АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/49/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
Іменем України

16 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 11.04.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Солнцево Солнцевського р-ну, Курської області, РФ, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 05.07.1990р. Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.140, ч.1 ст.229-6, ст.42 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 01.11.1994р. Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.186 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 27.02.1996р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.229-6 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 19.10.2001р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.229-6 до 3 років позбавлення волі;

- 12.09.2007р. Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 18.02.2010р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 3 місяців 30 днів позбавлення волі,

засуджений за: - ч.2 ст.307 КК України до 7(семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;

-ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 7(сім) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 01.07.2015р. о 20год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу буд.№128 по пр-ту Тракторобудівників у м. Харкові, незаконно збув громадянці з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », особисті дані якої змінено в порядку ст.ст.7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», медичний шприц, в якому, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», масою в перерахунку на суху речовину 0,3671гр. та отримав в оплату від неї 200грн.

Крім того, 11.08.2015р. о 15год., ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, перебуваючи поблизу буд.№307 по вул. Ак. Павлова в м. Харкові, незаконно збув той же громадянці, медичний шприц, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований» у перерахунку на суху речовину масою 0,1205гр., отримавши від неї кошти у розмірі 200грн.

Крім того, ОСОБА_8 , вчинивши раніше злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 (період часу достовірно встановити в ході досудового розслідування не виявилось можливим), маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення наркотичних засобів для особистого вживання, достовірно знаючи способи і рецепти їх незаконного виготовлення, використовуючи підготовлені ним інгредієнти і компоненти, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб: «концентрат з макової соломи», який незаконно зберігав за місцем мешкання без мети збуту.

Так, 11.08.2015р. в період часу з 17год. до 18год. в ході проведення обшуку працівниками міліції в квартирі за місцем його мешкання: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили три пляшки виготовлені з полімерного матеріалу із рідиною, об`ємом 661,0мл., 100,0мл. та 300,0мл., що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «концентрат з макової соломи», масою у перерахунку на суху речовину 5,9093гр., 0,8760гр. та 2,8260гр. (відповідно) та сім ватних тампонів, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «концентрат з макової соломи», масою у перерахунку на суху речовину 0,0096гр., 0,0090гр., 0,0086гр., 0,0030гр., 0,0080гр., 0,0020гр., 0,0027гр.

Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб: «концентрат з макової соломи», загальною масою у перерахунку на суху речовину - 9,6542гр. ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

В апеляційній скарзі з доповненнями, обвинувачений, не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, просить пом`якшити призначене покарання і застосувати положення ст.69 КК України при призначенні покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.2 а.с.164- 166), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.307 КК України, як і його ж дії щодо виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України за ч.2 ст.309 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, є особою наркотично залежною, хворою на туберкульоз.

Вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння визнано судом обставиною, що обтяжує покарання, за відсутністю обставин, які б пом`якшували покарання.

З урахуванням вищенаведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без його ізоляції від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям наведеним у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, обставини справи свідчать про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положення ст.69 КК України.
Разом з цим враховуючи дані про стан здоров`я, дозволяють прийти до висновку, що зайве перебування цього обвинуваченого під вартою завдає йому додаткових фізичних страждань, а це згідно ч.3 ст.50 КК України не охоплюється метою покарання.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив покарання, яке можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід зменшити.

Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне змінити строк попереднього ув`язнення, який слід рахувати не з 13.08.2015р., а з моменту затримання ОСОБА_8 тобто з 11.08.2015р.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.1 ч.1 ст.408, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 11.04.2016р. відносно ОСОБА_8 змінити шляхом пом`якшення призначеного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України до 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, а за ч.2 ст.309 КК України залишити 3(три) роки позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 6(шість) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.08.2015р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому день за день.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді