ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 листопада 2018 року

справа № 761/32988/14-к
провадження №51-385км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010176, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає на АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 4 жовтня 2017 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено обов`язки, передбачені пунктами 24 ч. 1 ст. 76 КК.
Відповідно до ст. 71 КК з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК призначене ОСОБА_7 покарання за цим вироком та покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ухвалено виконувати самостійно.

Прийнято рішення щодо речового доказу.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, будучи судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК, 22 вересня 2014 року близько 21:15, перебуваючи у приміщенні аптеки «Велика Аптека» в ТЦ «Універмаг Україна» на площі Перемоги, 3 у м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно.
З цією метою ОСОБА_7 підійшов до полиці з товарами та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв продукцію фірми «Віши» на загальну суму 1533 грн, яку сховав у сумку, та прослідував до виходу. Проте довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені співробітниками охорони біля виходу з магазину ОСОБА_7 був затриманий, а викрадене майно у нього вилучене.
За вироком Апеляційного суду міста Києва від 4 жовтня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 скасовано в частині призначеного йому покарання і ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Відповідно до ст. 71 КК з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 цього Кодексу ОСОБА_7 визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки, призначене за цим вироком, та штраф на користь держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначений за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року, які ухвалено виконувати самостійно.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 змінити: призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; відповідно до ст. 71 КК за умови повного відбуття покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, поклавши на нього обов`язки у відповідності до пунктів 24 ч. 1 ст. 76 КК.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку:
- неналежним чином врахував ступінь суспільної небезпеки, тяжкість вчиненого злочину та особу винного, який під час досудового розслідування та в суді повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується за місцем роботи, під час допиту зазначив, що повторно вчинив злочин у зв`язку з фактичним утриманням на той час тяжко хворої матері (на час винесення рішення Апеляційного суду м. Києва померла), якій терміново потрібні були грошові кошти на лікування, а їх у засудженого не було;
- не врахував, що ОСОБА_7 сплатив штраф, призначений йому як основний вид покарання відповідно до вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні:
- захисник підтримав касаційну скаргу, уточнивши свої вимоги в частині незастосування стосовно підзахисного положень, передбачених ст. 71 КК;
- прокурор з урахуванням уточнень, зазначених захисником, вважав, що касаційна скарга останнього підлягає частковому задоволенню.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував позитивну характеристику, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Разом з цим суд врахував ступінь тяжкості злочину, обставини його вчинення, характер діяння, форму й ступінь вини, мотивацію злочину, а також те, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності.
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував обставини кримінального провадження, мотиви призначення покарання, зазначені у вироку суду першої інстанції, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, та погодився з видом та розміром призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
За таких обставин наведені в касаційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_7 доводи про те, що суд неналежним чином врахував ступінь суспільної небезпеки, тяжкість вчиненого злочину та особу винного, який під час досудового розслідування та в суді повністю визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується за місцем роботи, під час допиту зазначив, що повторно вчинив злочин у зв`язку з фактичним утриманням на той час тяжко хворої матері, не заслуговують на увагу.

На думку Суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину та вчинення злочину через чотири дні після ухвалення судом щодо ОСОБА_7 вироку за ч. 1 ст. 186 КК, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, призначене ОСОБА_7 покарання, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Також з урахуванням зазначених обставин відсутні обґрунтовані підстави для висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, у зв`язку з чим вимоги захисника щодо застосування стосовно ОСОБА_7 положень, передбачених ст. 75 КК, не підлягають задоволенню.
При цьому доводи, зазначені у касаційній скарзі захисника щодо призначення засудженому більш м`якого покарання, не є слушними, оскільки захисник просить призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке саме і призначив апеляційний суд за вчинений ОСОБА_7 злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника щодо безпідставного застосування судом апеляційної інстанції положень, передбачених ст. 71 КК.
Так, згідно зі ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З повідомлення Шевченківського районного суду м. Києва і наявної у матеріалах кримінального провадження копії квитанції від 19 січня 2015 року вбачається, що ОСОБА_7 сплатив штраф, призначений йому за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року, а тому підстав для приєднання йому цього покарання до покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду міста Києва від 4 жовтня 2017 року, немає.

Проте, призначаючи засудженому покарання за сукупністю вироків з урахуванням того, що на день ухвалення вироку 4 жовтня 2017 року він повністю відбув покарання, призначене йому за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 вересня 2014 року та сплатив 19 січня 2015 року штраф у розмірі 850 грн, апеляційний суд застосував норму закону, яка не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 438 КК є підставою для зміни вироку і виключення з мотивувальної і резолютивної частин вироку посилання на призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 Перехідних положень цього Кодексу, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду міста Києва від 4 жовтня 2017 року змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 , виключивши з мотивувальної і резолютивної частин вироку посилання на визначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК, та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В іншій частині вирок Апеляційного суду міста Києва від 4 жовтня 2017 року залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3