Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/54/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.02.2019 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому змінену апеляційну скаргу начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 та апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у кримінальному провадженні № 0000267на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олександрівка Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, проживаючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працював по найму, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 27.05.2015 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин;

- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.02.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 08.02.2016 і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. Зараховано у строк відбуття покарання, згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), строк попереднього ув`язнення з 01.06.2016 по 21.05.2018, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українку, громадянку України, освіта середня, не заміжню, не працює, інвалід 3 групи, має на утриманні дитину інваліда 2 групи, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.06.2016 за ч. 1 та ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03.04.2018 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання, на підставі ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 850 гривень. Вказаний вирок скасовано вироком Кропивницького апеляційного суду від 20.11.2018, яким ОСОБА_8 визнано винуватою за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі статей 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 червня 2016 року та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців й штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., кожне з яких виконувати самостійно. Зараховано в строк
відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 26.04.2017 до 18.07.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.06.2016 та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі статей 75, 76 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено відповідні обов`язки. На підставі ч.3 ст.72 КК України, невідбуте покарання, призначене вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03.04.2018, у виді штрафу у розмірі 50-ти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., - виконувати самостійно.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця і мешканця АДРЕСА_3 українця, громадянина України, освіта середня, не одружений, не працює, не маючий судимості,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладенням певних обов`язків.

Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_11 ,

- обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

- захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду визнано винуватими та засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, а ОСОБА_10 за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, при наступних обставинах.

30.05.2016 о 23 год. 30 хв. ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , на автомобілі марки ВАЗ 2103, номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням останнього, приїхали до домоволодіння знайомого ОСОБА_9 ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , при цьому заздалегідь домовившись про необхідність забрати у ОСОБА_12 сітку-рабицю, яку останній повинен був віддати ОСОБА_9 в рахунок погашення боргу.

Прибувши за вказаною адресою, останні зайшли на територію домоволодіння, постукали у вікна та зачинені на замок вхідні двері будинку, проте їм ніхто не відчинив.

У подальшому діючи умисно, ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , з метою повторного вчинення злочину, вступили у злочинний зговір з ОСОБА_10 на таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_9 пошкодив замок вхідних дверей та таким чином проник разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в приміщення будинку належного ОСОБА_12 де з метою впевнитися, що господар відсутній, почав кликати ОСОБА_13 , який на поклики ОСОБА_9 відповів, оскільки на той час перебував у спальній кімнаті разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_14 .

Доводячи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_9 почав розмовляти з ОСОБА_12 та його співмешканкою, відволікаючи цим їх увагу, оскільки не хотів щоб вони завадили злочинним діям ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які в цей час, таємно викрали з підсобної кімнати будинку 5 рулонів сітки-рабиці, вартість кожного 249 грн. 50 коп. та помістили до автомобіля на якому приїхали. Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишили місце злочину та в подальшому збули викрадені 5 рулонів сітки-рабиці ОСОБА_15 за грошові кошти в сумі 300 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 1247 грн. 50 коп.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 . Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кропивницького апеляційного суду від 20.11.2018 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців й штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., кожне з яких виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій обвинувачених, прокурор вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням статей 75, 76 КК України, суд хоча і зазначив для цього підстави, однак фактично не врахував, що ОСОБА_8 вчинила умисний тяжкий злочин, раніше неодноразово судима за аналогічні злочини, вину не визнала, не розкаялась, з метою уникнення кримінальної відповідальності надавала неправдиві показання, які були спростовані дослідженими доказами у ході судового розгляду. Також суд не взяв до уваги висновок пробації відповідно якого виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, не врахував ухвалений щодо обвинуваченої вирок Кропивницького апеляційного суду від 20.11.2018. Враховуючи зазначене, вимоги п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», ст. 370 КПК України, прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України при призначенні покарання.

- захисник адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження по притягненню обвинуваченої ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ст.185 КК України. Також просить закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ст.185 КК України та притягнути його до кримінальної відповідальності лише за скоєння кримінального правопорушення передбаченого ст. 356 КК України.
В обґрунтування апеляції вказав, що суд не віднісся критично при аналізі показів потерпілого ОСОБА_12 на предмет їх достовірності та належності. Вказує, що потерпілий при неодноразових допитах в суді, на протязі тривалого розгляду справи, що здійснювалось під контролем органу звинувачення, міняв свої покази, які потрібно було надати щоб звинуватити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у скоєні злочину, які вони не вчиняли. Зазначає, що ОСОБА_8 взагалі не було у вказаному домоволодінні, так як її там ніхто не бачив в тому числі потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_14 .
Також вказав, що ОСОБА_16 визнає свої дії незаконними, так як самовправно, без дозволу потерпілого, забрав його майно в рахунок відшкодування заподіяних йому матеріальних збитків зі сторони потерпілого ОСОБА_12 , за які має відповідати за законом, а саме у відповідності до ст.356 КК України за самовправство, а не за викрадення чужого майна.

Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та їх захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення зміненої апеляції прокурора, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а в задоволені апеляції адвоката просив відмовити в повному обсязі, зваживши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга адвоката задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду щодо ОСОБА_10 про доведеність його вини, кваліфікації дій за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, та призначеного покарання, сторонами кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційний судом не переглядаються.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 своєї вини в пред`явленому обвинуваченні не визнав і пояснив, що знайомий потерпілий ОСОБА_12 був винен йому кошти. В черговій бесіді ОСОБА_12 запропонував в рахунок відшкодування боргу забрати з його будинку сітку-рабицю, але так, щоб про це не знала дружина. З цією метою 30.05.2016, приблизно о 23.00 год., він разом із ОСОБА_10 на автомобілі останнього приїхали до будинку ОСОБА_12 , де він через незачинені двері зайшов в будинок звідки виніс 5 рулонів сітки-рабиці яку погрузив в автомобіль ОСОБА_10 , який його чекав. В подальшому сітку продав ОСОБА_15 за 300 грн. Стверджує, що забирав сітку за узгодженістю з ОСОБА_12 , ОСОБА_8 при вказаних подіях присутня не була. Під час проведення слідчого експерименту давав неправдиві показання з причин застосування до нього працівниками поліції тиску про який не заявляв.
Обвинувачена ОСОБА_8 вину у вчинені злочину не визнала, суду пояснила, що до викрадення сітки із будинку ОСОБА_12 не причетна та присутня там не була. На досудовому розслідуванні надавала показання про те, що їй телефонував ОСОБА_12 який просив повернути те, що вони взяли інакше буде телефонувати в поліцію, про що вона повідомила ОСОБА_9 . В подальшому від ОСОБА_10 по телефону дізналась, що ОСОБА_17 затримали працівники поліції за крадіжку сітки, в бесіді говорила ОСОБА_10 , що буде казати працівникам поліції, що крадіжку 5 рулонів сітки здійснила вона, що в подальшому і зробила. Такі показання надавала щоб не посадили ОСОБА_9 , який перебував на іспитовому строку.
Обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчинені злочину визнав частково. Суду пояснив, що 30.05.2016, у вечірній час, на пропозицію ОСОБА_9 приїхали до будинку ОСОБА_12 у якого ОСОБА_9 хотів забрати борг. ОСОБА_9 пішов до домоволодіння, а він залишився чекати його в машині. Згодом ОСОБА_9 виніс 5 рулонів сітки, яку вони погрузили на дах автомобіля та в подальшому продали незнайомому йому чоловіку. Про те, що ОСОБА_9 здійснює крадіжку сітки не знав, думав, що він забирає борг. В подальшому ОСОБА_8 в телефонній бесіді говорила, що буде казати працівникам поліції, що крадіжку 5 рулонів сітки здійснила вона. Про проведення негласної слідчої дії його не повідомляли, під час вказаної дії давав неправдиві покази, оскільки на нього здійснювали фізичний та психологічний тиск працівники поліції.
Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченими ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та частковим визнанням своєї вини обвинуваченим ОСОБА_10 , суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що їх вина повністю доведена дослідженими у судовому засіданні наступними доказами.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_12 суду пояснив, що з обвинуваченими неприязних відносин не має, ОСОБА_18 та ОСОБА_9 він особисто знав до події злочину, а ОСОБА_10 не знав. 30.05.2016 року приблизно о 21.00 год. до його будинку під?їхав автомобіль марки «Жигулі» червоного кольору який побачив через вікно і в той же момент бачив і обвинувачених. До будинку постукала ОСОБА_8 , гукала Олю (його співмешканку), проте їй ніхто не відчинив і вони поїхали.
Того ж дня, приблизно о 23-24 год. до них знову під?їхав автомобіль, ОСОБА_8 знову гукала його співмешканку щоб вона відчинила двері, але він наказав їй не відчиняти. Потім до будинку зайшов ОСОБА_9 , пройшов до кімнати де вони відпочивали зі співмешканкою, і наказав йому не вмикати світло, хоча він намагався. У цей час ОСОБА_9 казав « ОСОБА_19 подивись в спальні чи хтось є?». Він спитав у ОСОБА_9 цигарку, той йому дав і дав прикурити, внаслідок чого він побачив ОСОБА_9 в обличчя. Далі він спитав у ОСОБА_9 як він зайшов до будинку, на що останній йому відповів як усі люди, через двері. Його співмешканка в цей час перебувала на ліжку. ОСОБА_9 питав його чи не бачив він « ОСОБА_20 ». У подальшому ОСОБА_10 , якого він на той час не знав, казав ОСОБА_21 щоб їхати і вони поїхали.
Після того, як почув, що від?їхала машина, увімкнув світло та виявив відсутність сітки-рабиці у кількості 5 рулонів, яка знаходилася (увечері він її бачив) в кімнаті біля входу до будинку, а також виявив пошкоджені двері. Зранку він зателефонував до ОСОБА_8 та пропонував їм повернути сітку, на що ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 ніяк не відреагували, після чого звернувся до правоохоронних органів. Хто пошкодив вхідні двері, які потім відремонтував та хто і як виносив сітку не бачив, також не бачив в обличчя ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , хоча стверджує, що голос, яким розмовляла жінка в його будинку належить ОСОБА_8 , оскільки до цієї події він неодноразово з нею спілкувався. Також вказав, що під час викрадення сітки йому ніхто не погрожував, боргів перед ОСОБА_9 у нього не було, викрадену сітку йому повернули працівники поліції, претензій матеріального і морального характеру до обвинувачених не має.
Свідок ОСОБА_14 цивільна дружина потерпілого, суду надала показання по обставинах викрадення рулонів сітки аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що приблизно у червні 2016 року, точної дати він не пам?ятає, у вечірній час до нього зателефонував ОСОБА_9 та запропонував купити сітку-рабицю за 700-800 грн. на що він сказав йому приїжджати. Потім до двору під?їхав автомобіль марки «Жигулі» на багажнику якого була сітка, із незнайомою йому особою та ОСОБА_9 , у якого він купив 5 рулонів сітки за 300 грн., оскільки більше грошей у нього на той момент не було, на що ОСОБА_9 погодився і вони поїхали, при цьому ОСОБА_9 не повідомляв де взяв вказану сітку. Наступного дня сітку вилучили працівники поліції.
Свідок ОСОБА_22 суду пояснив, що у ніч з 30.05.2016 на 01.06.2016, приблизно о 24.00-00.30 год., до його будинку постукали у вікна. Вийшовши на подвір?я побачив ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на пропозицію яких з ними вжив горілку. Обставини викрадення у потерпілого сітки-рабиці йому не відомі, а наступного дня дізнався від тещі, що сітку викрали ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні пояснила, що обвинувачений ОСОБА_10 є батьком її сина, на теперішній час відносини з ним неприязні. 30.05.2016 року вона дійсно відпочивала на ставку разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а у післяобідній час, приблизно 15-16 год. вони привезли її додому і з приводу подальших їх дій, їй нічого не відомо.
Також, у відповідності до ч.14 ст.352 КПК України, було проведено одночасний допит потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_22 , під час якого:
-потерпілий ОСОБА_12 зазначив, що у день викрадення у нього сітки-рабиці, він вживав спиртні напої, хто і як виносив сітку він не бачив, під час події викрадення сітки ОСОБА_8 в обличчя не бачив, але впізнав її по голосу, в обличчя бачив лише ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ;
-свідок ОСОБА_14 вказала, що під час події викрадення сітки, ОСОБА_8 в обличчя не бачила, але впізнала її по голосу, в обличчя бачила лише ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , хто виносив сітку не бачила.
Вина обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується також наступними дослідженими у судовому засіданні доказами:
- даними протоколу огляду місця події від 01.06.2016 домоволодіння ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 , в ході якого на лутках вхідних дверей виявлено ряд пошкоджень (а.к.п. 9-10);
- довідкою фізичної особи-підприємця ОСОБА_24 , згідно якої станом на 30.05.2016 вартість 1-го рулону сітки-рабиці висотою - 1,5 м, довжиною - 10 м, становить 300 грн. 00 коп. (а.к.п. 23);
- даними висновку товарознавчої експертизи № 3 від 03.06.2016, згідно якого вартість сітки «рабиці» металевої висотою 1,5 м у рулоні 10 м, придбаної у березні 2016 року, в кількості 5 рулонів складає 1247 грн. 50 коп. (а.к.п. 28-29);
- даними протоколу огляду предметів від 02.06.2016 5 рулонів сітки-рабиці, вилученої у свідка ОСОБА_15 та які передані на зберігання під розписку потерпілому ОСОБА_12 (а.к.п. 24);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 15.06.2016, за участю ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , в ході якого ОСОБА_9 розказав та показав яким чином 30.05.2016 разом із ОСОБА_10 вчиняв таємне викрадення сітки-рабиці із будинку потерпілого ОСОБА_10 , яку продав ОСОБА_15 (а.к.п. 118-124);
- даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, - відеоконтролю особи з використанням спеціальних засобів від 22.06.2016 проведених на законній підставі та дослідженими у судовому засіданні відеозаписами до них, згідно яких обвинувачений ОСОБА_10 вказував за яких обставин 30.05.2016 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили крадіжку сітки рабиці із будинку потерпілого, яку продали за 300 грн., а також про домовленість на прохання ОСОБА_9 говорити, що ОСОБА_8 не брала з ними участі у крадіжці (а.к.п. 139-145).
Усі вищевказані докази, у тому числі показання потерпілого та свідків, суд визнав належними і допустимими, оскільки останні відповідають вимогам КПК України, а безпосередньо порушень вимог статей 87, 99 КПК України, судом не встановлено.
Судом також надано вірну оцінку заявам обвинувачених щодо вчинення відносно них психологічного та фізичного тиску з боку працівників поліції, які не підтвердилися під час проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000017 від 26 березня 2018 року, за наслідками якого винесено постанову про закриття кримінального провадження від 30.07.2018 на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв?язку з відсутністю в діях працівників поліції Олександрівського ВП Знам?янського ВП ГУНП в Кіровоградській області складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 364-365, 125-127 КК України (том 3 а.с.п. 81-90).
Органом досудового розслідування дії всіх обвинувачених були кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України. Дослідивши матеріали кримінального провадження судом першої інстанції правильно та належним чином вмотивовано у вироку з яких підстав дії обвинувачених необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст.186 на ч.3 ст.185 КК України.
Суд правильно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.
Також суд першої інстанції належним чином спростував доводи сторони захисту про те, що в діях ОСОБА_9 наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 356 КК України самоправство.
Суд вірно віднісся критично до позиції обвинуваченого ОСОБА_10 щодо часткового визнання своєї вини, а обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_8 щодо взагалі невизнання ними своєї вини у вчиненні крадіжки та правильно розцінив це як спосіб захисту і намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також і висновки органу пробаціії.
Враховуючи зазначене суд вірно дійшов висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в місцях позбавлення волі та призначив покарання в межах санкції, встановленої ч.3 ст.185 КК України, яке є справедливим, відповідає меті покарання та запобігатиме вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що вона вчинила тяжкий злочин, раніше судима за вчинення аналогічного злочину. За місцем проживання компроментуючими матеріалами селищна рада щодо обвинуваченої не володіє. ОСОБА_8 є інвалід 3 групи, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, проживає разом із співмешканцем ОСОБА_9 , має повнолітніх синів ОСОБА_25 , 1998 року народження, який перебуває в зоні АТО та ОСОБА_26 , 1996 року народження, інваліда з дитинства 2 групи.
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Відповідно до висновку органу пробації результати оцінки ОСОБА_8 показали високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено як середній. На думку органу пробації, виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Із врахуванням обставин кримінального провадження та особи обвинуваченої, суд дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, встановленої ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України та можливості її виправлення без ізоляції від суспільства, тобто без відбування покарання із застосуванням положень статей 75,76 КК України.

Згідно вимог ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно ст.414 цього Кодексу невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через мякість або через суворість.

Відповідно вимоги п. 1 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався неповністю, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до статей 409, 413, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Апеляційний суд визнає слушними доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку за обставин, викладених в апеляційній скарзі.

Так, судом при призначенні покарання обвинуваченій із застосуванням положень ст. 75 КК України не було враховано висновок органу пробації щодо ОСОБА_8 , відповідно якого наявний високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, її виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
Також судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_8 06.04.2016 вчинила крадіжки чужого майна із приміщення магазинів за вчинення яких вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.06.2016 засуджена за ч.1, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком.
В період судового розгляду справи щодо крадіжок із приміщення магазинів, ОСОБА_8 30.05.2016, майже через півтора місяці після вчинених крадіжок, в групі осіб вчиняє крадіжку сітки-рабиці у потерпілого ОСОБА_12 .
Крім того, відбуваючи покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.06.2016, ОСОБА_8 під час іспитового строку належних висновків для себе не робить та 01.03.2017 знову вчиняє крадіжку чужого майна із приміщення магазину за що засуджена вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03.04.2018, який був змінений вироком Кропивницького апеляційного суду від 20.11.2018.
Зазначене, на переконання апеляційного суду свідчить про свідоме вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 ряду кримінальних правопорушень та не бажання ставати на шлях виправлення.

Враховуючи вказані обставини, особу обвинуваченої ОСОБА_8 , положення п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та вимоги ст.65 КК України, які врегульовують загальні засади призначення покарання, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання за сукупністю вироків без застосування положень ст. 75 КК України, яке буде необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи подання обвинуваченої ОСОБА_8 про застосування щодо неї положень п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення від відбування покарання, оскільки має сина інваліда, а також сина, який проходить службу в зоні АТО та вона не є особою, до якої відповідно ст.9 вказаного Закону амністія не застосовується, суд враховує наступне.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_8 має синів Сергія, інваліда з дитинства 2 групи та Максима, який перебуває в зоні АТО, по відношенню до яких не позбавлена батьківських прав.
Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавленні волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчинені умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, які мають дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Відповідно ст.12 КК України злочин передбачений ч.3 ст.185 КК України, який вчинила ОСОБА_8 , є тяжким злочином, тому вона як особа, не підпадає під дію п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому її клопотання задоволенню не підлягає.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було затримано 06.12.2018 та направлено до ДУ «Кропивницька установа виконання покарань (№14)» за вироком Кропивницького апеляційного суду від 20.11.2018. Відповідно ухвали від 13.12.2018 Кропивницького апеляційного суду ОСОБА_8 залишена у вказаній установі на час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції від 19.09.2018.
Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком вчинили злочин 30.05.2016. ОСОБА_8 , як зазначено вище, перебуває в слідчому ізоляторі з 13.12.2018, а ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком перебуває в слідчому ізоляторі з 19.09.2018, а тому щодо них слід застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 2015.

Вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 щодо скасування вироку суду першої інстанції, ухвалення нового вироку про закриття кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст.185 КК України за обставин, вказаних в апеляційній скарзі, не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Посилання адвоката на те, що суд не віднісся критично до показів потерпілого ОСОБА_12 на предмет їх достовірності та належності, оскільки ОСОБА_8 не приймала участі у скоєні викрадення сітки-рабиці у потерпілого так як її там ніхто не бачив в тому числі потерпілий ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_14 , є безпідставними та спростовуються наступним.
Так, з показів потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 , що зазначено судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку вбачається, що ОСОБА_8 приїздила до них 30.05.2016 приблизно 21.00-22.00 год. разом із ОСОБА_9 на автомобілі ОСОБА_10 , гукала свідка ОСОБА_14 , після чого вони поїхали. Того ж дня, приблизно 23.00 год., коли ОСОБА_9 перебував у будинку потерпілого та розмовляв з останнім, тим самим відволікаючи його, потерпілий та свідок ОСОБА_14 бачили два силуети, які ходили на подвір?ї, чули голос ОСОБА_8 , так як раніше спілкувалися з нею. Потерпілий, так і свідок ОСОБА_14 наголошували на тому, що ОСОБА_9 звертався до людини на ім?я « ОСОБА_19 », щоб остання подивилася чи є хтось ще у будинку. Сторона захисту не спростувала такі пояснення потерпілого та свідка, тобто не навела будь-яких доказів про перебування у будинку іншої особи на ім?я « ОСОБА_19 » окрім ОСОБА_8 і те, що ОСОБА_9 не висловлювався на адресу такої особи із вказаною вище фразою.
Суд прийняв до уваги, що обвинувачена ОСОБА_8 30.05.2016 перебувала протягом всього дня з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як до, так і після події злочину. Тобто аргументи, що ОСОБА_8 лише в момент події злочину не перебувала разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , є не логічними відповідно до показів інших обвинувачених, а також свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_22 .
Суд також врахував характерну позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , який намагається виправдати ОСОБА_8 , оскільки вона є його співмешканкою.
Також доводи адвоката в цій частині спростовуються даними протоколу про результати проведення негласної слідчої дії з використанням спеціальних засобів від 22.06.2016 та дослідженими судом першої інстанції у судовому засіданні відеозаписами до них, згідно яких обвинувачений ОСОБА_10 вказував за яких обставин 30.05.2016 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинили крадіжку сітки рабиці із будинку потерпілого, про домовленість на прохання ОСОБА_9 говорити, що ОСОБА_8 не брала з ними участі у крадіжці.
За вказаних обставин також спростовуються посилання апелянта про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ст.356 КК України як самоправство, які є безпідставними, необґрунтованими, не підтверджені належними доказами та повністю спростовуються дослідженими судом першої інстанції узгодженими між собою доказами.
При цьому апеляційним судом також враховуються надані під час судового розгляду в суді першої інстанції показання потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_14 про відсутність боргових зобов`язань перед ОСОБА_9 , що стороною захисту та обвинуваченими не спростовано належними доказами.
Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційних скаргах не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Змінену апеляційну скаргу начальника Олександрівського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватою у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кропивницького апеляційного суду від 20.11.2018 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців й штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., кожне з яких виконувати самостійно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 2015 зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 13.12.2018 по 06.02.2019, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 2015 зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19.09.2018 по 06.02.2019, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

У задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування щодо неї положень п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», відмовити.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченими, які перебувають під вартою, в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2