КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/597/2019 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст.309 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.08.2016 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки;
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.05.2018 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; вирок Оболонського районного суду м. Києва постановлено виконувати самостійно,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 06 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, приєднавши до покарання призначеного за цим вироком частково у вигляді 6 місяців позбавлення волі не відбуте ним покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.05.2018, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, яке призначене за цим вироком, частково у виді 6 місяців позбавлення волі невідбуте ним покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.08.2016 та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Велика кишеня» по вул. Івашкевича, 6/8 в м. Києві, шляхом вільного доступу повторно, таємно викрав 24.07.2016, близько 16 год. 25 хв., майно, вартістю 346 грн 90 коп., спричинивши ТОВ «Фудмережа» матеріальних збитків на вказану суму; 25.07.2016, близько 14 год. 10 хв., майно, вартістю 306 грн 69 коп., спричинивши ТОВ «Фудмережа» матеріальних збитків на вказану суму; 26.07.2016, близько 12 год. 17 хв., майно, вартістю 346 грн 90 коп., спричинивши ТОВ «Фудмережа» матеріальних збитків на вказану суму; 26.07.2016, близько 17 год. 23 хв., майно, вартістю 653 грн 59 коп., спричинивши ТОВ «Фудмережа» матеріальних збитків на вказану суму; 27.07.2016, близько 10 год. 36 хв., майно, вартістю 346 грн 90 коп., спричинивши ТОВ «Фудмережа» матеріальних збитків на вказану суму; 29.07.2016, близько 18 год. 37 хв., майно, вартістю 346 грн 90 коп., спричинивши ТОВ «Фудмережа» матеріальних збитків на вказану суму; 29.07.2016, близько 19 год. 29 хв., майно, вартістю 346 грн. 90 коп. спричинивши ТОВ «Фудмережа» матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 30.07.2016, близько 17 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Сільпо» по проспекту Героїв Сталінграду, 8-а в м. Києві, повторно, таємно викрав майно, вартістю 245 грн 45 коп., спричинивши ТОВ «Фуззі Фуд» матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 30.07.2016, близько 18 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Сільпо» по вул. Малиновського, 34 в м. Києві, повторно, таємно викрав майно, вартістю 320 грн, спричинивши ТОВ «Фуззі Фуд» матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 03.08.2016, близько 11 год. 29 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Велика кишеня» по вул. Івашкевича, 6/8 в м. Києві, повторно, таємно викрав майно, вартістю 346 грн 90 коп. спричинивши ТОВ «Фудмережа» матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 30.08.2017, близько 19 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Карі» по вул. М.Малиновського, 12-А в м. Києві, повторно, таємно викрав майно, вартістю 639 грн 20 коп., спричинивши ТОВ «Карі Україна» матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 22.07.2016, близько 17 год. 45 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «CROPP» по пр-ту Ватутіна, 2-т в м. Києві, повторно, таємно викрав майно, вартістю 574 грн 91 коп., спричинивши ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 23.01.2018, у невстановлений під час досудового розслідування час, перебуваючи по вул. Кирилівській, 12-а в м. Києві незаконно придбав шляхом підняття з підлоги та зберігав при собі, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон /фенадон/ вагою в речовині 0,155 г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин та кваліфікації вчинених обвинуваченим злочину просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, приєднавши до покарання призначеного за даним вироком частково у вигляді 6 місяців позбавлення волі невідбуте ним покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.05.2018, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 призначити покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, яке призначене за даним вироком, частково у виді 6 місяців позбавлення волі невідбуте ним покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.08.2016 та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_7 у власність держави грошові кошти у розмірі 4870 грн 33 коп.
Відповідно до ст. 100 КПК України речові докази, а саме кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору масою 0,263 г., яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон /фенадон/ масою в речовині 0,155 г, яка знаходиться в спеціальному пакеті № 2217084 знищити.
Дослідити лише матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, так як судом першої інстанції, відповідно до правил ч. 3 ст. 349 КПК України, речові докази не досліджувались та не оглядались.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не застосував п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, яка підлягала застосуванню, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, спричинивши ТОВ «Фудмережа», ТОВ «Фоззі-Фуд», « ТОВ «Карі Україна» та ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» матеріальних збитків на загальну суму 4870 грн 33 коп, які ним не були відшкодовані, а також не повернуто викрадене майно. Тому відповідно до ч.2 ст. 96-2 КК України спеціальній конфіскації підлягають кошти у сумі 4870 грн 33 коп.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявна постанова про приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.02.2018 кристалічної порошкоподібну речовини білого кольору масою 0,263 г., яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон /фенадон/ масою в речовині 0,155 г, яка знаходиться в спеціальному пакеті № 2217084. Однак суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 100 КПК України, не вирішив питання про долю речових доказів при ухваленні судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, а обвинувачений просив пом`якшити покарання і зарахувати попереднє ув`язнення в строк позбавлення волі один день за два відповідно, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, доведена дослідженими судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказами і в апеляційній скарзі не заперечується.

Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65, ст. 70, ст. 71 КК України.

Підстав для пом`якшення покарання, колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та постановлення нового вироку в цій частині.

Так, апеляційна скарга прокурора не містить обґрунтування необхідності скасування вироку в частині призначення всього покарання, призначення того ж самого покарання за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ст. 70 та ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що у даному кримінального провадженні підлягають застосуванню положення ст. 96-1 КК України, однак колегія суддів з вказаним твердженням погодитись не може виходячи з наступного.
Частина 5 статті 96-2 КК України передбачає, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні крадіжок майна, що належить встановленим юридичним особам. Тобто таке майно підлягає поверненню власнику.
Крім того, відповідно до ч.10 ст. 100 КПК України під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання.
Не підлягає задоволенню і вимоги прокурора про фактичну зміну вироку в частині вирішення питання про речові докази.
Так, матеріали судового провадженні не містять документів, відповідно до яких можна визначити, що наркотична речовина, вказана у апеляційній скарзі, визнана речовим доказом під час досудового слідства. Реєстр матеріалів кримінального провадження містить лише дані про прийняття постанови щодо речових доказів, однак що саме визнано речовими доказами не зазначено. Також прокурорами не надано вказаної постанови ні в суді першої, ні апеляційної інстанцій.
Доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 суперечать вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки запобіжний захід у виді тримання під вартою йому обирався в кримінальному провадженні щодо вчинення ним крадіжки чужого майна 30.08.2018.

Враховуючи викладене, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 06 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 , як законний і обґрунтований, підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження - прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 06 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ухвали.

Судді:

__________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/597/2019 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст.309 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26.08.2016 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки;
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10.05.2018 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.08.2016 постановлено виконувати самостійно,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження - прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 06 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання ухвали.

Повний текст ухвали проголосити 21 лютого 2019 року о 10 годині.

Судді:

__________________ _________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4