ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/1737/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/105/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньо-спеціальною освітою, який до арешту проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
13.10.2004 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
14.03.2006 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до обмеження волі на строк 2 роки;
08.11.2006 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309, 71, 72 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;
08.02.2011 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187, ч.2 ст.289, ч.2 ст.358, 70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
19.12.2017 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань; приєднано до покарання, призначеного за цим вироком частково не відбуте ним покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.12.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 72 КК України додаткове покарання, призначене вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.12.2017 року, у виді конфіскації майна визначено таким, що підлягає самостійному виконанню.
Строк відбування покарання відраховано з 15 листопада 2017 року.
Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15.11.2017 року по 19.12.2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 7400 (сім тисяч чотириста) гривень.
Згідно вироку 02.11.2017 року в невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , помітив, що останній залишив грошові кошти в розмірі 7400 гривень у кишені куртки, яку ОСОБА_8 залишив у коридорі вищезазначеної квартири. В результаті чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу заволодів грошовими коштами в розмірі 7400 гривень, після чого, залишивши квартиру АДРЕСА_2 , з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядився ним на свій власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 7400 гривень.
Крім того в період з 28.09.2016 року по вересень 2017 року ОСОБА_7 вчинив 11 епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжок), поєднаних з проникненням в житло, інше приміщення чи сховище, вчинених повторно.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна .
При цьому зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано неодноразові судимості ОСОБА_7 в тому числі і за тяжкі злочини.
Зазначене характеризує обвинуваченого як антисоціальну особу, для якої скоєння корисливих злочинів є способом життя.
Крім того, автор апеляційної скарги зазначає, що призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України із визначенням самостійного виконання додаткового покарання - конфіскації майна не ґрунтується на законі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанціїї зазначених вимог не дотримався.
Так судом враховано, що обвинувачений скоїв злочин середньої тяжкості (ч.2 ст.185 КК України) та тяжкі злочини (ч.3 ст.185 КК України), відомості про особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Обставиною, що пом`якшує покарання визнано щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Між тим при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не були належним чином враховані дані про особу обвинуваченого.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово судимий, останній раз 19.12.2017 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, не працює, не одружений, на обліку у лікаря нарколога і лікаря психіатра в КЗОЗ «Дергачівська центральна районна лікарня» не перебуває.
В той же час, кількість вчинених ним злочинів вказує на те, що обвинувачений вперто не бажає ставати на шлях виправлення, а відтак призначене судом першої інстанції покарання не здатне досягти мети, визначеної ст. 50 КК України.
Таким чином, призначення ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання визнаються колегією суддів обґрунтованими.
Також є слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.
Суд першої інстанції вказаних вимог не виконав та при складанні покарань, не приєднав додаткове покарання за попереднім вироком у вигляді конфіскації майна, а визначив його таким, що підлягає самостійному виконанню.
Тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невірно призначене покарання є обґрунтованими та вимоги апеляційної скарги в цій частині підлягають задоволенню.
Відтак оскаржуваний вирок відповідно до вимог ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 421 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним при ухваленні свого вироку на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання визначеного даним вироком частково приєднати покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.12.2017 року, визначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Крім того, враховуючи правовий висновок Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2017 року по 12 лютого 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, приєднавши до покарання, призначеного за цим вироком частково не відбуте ним покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19.12.2017 року, остаточно призначивши покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2017 року по 12 лютого 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді