Номер провадження: 11-сс/785/1906/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , подану в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000933 від 24 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року було задоволено клопотання старшого слідчого Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та шляхом заборони користування та розпорядження накладено арешт на наступні об`єкти нерухомості:

- квартиру АДРЕСА_1 ;

- квартиру АДРЕСА_2 ;

- квартиру АДРЕСА_3 ;

- квартиру АДРЕСА_4 ;

- квартиру АДРЕСА_5 ;

- квартиру АДРЕСА_6 ;

- квартиру АДРЕСА_7 ;

- квартиру АДРЕСА_8 ;

- квартиру АДРЕСА_9 ;

- квартиру АДРЕСА_10 ;

- квартиру АДРЕСА_11 ;

- квартиру АДРЕСА_12 ;

- квартиру АДРЕСА_13 ;

- квартиру АДРЕСА_14 ;

- квартиру АДРЕСА_15 ;

- квартиру АДРЕСА_16 ;

- квартиру АДРЕСА_17 ;

- нежитлове приміщення №2, за адресою: АДРЕСА_18 ;

- нежитлове приміщення №1, за адресою: АДРЕСА_18 .

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник власника квартири АДРЕСА_12 ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки слідчий суддя дійшов помилкового висновку про наявність достатніх підстав вважати, що арештовані об`єкти нерухомості відповідають критеріям, визначеним у ст.98 КПК України. Крім того, клопотання слідчого не містить процесуального рішення про визнання арештованих квартир речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні, а тому посилання органу досудового розслідування та слідчого судді про наявність правових підстав, передбачених ч.3 ст. 170 КПК України для накладення арешту є необґрунтованими.

Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який погодився з доводами апеляційної скарги в частині того, що заборона користування арештованим майном істотно порушує права власників квартир, однак просив накласти арешт на нерухому майно шляхом заборони в розпорядженні ним, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в поданій апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Пославшись в ухвалі на приписи ст.170 КПК України, слідчий суддя зазначив, що приходить до висновку про наявність достатніх підстав для накладення арешту на нерухоме майно, зазначене у клопотанні слідчого, зокрема, з огляду на те, що об`єкти нерухомості на які слідчий просив накласти арешт є предметом злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Відповідно до приписів ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ч.ч.1, 2 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Апеляційним судом встановлено, що слідчим відділом Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000933 від 24 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

В ході досудового розслідування виставлено, що 09 січня 2006 року між ОСОБА_10 та ТОВ «Берег-Будгруп» були укладені наступні договори № 600, 601, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619 «Про пайову участь будівництва житла», відповідно до яких ТОВ «Берег-Будгруп» здійснює будівництво житлового будинку згідно проекту будівництва по АДРЕСА_19 та зобов`язується передати у власність ОСОБА_10 , а ОСОБА_10 зобов`язується прийняти пайову участь (здійснити оплату) у будівництві та отримати у власність на квартири за номерами АДРЕСА_20 , АДРЕСА_21 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_24 , АДРЕСА_25 , АДРЕСА_26 , АДРЕСА_27 , АДРЕСА_28 , АДРЕСА_29 , АДРЕСА_30 , АДРЕСА_31 , АДРЕСА_32 , АДРЕСА_33 , АДРЕСА_34 , АДРЕСА_35 , АДРЕСА_17 , а також на нежитлові приміщення за цією ж адресою.

ОСОБА_10 повністю виконав свої зобов`язання по даних договорах, та сплатив в цілому у касу ТОВ «Берег-Будгруп» 8 288 552,93 грн. на виконання умов вищезазначених договорів, що підтверджується квитанціями до прибуткового касового ордера та довідками ТОВ «Берег-Будгруп» про оплату договорів в повному обсязі.

У клопотанні зазначено про те, що 06 грудня 2017 року розпорядженням №540 Приморської районної адміністрації присвоєно адресу м.Одеса, вул.Педагогічна, 21, корп.1, житловому комплексу (ІІ черга), який побудований за адресою: АДРЕСА_19 (будівельний номер).

Також, встановлено, що закінчення будівництва вказаного житлового будинку, та введення його в експлуатацію здійснювалося вже іншою особою обслуговуючим кооперативом « ІНФОРМАЦІЯ_1 », тобто забудовник передав свої права та обов`язки щодо будинку без згоди та відома пайовиків іншому забудовнику, який продовжив добудовувати житловий будинок, та ввів його в експлуатацію.

Разом з тим, більша частина квартир та приміщень, які мали бути передані ОСОБА_10 згідно договорів про пайову участь після завершення будівництва будинку були продані ТОВ «Берег-Будгруп» іншим особам та за ними вже зареєстровано право власності, а саме:

1) між ОСОБА_10 та ТОВ «Берег-Будгруп» (в собі директора ОСОБА_11 ) був укладений та повністю оплачений договір №609 на квартиру АДРЕСА_36 .

На ту ж саму квартиру АДРЕСА_29 , загальною площею 97,51 кв.м між ТОВ «Берег-Будгруп»(в собі директора ОСОБА_11 ) та ОСОБА_12 (родичка ОСОБА_11 ) був укладений договір № 532 від 06.01.2006 року (при цьому договір оформлений «задньою датою»), оскільки на момент укладення договору з ОСОБА_10 будь-яких прав у інших осіб на цю квартиру не було. 12.09.2016 року на ім`я ОСОБА_12 був виданий акт приймання-передачі та право власності на квартиру було зареєстровано за ОСОБА_13 (що підтверджується відповідним витягом);

2) між ОСОБА_10 та ТОВ «Берег-Будгруп»(в собі директора ОСОБА_11 ) був укладений та повністю оплачений договір №614 на квартиру АДРЕСА_37 . На ту ж саму квартиру АДРЕСА_38 , загальною площею 88,28 кв.м, між ТОВ «Берег-Будгруп» (в собі директора ОСОБА_11 ) та ОСОБА_14 був укладений договір №539 від 06.01.2006 року (при цьому договір оформлений «задньою датою»), оскільки на момент укладення договору з ОСОБА_10 будь-яких прав у інших осіб на цю квартиру не було. 21.03.2017р. на ім`я ОСОБА_14 був виданий акт приймання-передачі та право власності на квартиру було зареєстровано за ОСОБА_15 (що підтверджується відповідним витягом);

3) між ОСОБА_10 та ТОВ «Берег-Будгруп» (в собі директора ОСОБА_11 ) був укладений та повністю оплачений договір №602 на квартиру АДРЕСА_39 . Станом на сьогодні, вказана квартира оформлена на ОСОБА_16 27.03.2017 року на підставі договору про пайову участь у будівництві житла від 06.01.2006 року з ТОВ «Берег-Будгруп»(при цьому договір оформлений «задньою датою»), оскільки на момент укладення договору з ОСОБА_10 будь-яких прав у інших осіб на цю квартиру не було);

4) між ОСОБА_10 та ТОВ «Берег-Будгруп» (в собі директора ОСОБА_11 ) був укладений та повністю оплачений договір №603 на квартиру АДРЕСА_40 . Станом на сьогодні вказана квартира зареєстрована 27.03.2017 р. за ОСОБА_17 на підставі договору № 542 про пайову участь від 06.01.2006р. між ТОВ «Берег-Будгруп» та ОСОБА_17 (при цьому договір оформлений «задньою датою»), оскільки на момент укладення договору з ОСОБА_10 будь-яких прав у інших осіб на цю квартиру не було;

5) між ОСОБА_10 та ТОВ «Берег-Будгруп» (в собі директора ОСОБА_11 ) був укладений та повністю оплачений договір №606 на квартиру АДРЕСА_41 . Станом на сьогодні вказана квартира зареєстрована за ОСОБА_17 27.03.2017 року на підставі договору про пайову участь № 543 з ТОВ «Берег-Будгруп» (при цьому договір оформлений «задньою датою»), оскільки на момент укладення договору з ОСОБА_10 будь-яких прав у інших осіб на цю квартиру не було.

6) між ОСОБА_10 та ТОВ «Берег-Будгруп» (в собі директора ОСОБА_11 ) був укладений та повністю оплачений договір № 611 на квартиру АДРЕСА_42 . На даний момент це квартира зареєстрована за ОСОБА_8 .

7) між ОСОБА_10 та ТОВ «Берег-Будгруп» (в собі директора ОСОБА_11 ) був укладений та повністю оплачений договір №616 на квартиру АДРЕСА_43 . На теперішній час вказана квартира зареєстрована за ОСОБА_18 30.03.2017 р. на підставі договору про пайову участь №534 від 06.01.2006 р. з ТОВ «Берег-Будгруп» та ОСОБА_19 , та переуступки права вимоги 21.05.2014 р. на Чабан В.А.

Нежитлове приміщення №2, загальною площею 141,96 кв.м, що розташоване на 1 поверсі секції В житлового будинку за будівельною адресою: АДРЕСА_19 наразі є нежитловим приміщенням АДРЕСА_44 .

- нежитлове приміщення № 1, загальною площею 104,24 кв.м, що розташоване на 1 поверсі секції Г житлового будинку за будівельною адресою: АДРЕСА_19 наразі нежитлове приміщення АДРЕСА_45 .

- нежитлове приміщення № 2, загальною площею 65,04 кв.м, що розташоване на 1 поверсі секції Д житлового будинку за будівельною адресою: АДРЕСА_19 зараз розділено на 2 приміщення АДРЕСА_46 .

- нежитлове приміщення №2, загальною площею 199,15 кв.м, що розташоване на 1 поверсі секції Ж житлового будинку за будівельною адресою: АДРЕСА_19 наразі нежитлове приміщення АДРЕСА_47 . Належить ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

На підставі викладеного орган досудового розслідування дійшов висновку про те, що вищевказані об`єкти нерухомості є об`єктами кримінально протиправних дій, право власності на які набуті кримінально протиправним шляхом, а отже є доказом вчинення злочину та відповідають критеріям зазначеним в ч.1 ст.98 КПК України.

Натомість, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, накладаючи арешт на квартири та нежитлові приміщення будинку АДРЕСА_48 дійшов помилкового висновку про те, що вони є предметом злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України за ознаками якого наразі здійснюється досудове розслідування.

На переконання апеляційного суду предметом злочину у вказаному кримінальному провадженні є саме грошові кошти ОСОБА_10 в сумі 8 288 552,93 грн., які потерпілий сплатив у касу ТОВ «Берег-Будгруп» на виконання умов договорів за номерами 600, 601, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 614, 615, 616, 617, 618, 619 «Про пайову участь будівництва житла».

При цьому, відповідно до клопотання слідчого, ОСОБА_10 повністю виконав свої зобов`язання по даних договорах перед ТОВ «Берег-Будгруп», але після закінчення будівництва та введення в експлуатацію будинку АДРЕСА_48 арештовані квартири та нежитлові приміщення не були передані ОСОБА_10 , а були повторно продані ТОВ «Берег-Будгруп» іншим особам, за якими згодом було зареєстровано право власності.

Таким чином посадові особи ТОВ «Берег-Будгруп» не виконали покладені на себе зобов`язання та шляхом обману заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 , а отже саме грошові кошти в сумі 8 288 552,93 грн є предметом злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України у вказаному кримінальному провадженні.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що власники арештованого нерухомого майна не являються у даному кримінальному провадженні підозрюваними, обвинуваченими або особами які несуть цивільно-правову відповідальність за дії посадових осіб ТОВ «Берег-Будгруп».

Відповідно до приписів ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність;

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини 2 статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч.2 ст.328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

При цьому, ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були допущені істотні порушення вимог КПК України, які унеможливили постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до приписів ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1 ст.372 КПК України передбачено, що ухвала, що викладається окремим документом, складається з:

1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановлення; назви та складу суду, секретаря судового засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження;

2) мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

3) резолютивної частини із зазначенням: висновків суду; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

Так, пославшись в ухвалі на необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя у судовому рішенні, окрім наведення його змісту та цитування змісту процесуальних норм КПК України не зазначив, яких висновків він дійшов за результатами розгляду клопотання і не навів мотиви на обґрунтування такого рішення, зокрема, з огляду на наявність зазначених вище відомостей.

Згідно з положеннями п.2 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи те, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на нерухоме майно необхідно відмовити.

Керуючись статтями 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 , подану в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на нежитлові приміщення №1 та №2 та квартири за АДРЕСА_20 , АДРЕСА_21 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_24 , АДРЕСА_25 , АДРЕСА_26 , АДРЕСА_27 , АДРЕСА_28 , АДРЕСА_29 , АДРЕСА_30 , АДРЕСА_31 , АДРЕСА_32 , АДРЕСА_33 , АДРЕСА_34 , АДРЕСА_35 , АДРЕСА_17 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого Шевченківського ВП Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на об`єкти нерухомого майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000933 від 24 квітня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3