ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/89/19 Справа № 202/1437/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000129 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року щодо
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпро, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-17.02.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 2 роки;
-01.08.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.71 КК України, до відбування призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 30.05.2014 року, звільнився умовно-достроково 06.06.2014 року з Криворізької виправної колонії Дніпропетровської області №80, не відбутий строк 11 місяців 10 днів;

яких визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року:
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у тому, що 22 січня 2018 року, приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , проходячи повз буд.№33 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, помітили колодязь кабельної каналізації, зачинений металевою кришкою люка та припустили, що всередині даного колодязя прокладені кабельні мережі ліній зв`язку.
В цей же день, близько 22:10 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись за вищезазначеною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, знявши металеву кришку люка, спустились до колодязя кабельної каналізації. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи таємно, з корисливих мотивів, вирізали заздалегідь заготовленим знаряддям злочину, а саме саперними ножицями, телефонний кабель типу ТПП 50*2*0,5, що належить ПАТ «Укртелеком», та покинули місце скоєння кримінального правопорушення, отримавши реальну можливість розпоряджатись викраденим майном.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №694 від 16.02.2018 року, вартість телефонного кабелю типу ТПП 50*2*0,5, загальною довжиною 143 м. 50 см., що належить ПАТ «Укртелеком» складає 84 грн. 34 коп. за 1 метр, загальна вартість викраденого кабелю 12 102 грн. 79 коп.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд необґрунтовано змінив кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з ч.3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України. Суд першої інстанції, як вбачається з мотивувальної частини вироку, встановив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснили крадіжку телефонного кабелю з колодязю телефонних комунікацій, тобто з місця, спеціально відведеного для постійного зберігання матеріальних цінностей, а саме телефонних кабелів. Окрім того, обов`язковою ознакою проникнення у сховище є його незаконність, тобто відсутність у особи права заходити та перебувати у місці, де знаходиться майно. Вказане підтверджує наявність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки крадіжки у вигляді проникнення у сховище.
Вказує, що судом при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 не враховано кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, а саме те, що злочин вчинено повторно, хоча в обвинувальному акті про наявність вказаної кваліфікуючої ознаки зазначено.
Також зазначає, що невірно кваліфікуючи дії обвинувачених суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив надто м`яке покарання.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року. Закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 .
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.01.2018 року, яке проводилось за участю ОСОБА_9 видно, що свідок ОСОБА_12 нібито впізнав ОСОБА_9 по загальним рисам обличчя. Аналогічно за тими ж загальними рисами обличчя був впізнаний і обвинувачений ОСОБА_10 . При цьому під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 не вказав жодних ознак, за якими він впізнавав обох обвинувачених під час досудового слідства, а саме так званих загальних рис обличчя, а посилався на те, що один з чоловіків, які знаходились біля каналізаційного люка був вищий, в темній дублянці, інший - нижчий, одягнений в темний одяг.
Зазначає, що в ході судового слідства було досліджено протокол огляду від 24.01.2018 року з відеозаписом до нього, що був вилучений у свідка ОСОБА_12 , об`єктом огляду якого є компакт-диск з відеозаписом, який був зроблений свідком ОСОБА_12 з власного мобільного телефону під час спостерігання ним за подією злочину. Із дослідженого відеозапису вбачається, що свідок не міг бачити ні загальних рис обличчя, ні статури, ні одягу, і навіть розрізнити зріст осіб, що перебували в низу біля каналізаційного люку, оскільки в тих умовах спостереження вище вказане взагалі не можна було розгледіти навіть приблизно. Зазначений відеозапис досліджувався слідчими під час досудового слідства, але чомусь не викликав жодних сумнівів в об`єктивній можливості свідка ОСОБА_12 розгледіти якісь конкретні ознаки, які б свідчили про наявність підстав для проведення з ним та обвинуваченими такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання. З огляду на це апелянт вважає, що фактичні дані, які містяться в протоколах пред`явлення особи для впізнання як відносно ОСОБА_9 , так і відносно ОСОБА_10 є недостовірними, оскільки спростовуються наданим самим же свідком відеозаписом з мобільного телефону та недопустимими доказами у зв`язку із тим, що були одержані з істотним порушенням вимог КПК України щодо підстав та порядку проведення слідчої дії пред`явлення для впізнання особи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки обвинувачених та їх захисників, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, позицію прокурора, який підтримав апеляцію сторони обвинувачення та заперечував проти апеляційної скарги захисту, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Посилання в апеляційних скаргах на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація їх дій за ознаками ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях представника потерпілого, свідків та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні інкримінованого злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_12 про те, що 22.01.2018 року він знаходився вдома, коли його жінка побачила, як з каналізаційного люка двоє чоловіків витягували кабель, а третій був спостерігачем. Свідок викликав поліцію, на момент її приїзду, спостерігач зник, а двоє чоловіків залишились. Один з них був вищий, в темній дублянці, інший нижчий, одягнений в темний одяг. Кабель вказані особи діставали удвох, до люку ніхто не залазив. ОСОБА_12 бачив, що чоловіки витягли близько 50 метрів кабелю. Нагорний пояснив, що до приїзду поліції він спостерігав за крадіями, і коли поліція прибула йому зателефонували і він підтвердив,що це саме ці особи викрадали кабель.
Зазначені покази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , який в суді пояснив, що він працює патрульним поліцейським, 22.01.2018 року до поліції надійшов виклик про те, що за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 33 відбувається крадіжка кабелю. На вказаному місці вони з іншими співробітниками поліції побачили ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , поруч з якими знаходився кабель та секатор для роботи по металу. Коли патрульні зателефонували заявнику, той підтвердив, що саме ці особи викрадали кабель, крім того останній видав слідчо-оперативній групі власноруч знятий ним відеозапис, на якому було зафіксовано крадіжку кабелю вказаними особами. Потім свідок разом з колегами пройшли за стіну будинку, звідки до них виходили обвинувачені та виявили змотаний кабель. ОСОБА_9 пояснив патрульним, що вони йдуть до ігрових автоматів.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_14 , яка у суді повідомила, що вона працює патрульним поліцейським, 22.01.2018 року до поліції надійшов виклик про те, що за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 33 двоє невідомих чоловіків з каналізаційного люку викрадають кабель. Коли вони приїхали на вказане місце, їм назустріч вийшли ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , поруч знаходилась вирізана кабельна продукція, та інструменти біля відкритого люку. Після цього було викликано слідчу групу. Свідок зазначила, що крадії були в снігу, було видно, що вони стояли на колінах. Поліції обвинувачені пояснили, що просто проходили повз цього місця, але заявник запевнив, що кабель викрадали саме ці особи.
Дані покази свідків не суперечать і свідченням представника потерпілого ОСОБА_15 , який суду показав, що 22.01.2018 року поліція його сповістила про те, що з каналізаційного колодязя, який розташований біля буд. №33 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, було викрадено фрагмент телефонного кабелю типу ТПП 50*2*0,5, довжиною 144 м., що належить ПАТ Укртелеком на загальну суму 10681,92 грн. Після цього, наступного дня на вказане місце до кабельної каналізації прибули працівники ПАТ Укртелеком, які переконались, що кабель викрадено, зробили заміри і передали всі дані співробітникам поліції.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у показаннях даних свідків не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання свідків, протоколи проведення певних слідчих дій та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченими та їх захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданих апеляціях.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено й даних, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачених у зазначеному злочині.
Також усі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- протоколом пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею до нього від 23.01.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 вказав на особу під №1, як на громадянина, якого 22.01.2018 року приблизно о 22:10 годині, він бачив біля будинку №33 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, та який витягував телефонний кабель з люку. Під №1 знаходився ОСОБА_9 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею до нього від 23.01.2018 року, вбачається, що свідок ОСОБА_12 впізнав особу під №2, як чоловіка, що 22.01.2018 року приблизно о 22:10 годині, біля будинку №33 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, витягував телефонний кабель з люку. Під №2 знаходився ОСОБА_10 ;
-заявою про вчинене кримінальне правопорушення з додатками до неї, відповідно до якої начальник Дніпропетровської обласної філії ПАТ «Укртелеком» зазначив, що 22.01.2018 року невідомі особи у м. Дніпро по пр. Петра Калнишевського, 33 відкрили металеві люки кабельних колодязів ККЗ № 727-711,710,432,431,430 і через вказані колодязі проникли до підземної кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», звідки вчини крадіжку одного кабелю зв`язку марки ТПП 50*2*0,5 довжиною 144 м.;
- протоколом огляду місця події від 22.01.2018 року з фототаблицею до нього, об`єктом огляду є ділянка місцевості, розташована з боку фасаду буд.33 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро. На вказаній ділянці місцевості, на відстані 1 м. від зазначеного будинку розташований комунікаційний колодязь люку, який наполовину прикритий металевою кришкою. На відстані 0,5 м. від вказаного комунікаційного колодязю розташовано металевий люк, поруч знаходяться великі кусачки та малий секатор. Від вказаного комунікаційного колодязю люку вздовж фасаду вказаного будинку розташовано комунікаційний кабель. У зазначеному колодязі знаходиться сукупність комунікаційного кабелю, на одному з яких виявлено сліди відрізу, від якого зроблено контрольний зріз, який було опечатано та вилучено;
- висновком судово-трасологічної експертизи №24/4.2/143 від 06.02.2018 року, на торцевих поверхнях фрагменту кабелю довжиною 143,50 м., вилученого 22.01.2018 року, в ході огляду території місцевості біля будинку №33 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, наявний слід розрізу, утворений інструментом типу ніж та слід перекусу, утворений інструментом типу кусачки, саперні ножиці. Слід перекусу на одній із торцевих поверхонь кабелю довжиною 143,50 м., утворений інструментом, що має загальні ознаки (конструкцію, розмірні характеристики, ступінь заточування лез), як і саперні ножиці (в постанові слідчого: «великі кусачки»), вилучені у ході місця події;
