Постанова

іменем України

21 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 676/2646/17
провадження № 51-7411 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000073, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Новоайдар Луганської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 28 грудня 2017 року визнав винуватим та засудив ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено обов`язки, передбачені ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 цього ж Кодексу.
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 05 квітня 2018 року залишив без змін вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, проходячи військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 у АДРЕСА_1 , не маючи наміру назавжди ухилитися від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків без поважних причин та дозволу командування військової частини не з`явився вчасно на службу після щорічної основної відпустки. Зокрема, ОСОБА_8 мав повернутися до розташування військової частини 19 березня 2017 року, а повернувся лише 23 травня 2017 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно виключив з інкримінованого ОСОБА_8 діяння таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину в умовах особливого періоду, що потягло за собою перекваліфікацію дій засудженого з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК. На його думку, апеляційний суд безпідставно відхилив доводи прокурора щодо цього і залишив вирок місцевого суду без змін.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурори підтримали касаційну скаргу, захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження видно, що безпідставність кваліфікації дій засудженого за ч. 4 ст. 407 КК суд першої інстанції обґрунтував тим, що наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду, може мати місце лише протягом періоду мобілізації, оскільки воєнного стану в Україні немає, а період відбудови може мати місце лише після закінчення воєнного стану. Період мобілізації оголошується указами Президента і має строковий характер, який зазначено в указі. Саме протягом вказаного періоду має бути вчинено злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України, щоб могло бути застосовано таку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину в умовах особливого періоду.

Переглянувши вирок за апеляційною скаргою прокурора, в якій було зазначено про безпідставне виключення з інкримінованого обвинуваченням діяння ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду, що потягло за собою перекваліфікацію дій засудженого з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК, апеляційний суд погодився з вищевикладеним висновком місцевого суду та залишив вирок щодо ОСОБА_8 без змін.

Разом із цим, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що в Україні особливий період розпочався 18 березня 2014 року (з дня набрання чинності Закону України від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію») і триває по теперішній час.
Такого висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 30 травня 2018 року у справі № 521/12726/16-ц (провадження № 61-16144св18). Цей висновок узгоджується з іншими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі № 205/1993/17-ц (провадження № 61-1664св17), від 14 лютого 2018 року у справах № 131/1449/16-ц (провадження № 61-4157св18), № 727/2187/16-ц (провадження № 61-3951св18, від 20 лютого 2018 року у справі № 640/4439/16-ц (провадження № 61-4304 св 18), від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц тощо.
З такими висновками погоджується і колегія суддів.
Крім того, відповідно до положень частин 5 та 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, а також є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Враховуючи викладене, суди першої та апеляційної інстанції дійшли передчасного висновку про відсутність у діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду.

Доводи в касаційній скарзі прокурора є обґрунтованими.
Таким чином, ураховуючи положення ст. 437 КПК, а також установлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів констатує наявність підстави для скасування судового рішення судом касаційної інстанції, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Разом із цим, з огляду на те, що допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність може бути усунено судом апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла переконання про необхідність часткового задоволення касаційної скарги прокурора і скасування лише ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й усебічно з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону перевірити доводи, викладені в апеляційній та касаційній скаргах, і відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3