Справа № 761/548/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/1658/2018 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
представника генерального директора ТОВ «ЕКО» ОСОБА_6 ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу генерального директора ТОВ «ЕКО» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року, якою надано дозвіл в рамках кримінального провадження №0000160 від 05.07.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «ЕКО» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд» за період діяльності з 01.11.2015 по 31.10.2016,-
В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з ухвалою суду, ТОВ «ЕКО» уклало з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд» договори щодо придбання продовольчих товарів (олія, картопля, борошно, крупа гречана та інше), які були оформлені без мети реального здійснення фінансово-господарських операцій, а виключно для штучного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість.
У матеріалах дослідження фінансово-господарської діяльності зазначено, що ТОВ «ЕКО» не здійснювало оплату за придбані товари у ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд», внаслідок чого підприємством було здійснено завищення сум податкового кредиту за період 01.01.2016 по 31.05.2016 на суму 11 847 726,00 грн., оскільки відповідно до статті 198.2 Податкового кодексу України датую віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунку платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податків товарів/послуг.
Таким чином, податковий кредит для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на додану вартість має бути фактично здійснений і підтверджений належним чином складеними первинними документами, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків.
Водночас за відсутності факту придбання товарів чи послуг, відповідні суми не можуть включатися до складу податкового кредиту з податку на додану вартість навіть за наявності формально складених, але недостовірних документів, а також наявності податкових накладних зареєстрованих контрагентами в Єдиному реєстрі податкових накладних по яких поставка товару фактично не відбувалася або сплати грошових коштів за товар, що не постачався.
Відображенню у бухгалтерському обліку та податковій звітності підлягає лише та господарська операція, яка фактично відбулась, при наявності первинного документу, що підтверджує таку господарську операцію.
Отже, із матеріалів дослідження встановлено, що операції здійснені ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд» (код ЄДРПОУ - 39553436) по реалізації товарів в адресу ТОВ «ЕКО» (код ЄДРПОУ - 32104254) не мали реального товарного характеру.
Таким чином з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд» у період 01.01.2016 по 31.05.2016 сформувало ймовірно неправомірний податковий кредит підприємству ТОВ «ЕКО» на суму 11 847 726,00 грн., використовуючи метод «схемного» кредиту, шляхом внесення до податкової звітності неправдивих відомостей, що не відповідають дійсності, внаслідок чого здійснено ймовірне ухилення від сплати податку на додану вартість на вищевказану суму.
Враховуючи вищевикладене, у слідства виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки ТОВ «ЕКО» в частині взаємовідносин з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд» за період діяльності з 01.11.2015 по 31.10.2016 щодо повноти обчислення, нарахування, сплати, відображення у податковому та бухгалтерському обліку податків, для проведення якої необхідно залучити працівників податкового органу, які мають спеціальні знання у даній галузі, у зв`язку з чим, 21.12.2016 року старший слідчий з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС старший лейтенант податкової міліції ОСОБА_8 , по кримінальному провадженню за №0000160 від 05.07.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, за погодженням із прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 звернувся до Шевченківського районного суду м.Києва з клопотанням про проведення позапланової виїзної перевірку ТОВ «ЕКО» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд».
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року клопотання задоволено, та надано дозвіл в рамках кримінального провадження №0000160 від 05.07.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «ЕКО» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд» за період діяльності з 01.11.2015 по 31.10.2016.
При обґрунтуванні суд погодився з доводами слідчого, що для забезпечення повного і об`єктивного досудового розслідування вказаного кримінального провадження є необхідність у проведенні позапланової перевірки ТОВ «ЕКО».

На рішення суду першої інстанції генеральним директором ТОВ «ЕКО» подано апеляційну скаргу, у відкритті провадження за якою ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21.05.2018 року, було відмовлено.
В обґрунтуванні суд апеляційної інстанції послався на те, що нормами КПК України не передбачено оскарження таких рішень.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, 14.06.2018 року генеральний директор ТОВ «ЕКО» подав касаційну скаргу, яку постановою Верховного Суду від 01.11.2018 року було задоволено, ухвалу апеляційного суду м.Києва від 21.05.2018 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
16 листопада2018 року матеріали кримінального провадження надійшли до Київського апеляційного суду.
Як вбачається з апеляційної скарги, генеральний директор ТОВ «ЕКО» ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_8 , по кримінальному провадженню за №0000160 від 05.07.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, за погодженням із прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 , про проведення позапланової виїзної перевірку ТОВ «ЕКО» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд».

В обґрунтуванні вказує, що вирішення питання щодо призначення позапланової перевірки не відноситься до компетенції слідчого судді, а докази отриманні за результатами такої перевірки/ревізії є недопустими. Зазначає, що клопотання слідчого не повинно розглядатися і суддя повинен був винести ухвалу про відмову у відкритті провадження, оскільки процедура розгляду даного роду клопотань в КПК відсутня.
Заслухавши доповідача, думку представника заявника, яка просила задовольнити скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, та вивчивши матеріали клопотання, колегія суддів приходить до наступного.
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.
Порушене ОСОБА_6 питання стосується оскарження під час досудового розслідування ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постановах від 23 травня 2018 року.
Так, у справі № 243/6674/17-к, в провадженні № 13-16cво18 за касаційною скаргою представника ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Синтоп» ОСОБА_10 на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 серпня 2017 року про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення комплексної позапланової перевірки щодо законності та цільового використання земельної ділянки посадовими особами ТОВ «НВО «Синтоп» зазначила, що суд апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття провадження за апеляційною скаргою на рішення слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, яке не передбачено КПК України, повинен керуватися приписами ст. 9 ч. 6 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ст. 7 ч. 1 КПК України, до яких, зокрема, віднесено забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 7 ч. 1 п. 17, ст. 24 КПК України). В пункті 28 вказаної постанови Велика Палата Верховного Суду зазначає, що апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

Аналогічний висновок щодо вказаного питання зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 237/1459/17, в провадженні № 13-19кс18 за касаційною скаргою голови СФГ «Афродіта» на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 20 червня 2017 року про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Таким чином, згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к, апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
Колегія суддів вважає, що ухваливши рішення про задоволення клопотання прокурора та надавши дозвіл на призначення в рамках кримінального провадження №0000160 від 05.07.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «ЕКО» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд» за період діяльності з 01.11.2015 по 31.10.2016, слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.

Враховуючи, що чинний КПК України не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду, тому вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.
Проте, не дивлячись на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого про призначення позапланової комплексної перевірки, слідчий суддя розглянув клопотання прокурора, та призначив позапланову перевірку, що є порушенням вимог ст.26 КПК України, та така ухвала не може вважатись законною і обґрунтованою.

Відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання прокурора про призначення позапланової комплексної перевірки та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, з врахуванням вимог ч. 6 ст.9 та ч.1 ст.7 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання про призначення позапланової перевірки.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу генерального директора ТОВ «ЕКО» ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 12 січня 2017 року, якою надано дозвіл в рамках кримінального провадження №0000160 від 05.07.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «ЕКО» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд» за період діяльності з 01.11.2015 по 31.10.2016, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволені клопотання старшого слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_8 , по кримінальному провадженню за №0000160 від 05.07.2016 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, за погодженням із прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про проведення позапланової виїзної перевірку ТОВ «ЕКО» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Ексім Трейд Транс Фуд», - відмовити.

Ухвала є остаточною, касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: