Справа № 465/5657/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/518/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 465/5657/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Франківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі. У відповідності до положень ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_5 у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 31 січня 2018 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 08 серпня 2017 року близько 23 год. 00 хв., перебуваючи на території автостоянки, що розташована за адресою м. Львів, вул. Кн. Ольги, 104 , маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом - мотоциклом марки «Suzuki» модель «Bandit», номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , шляхом пошкодження кабелю живлення замка запалювання вищевказаного мотоцикла, що знаходився під кермом мотоцикла та в подальшому, шляхом самовільного скручування кабелю, завів мотоцикл марки «Suzuki» модель «Bandit» та виїхав на ньому за межі території автостоянки, а відтак своїми неправомірними діями незаконно заволодів вказаним мотоциклом, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_3 на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 63 000 гри.

Крім цього, 09 серпня 2017 року близько 09 год. 20 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи на території автостоянки, що розташована за адресою м. Львів, вул. Кн. Ольги, 104, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом - мотоциклом марки «HUSQVARNA» модель ТЕ630, номер кузова НОМЕР_4 , реєстраційний номер НОМЕР_5 , шляхом пошкодження кабелю живлення замка запалювання вищевказаного мотоцикла, що знаходився під кермом мотоцикла та в подальшому, шляхом самовільного скручування кабелю, завів мотоцикл марки «HUSQVARNA» моделі ТЕ630 та виїхав на ньому за межі території автостоянки, а відтак своїми неправомірними діями незаконно заволодів вказаним мотоциклом, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу № НОМЕР_6 на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 130 000 грн.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вироку, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч.1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі; відповідно до ст. 70 КК України з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 31 січня 2018 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строку 5 років; на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання із встановленням йому іспитового строку 2 роки; на підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що санкцією ч.1 ст. 289 КК України за незаконне заволодіння транспортним засобом передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або обмеженням волі та строк від трьох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк. Проте, як убачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст. 289 КК України, а ст. 69 КК України застосувати лише при призначені покарання за ч.2 ст. 289 КК України. Аналогічно, у резолютивній частині вироку при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 289 КК України на ст. 69 КК України не покликається. Тобто, прокурор звертає увагу, що суд першої інстанції, призначивши покарання за ч.1 ст. 289 КК України без застосування ст. 69 КК України, яке є м`якшим від передбаченого санкцією зазначеної статті, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню.
Прокурор у суді апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , при цьому зазначив, що питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку постало через те, що формально йдеться про погіршення становища обвинуваченого. Разом з тим, зазначена обставина є дискусійною, оскільки після усунення вказаного в апеляційній скарзі недоліку, незмінним залишиться остаточне покарання, а також термін іспитового строку після застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_5 ст. 75, 104 КК України. А тому, не буде заперечувати, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про усунення вказаного недоліку шляхом зміни вироку суду першої інстанції.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що заперечує проти апеляційної скарги в частині скасування вироку, оскільки вважає вирок законним та обґрунтованим. Звернув увагу, що сторона обвинувачення у суді першої інстанції просила застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_5 покарання саме в такому вигляді. Разом з тим, якщо існує необхідність усунути неточності, сторона захисту не заперечує проти зміни вироку, залишивши при цьому незмінним остаточне покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а також ст.ст. 75, 104 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав пояснення свого захисника.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти скасування вироку, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У своїй апеляційній скарзі прокурор не оспорює доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , однак вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, апеляційним судом встановлено, що вирокомФранківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі. У відповідності до положень ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_5 у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 31 січня 2018 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Разом з тим, санкцією ч.1 ст. 289 КК України за незаконне заволодіння транспортним засобом передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від трьох до п`яти років, або позбавлення волі на той самий строк.
Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.
Згідно з ч.3 ст. 65 КК України підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Також, відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про призначення судами кримінального покарання» при призначенні основного покарання нижчого від найнижчої межі, у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про
особу підсудного він визнає такими, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.
Проте, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд наводить підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено санкціями інкримінованих ОСОБА_5 статей, приходить до висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції статті ч. 1 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі та в межах санкції статті ч. 2 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі, з застосуванням ст.69 КК України, з визначенням остаточного покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим відповідно до ч.1 ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі.
Аналогічним чином, у резолютивній частині вироку суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 289 КК України на ст. 69 КК України не посилається.
Таким чином, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст. 289 КК України нижче від найнижчої межі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції справі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що вирок Франківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 підлягає зміні в частині призначеного покарання, а саме слід вважати ОСОБА_5 , засудженим за ч.1 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
У решті вирок слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 14 вересня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4