ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/2731/18 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/477/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополь Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 10 лютого 1997 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 13 жовтня 1998 року на підставі Закону України «Про амністію»;

2) 24 березня 2000 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 16 травня 2002 року звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання;

3) 23 грудня 2002 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 1 місяця арешту. Звільнений 28 лютого 2003 року по відбуттю строку покарання;

4) 23 квітня 2007 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Звільнений 16 липня 2010 року по відбуттю строку покарання;

5) 28 вересня 2011 року Якимівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 28 січня 2014 року по відбуттю строку покарання;

6) 9 листопада 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 9 листопада 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 3 квітня 2018 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні трьох епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

В жовтні 2017 року у нічний період доби, ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, та проник на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки, через незамкнені двері, проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно, чим завдав йому матеріальну шкоду на загальну суму 2500 гривень.

Крім того, 25 січня 2018 року у нічний період доби, ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через паркан проник на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де, витягнувши скло з віконної рами, проник до будинку, звідки таємно викрав телевізор вартістю 600 гривень та DVD-плеєр вартістю 400 гривень.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, через незамкнені двері, проник до господарської будівлі, що розташована на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав велосипед вартістю 600 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1600 гривень.

Крім того, 29 січня 2018 року у нічний період доби, ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, діючи повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через паркан, проник на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки, через незачинені двері, проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно викрав велосипед вартістю 2000 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості та просить призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він хворіє на гепатит С, а при призначенні остаточного покарання, суд першої інстанції не врахував те, що він за попереднім вироком протягом двох років з`являвся на реєстрацію під час іспитового строку.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду також надійшло клопотання про зарахування у строк призначеного йому покарання строку попереднього ув`язнення з 3 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування цього клопотання обвинувачений посилається на те, що інкримінований йому злочин було вчинено у березні 2016 року.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала, що суд врахував всі обставини справи та взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, судимість за які в установленому порядку не знята і не погашена, належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Також колегія суддів враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово вчиняв умисні корисливі злочини, в тому числі тяжкі, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, вчинив 3 епізоди тяжкого умисного корисливого злочину під час іспитового строку, не працює, суспільно-корисною працею не займається, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому більш м`якого покарання у зв`язку із наявним захворюванням на гепатит С, оскільки вказані доводи є нічим не обґрунтованим твердженням, у матеріалах кримінального провадження відсутня довідка про наявність у ОСОБА_7 такого захворювання, і до апеляційної скарги документу на підтвердження цього ним надано не було.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що при призначенні йому остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції не врахував те, що він за попереднім вироком протягом двох років з`являвся на реєстрацію під час іспитового строку, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 9 листопада 2016 року ОСОБА_7 був засуджений Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Після чого, у жовтні 2017 року, 25 січня 2018 року та 29 січня 2018 року, тобто під час іспитового строку, ОСОБА_7 вчинив три епізоди крадіжки.

У зв`язку з чим, після призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення вказаних злочинів, суд першої інстанції з урахуванням вимог ч. 4 ст. 71 КК України призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Відповідно до абз 1. п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

З огляду на абз 2. п. 26 вищевказаної Постанови, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, окрім іншого, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням, за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

З огляду на те, що за попереднім вироком ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, і по тому кримінальному провадженню до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався, колегія суддів зазначає, що невідбутою частиною покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 9 листопада 2016 року є 5 років позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції правильно врахував вимоги ч. 4 ст. 71 КК України та призначив ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком остаточне покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, яке є більшим від покарання, призначеного за новий злочин та більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому строку перебування під вартою з 3 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з обвинувального акту та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було інкриміновано вчинення трьох епізодів крадіжки у жовтні 2017 року, 25 січня 2018 року та 29 січня 2018 року.

Разом з тим, з аудіозапису судових засідань від 6 червня 2018 року та 20 червня 2018 року вбачається, що ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав у повному обсязі, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, в тому числі щодо часу вчинення крадіжок, добровільно повідомив про обставини їх вчинення, до того ж, судом першої інстанції було встановлено правильне розуміння обвинуваченим змісту обставин справи та роз`яснено неможливість оскарження цих обставин в апеляційному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів вважає необґрунтованими посилання ОСОБА_7 на вчинення ним злочинів у березні 2016 року (а.с. 44, 75).

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з 3 квітня 2018 року по день набрання вироком законної сили включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 320/2731/18