АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-сс/790/1323/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2018 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією прокурора на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2018 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого в ОВС СВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000196 від 13.08.2018 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.57-58).

Як зазначено в ухвалі слідчого судді, до Київського районного суду м. Харкова надійшло вказане клопотання, про застосування щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В клопотанні слідчий вказував, що слідчим в особливо важких справах СВ УСУБУ в Харківській області майором юстиції ОСОБА_8 проводиться досудове слідство у кримінальному провадженні №0000196 від 13.08.2018 за підозрою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України (а.с. 2-5).
13.08.2018 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України.
В обґрунтування клопотання слідчий посилався на тяжкість кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_9 , наявність ризиків, передбачених п. 1, 2, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України.
Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчий суддя послався на те, що слідчим не надано експертного дослідження вилучених речовин, а тому обґрунтованість підозри не доведена.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2018 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або інший запобіжний захід.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою що підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог КПК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляції, захисника, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до положень ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
В обґрунтування клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий посилався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України; повідомленням про протиправне діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення від 13.08.2018 року; протоколом огляду місця події від 13.08.2018 року; протоколом про порушення митних правил від 13.08.2018 року; поясненнями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 від 13.08.2018 року; протоколом затримання підозрюваного ОСОБА_9 від 13.08.2018 року; протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_9 від 13.08.2018 року; наявність ризиків, передбачених п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які на переконання слідчого, у сукупності із даними про особу підозрюваного свідчать про недостатність застосування до ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою (а.с.2-5).
З ухвали слідчого судді вбачається, що відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, по суті слідчий суддя дійшов висновку про відсутність існування обставин передбачених п. 1 ч.1 ст.194 КПК України.
Між тим, висновок слідчого судді щодо необгрунтованності пред`явленої ОСОБА_9 підозри за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України є передчасним та необґрунтованим.
Судова колегія приходить до висновку, що відмовлено у задоволенні клопотання слідчого необґрунтовано і передчасно, а на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів слідчим суддею не оцінено всі обставини, передбачені ст.ст.177, 178 КПК України, що враховуються при обранні та продовженні запобіжного заходу та не враховано в належній мірі вимоги ст.194 КПК України.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання.
Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Судова колегія зазначає що ухвала слідчого судді містить суттєві протиріччя.
Слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання у зв`язку з тим, що обґрунтованість повідомленої ОСОБА_9 підозри не доведена.
Проте в оскарженій ухвалі слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_9 в судовому засіданні визнав вину та розкаявся.
Дані висновки слідчого судді є взаємовиключними.
Крім того, слід зазначити, що вина, визначається згідно КПК та Конституції на іншій стадії судового процесу.
Також, відповідно до протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_9 (а.с. 34-37), який був допитаний в присутності адвоката ОСОБА_7 , в якому він зазначив, що знаходився в м. Дніпр в селищі Самарівка (знаходиться безпосередньо у місті) нарвав у понеділок 06.08.2018 року за свинофермою дикоростучу коноплю, яку потім упакував в два окремі поліетиленові пакети. При цьому, в пакети він поклав часник, для того, щоб при перетені кордону службові собаки не почули її запах і не виявили її.
О 16:45 12.08.2018 року він сів на місце № 34 автобуса, відповідно до купленого ним квитка. Коноплю заздалегідь заховав у свою куртку, кожен поліетиленовий пакет в окремий рукав особистої куртки червоного кольору, оскільки усвідомлював, що переміщення коноплі із України до Росії з приховуванням від митного контролю є кримінальним правопорушенням, і за нього передбачена кримінальна відповідальність. Але, усвідомлюючи це, він все одно вирішив її перевезти із України до Росії з приховуванням від митного контролю, заховав її до вказаних місць.
На переконання судової колегії висновок слідчого судді щодо необґрунтованості підозри пред`явленої ОСОБА_9 спростовується додатками (а.с.11-45) до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Відсутність експертизи наркотичної речовини за наявності вищенаведених показань підозрюваного на думку судової колегії не є визначальною на даному етапі досудового розслідування, адже відомості до ЄРДР були внесені лише 13.08.2018 року.
Відповідно до вимог ст.ст. 214, 223 КПК України після внесення повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчий або прокурор розпочинають досудове розслідування , виконують слідчі (розшукові) дії спрямовані на отримання (збирання) доказів. Повідомлення про підозру, відповідно до 276 КПК України, здійснюється тільки за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Слідчим належним чином було виконано дані правові норми.

Судова колегія приймає до уваги той факт, що підозрюваний ОСОБА_9 , не має постійного місця реєстрації та постійного місця роботи.
Однак це не було враховано слідчим суддею.
Судова колегія приймає до уваги і систематичні неявки підозрюваного в судові засідання апеляційної інстанцій.
Відповідно до довідки слідчого в ОВС СВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_8 прокурору відділу 04/4 прокуратури Харківської області ОСОБА_6 слідчий неодноразово телефонував ОСОБА_9 та попереджав про судові засідання.

Відповідно до доповідної записки секретаря судового засідання, підозрюваний ОСОБА_9 про час та місце розгляду на 06 вересня 2018 року повідомлявся належним чином, про причини неявки до суду не повідомив, даних щодо поважності неявки до суду не надав. У зв`язку з чим, розгляд апеляційної скарги прокурора відкладався.
10 вересня 2018 року прокурором відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_6 було подано клопотання про здійснення приводу у відношенні підозрюваного ОСОБА_9 яке він просив задовольнити.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 10 вересня 2018 року задоволено клопотання прокурора та надано дозвіл на привід підозрюваного ОСОБА_9 , для забезпечення апеляційного розгляду справи, яка призначена на 13 вересня 2018 року.
Дана ухвала Апеляційного суду не була виконана.
Однак 06.09.2018 року та 12.09.2018 року після чергової спроби повідомити ОСОБА_9 про дату та час судового засідання останній повідомив, що 05.09.2018 року він виїхав на територію Російської Федерації до м. Москва на постійне проживання, і він не збирається повертатися на територію України.

Даний факт підтверджується витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» з якого вбачається, що ОСОБА_9 05.09.2018 року перетнув державний кордон України в пункті пропуску «Гоптівка» на автомобілі Мерседес, державний номер НОМЕР_1 .

Керуючись вимогами ч.1 ст.194 КПК України, судова колегія враховує позицію Європейського Суду з прав людини в рішенні «Ілійков проти Болгарії» (Ilijkov v.Bulgaria), № 33977/96. і наявність доведеного ризику передбаченого п.1,4,5 ч.1 ст.177 КПК України і те, що ОСОБА_9 пред`явлена обґрунтована підозра у скоєнні тяжкого злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.305 КК України, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до 10 років.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку про можливість застосування до ОСОБА_9 ст.180 та ч. 4 ст.194 КПК України.
Слід зауважити що ст.198 КПК України чітко регламентує, що висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиційного значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження.
Всі інші питання, в тому числі винності чи не винності ОСОБА_9 в скоєнні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації, а також питання відностності та допустимості доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.

За наведених обставин апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково і в силу вимог ч.3 ст.407 КПК України ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 15 серпня 2018 року щодо відмови у задоволенні клопотання про обрання у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати на підставі п.1,3 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України.

Винести нову ухвалу якою застосувати відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, задовольнивши таким чином клопотання слідчого частково.

В силу вимог ст.179 та ч.5 ст.194 КПК України, зобов`язати підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду; не відлучатися з місця проживання без дозволу слідчого, прокурора та суду; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Посилання слідчого судді на рішення ЄСПЛ «Ільгар Маммадов проти Азербайджану» 13.04.2014 року заслуговує на увагу, натомість колегія суддів вважає, що прийняте судом рішення цілком узгоджується із практикою Європейського Суду з прав людини, в тому числі і з правовими позиціями, викладеними у зазначеному рішенні.

Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 15.08.2018 року щодо відмови в задоволенні клопотання слідчого у кримінальному провадженні №0000196 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.

Винести нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити частково.

Застосувати у відношенні підозрюваного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому цілодобово залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на ОСОБА_9 процесуальні обов`язки, передбачені п. 1, 2, 3, 8 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на слідчого та прокурора.

Встановити строк дії даної ухвали до 11 жовтня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді