ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2019 року

м. Київ
справа № 507/760/16-к
провадження № 51-4427км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7
представника потерпілих ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 0000109, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 14 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 та представника потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_9 ? адвоката ОСОБА_8 ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Любашівського районного суду Одеської області від 14 березня 2017 року ОСОБА_6 і ОСОБА_10 засуджено за ч. 2 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення воліна строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Постановлено стягнути солідарно із ОСОБА_6 та ОСОБА_10 : на користь ОСОБА_11 10 900 грн та 10 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно; на користь ОСОБА_9 10 000 грн моральної шкоди.
Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 5 грудня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_10 залишив без зміни.
ОСОБА_6 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони в період з 13 лютого по 18 березня 2016 року за попередньою змовою між собою, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на вимагання грошових коштів, із корисливих мотивів, діючи відповідно до розробленого злочинного плану та розподілу ролей, використовуючи мобільний телефон, неодноразово телефонували на мобільний телефон потерпілому ОСОБА_11 та, погрожуючи застосуванням насильства до нього та його близьких, знищенням або пошкодженням майна, а саме автомобіля потерпілого «Мазда 6», вимагали передачі грошових коштів у сумі 12 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 317 547,04 грн.

З метою залякування потерпілого ОСОБА_12 та створення у нього враження, що у разі протидії та невиконання їхніх вимог погрози буде реалізовано, ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вступили у попередню змову з невстановленою особою, яка за їх вказівкою в ніч з 19 на 20 лютого 2016 року умисно розбила камінням вікна у будинку АДРЕСА_2 , де мешкала ОСОБА_13 , сусідка матері потерпілої, переплутавши адресу об`єкта потягання - будинок АДРЕСА_3 . У ніч з 11 на 12 березня 2016 року невстановлена слідством особа, діючи за вказівкою і попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , умисно розбила камінням вікна у будинку АДРЕСА_4 , який належав потерпілому ОСОБА_11 .
Потерпілий ОСОБА_11 , сприймаючи погрози, які по телефону висловлював ОСОБА_6 , як реальні, 18 березня 2016 року, виконуючи вимогу останнього, передав через водія таксі ОСОБА_10 , який нібито не був обізнаним про обставини справи, частину грошових коштів, які в нього вимагали, у сумі 1 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 25 141,64 грн. ОСОБА_6 і ОСОБА_10 розпорядилися грошима на свій розсуд, а саме розділи між собою, після чого того ж дня були затримані.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_9 ? адвокат ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у частині неправильного вирішення цивільного позову, а також безпідставного застосування до ОСОБА_10 ст. 75 КК, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам закону, оскільки не дано відповіді на всі доводи, що були викладені в його апеляційній скарзі, та не мотивовано рішення про залишення вироку без зміни. Просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:
- ОСОБА_10 цивільний позов не визнав, шкоду не відшкодував, не розкаявся, не допомагав слідству, внаслідок його дій потерпілі були вимушені змінити місце свого проживання та звичний спосіб життя;
- суд встановив, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, проте суд не врахував це при призначенні покарання;
- суд безпідставно не задовольнив у повному обсязі цивільний позов.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати судові рішення.

На обґрунтування своїх доводів зазначав, що:
- суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, упереджено та вибірково оцінив наявні у провадженні докази, у тому числі показання обвинувачених про непричетність ОСОБА_10 та показання потерпілих про відсутність погроз застосування насильства;
- висновок суду про скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб ґрунтується на припущеннях, відсутні будь-які докази того, що він узгоджував свої дії з ОСОБА_10 ;
- суд не взяв до уваги, що він перебував у тяжкому психічному стані після смерті батьків, злочин скоїв внаслідок скрутного матеріального становища;
- справу сфальсифіковано, тому просив притягнути винуватих працівників правоохоронних органів до відповідальності.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу представника потерпілих захисник ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_10 подав заперечення.
У судовому засіданні:
- засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 зазначили, що вимоги поданої касаційної скарги засудженого підтримують частково і просять скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки судом не визначено роль кожного з засуджених у вчиненні злочину. Щодо задоволення вимог касаційної скарги представника потерпілих заперечували;
- представник потерпілих адвокат ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_9 підтримали вимоги поданої касаційної скарги. Щодо задоволення вимог касаційної скарги засудженого потерпіла заперечила, представник вважав, що касаційна скарга засудженого з урахуванням уточнень, зазначених у судовому засіданні, підлягає частковому задоволенню;
- прокурор частково підтримала вимоги касаційної скарги представника потерпілих та заперечувала щодо задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду

У касаційній скарзі ОСОБА_6 ставить питання щодо притягнення до кримінальної відповідальності працівників правоохоронних органів, що не є компетенцією касаційного суду, у зв`язку з чим доводи у касаційній скарзі в цій частині є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Водночас за наявності на те підстав він не позбавлений можливості звернутися з такою заявою до відповідних правоохоронних органів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчиненні за попередньою змовою між ними вимагання чужого майна з погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_11 та його близькими родичами, що супроводжувалось пошкодженням майна, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Суд першої інстанції встановив, що винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_10 об`єктивно підтверджується даними протоколів ідентифікації грошових коштів, огляду закупника і вручення грошових коштів, затримання, огляду та вилучення, обшуку, огляду флеш носіїв, тимчасового доступу до речей і документів, довідками телефонних компаній, які узгоджуються між собою і з показаннями потерпілих, свідків та іншими доказами.

Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 показав, що номер телефону потерпілого йому дав ОСОБА_10 , який не був обізнаний про те, що він дзвонив потерпілому та просив грошей у зв`язку з фінансовими проблемами. Стверджував, що потерпілому та його близьким він не погрожував, вікон не бив. У день передачі грошей випадково зустрівся із ОСОБА_10 , який відвіз його додому, по дорозі дав йому 700 доларів, попросивши тримати у себе, із них 100 доларів у рахунок боргу.

Потерпілий ОСОБА_11 , розповідаючи всуді про обставини вчиненого щодо нього злочину, вказав, що ініціатором вимагання в нього грошей він вважає саме ОСОБА_10 , послугами якого як водія таксі користувався близько восьми років, мав з ним дружні відносини, і ОСОБА_10 володів відомостями щодо його майнового стану. В телефонних розмовах невідомий голос погрожував фізичною розправою йому, дружині, дітям, матері. Також погрожували пошкодити його майно, а саме спалити машину, будинок. Погрози він сприйняв як реальні, був вимушений виїхати із сім`єю до м. Одеси, влаштувати дітей в іншу школу. Діти бояться повертатися в Любашівку.

У судовому засіданні було відтворено записи флеш-носіїв, на яких зафіксовано телефонні розмови між потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_6 . Суд першої інстанції дійшов висновку, що зміст цих розмов свідчить про те, що ОСОБА_6 дійсно вимагав у ОСОБА_11 кошти, погрожуючи застосувати фізичне насильство до потерпілого та його близьких родичів і пошкодити майно.

Згідно з протоколами затримання від 18 березня 2016 року вилучено грошові купюри по 100 доларів США: у ОСОБА_6 - 3 купюри, у ОСОБА_10 - 7 купюр.

Вищевказані докази ретельно досліджено судом першої інстанції та визнано достатніми та допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять висунуте ОСОБА_6 та ОСОБА_10 обвинувачення. На підставі їх аналізу, виходячи з конкретних обставин провадження, суд дійшов висновку, що посилання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на те, що останній взагалі не причетний до вимагання, спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Зокрема, суд першої інстанції встановив, що обвинувачені підтримували між собою телефонний зв`язок, при цьому телефонні з`єднання (як вхідні, так і вихідні) між обвинуваченими активізувалися саме в дні, коли мало відбутися передавання грошей.
Отже, на думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 189 КК кваліфіковано правильно.
З огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 в цій частині.
З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги представника потерпілих про те, що судом при призначенні покарання не враховано те, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, також є безпідставними, оскільки такі обставини враховано судом як кваліфікуюча ознака.
Суд вважає, що при постановленні вироку згідно з положеннями, передбаченими ч. 1 ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судом першої інстанції обґрунтовано не враховано вчинення ОСОБА_6 злочину у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такої обставини не було зазначено в обвинувальному акті.

Разом із тим, доводи у касаційній скарзі представника потерпілих у частині безпідставного застосування ст. 75 КК при призначенні ОСОБА_10 покарання є слушними, з огляду на таке.
Згідно з вимогами ст. 65 КК суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При постановленні вироку суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_10 покарання, послався на:

- ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких;
- відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин;
- дані про особу ОСОБА_10 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується,має захворювання, одружений, має двох дітей, одна з яких неповнолітня.
На підставі вищевказаного суд зробив висновок, що виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень можливе без його ізоляції від суспільства.

З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції.

Водночас, на думку Суду, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в результаті призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Так, відповідно до положень, передбачених ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК щодоОСОБА_10 , належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження, зокрема, його ролі у вчиненні злочину, того, що внаслідок дій засудженого потерпілі були вимушені змінити місце свого проживання та звичний спосіб життя, не взяв до уваги, що ОСОБА_10 свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, розкриттю злочину не сприяв, не відшкодував заподіяної шкоди.

Потерпілі у судових засіданнях судів першої й апеляційної інстанцій та їх представник у касаційній скарзі стверджували, що ОСОБА_10 слід було призначити покарання, пов`язане з його реальним відбуттям. Однак суд не врахував думки потерпілої сторони щодо призначення обвинуваченому суворої міри покарання.

Суд апеляційної інстанцій належної оцінки доводам потерпілих у цій частині не надав.
Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_15 від відбування покарання з випробуванням належним чином не вмотивовано, вони суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
На думку Суду, за обставин, установлених судом першої інстанції, та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_15 із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, призначене йому покарання із застосуванням положень, передбачених ст. 75 КК, є непереконливим.
Крім того, як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, вимога апеляційної скарги представника потерпілих щодо задоволення позову потерпілих у повному обсязі, всупереч положенням передбаченим п. 2 ч. 1 та ч. 2 ст. 419 КПК, залишилась поза увагою суду апеляційної інстанції, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК).
За таких обставин судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є підставами для скасування ухвали в касаційному порядку та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням зазначеного вимоги касаційної скарги представника потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_9 ? адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку з скасуванням ухвали апеляційного суду вимоги касаційної скарги ОСОБА_6 також підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді суду необхідно врахувати наведене, розгляд провадження провести відповідно до вимог КК, КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 413, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та представника потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_9 ? адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 5 грудня 2017 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_16 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3