Справа № 419/3441/16-к
Провадження № 11-кп/782/455/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2018 року м.Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши на відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 7 листопада 2017 року стосовно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луганська, громадянина України, освіта середня спеціальна, пацючого слюсарем ТОВ «Ферум-строй-сервіс», раніше засудженого: 24.11.1997 року Артемівським районним судом м.Луганська за ч.2,3, ст.140,ч.3 ст.81, 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 09.08.1998 року на підставі Указу «Про амністію» від 24.07.1998 року;
22.07.1999 року Артемівським районним судом м.Луганська за ч.2 ст.140,17, ч.2 ст.140, ч.2 ст.142, ч.1 ст.215-3,42 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 30.04.2003 року постановою Краснодонського міського суду Луганської області від 24.04.2003 року на підставі ст.81 КК України на 6 місяців 22 дні;
14.11.2003 року Артеміським районним судом м.Луганська за ч.2,3 ст.185 КК України до 3 рокі 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано 3 місяці позбавлення волі за вироком від 22.07.1999 року, остаточно призначено 3 роки та 5 місяців позбавлення волі;
12.03.2004 року Артемівським районним судом м.Луганська за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, згідно ч.4 ст.70 КК України приєднано покарання за вироком від 14.11.2004 року, остаточно призначено 3 роки 8 місяців позбавлення волі, звільнений 14.06.2006 року постановою Перевальського районного суду Луганської області від 06.06.2006 року на підставі ст.81 КК України на 9 місяці 21 день;
11.06.2007 року Артемівським районним судом м.Луганська за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 до 3 років 5 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано 1 місяць позбавлення волі, за вироком від 12.03.2004 року, остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28.05.2010 року по відбуттю строку покарання;
09.06.2011 року Артемівським районним судом м.Луганська за ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.263,69,70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнено 18.09.2012 року по відбуттю строку покарання;
25.06.2013 року Артеміським районним судом м.Луганська за ч.1 ст.304, ч.3 ст.185, 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним: за ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислювати з 7 листопада 2017 року, на підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2016 року по 6 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішені відповідно до вимог ст.ст.100,124 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 , визнаний винним в тому, що 30.12.2015 року о 00-10 годин знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , переліз через паркан будинку за вказаною адресою, ліктем руки розбив вікно, проник у житло ,підійшов до дверей у кімнату, які відкрила ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Побачивши Калюжну у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на відкрите заволодіння її майном. ОСОБА_7 сказав віддати йому сережки з металу жовтого кольору із каменем червоного кольору, після того як ОСОБА_10 віддала Полатовському дві сережки, а потім на його вимогу вона віддала грошові кошти у сумі 1000 гривень.

Потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду суму 2900 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок в частині призначення покарання. Призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.186 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання особі, яка вчинила злочин, суд визначає покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше неодноразово засуджений, приймаючи до уваги обтяжуючи покарання обставини - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, повторність та рецидив злочинів, вчинення злочину щодо особи похилого віку свідчить про те, що призначене покарання буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок, а матеріали кримінального провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

В обгрунтування своїх вимог зазначає, що під час досудового слідства було порушення норм кримінального процесуального права, зокрема ст.ст.28,29,59,62,63 КПК, Конституції України, право на захист.

Зазначає, що на досудовому слідстві йому не роз`яснили що він має право на безоплатну правову допомогу, а саме 30.12.2015 року його затримали працівники поліції та не дали можливості скористуватися послугами захисника. Аналогічне порушення було 25.11.2016 року при проведенні слідчого експерименту. 30.12.2015 року його незаконно затримали, та застосовували фізичне насильство і вимагали оговорити себе у здійсненні грабежу. Під тиском працівників поліції був вимушений підписати якісь документи, та оговорити себе у учиненні грабежу. У подальшому у зв`язку з погіршенням стану здоров`я його доставили у медичний заклад, де у нього зафіксували забій та переломи ребер. 22.11.2016 року він знаходився на лікуванні у медичному закладі, звідки його обманом вивезли працівники поліції, і стосовно нього обрали запобіжний захід у вигляді тримання під вартою знову не надавши захисника. В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 не підтвердив того, що був на місці пригоди, а був присутнім тільки тоді, коли йому надали сережку та сказали дістати її з карману. Потерпіла його не опізнала, і з цього приводу немає протоколу. Не допитані поняті які мали бути на місті пригоди. Не поведена фіксація розбитого вікна та не виявлені на снігу відбитки його взуття. В якості понятих при вилучені сережки були долучені особи які ведуть аморальний засіб життя. Слідчий знаходячись у змові з прокурором сфальсифікували стосовно нього кримінальне провадження ніби то він знаходився у розшуку в період з 30.12.2015 року по 22.11.2016 року, насправді він проживав та працював у м.Щастя. Він непричетний взагалі до інкримінованому йому злочину.

