11-кп/775/313/2018(м)
263/6304/16-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000141 від 10.01.2016 року за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19.03.2018 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, українця, який має неповну середню освіту, не одружений, не працює, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.5 ст.185 КК України.

Зміст судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

за вищевказаним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за ч.3 статті 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України до шості років позбавлення волі; за ч.5 ст. 185 КК України до дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 27 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1028739,00 гривень, на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1280 гривень, на користь потерпілої ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 136055 гривень.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він У період часу з 12-45 годин 09.01.2016 року до 16-00 годин 10.01.2016 року, точні дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, умисно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна в великих розмірах, поєднаного з проникненням у житло, шляхом пошкодження серцевини замка вхідної двері, проник до квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_11 , звідки таємно викрав майно, що належить останній, а саме: грошові кошти у сумі 8000 гривень; грошові кошти у сумі 100 Євро, що станом на 10.01.2016 року за курсом НБУ становить 2975 гривень; золотий ланцюжок з клеймом 585 проби, вагою 5 г, вартістю 2500 гривень; золотий хрестик з емаллю синього кольору з клеймом 585 проби, вагою 4 г, вартістю 2000 гривень; годинник наручний чоловічий фірми «Breitling» із ремінцем синього кольору, вартістю 93080 гривень; годинник наручний жіночий сірого кольору фірми «Bruno Sohnle» зі сталевим ремінцем сріблястого кольору, циферблат якого інкрустований дорогоцінним камінням «діамант», вартістю 24410 гривень; годинник наручний жіночий, який інкрустований дорогоцінним камінням «діамант» фірми «Louis Erard» із ремінцем коричневого кольору, вартістю 81 302,00 гривень; годинник наручний жіночий, який інкрустований дорогоцінним камінням «діамант» фірми «Maurice Lacroix» зі шкіряним ремінцем білого кольору, вартістю 78380 гривень; ноутбук фірми «Асус» білого кольору, вартістю 14000 гривень; золотий підвіс фірми «Super Ora» загальною вагою 15 г, вартістю 7500 гривень; нарди ручної роботи, виготовлені із деревини, вартістю 1500 гривень; сережки із срібла, інкрустовані камінням «фіаніт», вартістю 2500 гривень; каблучку із срібла, інкрустовану камінням «фіаніт», вартістю 2000 гривень.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 320 147 гривень, що є великим розміром.

Він же, 29.01.2016 року у період часу з 16-00 годин до 20-00 годин, точний час під час досудового розслідування не встановлено, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло шляхом пошкодження замка вхідної двері, проник до квартири АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_10 , звідки таємно викрав майно, що належить останній, а саме: ноутбук фірми «Aser aspire 1650», вартістю 3000 гривень; глюкометр моделі GM-110, вартістю 1280 гривень; електричну дриль синього кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4280 гривень.

Також 15.02.2016 року у період часу з 12-00 години до 16-30 години ОСОБА_7 , умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна в особливо великих розмірах, поєднаного з проникненням у житло, шляхом вибивання циліндричного механізму замка вхідної двері, проник до квартири АДРЕСА_4 , в якій проживає ОСОБА_9 , звідки таємно викрав майно, що належить останньому, а саме:

мисливську гладко ствольну рушницю «ТОЗ 163» калібру 16 мм № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_9 не представляє;

чохол для вудилища коричневого кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє;

вудилища для риболовлі на коропа фірми «Магнум карп» у кількості 6 штук, вартість кожного вудилища складає 160 гривень, загальною вартістю 960 гривень;

металевий бокс, в якому знаходився набір з чотирьох електронних сигналізаторів покльовки та пейджера, загальною вартістю 1200 гривень;

ліхтарик велосипедний із зарядним пристроєм до нього, загальною вартістю 50 гривень;

наручний годинник фірми «Casio», вартістю 280 гривень;

електрошокер «ЭШУ», серійний номер 531, вартістю 600 гривень;

ніж мисливський в шкіряному чохлі коричневого кольору, який матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_9 не представляє;

дорожню сумку, яка матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_9 не представляє, в якій знаходилися:

золота каблучка 585 проби, вагою 1,5 г, із вкрапленням каміння «цирконій», вартістю 1000 гривень;

золота каблучка 585 проби, вагою 1,5 г, вартістю 1000 гривень;

золоті сережки із вкрапленням каміння «цирконій» у вигляді півкола 585 роби, вагою 2 г, вартістю 1500 гривень;

золоті сережки з колом всередині 585 проби, вагою 2 г, вартістю 1500 гривень;

золотий ланцюжок 585 проби, вагою 1,5 г, вартістю 1000 гривень;

золотий годинник 583 проби, вага золота 4 г, вартістю 2000 гривень;

бюгельний протез із вкрапленням золота по сторонах, вага золота 2 г, вартістю 2000 гривень;

лом золота 585 проба, вагою 2 г, вартістю 1000 гривень;

грошові кошти у сумі 393 000 гривень;

грошові кошти у сумі 14000 доларів США, що станом на 15.02.2016 року за курсом НБУ становить 366064,02 гривень;

грошові кошти в сумі 8000 Євро, що станом на 15.02.2016 року за курсом НБУ становить 235849,82 гривень;

грошові кошти в сумі 60000 російських рублів, що станом на 15.02.2016 року за курсом НБУ становить 19735,20 гривень;

закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційні документи на квартиру АДРЕСА_5 та на квартиру АДРЕСА_6 , реєстраційні документи на будинок АДРЕСА_7 , свідоцтво про народження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідоцтво про шлюб між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_9 не представляють.

Після цього ОСОБА_7 з викраденим з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 028739,22 гривень, що є особливо великим розміром.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вищезазначеного судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_13 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, суд відхилив доводи обвинуваченого ОСОБА_7 на свій захист щодо його невизнання вини та необґрунтовано не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які надали покази про непричетність обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєння крадіжок, а також про причетність до них ОСОБА_17 та невідомих працівників поліції.

Вважає, що суд прийшов до передчасного висновку про постійне використання мобільного телефону з ІМЕІ: НОМЕР_2 , номери мобільного оператору НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 , як до, так і в момент вчинення ним кожного із злочинів та однаковість і незмінність абонентів, у тому числі в момент вчинення злочину в квартирі ОСОБА_9 , без з`ясування всіх матеріалів справи. Звертає увагу на те, що зазначений висновок був зроблений виключно по дзвінкам вказаного телефону в дні скоєння крадіжок щодо потерпілих. При цьому не було з`ясовано, чи користувався ОСОБА_7 вказаним телефоном в інші дні, оскільки обвинувачений наполягав, що зазначений телефон належить не йому, а Усанову і саме тому, що ОСОБА_17 скоював вказані крадіжки, телефон був вилучений в квартирі ОСОБА_18 .

Посилання на наявність системного зв`язку із однаковими абонентами протягом всього часу користування телефоном, є не більш ніж припущенням, яке не підтверджується будь-якими доказами.

Вважає неправильними та передчасними висновками суду першої інстанції щодо вартості викраденого майна з квартири потерпілої ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах справи є квитанції щодо вартості викрадених годинників, які свідчать про іншу набагато меншу їх вартість. Отже, не було встановлено вартість предмету крадіжки, в той час як його вартість є кваліфікуючою ознакою ст.185 КК України.

Посилається на передчасність висновків суду щодо неврахування факту незаконного затримання ОСОБА_7 , його викрадення та посилання на постанову старшого слідчого першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_19 про закриття кримінального провадження від 26 лютого 2017р., в той час ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 21 березня 2018р. зазначену постанову скасовано та зобов`язано слідчого продовжити досудове розслідування. Тобто версія обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що саме ОСОБА_17 скоював вказані в обвинувальному акті злочини за попередньою змовою із працівниками поліції, які займались розшуком жертв та виконували функцію навідників та функцію прикриття злочинної діяльності, спростована не була.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст.409 КПК України у зв`язку із істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України чотири роки позбавлення волі, за ч.4 ст.185 КК України шість років позбавлення волі, за ч.5 ст.185 КК України десять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Зарахувати ОСОБА_20 згідно ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27 лютого 2016р. до набрання вироком законних сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 судові витрати на проведення трасологічних експертиз в сумі 877,28 гривень на користь держави. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначив, що суд при призначенні покарання не врахував у достатній мірі характер та ступінь суспільної небезпеки правопорушень, скоєних ОСОБА_7 , особу обвинуваченого та безпідставно призначив йому остаточне покарання за сукупність злочинів лише у виді 9 років позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання

Позиції учасників судового провадження.

Захисник адвокат ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили вирок суду скасувати , при значити новий розгляд у суді першої вінстанції, заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 підтриала доводи апеляційної скарги прокурора, заперечувала проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .

Перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межі апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зазначив що до крадіжок причетний ОСОБА_17 та невідомі працівники поліції, разом з тим зазначена версія судом першої інстанції не була належним чином перевірена.

Обґрунтовуючи висновки про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 суд послався на аналіз вхідних та вихідних дзвінків мобільного телефону з ІМЕІ: НОМЕР_2 , номери мобільного оператору НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_7 .

Разом з тим, ОСОБА_7 стверджував, що вказаний телефон належить не йому, а його знайомому Усанову і саме тому, що ОСОБА_17 скоював вказані крадіжки, про що на його думку свідчить аналіз вхідних та вихідних дзвінків даного телефону, які і показали знаходження даного телефону в зонах дії вишок, які знаходяться в районах місць де здійснювалися крадіжки.

Не можна не погодитися з доводами, викладеними в апеляційній скарзі захисника, про те, що висновок про належність телефонна ОСОБА_7 судом був зроблений виключно по дзвінкам вказаного телефону в дні скоєння крадіжок щодо потерпілих та не було з`ясовано, чи користувався зазначеним телефоном ОСОБА_7 в інші дні.

Таким чином, версія обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не користувався зазначеним телефоном до скоєння крадіжок та про належність телефону Усанову спростована не була, чим суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду.

Кваліфікованими видами крадіжки є вчинення її, у тому числі: у великих розмірах; в особливо великих розмірах; поєднана з проникненням у житло, що завдала значної шкоди потерпілому.

Неправильними та передчасними є висновки суду першої інтенції щодо вартості викраденого майна з квартири потерпілою ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах кримінального провадження є квитанції щодо вартості викрадених годинників, які свідчать про іншу набагато меншу їх вартість.

Встановлення вартості годинників на підставі довідки магазина «Дека», а не на підставі висновку експерта товарознавця, який би попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиву оцінку годинників, є неправильним.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні оспорював вартість викраденого майна та наполягав на тому, що вартість викраденого завищена та не підтверджується належними доказами.

Отже, судом в установленому законом порядку не було встановлено вартість предмету крадіжки, в той час як його вартість є кваліфікуючою ознакою ст.185 КК України.

При визначенні розміру викраденого майна слід виходити з його фактичної вартості на момент скоєння злочину. За відсутності відомостей про ціну, оцінка вартості викраденого майна може бути зроблена на основі висновків експерта.

Обвинуваченим була висунена версія, що вказані в обвинувальному акті злочини за попередньою змовою із працівниками поліції, які займалися розшуком жертв та виконували функцію навідників та функцію прикриття, скоював ОСОБА_17 . На підтвердження доводів про причетність до скоєння злочинів одного з працівників поліції сторона захисту надала талон на бензин, та стверджував, що працівник поліції загубив в будинку за місцем проживання бабусі ОСОБА_7 .

Разом з тим, зазначена версія не була спростована судом.

Крім того, захисником було звернено увагу на те, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку щодо неврахування незаконного затримання ОСОБА_7 , його викрадення під час судового слідства.

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду захисником до матеріалів справи долучено ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області про відкриття провадження за його скаргою на постанову про закриття кримінального провадження від 26.02.2017р.

Суд не прийняв до уваги доводи захисту, посилаючись на наявність в матеріалах справи постанови про закриття кримінального провадження від 26.02.2017р., разом з тим, колегія суддів вважає, що суд прийшов до передчасного висновку, оскільки після ухвалення вироку ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду М. Маріуполя Донецької області від 21 березня 2018р. постанова старшого слідчого першого відділу слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_19 від 26.02.2017р. про закриття кримінального провадження № 0000051, внесеного 10.05.2016р. до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.146, ч.1 ст.371, ч.1 ст.374, ч.1 ст.397 УУ України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України скасована та зобов`язано слідчого продовжити досудове розслідування у відповідності до вимог КПК України з урахуванням обставин, зазначених в скарзі захисника.

Таким чином, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів, вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростовування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Оскільки неповного дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення допущено при проведенні судового розгляду, судове рішення підлягає скасуванню, а провадження направленню на новий судових розгляд.

Скасовуючи вирок, апеляційний суд не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги один доказів на іншим, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання , тому апеляційні скарги задовольняє частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.404,405,410,412,415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 19.03.2018 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Строк тримання під вартою в ДУ «Маріупольський слідчий ізолятор» обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , продовжити на 60 днів до 6 жовтня 2018р.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2