Справа № 476/395/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2019 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка кримінальне провадження № 0000007, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 січня 2018 року по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куйбишевка (Велика Солона) Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, працюючого робітником в ПП Іщенко, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_9 , 01.06.2007 року та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Куйбишевка (Велика Солона), Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрований та проживає за адресою : АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ :

Суд визнав доведеним, що 03 січня 2018 року, близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_1 , після того, як останній залишив територію свого домоволодіння та пішов в невідомому напрямку, побачили належний ОСОБА_7 мотоцикл марки ИЖ Ю5К, державний номер НОМЕР_1 , який знаходився на подвір`ї і мопед марки Viper Storm, державний номер НОМЕР_2 , який перебував в приміщенні незачиненого на той час гаража.

В цей час в ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаними транспортними засобами, реалізуючи який, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою, незаконно заволоділи мотоциклом марки ИЖ Ю5К, 1985 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , який викотили за територію домоволодіння ОСОБА_7 , що розташована по АДРЕСА_1 .

Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 повернулись до території домоволодіння АДРЕСА_1 , де, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, проникли до приміщення гаража та незаконно заволоділи мопедом марки Viper - Storm, державний номер НОМЕР_2 , який також викотили за територію вказаного домоволодіння.

Дізнавшись про виклик дружиною потерпілого ОСОБА_7 працівників поліції, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишили зазначені транспортні засоби та стали очікувати приїзду слідчо оперативної групи.

Таких висновків суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, ураховуючи положення ст. 84 КПК України і оцінюючи кожний доказ з точки зору належності і допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зокрема, допитані у порядку ст. 351 КПК України обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті, в цілому підтвердили, дали щодо них показання, проте, своєї вини у вчиненні інкримінованого правопорушення не визнали, просили виправдати їх за відсутністю умислу на незаконне заволодіння транспортними потерпілого.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 показав суду, що він та ОСОБА_5 прийшли до ОСОБА_7 щоб поспілкуватись і випити горілки. Але так як останній почав виражатись нецензурною лайкою, то виникла суперечка і щоб не продовжувати конфлікт, потерпілий пішов з дому.

Тоді він разом з ОСОБА_5 викотили належний потерпілому мотоцикл на дорогу, десь метрів за сто від домоволодіння, щоб покепкувати з потерпілого. При цьому, один тримав кермо мотоцикла, а інший штовхав його. Вони думали, що ОСОБА_7 побачить свій мотоцикл і повернеться.

Коли вийшла дружина ОСОБА_7 і сказала, що викличе працівників поліції, то вони залишись на місці чекати їх приїзду.

Мопед, який знаходився в гаражі, ворота до якого були відчинені, вони докотили до хвіртки, при цьому, він керував кермом, а ОСОБА_5 штовхав.

Обвинувачений пояснив, що наміру заволодіти цими транспортними засобами вони не мали, двигун не запускали, а просто викотили їх.

Так як вони не вважали, що вичиняють злочин, то залишились чекати приїзду працівників поліції, яких викликала дружина потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_5 дав показання про те, що десь на початку січня 2018 року він та ОСОБА_6 приїхали до ОСОБА_7 , оскільки хотіли випити горілки, але останній такого бажання не мав, внаслідок чого між ними виникла суперечка.

Коли потерпілий втік, а вони залишились на подвір`ї, то побачили мотоцикл, який викотили на вулицю. Тоді він побачив, що в гаражі знаходиться мопед, який також викотили вдвох.

Обвинувачений пояснив, що вони не мали наміру викрасти чи забрати у потерпілого мотоцикл, думали лише, що ОСОБА_7 знаходиться десь поряд і повернеться, якщо побачить його на дорозі.

Так як знали, що мопед несправний, то хотіли подивитись що саме у ньому не працювало, тому й викотили його з гаража.

Потерпілий ОСОБА_7 , у свою чергу, показав суду, що десь у січні 2018 року, вночі, до нього додому прийшли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Вони хотіли разом з ним випити горілки, але так як він такого бажання не мав, то між ними виникла суперечка, в ході якої він вживав нецензурну лайку.

Щоб не дійшло до бійки, він вибіг з двору та побіг до себе на роботу, де викликав працівників поліції, а ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишились на подвір`ї. Коли він повернувся, в нього вдома вже були працівники поліції.

При цьому, мопед знаходився біля хвіртки, підпертий на дерево, а мотоцикл стояв на дорозі, приблизно за метрів 200 300 за межами домоволодіння.

Але коли до нього прийшли обвинувачені, мотоцикл марки ИЖ, який він придбав приблизно два три роки тому, знаходився на подвір`ї, а мопед марки Viper Storm - в гаражі, двері якого на замок не зачиняються, а просто були прикриті. Мопед він та його дружина придбали на спільні кошти для дитини та зберігали в гаражі, так він був в неробочому стані.

Потерпілий, крім того, пояснив, що раніше обвинувачені користувались з його дозволу належним йому мотоциклом, але цього разу своєї згоди на таке він їм не давав, та й останні в нього її не запитували.

Допитана за правилами ст. 352 КПК України, свідок ОСОБА_11 суду показала, що на початку січня 2018 року, близько 24 год. 00 хв. вона вийшла з будинку на подвір`я і побачила, що її чоловік ОСОБА_7 разом з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 знаходяться посеред двору і розмовляють, підвищуючи голос.

Вона сказала їм, що викличе працівників поліції і зайшла в будинок. Викликавши поліцію, вона знову вийшла на двір, але чоловіка вже не було, хвіртка була відкрита, а мотоцикл Юпітер, який звечора знаходився на подвір`ї, стояв на дорозі. Біля нього знаходились ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . Тоді вона зачинила хвіртку і зайшла в будинок, але почула голоси на подвір`ї. Вийшовши, побачила, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 викочують з гаража скутер. При цьому, ОСОБА_12 тримав кермо, а ОСОБА_5 знаходився поряд. Вона кричала їм, щоб облишили його, так як він придбаний для дитини, проте, вони сказали, що це скутер потерпілого, а тому забирають його. Щоправда, як вказала свідок, скутер обвинувачені залишили біля хвіртки.

Ці показання обвинувачених, потерпілого та свідка суд визнає належними, оскільки вони прямо і непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають для нього значення, а також достовірність і можливість використання інших доказів, а так само і допустимими, враховуючи, що вони отримані у порядку, встановленому КПК України, зокрема, щодо показань учасників та свідка в частині перебігу подій, які мали місце, у тому числі щодо часу, місця і способу вчинення кримінального правопорушення (злочину), наявності і спрямованості умислу обвинувачених, а також кваліфікуючих ознак.

Крім цього, суд, у порядку ст. 358 КПК України дослідив надані стороною обвинувачення протоколи слідчих дій та інші документи, у яких викладені і посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, які були оголошені в судовому засіданні.

Зокрема, із протоколу огляду місця події з додатком фототаблицею від 03 січня 2018 року, вбачається, що в ході відповідної слідчої дії, проведеної у присутності двох понятих, слідчим оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_1 . Прохід до території домоволодіння пролягає через металеву хвіртку та металеві ворота. Зліва від хвіртки знаходиться дерево, біля якого, перед проходом до території домоволодіння, знаходиться мопед червоно чорного кольору марки Viper Storm, д/н НОМЕР_2 . При огляді ушкоджень не виявлено. В ході огляду металевих воріт, які ведуть до території домоволодіння, встановлено, що вони зачинені зсередини на металевий засув. При огляді із зовнішньої сторони виявлено сліди від взуття у нижній частині воріт, трохи нижче середини.

На території домоволодіння з лівого боку знаходиться житловий будинок, далі зліва за будинком - два підсобні приміщення, біля яких знаходяться полімерні діжки синього кольору об`ємом 200 літрів. Прямо навпроти воріт знаходиться приміщення гаража, прохід до якого пролягає через дерев`яні двустворчаті ворота, які на замок не зачиняються. В приміщенні гаража знаходиться автомобіль марки Volvo 3400 білого кольору, д/н НОМЕР_3 , справа від якого розміщено дерев`яні рами. При огляді ушкоджень на автомобілі не виявлено, ворота гаража не ушкоджені, обстановка на подвір`ї не порушена ( а.к.п. 165- 171).

Із протоколу огляду місця події із додатком фототаблицею від 04 січня 2018 року слідує, що на проїжджій частині, яка знаходиться з лівого боку від житлового будинку АДРЕСА_4 , виявлено мотоцикл марки ИЖ Ю5К червоного кольору, д/н НОМЕР_1 . Мотоцикл двоколісний, без коляски. В передній частині наявне захисне скло з накладкою з металу білого кольору, яка покриває передню частину мотоцикла. Також на вказаній накладці наявні наліпки з написом синього кольору TIGER. Паливний бак мотоциклу червоного кольору, з правого та лівого боку наявні полімерні накладки чорного кольору з написом ИЖ. У боковій частині, ближче до сидіння, з правого та лівого боків також наявні полімерні накладки чорного кольору з ребристою поверхнею. Далі біля паливного баку знаходиться сидіння, покрите матеріалом чорного кольору із шкірозамінника. З правого боку знаходиться кришка червоного кольору з написом Юпитер 5. В ході огляду ушкоджень та будь яких слідів на транспортному засобі не виявлено ( а.к.п. 173-176).

Протоколом огляду предмету від 29 січня 2018 року з додатком - фототаблицею, зафіксовано відомості щодо об`єкту огляду мопеду марки Viper Storm, д/н НОМЕР_2 , який було вилучено з території домоволодіння ОСОБА_7 , яке знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 .

Проведеним оглядом встановлено, що у передній частині знаходиться полімерна накладка червоно сірого кольору. З правого та лівого боків мопеду - полімерні накладки чорного кольору з написом білого кольору Viper та Raсing . Сидіння мопеду чорного кольору з штучного матеріалу. Нижче сидіння знаходиться напис літерами червоного кольору Storm 50. Ззаду прикріплений державний номер білого кольору НОМЕР_2 . Ушкоджень в ході огляду не виявлено.

Крім того, з метою перевірки і уточнення відомостей, що мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення в ході досудового розслідування було проведено слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки та обставин події, про що суду надано відповідні протоколи із додатками DVD дисками.

Зокрема, із протоколу слідчого експерименту, проведеного 06 лютого 2018 року з участю свідка ОСОБА_11 та переглянутого в судовому засіданні відеозапису цієї слідчої дії (DVD диск прошитий та опечатаний печаткою Для пакетів №1 Єланецьке ВП Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області) вбачається, що свідок вказала на місця території домоволодіння АДРЕСА_1 , де знаходились мотоцикл і мопед до вчинення кримінального правопорушення, а також показала місця, де ці транспортні засоби були виявлені працівниками поліції ( а.к.п 194-198).

Із протоколу слідчого експерименту, проведеного 08 лютого 2018 року з участю потерпілого ОСОБА_7 і також переглянутого в судовому засіданні відеозапису цієї слідчої дії (DVD диск прошитий та опечатаний печаткою Для пакетів №1 Єланецьке ВП Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області) вбачається, що потерпілий вказав на місця території домоволодіння АДРЕСА_1 , де знаходились мотоцикл і мопед до вчинення кримінального правопорушення, а також місця, де ці транспортні засоби були виявлені ним ( а.к.п 194-198).

Так, із відеозапису обох слідчих експериментів слідує, що належний потерпілому мотоцикл знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_1 , а мопед в гаражі, який, у свою чергу, також знаходиться на території цього домоволодіння. В подальшому, мотоцикл та мопед були виявлені поза межами огородженої території домоволодіння.

Тож, усі ці докази у їх сукупності є належними, так як посвідчують відомості, регламентовані ст. 91 КПК України, тобто ті, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, або ж мають для нього значення, а саме : щодо події кримінального правопорушення, як то, часу, місця, способу його вчинення, у тому числі предмету злочину (протоколи огляду місця події від 03 січня 2018 року, від 04 січня 2018 року, протокол огляду предмета від 29 січня 2018 року, протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 від 06 лютого 2018 року з додатком - DVD, протокол проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_7 від 08 лютого 2018 року з додатком - DVD) ; винуватості обвинувачених і наявності у них умислу, а також його спрямованості, мети і мотиву скоєного діяння (показання обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_11 , які сприймались судом безпосередньо).

Крім цього, суд досліджував надані стороною обвинувачення витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (кримінальне провадження №000007, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 січня 2018 року), доручення про проведення досудового розслідування від 04 січня 2018 року, постанову про визначення групи прокурорів від 04 січня 2018 року, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03 січня 2018 року, рапорт про реєстрацію цієї заяви, заяву ОСОБА_7 про надання дозволу на огляд території його домоволодіння від 03 січня 2017 року, заява ОСОБА_7 про надання дозволу на огляд мотоцикла від 04 січня 2018 року, постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 04 січня 2018 року та від 29 січня 2018 року, розписку ОСОБА_7 про отримання речового доказу мотоциклу, належно засвідчені копії ухвал слідчого судді Єланецького районного суду Миколаївської області від 24 січня 2018 року та 06 лютого 2018 року, якими надано дозвіл на тимчасовий доступ до мотоцикла марки ИЖ Ю5К, державний номер НОМЕР_1 та накладено арешт на мопед марки Viper Storm, державний номер НОМЕР_2 , вилучений у ОСОБА_7 відповідно, протокол тимчасового вилучення майна від 29 січня 2019 року, заяви ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення слідчого експерименту, заяви ОСОБА_6 від 14 травня 2018 року про відмову від участі у слідчому експерименті та аналогічну заяву ОСОБА_5 .

Суд також перевіряв виконання стороною обвинувачення положень ст. 290 КПК України шляхом дослідження доручення прокурора від 18 травня 2018 року, повідомлення підозрюваного про завершення досудового розслідування, пропозицію підозрюваним надати доступ до доказів сторони захисту від 19 травня 2018 року, протоколи надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21 травня 2018 року, а також повідомлення потерпілому про відкриття матеріалів кримінального провадження та протокол надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18 травня 2018 року.

Ці докази суд розцінює, як такі, що доводять дотримання органом досудового розслідування норм кримінального процесуального закону України у частині збирання доказів і паралельно вказують на можливість використання інших доказів у цьому кримінальному провадженні, як то, тих, що посвідчують відомості із числа передбачених ст. 91 КПК України.

Тож, з огляду таке, суд констатує, що усі процесуальні джерела доказів у цьому кримінальному провадженні зібрані у відповідності до положень КПК України, як то, протоколи слідчих дій з додатками відповідають вимогам ст. 104-107 КПК України, процесуальні рішення слідчого і прокурора вимогам ст. 110 того ж Кодексу, у той час, як слідчі експерименти проведені згідно правил, установлених ст. 240 КПК України.

Будь яких істотних порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, у тому числі й щодо обставин, передбачених ч.2, 3 ст. 87 КПК України, суд не установив, а також будь-яких інших доказів, що здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у своєму розпорядженні не мав.

Як наслідок, з огляду на все вищевикладене, суд визнає надані стороною обвинувачення докази належними і допустимими в процесі доказування і за своїм внутрішнім переконанням, сформованим згідно із нормою ст. 94 КПК України, приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України поза розумним сумнівом.

Через таке суд відхиляє доводи захисника про відсутність доказів, що підтверджують висунуте ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачення.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , суд виходив того, що кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 289 КК України натає у разі незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб і поєднаного з проникненням до іншого приміщення.

Відповідно до Примітки до статті 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Тож, якщо кримінальний закон вказує на те, що вилучення транспортного засобу може відбутись будь яким способом, переважно шляхом активної поведінки, то у цьому випадку незаконне заволодіння транспортними засобами мало місце із застосуванням фізичної сили людини, без запуску двигуна, шляхом викочування.

При цьому, інкримінований обвинуваченим злочин є злочином з формальним складом, тобто таким, для наявності об`єктивної сторони якого закон вимагає встановлення самого лише діяння. Наслідки такого злочину хоча і можуть іноді наставати, але перебувають за межами складу злочину. Вони не включаються до об`єктивної сторони складу як обов`язкова ознака і їх встановлення на кваліфікацію злочину не впливає.

А як наслідок, злочин вважається закінченим з моменту початку руху транспортного засобу, знову ж таки, будь яким способом.

Заволодіння транспортним засобом у цій ситуації було протиправним, позаяк, обвинувачені не мали згоди потерпілого на користування належними йому транспортними засобами, зокрема, шляхом передачі ключів чи реєстраційних талонів, а так само і посвідченого будь яким правочином права, а також і усного дозволу на це безпосередньо перед вилученням, що судом було достовірно установлено, оскільки потерпілий підтвердив, що внаслідок конфлікту з обвинуваченими він залишив територію свого домоволодіння і ніякого згоди і дозволу їм на користування мотоциклом і мопедом не давав, а останні його не запитували. Це свідчить ще й про те, що вилучення транспортних засобів відбулось всупереч волі потерпілого.

При цьому, те, що раніше ОСОБА_5 чи ОСОБА_6 могли користуватись транспортними засобами потерпілого з його дозволу, у даному випадку ніякого правового значення не має, позаяк, обвинувачені достовірно знали, вони їм не належать і відповідного права користування ними вони не мають, тобто, ці транспортні засоби для них є чужим майном, і як наслідок, у будь якому випадку їх переміщення без дозволу особи, яка ними володіє, буде протиправним.

Що ж до наявності кваліфікуючих ознак, то суд зважав на таке.

Згідно ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. При цьому, домовитись про спільне вчинення заздалегідь означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони, тобто на стадії готування до злочину або у процесі замаху на злочин. Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній або за допомогою конклюдентних дій, а часовий проміжок між домовленістю і фактичним початком виконання об`єктивної сторони складу злочину не має значення.

Таке в даному випадку повністю доводиться, оскільки підтверджено показаннями обох обвинувачених і свідка ОСОБА_11 .

Стосовно кваліфікуючої ознаки проникнення у інше приміщення, суд враховував те, що поняття "інше примішення" включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо) ( п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності від 06 листопада 2009 року № 10).

При цьому, під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання.

Вирішуючи питання про наявність у діях обвинувачених вказаної кваліфікуючої ознаки суд зважав на місце знаходження транспортного засобу мопеду марки Viper Storm - гаражі, і мету, з якою обвинувачені проникли в це приміщення, а також те, що умисел на заволодіння цим транспортним засобом у них виник до входження в гараж.

Що ж до тверджень сторони захисту про відсутність у обвинувачених умислу на незаконне заволодіння транспортними засобами, то суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ст. 23 КК України виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності.

Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання ( ч.2 ст. 24 КК України).

При цьому, для з`ясування спрямованості умислу, суд зважав на сукупність всіх обставин учиненого діяння, як то, не тільки поведінку обвинувачених до, під час і після злочину, взаємини з потерпілим, що передували події, а й спосіб учинення злочину.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 289 КК України, полягає у прямому умислі. Особа розуміє, що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлює суспільну небезпеку свого діяння і бажає його вчинити.

При цьому, незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинятись з будь - якою метою або мотивом.

Та як було зазначено судом вище, обвинувачені достовірно знали, що транспортні засоби їм не належать, дозволу на їх використання потерпілий їм не надавав безпосередньо перед учиненням злочину, а вони у нього його не запитували. Те, що потерпілий дозволяв їм користуватись ними раніше, не має правового значення, так само як і мета і мотив заволодіння. При цьому, суд ураховує наявність конфлікту між обвинуваченими та потерпілим безпосередньо перед вчиненням злочину, час вчинення правопорушення і недоведеність нагальної потреби у використанні обвинуваченими чужих транспортних засобів та вважає, що у даному конкретному випадку обвинувачені вчинили заволодіння транспортним засобом з прямим умислом, оскільки усвідомлювали суспільну небезпеку свого діяння і бажали його вчинити, викотивши мотоцикл за територію домоволодіння, а мопед з гаража, а потім і за територію домоволодіння.

Твердження обвинувачених про те, що вони хотіли виявити причину несправності мопеда, суд не розцінює як як свідчення відсутності у них умислу на його вилучення, так як у такому разі не було потреби викочувати його за територію домоволодіння і знову ж таки, мета і мотив у цій ситуації, як на те вказує кримінальний закон, не мають правового значення.

Тож, з огляду на наведене вище, у ракурсі установлених судом фактичних обставин справи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчинених діянь конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, суд кваліфікує дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного окремо, за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки вони незаконно заволоділи транспортними засобами за попередньою змовою групою осіб із проникненням у інше приміщення.

Підстав, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

Через усе вищевикладене, суд відхиляє доводи захисника, висловлені під час судових дебатів, і вкотре наголошує на тому, що ані дружні відносини з потерпілим, ані те, що він раніше дозволяв користуватись мотоциклом, ані те, що обвинувачені залишились чекати приїзду слідчо оперативної групи, не має правового значення у даній конкретній обстановці, виходячи із мотивів, що викладені судом вище.

Позаяк, ці доводи є загальними і декларативними і по суті являють собою самі лише твердження, які не місять у собі вагомих аргументів, що свідчили б про відсутність умислу обвинувачених на незаконне заволодіння транспортними засобами.

А як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, під час провадження на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.1950) неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження), у той час, як сторона обвинувачення довела винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Тож, вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченим, суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), особи винних та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, а також те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Тому суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, на обліку в Єланецькому районному секторі з питань пробації не знаходиться, перебуває на військовому обліку в Єланецькому РВК, на Д обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, має двох неповнолітніх дітей, працює та його прийнятну характеристику ( а.к.п. 223-232), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї, побуті і соціумі виражає допустимі соціальні зв`язки, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, як то, що інкримінований йому злочин відноситься до категорії тяжких, особливості й обставини його вчинення у даному, конкретному випадку, форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення і характер у контексті суспільної небезпечності, поведінку обвинуваченого до і після вчинення злочину і роль серед співучасників.

Обставин, що тією чи іншою мірою здатні пом`якшити чи обтяжити покарання ОСОБА_5 , згідно ст.ст. 66, 67 КК України, суд не встановив, так само як і передумов для застосування ст.ст. 69, 69-1 того ж Кодексу.

Як наслідок, покарання йому належить призначити в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, проте, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України та покладенням обов`язків із числа регламентованих ст. 76 тогож Кодексу.

Позаяк, суд, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання і вважає за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, суд ураховує особу ОСОБА_5 , як то, сукупність його фізичних, соціально демографічних, психологічних, правових і морально етичних ознак, які існують на момент ухвалення цього вироку і мають важливе значення для вибору покарання.

У цьому контексті суд бере до уваги, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше не судимий, перебуває на військовому обліку, на Д обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, має двох неповнолітніх дітей, працює і приходить до висновку, що про можливість його належної соціалізації і допустиму репутацію, з урахуванням його особи, свідчить характер вчиненого кримінального правопорушення, поведінка після вчинення злочину та відсутність будь-яких непомірних наслідків для інтересів суспільства, які б безумовно превалювали над принципом поваги до свободи особистості і дали б змогу суду прийти до висновку про необхідність призначення більш суворого покарання у цьому випадку.

Обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку в Єланецькому районному секторі з питань пробації не знаходиться, звільнений від призову на строкову військову службу як непридатний до військової служби в мирний час і обмежено придатний у воєнний час, на Д обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, одружений, його дружина знаходиться у стані вагітності, його прийнятну характеристику за місцем проживання, що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті виражає допустимі соціальні зв`язки.

В аспекті ступеня тяжкості учиненого ОСОБА_6 злочину, суд враховує його класифікацією за ст. 12 КК України, особливості й обставини його вчинення у даному, конкретному випадку, форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення і характер у контексті суспільної небезпечності, поведінку обвинуваченого до і після вчинення злочину, роль серед співучасників.

Аналогічно обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_6 , суд не вбачає, а відповідно, і підстав для застосування ст.ст. 69, 69-1 КК України.

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_6 також слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, проте, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Тож, суд, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання і вважає за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, обвинувачений вчинив тяжкий злочин, але його особа, як сукупність фізичних, соціально демографічних, психологічних, правових і морально етичних ознак, характеризується прийнятно, а про можливість його належної соціалізації і допустиму репутацію свідчить характер вчиненого кримінального правопорушення, поведінка після вчинення злочину та відсутність будь-яких непомірних наслідків для інтересів суспільства, які б безумовно превалювали над принципом поваги до свободи особистості і дали б змогу суду прийти до висновку про необхідність призначення більш суворого покарання у цьому випадку.

Приймаючи таке рішення, суд виходив із наявних у нього дискреційних повноважень щодо призначення покарання і прийшов до висновку, що визначена його міра є достатньою для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів (кримінальних правопорушень), як ними самими, так і іншими особами.

Як наслідок, визначене судом покарання у виді позбавлення волі, але із звільненням від обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, за таких обставин, на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним) і пропорційним, таким, щоб не становити надмірного тягаря для особи.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особами винних, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Тобто, справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

При цьому, суд брав до уваги відомості досудових доповідей щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , складених старшим інспектором Єланецького районного сектору ДУ Центр пробації в Миколаївської області, за якими ризик вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_5 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб, визначається як середній.

Крім цього, суд зважав на позицію сторони обвинувачення із питання можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням та думку потерпілого.

Тож, суд, незважаючи на те, що обвинувачені своєї провини не визнали, що певною мірою свідчить про дещо підвищений ступінь небезпеки для суспільства, проте, на думку суду, обставини справи та дані про їх допустиму репутацію, а також позиція сторони обвинуваченні і потерпілого, свідчать про недоцільність реального відбування ними покарання, позаяк його мета може бути досягнута і без застосування такого роду примусу.

Суд не вважає за можливе призначати у цій ситуації додаткове покарання у виді конфіскації майна, так як не установив корисливої направленості умислу обвинувачених.

При цьому, суд виходив із того, що відповідно до ч.2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Та як вказав Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 07 листопада 2018 року у справі № 418/689/16-к, корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

А отже, у даному випадку, з урахуванням того, що перед судом не доведено наявність корисливого умислу, покарання їм належить призначити без конфіскації майна.

Цивільний позов в рамках даного кримінального провадження не заявлений.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, обвинуваченим не обирався і підстав для його обрання на даному етапі немає.

Арешт накладений на мопед марки Viper Storm, державний номер НОМЕР_2 , відповідно до ухвали слідчого судді Єланецького районного суду Миколаївської області від 06 лютого 2018 року після набрання вироком законної сили слід скасувати у порядку ч. 4 ст. 174 КПК України.

Долю інших речових доказів суд вирішує згідно правил ст. 100 КПК України.

Питання розподілу процесуальних витрат суд не вирішує у зв`язку із відсутністю останніх.

З цих мотивів, керуючись ст.ст. 100, 124, 126, 368-371, 373-374, 376 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ :

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили не обирати.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 289 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили - не обирати.

Речовий доказ мотоцикл марки ИЖ Ю5К, державний номер НОМЕР_1 залишити ОСОБА_7 , як законному володільцю.

Арешт, накладений на мопед марки Viper Storm, державний номер НОМЕР_2 - скасувати.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Миколаївського апеляційного суду безпосередньо або через Арбузинський районний суд Миколаївської області протягом 30 (тридцяти днів) з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі ч.2 ст. 126 КПК України сторони кримінального провадження та експерт мають право оскаржити вирок в частині визначення розміру процесуальних витрат, якщо це стосується їхніх інтересів.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1