Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

11 грудня 2018 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне об`єднане кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0003943 від 14 червня 2017 року, за №0006141 від 13 вересня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Рівне, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19 лютого 2009 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що за невстановлених під час досудового розслідування обставин й у невстановлений час незаконно, тобто в порушення вимог Закону України від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року №406-VII), а також Закону України від 15 лютого 1995 року №62/95-ВР Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року №406-VII), придбав та зберігав при собі в поліетиленовому пакетику з метою збуту психотропну речовину метамфетамін, масою 0.0606 г, обіг якої обмежено відповідно до списку №2 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770.
13 червня 2017 року, приблизно о 18 год. 27 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу парку імені Тараса Шевченка на вул. Княгині Ольги в м. Рівне, незаконно, тобто в порушення вимог вищевказаних законів, збув за 400 грн. раніше придбану ним психотропну речовину метамфетамін, масою 0.0606 г, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , яка була залучена працівниками поліції для проведення оперативної закупки.
Діючи повторно, за невстановлених під час досудового розслідування обставин й у невстановлений час, ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі в поліетиленовому пакетику з метою збуту наркотичний засіб канабіс, масою 0.095 г (в перерахунку на висушену речовину), обіг якого заборонено відповідно до списку №1 Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, а також придбав та зберігав при собі в двох поліетиленових пакетиках з метою збуту психотропну речовину метамфетамін, масою 0.0674 г, обіг якої обмежено відповідно до списку №2 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770.
20 липня 2017 року, приблизно о 10 год. 05 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , незаконно, тобто в порушення вимог вищевказаних законів, збув за 300 грн. раніше придбані ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 0.095 г, а також психотропну речовину метамфетамін, масою 0.0674 г, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , яка була залучена працівниками поліції для проведення оперативної закупки.
Цього ж дня після проведення оперативної закупки ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції, які під час особистого обшуку затриманого, проведеного 20 липня 2017 року в період з 10 год. 35 хв. до 10 год. 50 хв. за адресою: м. Рівне, вул. Ювілейна, буд.11, виявили та вилучили у нього із задньої лівої кишені шортів поліетиленовий пакетик з психотропною речовиною метамфетаміном, масою 0.2285 г.
Вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено відповідно до списку №2 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, ОСОБА_6 придбав у невстановлений під час досудового розслідування час та зберігав при собі без мети збуту.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.307 КК ? у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК ? у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
за ч.2 ст.309 КК ? у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Речові докази: психотропну речовину метамфетамін, масою 0.0606 г, поміщену у спец. пакет №3798822, психотропну речовину метамфетамін, масою 0.0674 г, наркотичний засіб канабіс, масою 0.095 г, поміщені у спец. пакет №3798719, психотропну речовину метамфетамін, масою 0.2285 г, поміщену у спец. пакет №3798748, що знаходяться на відповідальному зберіганні в камері схову речових доказів Рівненського відділу поліції, ухвалено знищити, грошові кошти в сумі 300 (триста) грн. ? звернути в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_6 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на користь держави процесуальні витрати в сумі 4461 (чотири тисячі чотириста шістдесят одну) грн. 60 коп.
У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та кваліфікації його дій не оспорює. Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. Вказує, що суд при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнивши останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки, не навів обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Зазначає, що призначене ОСОБА_6 , покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з встановленим іспитовим строком, не відповідає ступеню тяжкості та суспільній небезпеці злочинів і меті покарання, яке згідно ст. 50 КК України повинне не тільки покарати, а й виправдати засудженого, запобігти вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України скасувати. Ухвалити стосовно ОСОБА_6 новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі, ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вказує, що вирок суду законний та обґрунтований, а доводи прокурора безпідставні. Зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 міри покарання судом враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, які пом`якшують покарання - позитивні характеристики, визнання вини та щире каяття протягом судового провадження, наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено. Судом на законних підставах при обранні міри покарання за ч.2 ст. 307 КК України застосовано ст. 69 КК України, оскільки встановлено кілька обставин, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів та з врахуванням його особи. Вважає, що судом обґрунтовано прийнято рішення про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Просить вирок Рівненського міського суду від 02 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд даного провадження судом першої інстанції проводився в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши думку учасників судового провадження щодо визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють прокурор, обвинувачений та його захисник зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинені повторно; ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, судом враховано, ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів (ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України) та злочину середньої тяжкості (ч.2 ст. 309 КК України), особу винного, який повністю визнав себе винним у вчиненому, те, що відповідно до довідки-характеристики начальника відділу превенції Рівненського відділу поліції ГУНП в Рівненській області ОСОБА_10 характеризується посередньо, згідно наданої стороною захисту характеристики ОСББ «Мальва» за місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття протягом судового провадження, наявність на утриманні малолітньої дитини ? дочки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено, та прийшов до висновку за вищенаведеного про можливість призначення обвинуваченому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 307 КК України без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачене ч.2 ст. 307 КК України як обов`язкове, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі та у межах, встановлених санкцією ч.1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі і ч.2 ст. 309 КК України 2 років позбавлення волі, призначивши остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України 5 років позбавлення волі.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання за вчинені інкриміновані злочини і, звільняючи від його відбування з випробуванням, судом першої інстанції в достатній мірі не були враховані вимоги ст. 75 КК України, у зв`язку з чим суд помилково дійшов висновку про його звільнення від відбування покарання з випробуванням та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, суд мотивував врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та наведених у вироку обставин кримінального провадження.

Проте, місцевим судом не наведено переконливих мотивів такого рішення, не дано належної оцінки особі винного, який відповідно до довідки № 94-29062017/56210 від 29 червня 2017 року неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинені злочини: проти громадського порядку та моральності (ч.2 ст. 296 КК України), проти власності (ч.1 ст. 186 КК України), востаннє 19 лютого 2009 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.121 ККУкраїни (злочин проти життя та здоров`я особи), що вказує на незаконослухняну поведінку обвинуваченого та відсутність у обвинуваченого відповідних висновків з приводу такої поведінки; ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів (які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів (ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України) та злочину середньої тяжкості (ч.2 ст. 309 КК України), який визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію ? виду і розміру покарання, а і фактичними обставинами, при яких було вчинено злочин; кількості вчинених злочинів; суспільній небезпечності останніх, які передбачені розділом XIII особливої частини КК України «Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, що відносяться до діянь, які створюють загрозу заподіяння шкоди або заподіюють фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів; можливим наслідкам від вчинених даної категорії злочинів.

Ураховуючи наведене, на думку колегії суддів, обставин, які б давали підстави для застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6 , немає, відтак доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування положень ст.75 КК України, є обґрунтованими.
Поряд з цим, колегія суддів вважає, що наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, як визнання вини, щире каяття, позитивна характеристика за місцем проживання, перебування на утриманні малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_2 (на утримання якої з ОСОБА_6 стягнуто судовим рішенням від 24 листопада 2016 року аліменти), істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, і з урахуванням його особи та виходячи із положень ст.ст. 50, 65 КК України, дає підстави для можливості і, на думку колегії суддів, необхідності, застосування ст. 69 КК України щодо призначення більш м`якого покарання обвинуваченому, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 307 КК України. Однак, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо незастосування обвинуваченому на підставі ч.2 ст. 69 КК України додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна необґрунтованим та помилковим.
Виходячи з наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого санкціями ч.1 ст. 307 КК України та ч.2 ст. 309 КК України, що не заперечується і в апеляційній скарзі прокурора.

На думку колегії суддів, саме таке покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_6 , так і іншими особами.
З огляду на зазначене оскаржуваний вирок не може залишатись чинним і відповідно до ст. 420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 373, 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання:
за ч.1 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
за ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією належного ОСОБА_6 майна;
за ч.2 ст.309 КК - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання призначити ОСОБА_6 у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Взяти ОСОБА_6 під варту із зали суду.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 11 грудня 2018 року.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3