Справа № 461/2848/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/229/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 10 липня 2018 року відносно ОСОБА_7

з участю прокурора ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 10.07.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 25.02.2017 року, тобто з часу його затримання.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено без змін запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Частково задоволено цивільний позов та стягнуто зі ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 3474 грн. та моральну шкоду у розмірі 100000 грн..
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 17.08.2016 року приблизно о 03.20 год., перебуваючи у під`їзді №21, що по вул.Галицькій у м.Львові, умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_8 , тяжке тілесне пошкодження, небезпечне в момент заподіяння, зокрема, наніс удар предметом, схожим на ніж по тулубу, заподіявши потерпілому, згідно з висновком судово-медичного експерта №1840 від 15.09.2016 року, рану на грудях справа, яка проникла в черевну порожнину із пошкодженням печінки, хряща реберної дуги та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент заподіяння.
На даний вирок в апеляційному порядку оскаржили скарги захисник та потерпілий.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог захисник ОСОБА_6 покликається на те, що судом першої інстанції неповно та упереджено проведений судовий розгляд, а саме: потерпілий ОСОБА_8 був присутній лише в одному засіданні, допит інших учасників провадження та проголошення вироку відбувалося без його участі; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , викладені у вироку суду, не відповідають поясненням даними ним в судовому засіданні; потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_11 на час події перебували в стані алкогольного сп`яніння і таке не було враховано судом. Крім цього, продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 лише тричі було продовжено за письмовим клопотанням прокурора, в подальшому такі заявлялись в усній формі, що позбавило сторону захисту на ознайомлення з обґрунтуванням та ризиками, на які посилався прокурор і такі відсутні в матеріалах справи.

Також в судовому засіданні 08.06.2018 року приймала участь секретар судових засідань ОСОБА_12 , а не ОСОБА_13 , зазначене судом не було оголошено про заміну секретаря судового засідання та не роз`яснено учасникам право відводу. Разом з тим, в цьому засіданні судом було винесено ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи, де було зазначено секретарем судового засідання ОСОБА_13 ..

Потерпілий ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та вирішення цивільного позову скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді восьми років позбавлення волі, а також в повному обсязі задоволити цивільний позов, стягнувши зі ОСОБА_7 200000 гривень моральної шкоди.

На підтримку своїх апеляційних вимог потерпілий ОСОБА_8 зазначає, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено надто м`яке покарання, оскільки останній вину у скоєному не визнав, раніше притягався до кримінальної відповідальності, злочин ним було скоєно в стані алкогольного сп`яніння. Крім цього, потерпілий вказує, що внаслідок отриманого тілесного ушкодження, заподіяного йому ОСОБА_7 зазнав значних душевних переживань та фізичного болю, боїться виходити з дому у вечірній час та чоловіків крупної тіло будови, протягом тривалого часу був позбавлений можливості нормально проводити час через заподіяну травму та змушений проходити тривале лікування.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали подану апеляційну скаргу з мотивів наведених в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги потерпілого.

Прокурор та потерпілий заперечили проти апеляційної скарги сторони захисту, потерпілий підтримав власну апеляційну скаргу з мотивів наведених в апеляційній скарзі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, пояснення захисника, обвинуваченого, потерпілого та його представника, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив отримані у передбаченому КПК України порядку докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок, що незважаючи на невизнання винуватості у вчиненому обвинуваченим ОСОБА_7 , винуватість останнього у вчиненні злочину, за який він засуджений, повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами.
Разом з тим, вивчаючи матеріали кримінального провадження та судового провадження, суд апеляційної інстанції встановив, що потерпілий ОСОБА_8 повідомляв незмінні та послідовні відомості, як відносно місця вчинення злочину, способу його вчинення та особи обвинуваченого ОСОБА_7 .. Зазначенні відомості були належним чином перевірені на досудовому розслідуванні та судом першої інстанції. В матеріалах кримінального провадження відсутні докази і стороною захисту не надано доказів того, що потерпілий міг оговорити обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Заперечення стороною захисту, зокрема в поданій апеляційній скарзі, причетності та вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про доведеність його вини у скоєному, і судом апеляційної інстанції оцінюються як форма захисту.
Відповідно до ч.3 ст.56 КПК України потерпілий має право брати участь у судовому провадженні. Потерпілий ОСОБА_8 був допитаний в судовому засіданні судом першої інстанції 03.10.2017 року, що стверджується відповідним журналом судового засідання (а.с.138-141). В подальшому 11.10.2017 року від потерпілого ОСОБА_8 про розгляду кримінального провадження без його участі, при цьому заявив, що участь в провадженні буде приймати його представник ОСОБА_10 та його мати ОСОБА_14 (а.с.151). Таким чином, суд апеляційної інстанції визнає необґрунтованими покликання в апеляційній сказі сторони захисту про те, що потерпілий ОСОБА_8 був присутній лише в одному засіданні, допит інших учасників провадження та проголошення вироку відбувалося без його участі.

Крім цього, суд апеляційної інстанції не визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 без письмових клопотань сторони обвинувачення, оскільки такі не впливають на об`єктивність та справедливість ухваленого вироку в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 ..
Також на об`єктивність та справедливість ухваленого вироку в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не впливає покликання апелянта про те, що в судовому засіданні 08.06.2018 року приймала участь незмінний секретар судових засідань ОСОБА_12 , а не ОСОБА_13 , зазначене судом не було оголошено про заміну секретаря судового засідання та не роз`яснено учасникам право відводу. І зазначення в ухвалі судового засідання секретарем судового засідання ОСОБА_13 слід розцінювати як описку допущену судом першої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, не перебуває на обліку в лікаря нарколога, обставини, що пом`якшують покарання відсутні, обставини, що обтяжують покарання відсутні.
З огляду на вище викладене та дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не знаходить достатніх та обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 про посилення покарання, яке судом першої інстанції призначено обвинуваченому ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Щодо питання вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції вважає, що такий вирішено правильно та стягнутий розмір моральної шкоди є достатнім та співмірним як щодо тяжкості вчиненого злочину та його наслідків, так і щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 ..
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про те, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 є необґрунтованими та не можуть бути задоволені, а вирок суду першої інстанції слід залишити в силі, оскільки він є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, ухваленій в справі №663/537/17 прийнято рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України необхідно застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Таким чином, з огляду на вимоги ст.5 КК України та те, що обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрано 25.02.2017 року, тобто на момент дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, який є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи, а тому обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 25.02.2017 року по день вступу вироку в законну силу.
Отже, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 10 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 25.02.2017 року по 20.11.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути безпосередньо оскаржена до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня проголошення, а особою, яка утримується під вартою, - в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: