АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/414/18 Справа № 712/6896/18 Категорія: ст. 170 КПК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7

представника

ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД» - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси апеляційну скаргу представника ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД» - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 15 червня 2018 року, якою накладено арешт на майно, -

в с т а н о в и л а :

Слідчий СВ Черкаського відділу поліції ГУ Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_10 звернувся до суду з клопотання про накладення арешту на майно. Клопотання обґрунтоване тим, що у СВ Черкаського відділу поліції ГУ Національної поліції в Черкаській області перебувають матеріали кримінального провадження №0004251 від 12 червня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в березні 2009 р. ПрАТ «Амур» виступив майновим поручителем по вимогам, які випливають з Генеральної угоди від 07.07.2008 р. №72108№1, укладеної між ВАТ «Державний експортно-імпортний банк України» та групою позичальників: ДП «Росток-Грифон» ТОВ «Продінвест», ТОВ «Метро-Інформ» та становить 5200000 доларів США. Згідно з вимогами Іпотечного договору №72108№1 передано в іпотеку нерухоме майно, що складається з нежитлової будівлі - магазин (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги, 2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур». Загальна вартість предмету іпотеки визначена п.1.3 ст.1 Іпотечного договору та становить 6524500 грн.

Відповідно до вимог ст.11 Закону України «Про іпотеку», майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

В зв`язку з простроченим терміном погашення заборгованості за Генеральною угодою в грудні 2013 року ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі філії ПАТ «Укрексімбанк» у м.Черкаси подало позов до ДП «Росток-Грифон» ТОВ «Продінвест», ТОВ «Метро-Інформ», ПрАТ «Амур» та підприємця ОСОБА_11 про стягнення 3322924, 15 доларів США та 16460980,97 грн. та звернення стягнення на майно.

Відповідно до наказу Господарського суду Черкаської області від 17.10.2016 р. № 925/2042/13 звернено стягнення на предмет іпотеки та встановлено спосіб реалізації шляхом проведення прилюдних торгів. Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень ДДВС МЮУ постановою від 08.02.2017 р. було відкрито виконавче провадження №53372902 з примусового виконання вищевказаного наказу. 01.09.2017 р. виконавцем винесено постанову про зупинення вчинення виконавчих дій з примусового виконання наказу, до розгляду питання по суті.

В період з вересня 2016 р. ПрАТ «Амур» неодноразово зверталось до ПАТ «Укрексімбанк» у м.Черкаси щодо викупу належного йому приміщення магазину та у 2018 р. було досягнуто згоди щодо можливості погашення заборгованості перед банком майновим поручителем в межах вартості предмета іпотеки, визначеної згідно із з звітом оцінки майна від 27.02.2018 р. проведеною ТОВ «Бюро інвестиційного менеджменту «Капітал», акредитованих банком, яка склала 8584200,00 грн. без ПДВ.

ПрАТ «Амур» повідомило банк 24.05.2018 р. про готовність перерахувати грошові кошти в сумі 8584200,00 грн. на виконання умов іпотечного договору та одночасно ПрАТ «Амур» з веб-сайту ДП «СЕТАМ» стало відомо, що на 30.05.2018 р. заплановано проведення аукціону щодо продажу вищевказаного майна, реєстраційний номер лоту 227899, виконавче провадження №53372902. Стартова ціна майна оцінена 6524500,00 грн.

Однак ПрАТ «Амур» змушено було відзивати кошти, підготовлені до сплати на адресу банку на виконання умов іпотечного договору. ПрАТ «Амур» листом до Відділу примусового виконання рішень ДДВС МЮУ звернулось з проханням зупинити електронні торги з реалізації заставного майна та приведення початкової ціни реалізації майна на прилюдних торгах у відповідність з ринковою вартістю тобто 8584200,00 грн.(згідно останньої оцінки). Жодної реакції з боку державної виконавчої служби на вказаний лист не було.

В той же час, як вбачається з протоколу №335755 проведення електронних торгів, отриманого з веб-сайту ДП «СЕТАМ», 30.05.2018 р. відбулися електронні торги з реалізації предмету іпотеки: нежитлової будівлі - магазин (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги, 2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур». Стартова ціна продажу майна становила 6524500,00 грн., цінова пропозиція учасника №4 склала вказану суму, який і став переможцем торгів.

Таким чином в результаті неправомірних дій організатора електронних торгів ДП «СЕТАМ», службових осіб відділу примусового виконання рішень ДДВС МЮУ та ПАТ «Укрексімбанк», держава недоотримала кошти в сумі 2712150 грн.

Враховуючи те, що ПрАТ «Амур» не було повідомлено про відновлення виконавчого провадження щодо примусового виконання рішення, не було своєчасно повідомлено про проведення електронних торгів, що не дало можливості прийняти в них участь, а також заниження ринкової вартості реалізованого майна свідчить про вчинення шахрайських дій з метою заволодіння нежитловою будівлею - магазином (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги, 2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур». Враховуючи те, що від директора ПрАТ «Амур» гр. ОСОБА_12 надійшло письмове клопотання про накладення арешту на майно, а саме нежитлову будівлю - магазин (А-2), який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 1303,6 кв.м., з метою відшкодування шкоди, просить накласти арешт на майно та заборонити проводити будь-які дії щодо пошкодження, псування, продажу, передачі, користування нежитловою будівлею - магазином (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги, 2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур».

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 15.06.2018 р. клопотання слідчого СВ Черкаського відділу поліції ГУ Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_10 про арешт майна задоволено.

Накладено арешт на майно - нежитлову будівлю - магазин (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги,2 , загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур».

Заборонено на час проведення досудового розслідування проводити будь-які дії щодо пошкодження, псування, продажу, передачі, користування нежитловою будівлею - магазином (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги, 2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур».

Рішення про задоволення клопотання слідчого СВ Черкаського відділу поліції ГУ Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_10 про накладення арешту на майно, слідчий суддя мотивував тим, що нежитлову будівлю - магазин (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги, 2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур», визнано речовим доказом в кримінальному провадженні, а тому з метою припинення протиправних дій є підстави накласти арешт.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД» - адвокат ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 15.06.2018 р., про накладення арешту на майно скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 про арешт майна в межах матеріалів кримінального провадження №0004251 від 12.06.2018 р. щодо накладення арешту на майно: нежитлову будівлю - магазин (А-2), який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 1303,6 кв.м., та заборонити на час проведення досудового розслідування проводити будь-які дії щодо пошкодження, псування, продажу, передачі, користування нежитловою будівлею - магазином (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги,2, загальною площею 1303,6 кв.м. Свої апеляційні вимоги мотивував тим, що вважає ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 15.06.2018 р. незаконною та необґрунтованою, що ґрунтується на гіпотезах та припущення, постановленою з неприпустимим істотним порушенням прав і законних інтересів ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД», вважає, що слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого не дотрималась вимог ст.ст.94,132,173 КПК України та ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зазначає, що з наданих на обґрунтування клопотання матеріалів, слідчим не прийнято процесуального рішення про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні №0004251 майна, на яке слідчий просив накласти арешт нежитлової будівлі - магазин (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги,2, загальною площею 1303,6 кв.м., а відтак посилання на наявність правових підстав, передбачених ч.3 ст.170 КПК України, є необґрунтованим та такими, що не відповідають вимогам чинного кримінально процесуального законодавства, а також обмежують в протиправний спосіб права ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД», як законного власника вказаного нерухомого майна.

В судове засідання представник ПрАТ «Амур» не з`явився про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином, причин неявки не повідомили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД» - адвоката ОСОБА_8 , який просив задовольнити апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, яка заперечувала проти апеляційної скарги та просила залишити без змін ухвалу слідчого судді, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Згідно абз.7 ч.7 ст.173 КПК України підозрюваний, обвинувачений, треті особи мають право на захисника, право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Як вбачається із змісту ухвали слідчого судді, клопотання слідчого про арешт майна розглядалося без виклику власника майна.

В зв`язку з цим відповідно до вимог ч.3 ст.395 КПК України для такої особи строк апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Оскільки ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м.Черкаси від 15.06.2018 р. про арешт майна було отримано представником ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД» 10.08.2018 р., то строк оскарження вказаної ухвали закінчується 15.08.2018 р.

Згідно відтиску печатки поштового зв`язку, що міститься на конверті, який надійшов до апеляційного суду Черкаської області з апеляційною скаргою представника ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД» - адвоката ОСОБА_9 , апеляційна скарга була подана 14.08.2018 р., за таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що строки оскарження судового рішення апелянтом не порушені.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення за завданими їх діяннями шкоду, які вчинили суспільно-небезпечне діяння і в разі, якщо до такої особи може бути застосована конфіскація майна, - можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод людини кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно зі ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності і ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ісмаїлов проти Росії" від 6 листопада 2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права".

Колегія суддів вважає, що при винесенні даної ухвали слідчим суддею вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому позбавленні за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та /або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Також, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Як визначено в ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Згідно ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів провадження, старший слідчий Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 , звертаючись до суду із клопотанням про арешт майна обґрунтовує підстави і мету накладення арешту на нежитлову будівлю магазин (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги,2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур», що дану будівлю визнано речовим доказом в кримінальному провадженні, а тому з метою припинення протиправних дій просив суд накласти арешт.

За змістом ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Згідно положень ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з положень наведеної норми права, матеріальні об`єкти, які, на переконання органу досудового розслідування, мають одну або декілька ознак наведених в ст. 98 КПК України можуть набути статусу речового доказу за рішенням слідчого. Відсутність постанови про визнання майна речовим доказом, як окремого процесуального документа, який фіксує висновок слідчого про набуття майном статусу речового доказу та мотиви з яких він дійшов такої думки, позбавляє слідчого суддю можливості провести аналіз та зробити висновок про наявність чи відсутність підстав для арешту майна саме з метою його збереження як речового доказу.

Орган досудового розслідування в клопотанні не надав будь якої оцінки щодо правової підстави для арешту майна нежитлової будівлю магазину (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги,2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур», достатності доказів розміру можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації, можливого розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням та цивільного позову, наслідків арешту майна для інших осіб. Об`єктивних підстав вважати, що нежитлова будівля магазин (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги,2, загальною площею 1303,6 кв.м., виступав знаряддям вчинення кримінального правопорушення та набутий в результаті вчинення кримінального правопорушення, тобто є доказом злочину, і відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України та віднесений саме до знаряддя вчинення кримінального правопорушення, або ж містять на собі ознаки вчиненого кримінального правопорушення або ж відповідні сліди кримінального правопорушення не має.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0004251 від 12.06.2018 р., що було досліджено в судовому зсіданні апеляційної інстанції, слідчим у даному кримінальному провадженні не прийнято процесуального рішення про визнання майна, а саме, нежитлової будівлі магазин (А-2), який знаходиться за адресою: м.Черкаси, вул.30-річчя Перемоги,2, загальною площею 1303,6 кв.м., що належить на праві приватної власності ПрАТ «Амур», речовим доказом, а тому посилання на наявність правових підстав, передбачених ч.3 ст.170 КПК України, є необґрунтованими та такими що не відповідають вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, та обмежують в протиправний спосіб права ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД», як законного власника вказаного нерухомого майна.

Враховуючи вищевикладене та мету клопотання органу досудового розслідування, колегія суддів вважає, що в відповідності до вимог ст. 132 КПК України, ні слідчий, ні прокурор не надали достатніх і належних доказів тих обставин, на які орган досудового розслідування вказує у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив їх з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД» - адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого в накладенні арешту на майно, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника ТОВ «УМАНЬМІСЬКБУД» - адвоката ОСОБА_9 , задовольнити.

Ухвалу Соснівського районного суду м.Черкаси від 15 червня 2018 року про накладення арешту на майно, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому ОСОБА_10 в задоволенні його клопотання про накладення арешту на майно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :