Постанова
Іменем України
20 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 279/3371/16-к

провадження № 51-5255км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від

05 березня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000089, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мала Чернігівка Овруцького району Житомирської області, зареєстрованого у

АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу 15 вересня 2016 року вироком Овруцького районного суду Житомирської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від

29 листопада 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 15 вересня 2016 року у виді позбавлення волі строком

на 3 роки 7 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з

23 травня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання вирішено обчислювати з 23 травня 2016 року.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 22 травня

2016 року приблизно о 21:40 через віконну хвіртку проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки намагався таємно викрасти майно потерпілої ОСОБА_7 , на загальну суму 6 100 грн, однак свій злочинний умисел не довів до кінця, так як на місці злочину був затриманий ОСОБА_8 .
Своїми умисними діями, які виразились в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 05 березня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що засуджений просить змінити рішення апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набуття вироком законної сили, тобто по

05 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон №838-VIII). Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, застосувавши положення ч. 5 ст.72 КК України у редакції Закону

№ 838-VIII лише до 20 червня 2017 року, погіршили в такий спосіб його становище, чим порушили його права.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавались.
У судовому засіданні прокурор не підтримав подану касаційну скаргу засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі

не оспорюються.
Доводи засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Разом з тим, колегія суддів відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог скарги засудженого, оскільки цим не погіршується становище засудженого ОСОБА_6 з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності, тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її.
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені положеннями ст. 5 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від

18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності

21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня

2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону

№ 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

На час вчинення ОСОБА_6 злочину діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення, та залишив зарахований ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період з 23 травня 2016 року по 20 червня 2017 року, хоча крім зазначеного періоду мав би зарахувати в указаний строк період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили, тобто до 05 березня 2018 року.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, чим погіршив становище особи, в той час як з урахуванням вимог ст.ст.4 та 5 КК України застосуванню в цьому випадку підлягають положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, доводи вказані у касаційній скарзі засудженого щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення є слушними.
Враховуючи наведене, у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у частині зарахування в строк покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України підлягають зміні.
Разом з тим, вимоги засудженого щодо прийняття рішення про зарахування усього строку попереднього ув`язнення починаючи з 23 травня 2016 року, є безпідставними, оскільки місцевим судом та судом апеляційної інстанції вже прийняті рішення про зарахування цього строку відповідно з 23 травня 2016 року по 20 червня 2017 року, а тому касаційна скарга засудженого в цій частині задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

21 червня 2017 року по 05 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3