В апеляційній скарзі з дополненнями захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Вважає, вирок незаконним та необгрунтованим, постановленим з порушенням норм кримінально процесуального законодавства, таким що підлягає скасуванню з насипних підстав:

під час досудового слідства було порушено право на ефективний юридичний захист. Будь яка особа має право на захисника не тільки на першому допиті, а відразу після затримання.

ОСОБА_7 при затриманні нібито давав зізнавальні покази без захисника, чим було порушено право обвинуваченого на отримання правової допомоги на початкових етапах провадження (ст.6 Конвенції з прав людини).
Зазначає, що на досудовому розслідуванні процесуальні документи фальсифікувались, оскільки в журналі відвідувачів відділу поліції м.Щастя 30.12.2015р. відсутній запис відвідування ВІІ ОСОБА_7 о 16 годині. Враховуючи отримані тілесні ушкодження у вигляді перелому ребер Полатовський не міг самостійно рухатися і брати участь у будь - яких процесуальних діях.

Відповідно до ч.5 ст. 240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінню особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Слідчий експеримент проводився без згоди власника будинку і без ухвали слідчого судді, що є недопустимим доказом.
Також в протоколі проведення слідчого експерименту від 25.11.2016 р. зазначено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а не ч. 3 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення, не дав їм належної оцінки, а саме:

26.04.2017 року суд першої інстанції до початку розгляду справи по суті задовольнив клопотання прокурора про приєднання матеріалів кримінального провадження до обвинувального акту - не з`ясувавши думку самого обвинуваченого і його захисника.

У відповідності до ст. 22 КПК України «суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків».

Ст. 23 КПК України - «суд досліджує докази безпосередньо. Показання інших учасників, суд отримує усно».

Вважає ці порушення істотними і такими, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На неодноразові клопотання сторони захисту і обвинуваченого про допит потерпілої ОСОБА_12 (оскільки її покази є ключовими і висвітлюють істину у справі), суд відхилив вимоги захисту.

Вважає покази потерпілої ОСОБА_9 мали значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , який був позбавлений можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням п.1 та 3(d) ст. 6 Конвенції.

Суд першої інстанції в своєму вироку зазначає, що вина Полатовського доведена дослідженими в судовому засіданні:

- витягом з кримінального провадження за №0000860 від 30.12.2015 року, але в цьому витягу зазначено, що злочин вчинила невідома особа, а не ОСОБА_7

- не були внесені відомості до ЄРДР про особу, яка вчинила злочин (що суперечить «Положенню про порядок ведення ЄРДР» та ст. 214 КПК України, а саме відсутнє прізвище підозрюваного.

- протоколом огляду місця події від 30.12.2015 р. з 900 до 945, який складений в порушення вимог ст. 237 КПК України - без дозволу власника житла, або ухвали слідчого судді та проведений після того, як на місці злочину побувала підрядна організація по заміні віконного скла.

- висновком дактилоскопічної експертизи № 19/113/6-1/49с від 28.01.2016 року та дактилокарткою до нього.

Вважає висновок експерта проведений з порушенням вимог ч.2 ст. 69 КПК України - де зазначено, що «не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого».

Твердження суду першої інстанції в своєму вироку, що відсутність запису Полатовського в журналі обліку відвідувачів, запрошених і доставлених до відділу поліції не є обов`язковою, а в цьому журналі фіксуються громадяни, які звернулися з заявами, це посилання суду спростовується Наказом МВС України № 181 від 28.04.2009 року (який втратив чинності на підставі Наказу МВС України № 440 від 23.05.2017 року) та додатком №14 до інструкції з організації діяльності чергових частин п.2 Пояснення щодо ведення Журналу обліку запрошених, доставлених, та відвідувачів.
«У цей журнал заносяться відомості щодо всіх без винятку осіб, які доставлені, викликані працівниками міліції для складання адміністративних матеріалів, проведення процесуальних та слідчих дій чи прибули до органу внутрішніх справ з особистих або службових питань».

