ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/123/19 Справа № 204/7403/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційною суду у складі:

головуючого судді суддів
секретаря судового засідання за участю прокурора обвинуваченого
ОСОБА_2
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7

розглянувши 21 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001980 від 17 вересня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,-,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красногвардійського районного супу м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі сг. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ч.І ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід не обирався.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 гро стягнення моральної шкоди - задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 завдану моральну шкоду у розмірі 14000 (чотирнадцять тисяч) гривень.
Питання щодо речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.
За вироком супу ОСОБА_7 визнано винним за те, що 17.09.2017 приблизно о 13:30, ОСОБА_7 , проїжджаючи на автомобілі «Мерседес Віто» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер кузову: НОМЕР_2 по пр. Богдана Хмельницького у напрямі вулиці Кротова у м. Дніпрі, побачив попереду свого автомобілю, автомобіль «SKODA FELICIA», номер шасі: НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_4 , за кермом якого знаходився ОСОБА_9 , який рухався у тому ж напрямі, що й ОСОБА_7 .
Далі ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, безпричинно, під час руху автомобілів, при цьому, вирівнявшись із автомобілем ОСОБА_9 почав висловлюватися в його адресу нецензурною лайкою, після чого зупинившись на світлофорі поблизу будинку 116 по пр.Богдана Хмельницького у м. Дніпрі, а саме у громадському місці, знаходячись з лівого боку від автомобілю «SKODA FELICIA», номер шасі: НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_4 , за кермом якого знаходився ОСОБА_9 , ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, розуміючи що поряд знаходяться сторонні особи, маючи прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, застосував пістолет «БЕРКУТ» серії НОМЕР_5 калібру 9 мм Р.А., який згідно балістичної експертизи № 26/3.1/943 від 05.10.2017, є гладкоствольною вогнепальною зброєю виробництва України, призначеним для стрільби (відстрілу) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії, що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду, який придатний до стрільби та виготовлений промисловим способом. При цьому ОСОБА_7 здійснив один постріл у бік автомобілю «SKODA FELICIA», номер шасі: НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_4 , на якій відповідно до балістичної експертизи № 26/3.2/945 від 14.11.2017, є одне сліпе вогнепальне пошкодження округлої форми, діаметром близько 12 мм, розташоване на задньому лівому крилі автомобіля, на відстані 380 мм від низу крила над колесом та 800 мм від задньої частини кришки багажника Дане пошкодження могло бути утворене гумовою кулею діаметром 9- 10 мм., після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з судовим рішення прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у зв`язку з цим просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор посилається на допущене порушення кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, а саме в необґрунтованому застосуванні при призначенні покарання обвинуваченому положень ст75 КК України.
Вказує на те, що відповідно до пункту третього ч. 1 ст. 65 КК України суд першої інстанції не в повній мірі врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину; особистість винного; обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Згідно з п. п. 1,2 ППВСУ № 7 від 23.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Так прокурор вказує, що суд першої інстанції не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.296 КК України - 4 роки позбавлення волі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який вирок суду вважав законним та обґрунтованим, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, а вирок суду без змін, пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін та не призначати обвинуваченому покарання, пов`язанне з позбавленням волі, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами сг.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.З ст. 349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, який приймав участь у розгляді іфимінального провадження в суді першої інстанції висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.296 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.І ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.
Перевіряючи доводи прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, викладені в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст.75 КК України та внаслідок цюго - невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів ж засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У цьому кримінальному провадженні, ж видно з його матеріалів, не встаношіено обставин, жі б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд належним чином врахлъав ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду 1 інстанції, що ОСОБА_7 ранішне не судимий, характеризується за місцем проживання позитивно, на обліку у лікаря- нарколога та лікаря-психіатра не перебував , одружений (а.кп.58) та має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.кп.59). Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом визнано щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення,активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди та ту обставину, що обвинувачений вибачився перед потерпілим у судовому засіданні.
В суді апеляційної інстанції' потерпілий ОСОБА_9 підтвердив , що обвинувачений ОСОБА_7 вибачився перед ним за скоєне та повністю відшкодував заподіяну матеріальну та моральну шкоду, у зв`язку з чим потерпілий просив не призначати обвинуваченому ОСОБА_7 покарання пов`язане з позбавленням волі та просив залишити вирок суду без змін.
Таким чином, враховуючи характер вчиненого злочину та ненастання тяжких суспільно-небезпечних наслідків, а саме: відсутність цивільного позову або будь-яких претензій з боку потерпілого ОСОБА_9 та думку потерпілого про призначення покарання обвинуваченому не пов`язаного з позбавленням волі, з випробуванням, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан та наявність на утриманні малолітньої дитини - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , щире каяття та інші обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання можливо без ізоляції' ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі, обравши достатній строк такого покарання в межах санкції' закону України про кримінальну відповідальність, із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, же слід вважати законним та обґрунтованим.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується ж джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 рою/ (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, же законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і юно не було свавільним».А в справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити «особистий і надмірний тягар для особи.»
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про нгдотргдіання судом першої інстанції при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_11 принципів справедливості,обґрунтованості та індивідуалізації покарання та відсутність належного мотивування для застосування положень ст.75 КК України необґрунтованими, оскільки вони не відповідають матеріалам кримінального провадження.
В апеляційній скарзі прокурором не наведено належних доводів для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, оскільки прокурор обмежився зазначенням в апеляційній скарзі про те, що призначене обвинуваченому покарання є несправедливим за своїм розміром зважаючи на м`якість призначеного судом покарання.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку, при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час його розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.
При перевірці кримінального провадження будь-яких передбачених ст.409 КПК України підстав для скасування або зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 ,судом апеляційної інстанції не убачається.
Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 23 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 4 ст. 296 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сипи з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4