Постанова

Іменем України
5 червня 2018 року

м. Київ
справа № 658/2924/16-к

провадження № 51-531 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 березня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року та прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001978, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Відповідно до статті 71 КК, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 5 липня 2011 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців.
На підставі частини 5 статті 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення в період з 30 червня2016 року по 4 липня 2016 року та 8 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 8 липня 2016 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 29 червня 2016 року близько 10:30 на ґрунті особистих неприязних відносин через неповернення боргу, маючи злочинний намір, спрямований на протиправне заподіяння смерті інший людині, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у сосновому борі в західній частині м. Каховки завдав ОСОБА_8 кухонним ножем не менше 15 ударів, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_8 настала від колото-різаних ран грудної клітки та живота, що супроводжувалися гострою крововтратою.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 березня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги захисник обґрунтовує таким. Зокрема, не погоджується з доведеністю винуватості його підзахисного з огляду на те, що суд першої інстанції поверхнево та неповно розглянув справу та надав неналежну оцінку доказам, а в основу судового рішення поклав недопустимі докази, які отримано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам закону обмежився узагальненою вказівкою про відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, при цьому не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляції та не розкрив доводи про недопустимість доказів.
Також захисник посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілого, порушення вимог частини 3 статті 374, оскільки після проголошення вироку головуючий у справі не розяснив права учасникам кримінального провадження щодо подання клопотання про помилування, ознайомлення із журналом судового засідання та подання щодо цього журналу зауважень, а його підзахисному не було розяснено права заявляти клопотання про доставку в судове засідання апеляційного суду.
До того ж захисник посилається на нерозбірливий зміст аудіозапису судових засідань від 9 лютого, від 27 лютого та від 17 березня 2017 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також вказує про неналежний доказ у кримінальному провадженні, а саме відеозапис із місця огляду події (трупа) від 30 червня 2016 року, оскільки такий доказ стороні захисту не відкривався та не був досліджений у суді першої чи апеляційної інстанції. Крім того, зазначає, що не підтверджено особу трупа належними та допустимими доказами, а огляд місця події від 01 липня 2016 року у приміщенні моргу повинен був проводитися на підставі ухвали слідчого судді.
У касаційній скарзі прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки вважає, що призначене судом покарання є занадто м`яким.
Крім того, зазначає, що суд всупереч частині 4 статті 70 КК неправильно призначив засудженому покарання, оскільки врахуванню підлягав і вирок Апеляційного суду Херсонської області від 20 квітня 2017 року, однак суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив прокурору про врахування такого вироку та рекомендував вирішувати це питання в порядку виконання вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав свою касаційну скаргу та частково підтримав касаційну скаргу прокурора в частині скасування судових рішень, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник указує на неузгодженість доказів у кримінальному провадженні, суперечливість висновків судів, надання переваги одним доказам над іншими тощо, а саме посилається на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі статтею 438 КПК не є предметом перевірки в касаційному порядку. А тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами.
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на незаконність судових рішень, зазначає, що суд в основу вироку поклав докази, які є неналежними та недопустимими та не вказують на вчинення його підзахисним інкримінованого йому кримінального правопорушення, однак з такою позицією захисту не погоджується колегія суддів з огляду на такі підстави.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що в суді першої інстанції засуджений вказав про наявність боргу перед ним у потерпілого та на його дзвінки останньому в день вбивства, при цьому вину свою у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, однак такі його твердження спростовуються зібраними у справі доказами: показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , котрі вказали на події, які передували вчиненню вбивства, тобто бачили потерпілого разом із ОСОБА_7 , вказували на похмурий настрій ОСОБА_8 .
Свідок ОСОБА_14 , який виявив труп потерпілого, викликав поліцію та впізнав його, вказавши, що це батько його знайомого ОСОБА_15 .
Крім того, в основу вироку покладено також письмові докази, яким як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій надали належну оцінку, спростувавши доводи захисту про їх неналежність та недопустимість.
Так, протокол огляду місця події від 30 червня 2016 року, визнано допустимим попри посилання захисту на проведення цього огляду до внесення відомостей про злочин у ЄРДР та відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_16 на проведення такої слідчої дії, оскільки участь слідчого у вказаній слідчий дії була до внесення відомостей у ЄРДР, а протокол огляду трупа є невідкладною слідчою дією.
Також не потребувало ухвали слідчого судді проведення слідчої дії у приміщенні моргу, оскільки, як правильно зазначено судом така ухвала не потрібна при проведенні огляду трупа, при цьому правомірним було вилучення речових доказів, а саме піднігтьових зрізів, зрізів волосся та крові загиблого.
Посилання захисника на неналежність висновку експертизи №149-к від 25 липня і судово-таксологічної експертизи від 7 липня 2016 року та спростовано судами тим, що в постановах про призначення експертиз перераховано речові докази, тобто матеріали, які відправляються на експертизу. Крім того, відповідно до зазначених експертиз на одязі ОСОБА_7 виявлено кров потерпілого ОСОБА_8 , а наявність у піднігтьовому вмісті вбитого генетичних ознак ОСОБА_7 прямо вказують на вчинення вбивства саме ним.
Досліджені судом докази є належними та допустимими, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК.
Тоді як здобуття доказів всупереч вимогам кримінального процесуального закону з матеріалів кримінального провадження не вбачається, а стороною захисту не спростовано.
Тобто посилання захисника на поверхневий та однобічний розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 спростовується ретельним аналізом та дослідженням кожного доказу, який, на думку суду, мав істотне значення для встановлення істини у справі. З такими висновками судів першої та апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено також і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
При цьому посилання захисника на неякісний запис аудіодисків не може вказувати на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки таке порушення може мати місце лише за відсутності вказаних носіїв інформації, а не посилання на їх неякісне відображення. При цьому прослуховуючи зазначені захисником записи, колегія суддів не може погодитися з таким твердженням.
Після проголошення судового рішення засудженому було роз`яснено його права, що вбачається зі змісту звукозапису судового засідання від 17 березня 2017 року та підтверджується наданою йому, як учаснику кримінального провадження пам`яткою про його права та обов`язки (а.п.33).
Таким чином, колегія суддів не вбачає порушення вимог кримінального процесуального закону, яке істотно вплинуло на законність судового рішення.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого є неспроможними з огляду на таке.
Судом першої інстанції у вироку при призначені покарання було враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення; те що такий злочин є особливо тяжким, спрямованим проти життя людини та вчинений у період умовно-дострокового звільнення; матеріальної шкоди засуджений не відшкодував. Крім цього, зазначено, що засуджений на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується на місцем проживання негативно, ніде не працює. При цьому суд зважив на обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, призначив покарання за частиною 1 статті 115 КК у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців.
Суд апеляційної інстанції не погодився з апеляцією прокурора, вказавши на правильність висновків суду першої інстанції при призначенні покарання. Такі висновки не викликають жодних заперечень про їх вмотивованість у колегії суддів, а призначене судом першої інстанції покарання узгоджується з вимогами статей 50, 65, 71 КК і буде достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нимнових злочинів.