Якщо посилання суду про тільки звернення громадян до відділку з заявами фіксуються в цьому журналі, то де запис у журналі ОСОБА_9 від 30.12.2015 року яка нібито звернулася з заявою?

Таким чином, більшість доказів, зібраних під час досудового розслідування кримінального провадження та надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України - і повинні бути визнані недопустимими.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника які підтримали доводи апеляції, прокурора який вважає апеляцію безпідставною і підтримає свої апеляційні вимоги, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєні правопорушення за ч.3 ст.186 КК України за обставин встановлених судом, підтверджується зібраними та перевіреними судом доказами, та відповідає факти чим обставинам справи, які були відновлені у встановленому законом порядку.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 надав показання, що він працює начальником цеху ЖКГ КП «Жилбудсервіс». Наприкінці грудня 2015 року він йшов на роботу біля будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 , звернув увагу, що в одному вікні відсутнє скло. Їх підприємство займалось встановленням скла. До них звернулись від імені Калюжної з проханням застеклити вікно у зв`язку з кримінальною ситуацією, що склалася. Він дав вказівку застеклити вікно та поцікавився у працівників поліції, чи дійсно наявна кримінальна ситуація. Йому сказали, що до бабусі проникли через розбите скло у вікні та пограбували. Вони застеклили вікно до приїзду оперативної групи.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_14 надав показання, що він був присутнім у якості понятого під час огляду 30.12.2015 року в приміщенні відділу поліції в м. Щастя, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено сережку з металу жовтого кольору. Полатовський пояснив, що сережкою а також грошовими коштами він заволодів 30.12.2015 року приблизно в 01 годині під час проникнення до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 . Полатовський добровільно, без примусу видав сережку та надавав пояснення яким чином він цим майном заволодів. На запитання, де друга сережка, ОСОБА_15 відповів, що загубив а гроші пропив.

У судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що 03.03.2016 року він заступив на чергування в ВП м. Щастя, Новоайдарського району. В ході прийому чергування проводив огляд приміщень відділу поліції. В кімнаті прийому громадян в кутку під столом знайшов жіночу сережку з металу жовтого кольору та каменем червоного кольору. Він згадав, що в грудні 2015 року в ВП м. Щастя доставлявся ОСОБА_7 , який у жінки відкрито викрав 2 сережки, одну у нього вилучили, а другу він загубив. Після чого він повідомив слідчого, який в подальшому її вилучив.

Згідно протоколу огляду місця події від 30.12.2015 року, та фототаблицею до нього, проведеного у період часу з 09.00 години до 09.30 год., в присутності понятих, в ході якого було оглянуто житловий будинок, що розташований у АДРЕСА_2 , де виявлено біля правого від дверей вікна на землі уламки скла. Ліве нижне скло у вікні має сліди свіжої заміни, а саме нові дерев`яні штапіки. В ході огляду проводилася обробка окремих поверхонь будинку дактилоскопічним порошком за допомогою магнітного пензля. В ході вказаної обробки з внутрішніх поверхонь лівої та правої рами вікна, розташованого у кухні, було виявлено та вилучено три сліди відбитків пальців рук, які було відкопійовано на дві відрізки липкої ленти «скотч» (а.с. 9-15, том 2);

З протоколу огляду місця події від 30.12.2015 року, та фототаблицею до нього, проведеного у період часу з 16.00 години до 16.30 год., у присутності понятих, за участю ОСОБА_7 , вбачається, що в ході якого у кабінеті № 2 ВП м. Щастя, Новоайдарського району, що розташований по вул. Дружби, 16 на столі виявлено предмет, схожий на золоту сережку з червоним каменем, схожим на дорогоцінний. Поряд з вказаною сережкою стоїть ОСОБА_7 , який перед цим витяг вказану сережку із своєї кишені та пояснив, що вказану сережку він відкрито викрав у ОСОБА_9 , проникнувши до її будинку, який розташований у АДРЕСА_2 . На теперішній час він добровільно видав вказану сережку співробітникам поліції (а.с. 20-24 т. 2);

З протоколу пред`явлення речей для впізнання від 31.12.2015 року, та фототаблицею до нього, видно, що в присутності понятих, ОСОБА_9 впізнала викрадену у неї сережку з металу жовтого кольору з каменем червоного кольору під № 4, за ознаками форми, виду, зовнішнього вигляду, особливими прикметами (а.с. 25-28 том 2);

Висновком дактилоскопічної експертизи №19/113/6-1/49е від 28.01.2016 року, та дактилокартою до нього, за результатами проведення якої три сліди папілярних ліній, а саме сліди пальців рук розмірами 15 на 25 мм, 14 на 36 мм, 15 на 20 мм, відкопійовані на відрізки липкої стрічки розмірами 44 на 57 мм, 44 на 31 мм, вилучені під час огляду місця події 30.12.2015 року за адресою: м. Щастя, вул. Донецька, 115 придатні для ідентифікації особи. Три сліди папілярних ліній, а саме сліди пальців рук розмірами 15 на 25 мм, 14 на 36 мм, 15 на 20 мм, відкопійовані на відрізки липкої стрічки розмірами 44 на 57 мм, 44 на 31 мм, вилучені під час огляду місця події 30.12.2015 року за адресою: м. Щастя, вул. Донецька, 115 залишені відповідно безіменним, середнім пальцями лівої руки і вказівним пальцем правої руки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 35- 43, том 2);

Протоколом огляду місця події від 03.03.2016 року, та фототаблицею до нього, проведеного у період часу з 09.20 години до 09.40 год., у присутності понятих, в ході якого у кімнаті прийому громадян ВП м. Щастя, Новоайдарського району, що розташований по вул. Дружби, 16 на столі виявлено одну жіночу сережку з металу жовтого кольору із застібкою типу «англійський замок» у якому знаходиться камень, схожий на дорогоцінний, червоного кольору. Вказану сережку було вилучено та поміщено до спеціального пакету (а.с.47-51, том 2);

Протоколом проведення слідчого експерименту від 25.11.2016 року та фото таблицею до нього, за участю ОСОБА_7 у присутності понятих, в ході якого він показав та пояснив за яких обставин він вчнив грабіж щодо Калюжної (а.с.119-124, т.2).

Сумніватися в показаннях свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 які вказують на ОСОБА_7 як особу яка відкрито заволоділо сережками, у колегії суддів підстав не має. Крім того пояснення свідків, узгоджуються з протоколами огляду місця події де були вилучені сліди пальців рук обвинуваченого, висновками дактилоскопічної експертизи, протоколом пред`явлення сережки для впізнання потерпілій, протоколом слідчого експерименту з обвинуваченим (т.2 а.с.9-15,20-24,25-28,35-43,47-51,119-124).

На думку судової колегії суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив дії передбачені ч.3 ст.186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із проникненням у житло.

Доводи щодо застосування до ОСОБА_7 неправомірних дій з боку працівників поліції судова колегія вважає передчасними, оскільки з цього приводу здійснюється відповідна перевірка і рішення у теперішній час не прийнято, що не перешкодило і у теперішній час не перешкоджає надати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 .

Доводи захисту про те, що суд необґрунтовано не допитав потерпілу ОСОБА_10 судова колегія не приймає до уваги, оскільки були прийняті вичерпані міри для її виклику у судове засідання, однак з об`єктивних причин зробити це не уявилось можливим (вік та стан здоров`я).

При вивченні матеріалів кримінального провадження судова колегія не вбачає будь яких порушень право на захист щодо обвинуваченого, якому були роз`яснені його процесуальні права і який за бажанням скористався своїм правом на захист.

Аргументи захисту щодо необ`єктивних вискоків дактилоскопічної експертизи, судова колегія не приймає до уваги, так як ставити під сумнів висновки експерта експертної установи, який має право робити відповідні експертизи, у судової колегії підстав не має.

У судовому засіданні суд повно та всебічно дослідив усі докази, та надав їм належну оцінку.

З наведених підстав апеляції обвинуваченого, захисника, задоволенню не підлягають.

При обранні покарання обвинуваченому суд вірно згідно з ст.65 КК України врахував ступінь важкості скоєного правопорушення, у порядку ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, особу обвинуваченого який раніше неодноразово засуджений, обставинами які обтяжують покарання: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочину, та обґрунтовано призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Призначена міра покарання є відповідною скоєному правопорушенню, необхідною та достатньою для його виправлення, з урахуванням наведеного апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404,405, 407, 418 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 7 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а ОСОБА_7 у той же строк з моменту отримання копії ухвали Апеляційного суду Луганської області.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1