АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/775/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1679/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України
УХВАЛА
Іменем України
19 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.03.2018р. стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого щодо зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення у відповідності до ч.5 ст.72 КК України.

Відмовляючи у клопотанні суд вказав, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) ОСОБА_7 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 30.10.2015р. по 20.06.2017р. включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2(два) дні позбавлення волі, з 21.06.2017р. по день набрання вироком законної сили згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VІІІ від 18.05.2017) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В апеляційній скарзі засуджений просить вищезазначену ухвалу скасувати та зарахувати весь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора який виступив в підтримку рішення суду першої інстанції, перевіривши апеляційні доводи і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як випливає з ухвали суду першої інстанції (т.1 а.с.13-14) рішенням апеляційного суду строк попереднього ув`язнення зараховано у строк відбування покарання до 20.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а починаючи з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII передбачали, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення в цілях цієї норми включалися строки: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжного заходу, обраного суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Крім того, згідно з указаною нормою при призначенні основного покарання, не зазначеного в ч.1 ст.72 КК України, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Натомість положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII, які набрали чинності 21.06.2017р., передбачають, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами ч.1 цієї статті, а при призначенні покарань, не зазначених у ч.1 ст.72 КК, суд, ураховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно ч.3 ст.125 Конституції України Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, а відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» він забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Як вбачається з висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду наведеному у Постанові від 06.06.2018р. у справі №180/746/16-к при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015р. №838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20.06.2017р. включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18.05.2017р. №2046-VIII до періодів, які мали місце, починаючи з 21.06.2017р., незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12.02.2008р. у справі «Кафкаріс (Kafkaris) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п.1 ст.7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п.142 рішення).

У вказаному рішенні Верховний Суд визнав правильним практику зарахування у строк відбування покарання до 20.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII, а починаючи з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки ОСОБА_7 просить зарахувати строк з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII то, за переконанням колегії суддів, суд першої інстанції правомірно відмовив йому у цьому.

Таким чином, оскільки апеляційні доводи спростовані, а підстав для зміни чи скасування рішення суду не встановлені то апеляцію засудженого слід залишити без задоволення, а ухвалу без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 13.03.2018р. стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді