Справа №592/3826/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/131/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 11-кп/816/131/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 січня 2018 року, в якій просить змінити вирок суду в частині вирішення долі речових доказів у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на повернення ОСОБА_7 мобільного телефону MANTA імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з корпусом чорного кольору на дві сім-картки, мобільного телефону HTC чорного кольору з видимими пошкодженнями на екрані, імей НОМЕР_3 з флеш-накопичувачем, об`ємом 32 Gb-Adata, ноутбуку НР, серійний номер CND60112Q7 модель 15/FF128HP з зарядним пристроєм до нього, та на підставі ст.ст. 96-1, 96-2, КК України, ст.100 КПК України, застосувати спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення злочину мобільного телефону MANTA імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з корпусом чорного кольору на дві сім-картки, мобільного телефону HTC чорного кольору з видимими пошкодженнями на екрані, імей НОМЕР_3 з флеш-накопичувачем, об`ємом 32 Gb-Adata, ноутбуку НР, серійний номер CND60112Q7 модель 15/FF128HP з зарядним пристроєм до нього, на користь держави; на підставі ч.2 ст. 100 КПК України ломбардні договори на ім`я ОСОБА_9 № 3608 від 21 липня 2017 року, № 3527 від 22 липня 2017 року, № 3622 від 28 липня 2017 року, № 3237 від 13 липня 2017 року, № 3234 від 13 липня 2017 року, № 3070 від 06 липня 2017 року, № 3468 від 18 липня 2017 року залишити в матеріалах кримінального провадження. В іншій частині просить вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст.75, п.п.1-2 ч.1 ст.76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст.100 КПК України речові докази: банківські картки: «Ощадбанк» за № НОМЕР_4 , «Приватбанк» № НОМЕР_5 , «Приватбанк» НОМЕР_6 , «Приватбанк» НОМЕР_7 , «Райфайзен банк Аваль НОМЕР_8 , Приватбанк» НОМЕР_9 ; сім кратки мобільних операторів «МТС» НОМЕР_10 , «білайн» НОМЕР_11 , «Київстар» НОМЕР_12 , НОМЕР_2 з корпусом чорного кольору на дві сім картки, ломбардні договори на ім*я ОСОБА_9 №3608 від 21.07.17, №3527 від 22.07.2017, №3622 від 28.07.17, №3237 від 13.07.17, №3234 від 13.07.17, №3070 від 06.07.17, №3468 від 18.07.17, ноутбук НР, серійний номер СND60112Q7, модель 15/ FF128HP з зарядним пристроєм і знаходяться у камері зберігання речових доказів Сумського ВП (м. Суми) ГУПН в Сумській області знищити, а мобільний телефон «МАNTA» імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з корпусом чорного кольору на дві сім картки, мобільний телефон «НТС» чорного кольору з видимим пошкодженнями на екрані імей НОМЕР_3 з флеш накопичувачем об`ємом 32 Gb-Adata, ноутбук НР, серійний номер СND60112Q7, модель 15/ FF128HP з зарядним пристроєм, які знаходяться у камері зберігання речових доказів Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області зобов`язано передати власнику ОСОБА_7 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікацію його дій, вважає, що судом першої інстанції всупереч вимог п.п.1 ч.9 ст.100 КПК України, згідно з яким гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник не знав і не міг знати про їх незаконне використання, прийнято рішення про їх повернення власнику. Прокурор зазначає, що при з`ясуванні судом першої інстанції фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, було встановлено, що мобільний телефон «МАNTA» імей НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з корпусом чорного кольору на дві сім картки, мобільний телефон «НТС» чорного кольору з видимим пошкодженнями на екрані імей НОМЕР_3 з флеш накопичувачем об`ємом 32 Gb-Adata, ноутбук НР, серійний номер СND60112Q7, модель 15/ FF128HP з зарядним пристроєм, використовувались ним як засоби вчинення кримінальних правопорушень, тому вважає, що це майно на підставі ст.96-1 КК України підлягає спеціальній конфіскації.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що на початку березня 2017 року у нього виник умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом за наступних обставин.

1) ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , використовуючи належний йому ноутбук, шляхом обману, використовуючи мережу Інтернет, у незаконний спосіб з метою приховання власної особистості і видачі себе за добросовісного продавця на сайті «OLX» створив завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж синтезатора «Yamaxa DGX-220», вартістю 2300 грн., зазначивши номер мобільного телефону НОМЕР_13 для зворотного зв`язку з ним.

В подальшому потерпіла ОСОБА_10 , 21 березня 2017 зайшла до мережі Інтернет та на сайті «OLX» знайшла неправдиве оголошення про продаж синтезатора «Yamaxa DGX-220», яке створив ОСОБА_7 , після чого, зателефонувала на номер мобільного телефону НОМЕР_13 , указаний в оголошенні. Розуміючи, що ОСОБА_10 зацікавилася придбанням синтезатора, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме, грошовими коштами, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повідомив потерпілій, що з метою придбання синтезатора потрібно здійснити передплату за товар у розмірі 2300 грн. на банківську карту АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_14 , що емітована на ім`я ОСОБА_7 .

ОСОБА_10 погодилася на вказану пропозицію та, будучи необізнаною із злочинними намірами ОСОБА_7 , 22 березня 2017 року перерахувала грошові кошти за допомогою онлайн-банкінгу «Приват24» в сумі 2300 грн. У подальшому, ОСОБА_7 перераховані грошові кошти перевів у готівку за допомогою банкомату 100180145 АТ «Ощадбанк», розташованого за адресою: м. Суми, вул. Нижньохолодногірська, 8. Отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.

2) На початку липня 2017 року ОСОБА_7 аналогічним способом на сайті «OLX» створив завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж мотоциклу «Minsk Megelli R250». Автор оголошення «Антон», зазначивши номер мобільного телефону НОМЕР_15 для зворотного зв`язку з ним.

Потерпілий ОСОБА_11 28 липня 2017 року зайшов до мережі Інтернет, де на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж мотоцикла «Minsk Megelli R250», яке виклав ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на номер, указаний в оголошенні.

ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_11 зацікавився придбанням мотоцикла, повідомив йому, що з метою придбання мотоцикла потрібно здійснити передплату за товар в розмірі 30% вартості товару тобто 2800 грн. на банківську карту ПАТ КБ «Приватбанку» № НОМЕР_5 , що емітована на ім`я ОСОБА_12 .

ОСОБА_11 погодився на вказану пропозицію, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 , 28 липня 2017 року перерахував кошти за допомогою терміналу самообслуговування «Приват24», в м. Буча Київської області, в сумі 2800 грн. У подальшому, ОСОБА_7 перераховані грошові кошти перевів у готівку за допомогою банкомату 5818 ПАТ КБ «Приватбанк», розташованому за адресою: м. Суми, вул. Героїв Крут 38 «Б». Отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.

3) На початку травня 2017 року ОСОБА_7 аналогічним способом на сайті «OLX» створив завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж човна «Рив`єра-3200-СК», вартістю 3000 грн., зазначивши номер мобільного телефону НОМЕР_16 для зворотного зв`язку з ним.

Потерпілий ОСОБА_13 15 травня 2017 року на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж човна «Рив`єра-3200-СК», яке створив ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на номер мобільного телефону НОМЕР_16 , указаний в оголошенні. Розуміючи, що ОСОБА_13 зацікавився придбанням човна, ОСОБА_7 повідомив потерпілому, що з метою придбання човна потрібно здійснити передплату товару в розмірі 3000 грн. на банківську карту АТ «Райффайзен банк Аваль» № НОМЕР_17 , що емітована на ім`я ОСОБА_7 .

ОСОБА_13 погодився на вказану пропозицію, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 , 15 травня 2017 року перерахував грошові кошти за допомогою терміналу самообслуговування ПАТ КБ «ПриватБанк» в сумі 3000 грн. У подальшому, ОСОБА_7 перераховані грошові кошти перевів у готівку за допомогою банкомату 5818 ПАТ КБ «Приватбанк», розташованому за адресою: м. Суми, вул. Героїв Крут 38 «Б». Отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.

4) Крім того, на початку липня 2017 року ОСОБА_7 аналогічним способом на сайті «OLX» створив завідомо неправдиве оголошення з фотознімками про продаж човна «Gladiator D330 AL». Автор оголошення «Роман», зазначивши номер мобільного телефону НОМЕР_18 для зворотного зв`язку з ним.

Потерпілий ОСОБА_14 07 липня 2017 року на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення про продаж човна «Gladiator D330 AL», яке виклав ОСОБА_7 , після чого зателефонував на номер мобільного телефону НОМЕР_18 , указаний в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_14 зацікавився придбанням човна, повідомив останньому, що з метою придбання човна потрібно здійснити передплату за товар в розмірі 100% вартості товару тобто 3525 грн. на банківську карту АТ «Райффайзен банк Аваль» № НОМЕР_17 , що емітована на ім`я ОСОБА_7 .

ОСОБА_14 погодився на вказану пропозицію, та будучи необізнаним із злочинними намірами ОСОБА_7 , 09 липня 2017 року перерахував грошові кошти за допомогою терміналу «ibox» в м. Дніпро, вул. Маршала Маліновського, 2 в сумі 3454,50 грн. У подальшому, ОСОБА_7 перераховані грошові кошти перевів у готівку за допомогою банкомату 5818 ПАТ КБ «Приватбанк», розташованому за адресою: м. Суми, вул. Героїв Крут 38 «Б». Отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.

5) Крім того, на початку липня 2017 року ОСОБА_7 на сайті «OLX» створив завідомо неправдиве оголошення № 435030090 з фотознімками про надання в оренду будинку в м. Коблево, Миколаївської області. Автор оголошення «Ігор», зазначивши номер мобільного телефону НОМЕР_19 для зворотного зв`язку з ним. В подальшому потерпілий ОСОБА_15 , 05 липня 2017 на сайті «OLX» знайшов неправдиве оголошення № НОМЕР_20 з фотознімками про надання в оренду будинку в м. Коблево, Миколаївської області, яке виклав ОСОБА_7 , після чого, зателефонував на номер мобільного телефону НОМЕР_19 , указаний в оголошенні. ОСОБА_7 , розуміючи, що ОСОБА_15 зацікавився орендою будинку, повідомив останньому, що для оренди будинку необхідно здійснити оплату за бронювання в розмірі 2000 грн. на банківську карту АТ «Райффайзен банк Аваль» № НОМЕР_17 , що емітована на ім`я ОСОБА_7 .

ОСОБА_15 погодився на вказану пропозицію, та 06 липня 2017року перерахував кошти за допомогою «Приват24», в сумі 2000 грн. У подальшому, ОСОБА_7 перераховані грошові кошти перевів у готівку за допомогою банкомату 5818 ПАТ КБ «Приватбанк», розташованому за адресою: м. Суми, вул. Героїв Крут 38 «Б». Отриманими коштами розпорядився на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 досудовим слідством та судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, повторно.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань, зокрема, є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованість судового рішення означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Положеннями ч.1 ст.368 КПК України встановлено, що ухвалюючи вирок, суд, зокрема, повинен вирішити, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи має це діяння склад кримінального правопорушення і якою саме статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Проте, вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, належним чином не перевірив правильність кваліфікації дій обвинуваченого, внаслідок чого застосував відносно обвинуваченого ОСОБА_7 норми закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягали застосуванню, та не застосував ті, які підлягали застосуванню.

Як вбачається з вироку, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, як шахрайство вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно, встановлена судом першої інстанції на підставі показів ОСОБА_7 та зібраних по справі доказів, які характеризують особу обвинуваченого. Дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, суд визнав недоцільним та розглянув кримінальне провадження у скороченому порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, з`ясувавши чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що висновок суду про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки шахрайства «шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки» є передчасним.

Так, використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за «свого»). Вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим. Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право.

При цьому, він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього.

Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватися за допомогою іншої техніки, то склад шахрайство вчинене «шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки» відсутній. Електронно-обчислювальні техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Однак, з пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.190 КК України не вбачається, що він незаконно втручався в роботу електронно-обчислювальної техніки і що від такого втручання були порушені режим роботи цих систем чи їх складових, оскільки розміщення комерційної інформації на Інтернет - сайті «OLX.ua», а також перерахування коштів на рахунок через банківську установу або банківським переказом, не є незаконною операцією.

Разом з тим, надані ОСОБА_7 в судовому засіданні покази свідчать про те, що обвинувачений використав мережу Інтернет для розміщення об`яв та поширення недостовірної інформації щодо продажу неіснуючих товарів, та отримав за них оплату, тим самим вводив потерпілих в оману. При цьому, судом першої інстанції не встановлено, що він змінював роботу мережі, втручався до комп`ютерних програм з метою їх зміни та отримання бажаного результату, чи спричиняв їх знищення. До того ж, обвинувачений та потерпілі обумовлювали умови, строки поставки та інші питання також в телефонному режимі, що також ставить під сумнів наявність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину, а саме в частині незаконних операції з використанням електронно-обчислювальної техніки, що вказує на передчасність процесуального рішення суду першої інстанції щодо скороченого порядку дослідження доказів і таке помилкове рішення впливає на реалізацію процесуального права і обов`язку прокурора, передбаченого ст.ст.91,92 КПК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та призначене йому покарання.

Вказані порушення, що встановлені під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст.370 КПК України та є безумовною підставою для скасування вироку, відповідно до ст.409 КПК України.

У зв`язку із тим, що порушення вимог кримінального процесуального закону були допущені судом при застосуванні положень ч.3 ст. 349 КПК України, докази у ході судового розгляду у суді першої інстанції не досліджувались, суд апеляційної інстанції, з огляду на вимоги ст.23, ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений можливості усунути порушення, допущені судом першої інстанції шляхом ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції чи постановлення цим судом ухвали про зміну вироку суду першої інстанції.

У зв`язку із викладеним, з огляду на вимоги ст.ст.2,8,9 КПК України, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості постановити судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому не перевіряє доводи щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації до засобів вчинення злочинів.

У ході нового розгляду необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити докази, які будуть надані сторонами кримінального провадження, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвалити у цьому кримінальному провадженні законне та обґрунтоване рішення, належним чином його мотивувавши.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 12 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.