ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, висловлюю окрему думку.
1. Скасовуючи ухвалу апеляційного суду, колегія суддів зазначила, що цим судом було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Зокрема, апеляційний суд не усунув суперечностей у показаннях свідка ОСОБА_6 та не з`ясував, хто з працівників поліції та за яких обставин чинив на нього тиск; безпідставно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту, а інших доказів не дослідив безпосередньо.
2. Натомість, як видно з ухвали апеляційного суду, він надав оцінку суперечностям у показаннях свідка ОСОБА_6 і зазначив, що вони є показаннями з чужих слів, не підтверджуються іншими допустимими та належними доказами, а тому відповідно до ч. 6 ст. 97 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) визнані недопустимим доказом.
3. Також апеляційним судом обґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_5 . Як зазначено в ухвалі і це підтверджується матеріалами кримінального провадження, слідча дія, яку було названо «слідчим експериментом» зводилася до того, що ОСОБА_5 перед зачиненими дверима квартири, де було скоєно злочин, надав показання слідчому про обставини вчинення ним та ОСОБА_4 злочину. Тому апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що ця слідча дія була проведена без дотримання вимог ст. 240 КПК, у протоколі відсутні будь-які фактичні дані, що були б встановлені під час її проведення. Крім того, слід зазначити, що, оскільки в ході цієї слідчої дії не відбувалося відтворення дій, обстановки, обставин певної події, а фактично здійснено повторний допит підозрюваного слідчим, то відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатись на них.
4. Судом апеляційної інстанції обґрунтовано зазначено, що всі інші докази, наведені у вироку не є такими, на підставі яких суд може встановити наявність фактів і обставин, які б доводили винуватість засуджених у вчинені інкримінованих їм злочинів. Для того, щоб в цьому впевнитися не потрібно було повторно досліджувати ці докази, адже перевіривши матеріали кримінального провадження у порядку апеляційного перегляду, суд мав можливість переконатись в тому, що всі інші докази, на які послався суд першої інстанції, доводять сам факт злочину, але не вчинення його ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
5. Крім того, апеляційний суд діяв у точній відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК, якою передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Ця норма закону цілком узгоджується з такими загальними засадами кримінального провадження як змагальність та диспозитивність, що зазначені у ч. 1 ст. 7 КПК.
6. Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
7. Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 6 цієї ж норми передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
8. Згідно з журналами та технічним записом судових засідань апеляційного суду під час судового розгляду захисником ОСОБА_7 було заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_6 , а прокурором про долучення протоколу допиту цього свідка під час досудового слідства. Обидва клопотання було задоволено судом. Інших клопотань про дослідження доказів сторонами не заявлялося.
9. Що стосується посилання в ухвалі на висновок Верховного Суду України, що міститься у постанові №5-249кс15 від 21 січня 2016 року, у якому зазначено, що дотримання принципу безпосередності дослідження доказів вимагається в разі, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, то на мою думку, його необхідно враховувати у контексті вище зазначених норм кримінального процесуального закону, які, перш за все, мають виконуватись судами.
10. За таких обставин вважаю, що в цьому кримінальному провадженні апеляційним судом не було допущено таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до ст. 412 КПК були б підставою для скасування судового рішення.
Суддя ОСОБА_1