ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/7909/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/666/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України

УХВАЛА
05 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова матеріали провадження №11кп/818/666/19 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2018 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 лютого 2018 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2018 року №838-VIII) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 24.05.2017 року по 20.03.2018 року, залишено без задоволення.
Суд мотивував своє рішення тим, що вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 лютого 2018 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2018 року №838-VIII) ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.05.2017 року по 20.06.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 року по 11.03.2018 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017 року №2046-VIII) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Крім того, суд зазначив, що позбавлений можливості вирішити питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк відбування покарання з 21.06.2017 року по 11.032018 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону від 26.11.2018 року №838-VIII) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки це питання було вже вирішено вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 лютого 2018 року, який не скасовано.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду і зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 11.03.2018 року. Наголосив, що суд необґрунтовано відмовив йому у задоволенні клопотання оскільки не врахував висновки постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора про необхідність скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно положень ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Цих вимог судом першої інстанції не додержано.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що в судовому засіданні 26 листопада 2018 року був присутній прокурор ОСОБА_8 , а тому відповідно до вимог ч.4 ст107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів було обов`язковим.
Однак, у порушення вищезазначених вимог закону, фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів не здійснювалося і вматеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання в суді першої інстанції від 26 листопада 2018 року.
Посилання в журналі судового засідання на наявність клопотання прокурора про проведення судового засідання без фіксування технічними засобами є безпідставним, оскільки можливість проведення судового засідання без фіксування технічними засобами за клопотанням сторін провадження не передбачена.
Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України - підставою для скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: