ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/593/19 Справа № 185/4150/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001020 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючої, зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 10 жовтня 2012 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 гривень. Штраф не сплачено;
- 26 червня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком чотири роки. На підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. виконувати самостійно. Штраф не сплачено,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винною у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною у тому, що вона 10 березня 2018 року о 15.00 год. зайшла до магазину «ПроСтор-154» ТОВ «Стиль Д», розташованого по пр. Шахтобудівників, 6/6 в м. Павлограді Дніпропетровської області, для придбання непродовольчих товарів. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел направлений на скоєння таємної крадіжки чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_7 в цей же день, о 15.02 год., перебуваючи в приміщенні магазину «ПроСтор-154» ТОВ «Стиль Д», розташованого по пр. Шахтобудівників, 6/6 в м. Павлограді Дніпропетровської області, підійшла до полиць на яких розташовані косметичні засоби та таємно, повторно, викрала рум`яна марки LOreal Alliance Perfect, вагою 140 г., вартістю 224 грн. 33 коп., туш для вій об`ємна марки Etual Max Volume Express, об`ємом 16 мл., вартістю 103 грн. 95 коп., набор для брів марки LOreal Brow Artist Genius Kit, коричневий, вартістю 243 грн. 55 коп., та туш для вій подовження + об`єм марки Etual Fantastik, об`ємом 10 мл., вартістю 96 грн. 80 коп., загальною вартістю 668 грн. 63 коп.Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном направилась в сторону виходу з магазину через касову зону, та не сплативши за вказаний вище товар, з викраденим майном зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 02 травня 2018 року о 16.17 год. перебувала в магазині «Нектар» ТОВ «Дакорт плюс», розташованому по вул. Заводській, 23 в м. Павлограді Дніпропетровської області. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на скоєння таємної крадіжки чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_7 в цей же день, о 16.20 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Нектар» ТОВ «Дакорт плюс», розташованого по вул. Заводській, 23 в м. Павлограді Дніпропетровської області, підійшла до торгівельної вітрини на якої розташовані товари та таємно, повторно, викрала каву «Бариста» 240 г. вартістю 66 грн. 74 коп., чай «Гринфілд» 100 г. вартістю 37 грн. 00 коп., сливки «Президент» порційні в кількості 10 шт., вартістю 17 грн. 93 коп., чіпси «Хрум» 50 г., вартістю 6 грн. 63 коп., сухарики «Флінт» 110 г., вартістю 10 грн. 40 коп., насіння «Лакомка» 120 г., вартістю 15 грн. 04 коп., цукерки «Шоколадна ніч» 100 г. (вагові) 27 грн. 57 коп., цукерки «Труфальє» (вагові) 100 г., вартістю 14 грн. 10 коп., загальною вартістю 195 грн. 41 коп. Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном направилась в сторону виходу з магазину через касову зону, та не сплативши за вказаний вище товар, з викраденим майном зникла, викраденим розпорядилась на власний розсуд.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.11.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань, призначених вироками Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2018 року та від 09.10.2018 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2018 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців та у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 року за ч. 3 ст. 15, 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, який ухвалено до самостійного виконання. У цьому провадженні злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 10.03.2018 року та 02.05.2018 року, тобто, як до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06.09.2018 року, так і до вироку цього ж суду від 09.10.2018 року. Проте суд при призначенні покарання не визначив остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, тим самим неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачена ОСОБА_7 надала до суду апеляційної інстанції заяву про розгляд апеляційної скарги прокурора за відсутності захисника.
Представники потерпілих в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, повідомлені належним чином, від представника потерпілого ТОВ «Дакорт плюс» ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд справи за його відсутністю.
З урахуванням думки учасників судового провадження колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності захисника та представників потерпілих відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачена заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Обставини справи, доведення вини обвинуваченої ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого їй злочину за ч.2 ст. 185 КК України та правильність правової кваліфікації її дій прокурором в апеляції, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченій ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, посередньо характеризується за місцем мешкання, завдану шкоду не відшкодувала, визнання вини, щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини як пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченій ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік саме з реальним його відбуттям.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.
Доводи ж прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 не визначив остаточного покарання за сукупністю злочинів у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України що мало наслідком неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в даному випадку є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
До того ж в мотивувальній частині вироку зазначено про те, що ОСОБА_7 була засуджена вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2018 року та вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2018 року, які на момент ухвалення вироку не набрали законної сили.
Апеляційним переглядом встановлено, що вищезазначені вироки щодо ОСОБА_7 були переглянуті в апеляційному порядку за апеляційними скаргами саме першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , які за результатами апеляційного розгляду ухвалами Дніпровського апеляційного суду від 07 грудня 2018 року та 11 січня 2019 року були задоволені в повному обсязі, дані вироки скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в даному конкретному випадку діяв цілком законно та узгоджено з нормами діючого кримінального процесуального законодавства, фактів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у діях суду не вбачається, призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для її виправлення, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього необґрунтованими, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4