ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/845/18 Справа № 200/7439/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_7

розглянувши 26 грудня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000843 від 25 березня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого ПП « ОСОБА_10 », який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
29.11.2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 311 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі. Звільненого з місць позбавлення волі 10.04.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк один рік один місяць двадцять сім днів,
обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати ДНДЕКЦ МВС України при проведенні судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів у сумі 5353 гривень.

Вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 24.03.2017 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №120 по вул. Богдана Хмельницького в м. Дніпрі, маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, знайшов, а тим самим придбав 36 сліп-пакетів, в яких знаходилась речовина масою 0,0407 г., 0,0722 г., 0,0742 г., 0,0818 г., 0,0627 г., 0,0527 г., 0,0418 г., 0,0422 г., 0,0442 г., 0,0768 г., 0,0418 г., 0,0411 г., 0,0628 г., 0,0827 г., 0,0928 г., 0,0435 г., 0,0488 г., 0,0423 г., 0,0457 г., 0,0546 г., 0,0477 г., 0,0427 г., 0,0528 г., 0,0542 г., 0,0508г., 0,0502 г., 0,0412 г., 0,0423 г., 0,0567 г., 0,0522 г., 0,0507 г., 0,0416 г., 0,0402 г., 0,0429 г., 0,0418 г., 0,0456 г., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса метамфетаміну у речовині складає відповідно 0,0168 г., 0,0282 г., 0,0357 г., 0,0300 г., 0,0257 г., 0,0214 г., 0,0154 г., 0,0114 г., 0,0243 г., 0,0332 г., 0,0150 г., 0,0094 г., 0,0219 г., 0,0350 г., 0,0385 г., 0,0167 г., 0,0199 г., 0,0196 г., 0,0166 г., 0,0115 г., 0,0207 г., 0,0138 г., 0,0201 г., 0,0271 г., 0,0153 г., 0,0157г., 0,0157 г., 0,0169 г., 0,0175 г., 0,0167 г., 0,0217 г., 0,0196 г., 0,0174 г., 0,0183 г., 0,0149 г., 0,157 г., а всього загальною масою - 0,8746 г., яку він незаконно, без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, придбав, перевозив та зберігав при собі, пересуваючись на транспортному засобі вулицями м. Дніпра.

Цього ж дня, тобто 24.03.2017 року приблизно о 17.08. год. біля будинку № 4 по вул. Данила Нечая в м. Дніпро, співробітниками поліції під час складання адміністративного протоколу за правопорушення передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, був проведений огляд особистих речей ОСОБА_7 , в ході якого останній дістав з внутрішньої кишені куртки, одягнутої на ньому, 36 сліп-пакетів, в яких знаходилась речовина білого кольору масою 0,0407 г., 0,0722 г., 0,0742 г., 0,0818 г., 0,0627 г., 0,0527 г., 0,0418 г., 0,0422 г., 0,0442 г., 0,0768 г., 0,0418 г., 0,0411 г., 0,0628 г., 0,0827 г., 0,0928 г., 0,0435 г., 0,0488 г., 0,0423 г., 0,0457 г., 0,0546 г., 0,0477 г., 0,0427 г., 0,0528 г., 0,0542 г., 0,0508г., 0,0502 г., 0,0412 г., 0,0423 г., 0,0567 г., 0,0522 г., 0,0507 г., 0,0416 г., 0,0402 г., 0,0429 г.. 0,0418 г., 0,0456 г., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса метамфетаміну у речовині складає відповідно 0,0168 г., 0,0282 г., 0,0357 г., 0,0300 г., 0,0257 г., 0,0214 г., 0,0154 г., 0,0114 г., 0,0243 г., 0,0332 г., 0,0150 г., 0,0094 г., 0,0219 г.. 0,0350 г., 0,0385 г., 0,0167 г., 0,0199 г., 0,0196 г., 0,0166 г., 0,0115 г., 0,0207 г., 0,0138 г., 0,0201 г.. 0,0271 г., 0,0153 г., 0,0157г., 0,0157 г., 0,0169 г., 0,0175 г., 0,0167 г., 0,0217 г., 0,0196 г., 0,0174 г., 0,0183 г., 0.0149 г., 0,157 г., а всього загальною масою 0,8746 г., яку він незаконно, без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, придбав, перевозив та зберігав при собі.

Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор, подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок за яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України у виді п`яти років позбавлення волі. В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Свої вимоги мотивує тим, що призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції посилався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу. Обставини, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України судом не встановлено, крім того, судом також не встановлені і обставини, що обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України. Крім того, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 діяння, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, не працює, не одружений, має неповнолітню дитину.

На думку прокурора врахувавши обставини справи та особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів та знову вчинив новий злочин середньої тяжкості, що свідчить про його схильність до вчинення аналогічних суспільно-небезпечних діянь, не працює і не має легальних джерел доходу, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, тому йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, як наголошує прокурор суд першої інстанції хоча й врахував обставини викладені в матеріалах провадження, однак не надав ним належної оцінки, внаслідок чого призначив ОСОБА_7 занадто м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, думку прокурора, яка в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження в межах скарги, обговоривши доводи скарги, та думку осіб, що приймали участь в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та обставини справи в поданій апеляційній скарзі та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому ці висновки суду перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення то вони на думку колегії суддів заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Згідно вироку суду першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу. Обставини, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України судом не встановлено, крім того, судом також не встановлені і обставини, що обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК України.

Суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 діяння, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога не перебуває, не працює, не одружений, має неповнолітню дитину.

Судом враховано особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних злочинів та знову вчинив новий злочин середньої тяжкості, що свідчить про його схильність до вчинення аналогічних суспільно-небезпечних діянь, не працює і не має легальних джерел доходу, тому суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, тому йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Надаючи оцінку вказаним обставинам та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, суд першої інстанції хоча й врахував зазначені обставини, однак не надав ним належної оцінки, не врахував обставини вчинення злочину кількість психотропних речовин вилучених у ОСОБА_7 , а саме 36 сліп пакетів з психотропною речовиною, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_7 занадто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку, відповідно до вимог ст. 420 КПК України.

Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16.10.2008) суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особиста надмірний тягар для особи».

При обранні міри покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, суспільну небезпеку вчиненого злочину, а саме кількість вилучених психотропних речовин, крім того ОСОБА_7 немає постійного законного джерела доходу. Разом з тим, ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість, що дає підстави вважати, що він на шлях виправлення не став.

Обставин, передбачених ст. 66 та 67 КПК України колегією суддів не встановлено.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню, в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку та обвинуваченому повинно бути призначено більш суворе покарання ніж обрав суд першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні не обирався.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений та на нього може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4