КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №761/1417/15-кГоловуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/565/2018
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0008255 по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Новомиргород Кіровоградської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживала за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, за апеляційними скаргами заступника прокурора міста Києва ОСОБА_14 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду міста Києва від 31 травня 2018 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Печерського районного суду міста Києва від 31 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.
Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 10.09.2015.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк її попереднього ув`язнення з 24.12.2015 по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_17 та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 1 904 000 грн.
Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 468 000 грн.
Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_18 та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 665 000 грн.
Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 3 221 828, 12 грн.
Задоволено частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 та стягнуто з ОСОБА_7 на її користь 2 880 000 грн.
Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 4 791 264 грн.
Задоволено частково цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_7 на його користь 6 831 444 грн.
По справі вирішено питання про судові витрати.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 25 червня 2018 року виправлено описку у даному вироку, а саме, викладено перший абзац резолютивної частини вироку в такій редакції: « ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та призначити їй покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з конфіскацією майна».
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона у невстановлений слідством час та в невстановленому місці розробила злочинний план по вчиненню корисливих злочинів проти власності, пов`язаних із шахрайським заволодінням чужим майном в особливо великих розмірах.
Згідно розробленого плану ОСОБА_7 підшукувала людей, яким необхідно купити долари США за українську гривню у великих розмірах, зустрічалась із вказаними людьми та вводячи їх в оману, наполегливо переконувала у тому, що на вигідних умовах вона зможе купити за українську гривню долари США. Для цього її клієнтам необхідно було передати їй обумовлену суму грошей в гривні, за яку протягом доби ОСОБА_7 по домовленому вигідному курсу (нижче ринкового) обіцяла повернути долари США, або за певну суму доларів США, які клієнти передавали ОСОБА_7 , остання обіцяла обміняти їх спочатку в гривню, а потім конвертувати в валюту по вигідному курсу. При цьому, діючи згідно заздалегідь розробленого плану, ОСОБА_7 вводила в оману своїх клієнтів, оскільки отримані для обміну гроші повертати не збиралася, використовуючи їх при цьому на власні потреби.

Крім цього, ОСОБА_7 розробила план щодо заволодіння шахрайським способом грошовими коштами осіб, згідно якого представлялась співробітницею банківської установи та пропонувала придбати конфісковані банком автомобілі дорогих марок за вигідною ціною (нижче ринкової). Згідно даного плану ОСОБА_7 підшукувала людей, яких переконувала у своїй порядності та зацікавлюючи пропозицією купівлі автомобіля престижного класу по заниженій ціні з обіцянкою якнайшвидше передати у власність автомобіль, отримувала від клієнта обумовлену суму грошових коштів та усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, привласнила надані їй грошові кошти, якими розпорядилась на власний розсуд.

Так, 06 лютого 2015 року у денний час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здійснення валютообмінних операцій переконала ОСОБА_10 передати їй грошові кошти у розмірі 2 898 000 грн. для обміну їх на долари США по курсу 18 гривень за 1 долар, а також 14 000 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на день вчинення злочину складало 323 828 грн. 12 коп. для проведення вигідної операції обміну на гривню, а потім знову конвертувати в долари США.

В свою чергу ОСОБА_10 , будучи введеним в оману щодо дійсних намірів обвинуваченої, 06.02.2015 року передав зазначені грошові кошти ОСОБА_7 , сподіваючись протягом обіцяного часу (1 доба) отримати долари США за вигідним курсом.

Ввівши в оману ОСОБА_10 з приводу гарантування валютообмінних операцій з його грошима, ОСОБА_7 свої обіцянки не виконала та умисно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 у розмірі 3 221 828 грн. 12 коп., та в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.

Крім цього, 06 лютого 2015 року у денний час ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здійснення валютообмінних операцій переконала ОСОБА_18 передати їй грошові кошти у розмірі 665 000 грн. для обміну їх на долари США по курсу 18 гривень за 1 долар.

У свою чергу ОСОБА_18 , будучи введеним в оману, 06.02.2015 року передав зазначені грошові кошти ОСОБА_7 , сподіваючись протягом обумовленого часу (1 доба) отримати долари США за вигідним курсом.

Ввівши в оману ОСОБА_18 з приводу гарантування валютообмінних операцій з його грошима, ОСОБА_7 свої обіцянки не виконала та умисно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_18 у розмірі 665 000 грн., та в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.

Також, 06 лютого 2015 року у денний час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здійснення валютообмінних операцій переконала ОСОБА_12 за посередництвом ОСОБА_18 передати їй грошові кошти у розмірі 468 000 грн. для обміну їх на долари США по курсу 18 гривень за 1 долар.

В свою чергу ОСОБА_18 , будучи таким чином введеним в оману обвинуваченою, 06.02.2015 року передав їй зазначені грошові кошти, які належать ОСОБА_12 , сподіваючись протягом обіцяного часу (1 доба) отримати долари США за вигідним курсом.

Ввівши в оману ОСОБА_18 та ОСОБА_12 з приводу гарантування валютообмінних операцій з грошима останнього, ОСОБА_7 свої обіцянки не виконала та умисно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_12 у розмірі 468 000 грн. та в подальшому розпорядилась ними на власний розсуд.

Крім цього, в квітні 2015 року у невстановлений слідством час ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, переконала ОСОБА_17 через його товариша ОСОБА_19 , що може вигідно обміняти грошові кошти по курсу 19 гривень за 1 долар США.

ОСОБА_17 , довіряючи ОСОБА_19 , будучи впевненим у порядності ОСОБА_7 , та розраховуючи на виконання нею обумовлених зобов`язань, передав обвинуваченій через ОСОБА_19 грошові кошти у сумі 1 904 000 гривень, сподіваючись протягом обіцяного часу (3 доби) отримати долари США за вигідним домовленим курсом.

Ввівши таким чином ОСОБА_19 в оману з приводу гарантування вигідних валютообмінних операцій з грошима , які належали ОСОБА_17 , ОСОБА_7 обіцянки не виконала та умисно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_17 в розмірі 1 904 000 гривень, та в подальшому розпорядилась ними на власний розсуд.

Також, у січні 2015 року у невстановлений слідством час ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здійснення валютообмінних операцій переконала ОСОБА_11 передати їй грошові кошти у розмірі 540 000 доларів США, для обміну їх на гривні за вигідним курсом та в подальшому обміняти знову на долари США.

В свою чергу ОСОБА_11 , будучи необізнаним відносно дійсних намірів обвинуваченої, на початку січня 2015 року передав ОСОБА_7 540 000 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на день вчинення злочину складало 8 615 341 грн. 44 коп., сподіваючись протягом обіцяного часу (3 доби) отримати долари США за вигідним курсом.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 02.02.2015 року знову зустрілась з ОСОБА_11 , та повідомила, що для проведення операції з обміну валюти в повному обсязі їй не вистачає грошових коштів в сумі 13 млн. грн., які необхідно передати невстановленій слідством особі, яка здійснює оптові обміни, в строк до 03.02.2015 року.

Будучи введеним в оману, ОСОБА_11 03.02.2015 року додатково передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 6 500 000 грн.

В подальшому ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, свої обіцянки не виконала та умисно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі 15 115 341 грн. 44 коп., якими у подальшому розпорядилась на власний розсуд.

Крім цього, у січні 2015 року у невстановлений слідством час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом продажу автомобілів марки «Мерседес» та «Порше» 2014-2015 років випуску, переконала ОСОБА_13 передати їй грошові кошти в розмірі 295 000 доларів США, для придбання п`яти автомобілів.

ОСОБА_13 , будучи впевненим у порядності ОСОБА_7 та необізнаним відносно дійсних її намірів, в січні 2015 року передав обвинуваченій грошові кошти в сумі 262 500 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на день вчинення злочину складало 4 141 225 грн., сподіваючись протягом обіцяного часу (два робочі тижні) отримати автомобілі представницького класу марки «Порше» та «Мерседес» на вигідних умовах.

На початку лютого 2015 року ОСОБА_13 додатково передав ОСОБА_7 через ОСОБА_20 , яка представляла її інтереси, грошові кошти в сумі 15 000 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на початок лютого складало 242 205 грн.

Крім цього, на початку квітня 2015 року ОСОБА_13 через свого сина ОСОБА_21 передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 17 500 доларів США, що по офіційному курсу НБУ на початок квітня складало 407 834 грн., та отримав підтвердження від неї, що через два тижні отримає у власність п`ять автомобілів представницького класу марок «Мереседес» та «Порше».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 свої обіцянки не виконала та умисно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_13 на загальну суму 4 791 264 гривні, та в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд.

Крім цього ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переконала ОСОБА_22 про можливість вигідного інвестування грошей у бізнес з отриманням прибутку. В свою чергу ОСОБА_22 повідомила свого знайомого ОСОБА_9 , що він може вигідно інвестувати свої гроші в бізнес, шляхом передачі їх ОСОБА_7 , за що потім отримає свої грошові кошти з відсотками.

ОСОБА_9 , будучи впевненим у порядності ОСОБА_7 , та розраховуючи на виконання нею обумовлених зобов`язань, будучи необізнаним відносно дійсних її намірів, у лютому 2015 року у невстановлений слідством час передав обвинуваченій через ОСОБА_22 грошові кошти в сумі 244 100 доларів США.

Продовжуючи свої злочинні дії, направленні на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 27.08.2015 під приводом вигідної позики отримала від ОСОБА_9 ще 120 000 доларів США.

Крім цього, приблизно через два дні після останньої передачі грошових коштів, у невстановлений слідством час та місці ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел на заволодіння шляхом обману грошових коштів потерпілого ОСОБА_9 , переконала його, що для повного розрахунку з ним з відсотками їй необхідно надати ще 15 000 доларів США. Будучи впевненим у порядності ОСОБА_7 та розраховуючи на виконання нею обумовлених зобов`язань, ОСОБА_9 в той же день передав обвинуваченій зазначені грошові кошти, сподіваючись у подальшому отримати передані грошові кошти назад з певною вигодою (відсотками).

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, свої обіцянки не виконала та умисно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 6 831 444 гривні.

Крім того, у березні 2015 року у невстановлений слідством час та місці у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_15 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, під приводом здійснення вигідних валютообмінних операцій переконала ОСОБА_15 передати їй грошові кошти для обміну за курсом 18 гривень за 1 долар США.

В свою чергу ОСОБА_15 , будучи впевненою у порядності ОСОБА_7 , розраховуючи на виконання з її боку обумовлених зобов`язань, будучи необізнаною щодо дійсних намірів останньої, на початку травня 2015 року передала ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 2 880 000 гривень, сподіваючись протягом умовленого ними часу отримати долари США за вигідним курсом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 свої обіцянки не виконала та умисно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_15 у розмірі 2 880 000 гривень.

Всього ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами потерпілих на загальну суму 35 876 877 гривень.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд невірно зарахував ОСОБА_7 в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 24.12.2015 по 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки її було затримано ще 10.09.2015, а тому такий порядок зарахування строків попереднього ув`язнення, передбачений ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ №838-VIII, має застосовуватися і до подій, які сталися до набрання чинності цим законом, оскільки він покращує становище обвинуваченої та має зворотну дію в часі.

Крім цього, вважає надмірно суворим призначене ОСОБА_7 покарання, оскільки судом не враховано її позитивні характеристики, наявність у неї на утриманні трьох неповнолітніх дітей, визнання своєї провини, щире каяття та беззаперечне визнання цивільних позовів.

За наслідками розгляду апеляційної скарги захисник просить вирок суду змінити, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання до мінімальної межі санкції ч.4 ст.190 КК України та зарахувати в строк покарання строк її попереднього ув`язнення з 10.09.2015 по 21.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченій додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим у санкції ч.4 ст.190 КК України.

Крім цього, за доводами прокурора, призначене ОСОБА_7 основне покарання, з огляду на підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого нею злочину, значну кількість епізодів злочинної діяльності, суму завданих збитків, яка не відшкодована потерпілим, є явно несправедливим внаслідок м`якості.

За наслідками апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
У решті апелянти просять вирок залишити без змін.

У поданих апеляційних скаргах потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченої, просять вирок суду змінити у зв`язку з неправильним вирішенням цивільних позовів.

Не погоджуються з рішенням суду про часткове задоволення поданих ними цивільних позовів та стягнення з обвинуваченої майнової шкоди у гривневому еквіваленті на момент вчинення злочину, оскільки відшкодування має відбуватися з урахуванням офіційного курсу валют саме на момент ухвалення судового рішення.

Крім цього, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_13 не погоджуються з призначеним обвинуваченій покаранням, вважаючи його явно несправедливим, через м`якість. З позиції потерпілих, суд необґрунтовано врахував щире каяття ОСОБА_7 як обставину, яка пом`якшує її покарання, оскільки вона не надавала будь-яких показань під час судового розгляду, не відшкодувала завдану шкоду, а тому не можна вважати, що вона розкаялася у вчиненому злочині.

За результатами апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання. Задовольнити поданий ним цивільний позов та стягнути з ОСОБА_7 на його користь 379000 доларів США за офіційним курсом НБУ на момент ухвалення рішення.

Потерпілий ОСОБА_13 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання. Задовольнити цивільний позов та стягнути з ОСОБА_7 на його користь 295000 доларів США за офіційним курсом НБУ на момент ухвалення рішення.

Потерпіла ОСОБА_15 просить задовольнити поданий нею цивільний позов та стягнути ОСОБА_7 на її користь 160000 доларів США за офіційним курсом НБУ на момент ухвалення рішення.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора та потерпілих, які підтримали подані апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали, що характеризують особу обвинуваченої, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що всі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції безпосередньо, всебічно, повно та об`єктивно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, доводиться наданими стороною обвинувачення доказами у їх сукупності, які наведені судом у вироку.

Згідно з положеннями статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та його правова кваліфікація учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не переглядаються.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про особу винної, а саме те, що вона має позитивну характеристику, має на утриманні неповнолітніх дітей, раніше не судима.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, однак у розмірі, наближеному до мінімальної межі санкції ч.4 ст.190 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк її попереднього ув`язнення з 24.12.2015 по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім цього, судом задоволено частково цивільні позови потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та стягнуто з обвинуваченої на їх користь завдану злочином шкоду в розмірі, вказаному в обвинувальному акті. Прийняте рішення в частині вирішення цивільних позовів мотивовано тим, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення, а тому суд вправі стягнути лише ту суму завданої шкоди, яка встановлена згідно висунутого обвинувачення.

Однак, колегія судді не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні особливо тяжкого злочину проти власності, а саме у вчиненні шахрайства в особливо великих розмірах, які спричинили потерпілим шкоду на загальну суму понад 35 мільйонів гривень.
Як правильно посилаються у своїх апеляційних скаргах прокурор та потерпілі, суд першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, його характер, кількість епізодів злочинної діяльності та наслідки у виді шкоди, завданої потерпілим в особливо великому розмірі, яка потерпілим не відшкодована.

Крім цього, колегія суддів вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої щире каяття.

Згідно з правовою позицією, викладеною Верховним судом у постанові від 22.03.2018 у справі № 51-2607 км 18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Разом із цим, матеріали кримінального провадження не містять даних про відшкодування потерпілим хоча б частини коштів, якими шахрайським шляхом заволоділа ОСОБА_7 , незважаючи на те, що з моменту вчинення злочинів сплинуло майже 4 роки.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що навіть з урахуванням наведеним захисником даних про особу обвинуваченої, її позитивних характеристик, наявності на утриманні трьох неповнолітніх дітей, визнання своєї провини та беззаперечного визнання цивільних позовів, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців є явно несправедливим через м`якість. Крім цього, ОСОБА_7 необхідно призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим за санкцією ч.4 ст.190 КК України.

Також слушними є апеляційні доводи захисника про неправильність зарахування ОСОБА_7 в строк покарання термін її попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 року №13-31кс18, положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч.2 ст.4 КК України, оскільки впливає на кримінально-правове становище особи за ст.5 цього Кодексу (покращує або погіршує його).
Закон України № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України). Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 вчинено в період з лютого по травень 2015 року, тобто до ухвалення Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII. ОСОБА_7 було затримано 10.09.2015, а 12.09.2015 року їй обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який діє і по теперішній час. Тобто, заходи попереднього ув`язнення щодо ОСОБА_7 застосовувалися як до, так і після набрання чинності Законом України № 2046-VIII 21.06.2017 року.

За таких обставин ОСОБА_7 необхідно зарахувати в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення в період з 10.09.2015 по 21.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі, керуючись нормами Закону України № 838-VIII.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг потерпілих щодо неправильного вирішення цивільних позовів, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до п.14 постанови Пленуму ВСУ №14 від 18.12.2009 «Про судове рішення у цивільній справі» у разі пред`явлення позову про стягнення грошової суми в іноземній валюті суду слід у мотивувальній частині рішення навести розрахунки з переведенням іноземної валюти в українську за курсом, встановленим Національним банком України на день ухвалення рішення.

Як вірно посилається суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Із встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорюються учасниками, ОСОБА_7 вчинила незаконне заволодіння грошовими коштами потерпілих на загальну суму 35 876 877 грн., в тому числі 295000 доларів США, які належали ОСОБА_13 , та 379100 доларів США, які належали ОСОБА_9 .
Тобто, потерпілі ОСОБА_13 і ОСОБА_9 передали ОСОБА_7 грошові кошти в іноземній валюті (долари США), якими вона незаконно заволоділа, про що зазначено в обвинувальному акті, із зазначенням еквівалента даної суми у грошовій одиниці України на момент вчинення злочину.

У своїх позовних заявах потерпілі просили стягнути з обвинуваченої суму грошових коштів в національній валюті України, еквівалентній сумі завданої шкоди.

За таких обставин обґрунтованими є апеляційні доводи потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_9 про необхідність стягнення з ОСОБА_7 на їх користь суми завданих їм збитків з перерахуванням суми коштів в іноземній валюті у гривневий еквівалент за встановленим НБУ курсом на момент ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, оскільки таке рішення буде законним і справедливим та забезпечить повне відшкодування шкоди, завданої потерпілим кримінальним правопорушенням.

Станом на 21.11.2018 року за даними Національного банку України офіційний курс гривні щодо долара США становить 2776.3875 гривень за 100 доларів США.

Таким чином, 295000 доларів США, які належить стягнути на користь потерпілого ОСОБА_13 , з перерахуванням у гривневий еквівалент становлять 8190350 гривень.

Також 379100 доларів США, які належить стягнути на користь потерпілого ОСОБА_9 , з перерахуванням у гривневий еквівалент становлять 10525294 гривні.

В той же час не підлягають задоволенню апеляційні вимоги потерпілої ОСОБА_15 про стягнення з обвинуваченої на її користь 160 тис. грн., оскільки за встановленими судом фактичними обставинами ОСОБА_7 заволоділа належними їй грошовими коштами у національній валюті України і заявлений нею цивільний позов про їх стягнення вирішений судом у відповідності до вимог закону.

З огляду на викладене, апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_14 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 та захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду міста Києва від 31 травня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_9 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 10.09.2015 по 21.11.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задовольнити. Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_13 8190350 гривень.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити. Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 10525294 гривень.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_______________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4