Справа № 152/543/18
У Х В А Л А

27 грудня 2018 року м. Шаргород

Справа №152/543/18

Провадження №1-кс/152/368/18

Шаргородський районний суд
Вінницької області
в складі:

судді ОСОБА_1 ,

з участю:
секретаря судового
засідання ОСОБА_2 ,
прокурора Жмеринської
місцевої прокуратури ОСОБА_3 ,
обвинуваченої ОСОБА_4 ,

розглянувши в залі суду заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №152/543/18 (провадження №1-кп/152/60/18) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

встановив:

26.12.2018 року прокурором Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 подано заяву про відвід судді ОСОБА_5 , яка, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, передана судді ОСОБА_1 (а.с.178).

Заяву про відвід прокурор ОСОБА_3 мотивує тим, що у провадженні судді ОСОБА_5 перебуває кримінальне провадження №152/543/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, де захист обвинуваченої здійснює адвокат ОСОБА_6

24.12.2018 року під час перегляду на офіційному веб-сайті Шаргородського районного суду інформації щодо призначених до розгляду судових справ ним встановлено, що 26.12.2018 року суддею ОСОБА_5 розглядатиметься кримінальна справа №152/1096/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 .

З ухвали Шаргородського районного суду від 12.12.2018 року у кримінальному провадженні №152/1096/18 вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

Отже, в провадженні судді ОСОБА_5 одночасно із означеним кримінальним провадженням перебуває на розгляді кримінальне провадження, у якому ОСОБА_6 є обвинуваченим, що викликатиме сумнів у неупередженості судді під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , де ОСОБА_6 є захисником останньої.

Крім того, ухвалою Шаргородського районного суду Вінницької області від 29.08.2018 року з ідентичних підстав задоволено заяву прокурора про відвід судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні, у провадженні якої також одночасно перебували кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 , де ОСОБА_6 є захисником останньої, та кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 .

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Вказана підстава для відводу судді стала відома йому після початку судового розгляду у означеному кримінальному провадженні, оскільки підготовче судове засідання у кримінальній справі №152/1096/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України призначене ухвалою судді ОСОБА_5 від 12.12.2018 року на 26.12.2018 року.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримав заяву про відвід з підстав, що в ній наведені.

Обвинувачена ОСОБА_4 не заперечувала щодо задоволення заяви прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_5 .

Адвокат ОСОБА_6 в судове засідання для розгляду заяви про відвід головуючого судді ОСОБА_5 у кримінальній справі №152/543/18 не з`явився, повідомлявся належним чином (а.с.181).

Обвинувачена ОСОБА_4 подала суду заяву про розгляд заяви про відвід судді у відсутності її захисника (а.с.185).

Прокурор ОСОБА_3 не заперечує щодо розгляду заяви про відвід судді у відсутності захисника адвоката ОСОБА_6 .

Вислухавши думки учасників судового провадження, суд вважає за можливе розглянути заяву про відвід судді у відсутності адвоката ОСОБА_6 , враховуючи, що він належним чином повідомлений про розгляд заяви, не подавав заяв про відкладення судового розгляду, а також враховуючи заяву ОСОБА_4 та думку прокурора ОСОБА_3 .

Суддя Шаргородського районного суду ОСОБА_5 у судове засідання не прибув, повідомлявся про дату, час та місце розгляду заяви про відвід належним чином (а.с.179).

27.12.2018 року від судді ОСОБА_5 надійшла заява, у якій він просить заяву про відвід розглянути у його відсутності (а.с.182).

Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді (суду).

Вислухавши думку заявника прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченої ОСОБА_4 , та виходячи із вимог ст.81 КПК України, суд вважає за можливе розглянути заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_5 у відсутності останнього, врахувавши подану ним заяву, оскільки перешкод для розгляду заяви про відвід не вбачається.

Розглянувши заяву про відвід, вислухавши думки прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченої ОСОБА_4 , приходжу до висновку, що заява прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 по відвід судді ОСОБА_5 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Встановлено, що 16.04.2018 року до Шаргородського районного суду надійшов обвинувальний акт, складений слідчим та затверджений прокурором, з додатками, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000279 03.10.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та, відповідно до здійсненого авторозподілу судових проваджень переданий головуючому у справі судді ОСОБА_7 (а.с.8).

В ході судового розгляду, 23.08.2018 року прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 подав заяву про відвід судді ОСОБА_7 у розгляді вказаного кримінального провадження, яку автоматизованою системою документообігу суду розподілено для розгляду судді Шаргородського районного суду ОСОБА_1 (а.с.77).

Ухвалою Шаргородського районного суду Вінницької області від 29.08.2018 року задоволено заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №152/543/18 ( провадження №1-кп/152/60/18) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, з тієї підстави, що у провадженні судді одночасно перебувають два кримінальні провадження: №152/543/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 , у якому захисником обвинуваченої є адвокат ОСОБА_6 , та №152/1096/18 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, що, відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, є підставою для задоволення заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_7 (а.с.174-175).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2018 року, справа №152/543/18 ( провадження №1-кп/152/60/18) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, передана судді ОСОБА_5 (а.с.99).

Ухвалою від 13.09.2018 року призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України (а.с.100).

24.09.2018 року проведено підготовче судове засідання та призначено кримінальне провадження до судового розгляду (а.с.110).

Ухвалою судді від 17.10.2018 року та від 10.12.2018 року застосовано привід до свідків у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , у зв`язку із чим розгляд кримінальної справи відкладався (а.с.127, 150).

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Частинами 1, 5 статті 80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. Відвід повинен бути вмотивованим.

Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження (ч.3 ст.80 КПК України).
Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду (ч.4 ст.80 КПК України).
Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

З ухвали Шаргородського районного суду від 12.12.2018 року вбачається, що у провадженні судді ОСОБА_5 також перебуває кримінальне провадження №152/1096/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, про якому призначено підготовче судове засідання (а.с.176-177).

Отже, судом встановлено, що в провадженні судді Шаргородського районного суду ОСОБА_5 одночасно перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, де захист ОСОБА_4 здійснює адвокат ОСОБА_6 , а також кримінальне провадження №152/1096/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України.

За вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України передбачається призначення покарання, у тому числі, у виді позбавлення волі.

У разі ухвалення судом обвинувального вироку щодо ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №152/543/18 і призначення обвинуваченій покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, у учасників судового провадження може виникнути суб`єктивний сумнів в неупередженості та об`єктивності судді ОСОБА_5 , враховуючи, що у його провадженні одночасно перебуває кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, який одночасно здійснює захист ОСОБА_4 .

Вказана обставина, на думку суду, є порушенням права сторін кримінального провадження №152/543/18 на справедливий суд, передбаченого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 року «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 Конвенції» і є частиною українського законодавства.

Особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного, про що зазначено у п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Веттштайн проти Швейцарії» та у п.50 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України».

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, висловлених у п.п.103, 104, 105 рішення у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 року (остаточне 27.05.2013 року), «Для того, щоб встановити, чи може суд вважатися «незалежним» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції, слід звернути увагу…на спосіб призначення його членів і строк їхніх повноважень, існування гарантій проти тиску ззовні та на питання, чи створює орган видимість незалежного… Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (1) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (2) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності… Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій)… Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності…».
Аналогічний правовий висновок зроблено Європейським судом з прав людини у п.п.49, 50 рішення у справі «Білуха проти України».

Вказана вище обставина наявності у провадженні судді ОСОБА_5 одночасно кримінального провадження №152/543/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, та кримінального провадження №152/1096/18 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, стала відома прокурору після початку судового розгляду, і, відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України, є підставою для задоволення заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_5 у означеному кримінальному провадженні.

Таким чином, заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_5 слід задовольнити.

Керуючись ст.ст.75, 80, 81, 82, 369-372 КПК України,

ухвалив:

Заяву прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_3 про відвід судді Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №152/543/18 (провадження №1-кп/152/60/18) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України задовольнити.

Відвести суддю Шаргородського районного суду Вінницької області ОСОБА_5 від участі в розгляді кримінального провадження №152/543/18 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення щодо неї може бути включене до апеляційної скарги на судове рішення у справі.

Ухвала, яка не може бути оскаржена, в силу вимог ч.5 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Суддя: ОСОБА_1