КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

14 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000532 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої інстанції прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше неодноразово судимого, останній раз 18 червня 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, звільненого 04.02.2016 року по відбуттю покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 15 січня 2018 року, приблизно о 15 год. 30 хв. перебував за адресою: м. Київ, б-р Перова, № 30, де на землі біля вказаного будинку знайшов презерватив в якому міститься рідина темно-коричневого кольору. Оглянувши даний предмет, ОСОБА_7 зрозумів, що знайдений ним презерватив містить у собі наркотичний засіб опій ацетильований, та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на повторне незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 забрав презерватив в якому містився наркотичний засіб опій ацетильований, та дві таблетки білого кольору, помістив вищезазначені речі до зовнішньої нижньої правої кишені власної дублянки, де почав незаконно зберігати.

В подальшому, 15 січня 2018 року близько 15 год. 30 хв., за адресою: м. Київ, б-р Перова, буд. 30 поліцейськими ОПС ВКП Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, був затриманий ОСОБА_7 . Після чого, в період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 10 хв., під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, б-р Перова, буд. 30, співробітниками поліції, у присутності двох понятих, із зовнішньої правої кишені дублянки у яку був одягнений ОСОБА_7 виявлено та вилучено презерватив з поліетиленовим пакетом чорного кольору, в якому міститься рідина темно-коричневого кольору, яка є наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Вилучені дві таблетки білого кольору, містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 1, 26 г., що відноситься до великих розмірів. Маса дифенгідрамін (димедрол) у кожній з таблеток становить 0,044 г.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор, який брав участь у суді першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09.11.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, призначивши покарання у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09.11.2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 є незаконним та таким, що підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням судом закону, який не підлягав застосуванню ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, як вказує апелянт, покарання призначене судом ОСОБА_7 є явно несправедливим і недостатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових умисних кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробування, суд належним чином не надав правової оцінки тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, характеру та ступеню суспільної небезпечності, а саме, як зазначає апелянт, судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та один раз за злочини проти власності, має не зняті і не погашені в установленому законом порядку судимості.

Також, як вказує апелянт, ОСОБА_7 04.02.2016 року будучи звільненим по відбуттю строку покарання у виді позбавлення волі, знову скоїв аналогічний злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , його схильність до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, стійку антисоціальну спрямованість та вперте небажання стати та шлях виправлення.

Таким чином, на думку апелянта, суд, звільнивши ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню та призначив покарання, яке за своїм розміром є таким, що не відповідає як тяжкості скоєного кримінального правопорушення, так і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню лише частково, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, у великих розмірах, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 цього Кодексу, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують його покарання.
При цьому, обставиною, що, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття, а обставин, що, відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім цього, враховуючи, що обвинувачений з 11 серпня 2001 року перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним оглядом із діагнозом, розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання скарг не надходило, раніше судимий, неофіційно працює, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що вказаний злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та зважаючи на вік обвинуваченого, його стан здоров`я, а також позиції державного обвинувача та особи обвинуваченого, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі.
За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, не може бути визнане таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора,не дозволяють зробити висновок про те, що воно за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його м`якість.

Тим більше, колегія суддів приймає до уваги ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про застосування до обвинуваченого більш суворого за своїм видом чи розміром покарання, яке б могло бути визнане необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, відповідно до якої ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з огляду на наступне.

Як передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, свій висновок належним чином не мотивував та не зазначив у вироку про те, які саме обставини справи та дані про особу винного дозволили йому зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції хоча і послався у своєму вироку на обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 (щире каяття у скоєному), однак не звернув належної уваги на обставини, наведені в апеляційній скарзі прокурора, а саме на що: ОСОБА_7 раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за злочин у сфері обігу наркотичних засобів та один раз за злочини проти власності, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості; будучи 04.02.2016 року звільненим по відбуттю строку покарання у виді позбавлення волі, знову скоїв аналогічний злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи, схильність до вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, стійку антисоціальну спрямованість та його вперте небажання стати на шлях виправлення.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання, на підставі ст. 75 КК України, слід визнати необґрунтованим.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 рокущодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на два роки, яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання за цим вироком обчислювати ОСОБА_7 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.

У решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/824/725/2019

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України.

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1