Доводи прокурора про невмотивованість ухвали апеляційного суду не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження, а призначене судом покарання є достатнім та співмірним заходом примусу з вчиненим злочином та даними про особу ОСОБА_7 .

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неврахування апеляційним судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції та призначення покарання на підставі статті 71 КК замість частини 4 статті 70 КК, то вони є надуманими та не відповідають змісту ухвали апеляційного суду.

Так, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що вимогу прокурора про врахування судом при призначенні покарання вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13 грудня 2016 року не може бути задоволено, оскільки такий вирок було скасовано 20 квітня 2017 року.

До того ж прокурор не вніс зміни в апеляційну скаргу про врахування рішення апеляційного суду, яким скасовано такий вирок, а тому суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що в нього не було підстав із власної ініціативи погіршувати становище засудженого та призначати покарання в порядку частини 4 статті 70 КК.

З огляду на наведене, суд обґрунтовано зазначив, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків має бути вирішено в порядку виконання вироку, що передбачено пунктом 11 частини 1 статті 537, статтею 539 КПК.

Таким чином, колегія суддів не встановила будь-яких порушень вимог матеріального та процесуального права, що би вказували на незаконність або необґрунтованість судових рішень.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КПК.
Отже, касаційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 10 жовтня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника ОСОБА_6 та касаційну скаргу прокурора ОСОБА_17 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _______________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3