Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

18 вересня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 липня 2018 року по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із неповною середньою освітою, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, ненепрацюючого, раніше судимого, востаннє: 17.01.2017 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання :
за ч.3 ст.185 КК України - у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту міру покарання згідно з вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2017 року за засудженням по ч.2 ст. 186 КК України та остаточно призначено покарання у вигляді 4 ( чотирьох) років 2 ( двох) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття призначеного покарання вирішено рахувати з 17 січня 2017 року у відповідності до вироку Рівненського міського суду Рівненської області.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 2111 (дві тисячі сто одинадцять) гривень 04 копійки.
Судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, 14 травня 2016 року близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника господарства та інших сторонніх осіб, шляхом віджиму металопластикового вікна проник у середину житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки вчинив крадіжку ноутбука марки «Аsus» моделі «R704V» вартістю 6700 гривень 00 копійок, веб-камери марки «4Тесh» моделі «РК-835 МJ» вартістю 175 гривень 00 копійок, сумки для ноутбука марки «Соntinent» вартістю 178 гривень 33 копійки, принтера марки «Саnоn» моделі «МР210» вартістю 416 гривень 67 копійок, двох ювелірних золотих виробів загальною масою 2,5 грами вартістю 2375 гривень 00 копійок, що належать ОСОБА_8 , чим спричинив останній майнову шкоду на загальну суму 9845 гривень 00 копійок.
Крім цього, 26 липня 2016 року близько 05 години, ОСОБА_5 , розраховуючи на довірливі відносини між ним та ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою, повідомив останній завідомо недостовірні відомості щодо своїх дійсних намірів про необхідність здійснення зарядження акумуляторної батареї її мобільного телефону та отримав від ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Самсунг» моделі «8М-0361». Заволодівши мобільним телефоном ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , користуючись тимчасовою відсутністю нагляду за його діями з боку останньої, перевів мобільний телефон «Самсунг» моделі «8М-0361» у своє протиправне володіння, чим саме спричинив потерпілій майнову шкоду на загальну суму 2174 гривні 25 копійок.
В поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 вважає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки судом не було вирішено питання про зарахування обвинуваченому ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього утримання. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскільки судом було вирішено, що на час розгляду кримінального провадження №0000509 обвинувачений ОСОБА_5 буде утримуватися в слідчому ізолятору, тому йому необхідно зарахувати строк попереднього утримання з 17 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього утримання за два дні позбавлення волі. Звертає увагу, що під час судових дебатів апелянтом ставилось питання про зарахування ОСОБА_5 строку попереднього утримання, однак судом залишено поза увагою її звернення. Додає, що оскільки ОСОБА_5 відбував покарання та перебував в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, до нього має бути застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, які діяли на момент взяття останнього під варту. Просить вирок суду змінити, та доповнити абзацом: «Зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 січня 2017 року по дату вступу вироку в законну силу»;

- обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки в судовому засіданні не вирішувалось питання щодо зарахування йому строку попереднього утримання в строк відбування покарання. Стверджує, що ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 20.04.2017 року було вирішено його утримувати в ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» на час розгляду кримінального провадження №000509, тому вважає, що суду необхідно було зарахувати строк попереднього утримання в строк відбування покарання з 17 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Додає, що всупереч положенням ст.69-1 КК України, йому призначено не правомірне покарання, яке перевищує дві третіх максимального терміну санкції ч.3 ст.185 КК України. Просить вирок суду змінити та доповнити абзацом: «Зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 січня 2017 року по дату вступу вироку в законну силу»; призначити йому покарання, що не перевищує 2/3 максимального строку найбільш максимального виду покарання, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які просять задовольнити апеляційні скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який просить задовольнити апеляційні скарги частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч..ч.1,2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого…

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого та його захисника, в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, не оспорюються в апеляційних скаргах.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованих йому злочинах, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, то судом першої інстанції при його призначенні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України - у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів ОСОБА_5 частково приєднано невідбуту міру покарання згідно з вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2017 року за засудженням по ч.2 ст. 186 КК України та остаточно призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Водночас, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, судом першої інстанції встановлено наявність обставин, що пом`якшують покарання , передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.66 КК України , зокрема, повне визнання вини, щире каяття у скоєному та сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши підстави , передбачені ст.69-1 КК України, зобов`язаний призначити покарання за кожен із злочинів , строк або розмір якого не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що потягло за собою призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст.185 КК України, яке за своїм розміром перевищує дві третини найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією вказаної статті, тоді як, з врахуванням вимог ст.69 -1 КК України, максимальне покарання, яке може бути призначене становить 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Зважаючи на викладене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст.69-1 КК України, є обґрунтованими, з чим і погоджується колегія суддів.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника щодо зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 17 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України, з врахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, який набрав чинності 24.12.2015 року, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строки: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Так, за вироком суду від 10 липня 2018 року, ОСОБА_5 призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, та частково приєднано невідбуту міру покарання згідно з вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2017 року за засудженням по ч.2 ст. 186 КК України та остаточно призначено покарання у вигляді 4 ( чотирьох) років 2 ( двох) місяців позбавлення волі, початок строку відбуття призначеного покарання вирішено рахувати з 17 січня 2017 року у відповідності до вироку Рівненського міського суду Рівненської області.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 оскаржував вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2018 року в суді апеляційної інстанції, де йому ухвалою Апеляційного суду Рівненського суду від 05 квітня 2017 року було зараховано строк його попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року по 05 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Водночас, встановлено, що ухвалою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 20.04.2017 року було вирішено ОСОБА_5 утримувати в ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» на час розгляду кримінального провадження №000509.

Таким чином, враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України з врахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, який набрав чинності 24.12.2015 року та правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_5 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили - по 18 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в межах кримінального провадження №0000509.

Крім того, колегія суддів наголошує, що покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

В частині першій ст.70 КК України передбачено два принципи призначення покарання за сукупністю злочинів: поглинення менш суворого покарання більш суворим; повне чи часткове складання призначених покарань.

Водночас, судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 на підставі ч.4 ст.70 КК України не застосовано один із принципів, передбачених ч.1 ст.70 КК України , що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку суду на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України,оскільки це не погіршує становища обвинуваченого. В іншій частині вирок суду законний, обґрунтований та вмотивований.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 липня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання :
за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_5 шляхом часткового складання остаточного покарання за нові злочини та покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2017 року , остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, з врахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили - по 18 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :

_______________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3