якою він не скористався, а лише спричинили один одному тілесні ушкодження.
Суд першої інстанції не обмежився показами ОСОБА_8 та слідчим експериментом за його участі, а послався на свідчення свідків, допитаних в судовому засіданні, які були встановлені під час досудового розслідування та матеріали кримінального провадження, мотивував в судовому рішенні підстави перекваліфікації кримінального правопорушення на ч.2 ст.121 КК України, пославшись на висновок судового експерта №25/131 від 19.03.2018 року, про те, що утворення тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_9 , способом, зазначеним ОСОБА_8 у протоколі слідчого експерименту від 09.02.2018 року з його участю, не виключається, тобто суд першої інстанції врахував спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Як убачається з показів обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були неодноразові конфлікти під час вживання спиртних напоїв, ОСОБА_9 наніс обвинуваченому удар молотком по голові, потім пішли до ОСОБА_11 , де розпивали спиртні напої, примирилися. У зв`язку з тим, що ОСОБА_8 забув кросівки, повернувся до ОСОБА_9 , який почав кидатися на нього з ножем, сталася сутичка, в ході якої потерпілий вдарив ОСОБА_8 кулаком в обличчя, хотів піти з будинку, але потерпілий не відпускав його. Після чого ОСОБА_8 наніс потерпілому три удари долонею в область обличчя, потерпілий впав, після чого ОСОБА_8 вдарив його п`ять разів ногою в область тулуба.
Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Не знайшли свого підтвердження доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_9 внаслідок застосування до нього фізичного насильства з боку потерпілого та спричинення ОСОБА_8 потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони.
Відповідно до ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з мето захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів не вбачає підстав вважати, що ОСОБА_8 діяв в умовах необхідної оборони, а так само не має підстав для кваліфікації його дій за ст. 124 КК України, як умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони
ОСОБА_8 у своїх показаннях не довів про застосування до нього насильства з боку ОСОБА_9 у тій мірі, щоб це створювало реальну або хоча б уявну загрозу його життю чи здоров`ю.
Суд першої інстанції надав належну оцінку доказам, які були прийняті до уваги колегією суду та відсутні істотні порушення при їх дослідженні. Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України.
Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст.65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», надав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі засудженого та обставинам, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При обранні обвинуваченому міри покарання суд враховав характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, обставиною, яка пом`якшує покарання є часткове визнання вини, обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років та послався на пом`якшуючі обставини.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404,407,409 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.10.2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4