- протоколом огляду від 12.02.2018 року з відеозаписом до нього, об`єктом огляду якого є компакт-диск з відеозаписом з нагрудних камер співробітників поліції, на якому відображена ділянка місцевості, біля буд.33 по пр. П. Калнишевського у м. Дніпро, проїжджа частина, пішохідна доріжка, прилегла територія до вказаного будинку, а також працівники патрульної поліції, гр. ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_10 ;
- протоколом огляду від 24.01.2018 року з відеозаписом до нього, що був вилучений у свідка ОСОБА_12 , об`єктом огляду якого є компакт-диск з відеозаписом, на якому відображена ділянка місцевості, біля буд.33 по пр. П. Калнишевського у м. Дніпро, проїжджа частина, пішохідна доріжка, а також видно трьох осіб, які знаходяться біля телекомунікаційного колодязя за вищевказаною адресою;
- протоколом огляду від 23.01.2018 року, об`єктом огляду якого є мобільний телефон, свідка ОСОБА_12 , марки MEIZU M5 NOTE в сірому корпусі, в якому у додатку «Галерея» міститься відеозапис, на якому видно проїжджу частину, пішохідну доріжку, а також трьох осіб, які знаходяться на пішохідній частині та спілкуються між собою;
Також за клопотанням сторони захисту судом був оглянутий речовий доказ - телефонний кабель, в процесі чого суд цілком обґрунтовано зазначив з приводу зауважень обвинуваченого ОСОБА_10 з приводу того, що кабель має забруднення, а той кабель, що виявлений у їх присутності повинен бути чистим, оскільки його знайшли в снігу, та захисника ОСОБА_7 з приводу сумніву щодо довжини кабелю, що, оскільки кабель перебував під землею багато часу, природно, що він має бути забрудненим, незважаючи на те, що його вилучили з снігу, а щодо довжини кабелю, то вона визначена експертом і будь яких сумнівів з приводу визначення довжини кабелю у суду не має.
Що ж стосується інших зазначених судом доказів у їх сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналізуючи позиції обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , співставляючи їх з обвинуваченням, що їм інкримінується, а також зі свідченнями представника потерпілого, свідків та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Посилання ж сторони захисту в апеляційній скарзі на безпідставне невизнання судом першої інстанції певних доказів, а саме протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.01.2018 року, протоколу огляду мобільного телефону від 24.01.2018 року, до того ж, з урахуванням невизнання обвинуваченими своєї вини у скоєному, недостовірними та недопустимими не можна врахувати як належні, оскільки вони суперечать обставинам справи, які досліджені судом. Крім того, посилання апелянта на проведення слідчим такої слідчої дії, як впізнання особи, за 25 хвилин не свідчить про отримання цих доказів з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законодавством, з огляду на відсутність регламентування ним часового інтервалу даної процесуальної дії, та не є підставою для визнання їх недопустимими. Суд апеляційної інстанції вважає за потрібне надати цим посиланням критичну оцінку, розглядаючи це як спосіб захисту обвинувачених, та приходить до висновку, що покази обвинувачених в цій частині спрямовані на штучну зміну обставин події з метою уникнення відповідальності. Проаналізувавши наведені докази в їх сукупності і давши оцінку, суд обґрунтовано не погодився з даними доводами обвинувачених, оскільки вищезазначені показання співпадають між собою, вони не містять істотних суперечностей і підтверджуються іншими об`єктивними доказами, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні.
Також колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про їх непричетність до викрадення кабелю спростовується показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що бачив двох чоловіків, які витягували кабель, після чого свідок зателефонував до поліції. Поліція, що прибула на місце подій, затримала саме ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , як осіб, які були на місці злочину і викрали кабель. З метою підтвердження даного висновку в судовому засіданні судом було досліджено протокол пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею до нього від 23.01.2018 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 вказав на особу під №1(під №1 знаходився ОСОБА_9 ), як на громадянина, якого 22.01.2018 року приблизно о 22:10 годині, він бачив біля будинку №33 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, та який витягував телефонний кабель з люку, протокол пред`явлення особи для впізнання з фототаблицею до нього від 23.01.2018 року, вбачається, що свідок ОСОБА_12 впізнав особу під №2 (під №2 знаходився ОСОБА_10 ), як чоловіка, що 22.01.2018 року приблизно о 22:10 годині, біля будинку №33 по пр. Петра Калнишевського у м. Дніпро, витягував телефонний кабель з люку, та протокол огляду від 12.02.2018 року з відеозаписом до нього, об`єктом огляду якого є компакт-диск з відеозаписом з нагрудних камер співробітників поліції, на якому відображена ділянка місцевості, біля буд.33 по пр. П. Калнишевського у м. Дніпро, проїжджа частина, пішохідна доріжка, прилегла територія до вказаного будинку, а також працівники патрульної поліції, гр. ОСОБА_9 та гр. ОСОБА_10 .
Крім вищезазначених процесуальних документів в судовому засіданні було досліджено протокол огляду від 24.01.2018 року з відеозаписом до нього, що був вилучений у свідка ОСОБА_12 , об`єктом огляду якого є компакт-диск з відеозаписом, на якому відображена ділянка місцевості, біля буд.33 по пр. П. Калнишевського у м. Дніпро, проїжджа частина, пішохідна доріжка, а також видно трьох осіб, які знаходяться біля телекомунікаційного колодязя за вищевказаною адресою, а також протокол огляду від 23.01.2018 року, об`єктом огляду якого є мобільний телефон, свідка ОСОБА_12 , марки MEIZU M5 NOTE в сірому корпусі, в якому у додатку «Галерея» міститься відеозапис, на якому видно проїжджу частину, пішохідну доріжку, а також трьох осіб, які знаходяться на пішохідній частині та спілкуються між собою.
У даному випадку в апеляційного суду немає підстав піддавати сумніву вищевикладені докази, а тим більше визнавати їх неналежними чи недопустимими, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника, а за таких обставин вважати, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Крім того, колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та провівши апеляційний розгляд, вважає, що висновок суду про відсутність у формулюванні обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки злочину «проникнення у сховище» є цілком законним та обгрунтованим, суд першої інстанції, давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення злочину, дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки за наведених у вироку обставин, дав їм правильну юридичну оцінку і правильно кваліфікував їх дії саме за ч. 2 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим апеляція прокурора є такою, що не підлягає задоволенню.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, є законним та обґрунтованим.
Для правозастосування ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів виходить з того, що логіко-граматичне тлумачення формулювання (словосполучення) «крадіжка, поєднана з проникненням у сховище» дає підстави вважати, що під проникненням до будь-якого приміщення слід розуміти: а) фізичне входження, потрапляння до нього з метою заволодіння майном, що знаходиться у ньому; б) доступ до майна, що знаходиться у сховищі, будь-яким способом (без фізичного входження до нього), який дає змогу заволодіти таким майном, вилучити його із приміщення.
Відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне, недозволене, протиправне потрапляння (входження) до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.
Під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огорожею чи технічними засобами або забезпечені іншої охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища.
Згідно з частиною третьою статті 185 Кримінального кодексу України заволодіння чужим майном шляхом проникнення, зокрема, у сховище чи інше приміщення, передбачає, що винна особа для реалізації свого корисливого мотиву, долаючи перешкоди або безперешкодно, таємно безпосередньо вторгається (потрапляє) всередину цього сховища, або ж досягає задуманого за допомогою різних способів, які дозволяють викрасти майно з приміщення без входу до нього.
Наведене свідчить про те, що колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора, що колодязь телефонних комунікацій підпадає під кваліфікацію "сховище", тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки «проникнення у сховище», оскільки каналізаційний люк, з якого викрадено кабель, використовується для обслуговування телекомунікаційних мереж і не є місцем, яке призначене для зберігання майна, та з огляду на скоєне правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме ч.2 ст. 185 КК України.
Виходячи з встановлених обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що крадіжка з технологічного колодязю не є крадіжкою з проникненням у сховище, бо дана споруда несе інше функціональне значення, а тому вважає вірним кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України.
У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченим призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченим суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу кожного з обвинувачених. Обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання кожному обвинуваченому у вигляді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті.
Також апеляційним переглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, ніде не працює, веде паразитичний спосіб життя, вчиняє крадіжки, раніше затримувався за викрадення кабелю, про що він сам заявив під час судового розгляду і це підтверджено патрульним поліцейським в суді.
При призначенні покарання ОСОБА_10 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, ніде не працює і не займається будь-якою суспільно-корисною працею, ставлення обвинуваченого до вчиненого.
З урахуванням вищезазначеного суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення кожному з обвинувачених покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є такими, що не підлягають задоволенню.
На переконання колегії суддів, за наявності вказаних доказів, вважати вирок суду необґрунтованим, а його висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження неможливо.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4