ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 600/71/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4817/17/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст. 368-3 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2018 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000265 від 22 жовтня 2013 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 11 червня 2018 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Криве, Козівського району, Тернопільської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, не депутата, директора ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», жителя АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.368-3 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального злочину.

Запобіжний захід, обраний у виді особистого зобов`язання, вважати скасованим.

Накладений арешт на майно обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема: частку статутного капіталу ТзОВ " Козівський райсількомунгосп" ( ідентифікаційний код 00903529) у майновому виразі 83 961,66 грн.; квартиру АДРЕСА_2 , скасовано.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 органами досудового слідства обвинувачується у тому, що він, будучи директором Товариства з обмеженою відповідальністю Козівський Райсількомунгосп та згідно п.3 ч.1 ст.4 ЗУ Про засади запобігання і протидії корупції, являючись суб`єктом відповідальності, та будучи службовою особою юридичної особи приватного права, одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням наданих повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднане з вимаганням за наступних обставин.

Так, перебуваючи на вказаній посаді, відповідно до статуту ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» в новій редакції, ОСОБА_7 був уповноважений розпоряджатися майном та коштами Товариства у порядку, визначеному зборами засновників, укладати угоди від імені Товариства та інше. 18 жовтня 2013 року зборами засновників ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» було прийнято рішення про продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В за ціною домовленості.

22 жовтня 2013 року ОСОБА_7 , близько 14 год., за попередньою домовленістю в смт.Козова по вул. Івана Франка, 136, на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» зустрівся із ОСОБА_9 з метою обговорення питання щодо продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В. Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що він як директор ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» уповноважений зборами даного товариства здійснити продаж належного товариству автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, вартість якого визначена зборами 24000 гривень. При цьому ОСОБА_7 виставив вимогу ОСОБА_9 що продасть йому даний автомобіль лише при умові передачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень. Крім цього, ОСОБА_7 наголосив, що лише він, як директор ТзОВ «Райсількомунгосп», уповноважений здійснити продаж даного автомобіля і він буде вирішувати кому його продати.

ОСОБА_9 , розцінюючи дії ОСОБА_7 як вимагання неправомірної вигоди і вважаючи, що невиконання його злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для його прав та законних інтересів, а саме: унеможливить придбати автомобіль АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_7 щодо дачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.

24 жовтня 2013 року з метою придбання автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, що належить ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», ОСОБА_9 на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» зустрівся із ОСОБА_7 та в подальшому вніс в касу даного товариства гроші в сумі 24000 гривень.

25 жовтня 2013 року ОСОБА_7 з метою продажу автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В та отримання неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень, близько 16 год 30 хв., на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», що за адресою смт. Козова Тернопільської області, вул. І.Франка, 136, за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_9 .. Цього ж дня, близько 17 години, на території ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп» ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за продаж автомобіля АЦ ГАЗ 5312 КО 503В, що належить ТзОВ «Козівський Райсількомунгосп», після чого був затриманий працівниками міліції.

Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст.368-3 КК України, тобто в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднану з вимаганням.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України (в редакції Закону № 221-VII (221-18) від 18.04.2013) і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки, із конфіскацією усього належного йому майна.
Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Зокрема, вказує, що встановлення в суді, того факту, що так званий хабародавець ОСОБА_9 почав співробітництво з правоохоронними органами ще до початку поставлених у вину хабароотримувачу подій, вимагає виправдання за відсутністю в його діях складу злочину. За таких обставин, які суд вважав встановленими, ОСОБА_7 мав бути виправданим на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.
В той же час, на закінчення мотивувальної частини вироку суд вказав про необхідність виправдання ОСОБА_7 з підстав, передбачених п.2,3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 скоїв злочин і в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-ЗКК України, а в резолютивній частині вироку виправдав обвинуваченого уже за недоведеністю вчинення ним кримінального злочину.

Більше того, підстави, передбачені п.2,3 ч.1 ст.373 КПК України, не можуть застосовуватись судом одночасно, оскільки є взаємовиключними, і одна одній по своїй суті суперечать.

Таким чином, вирок суду містить істотні суперечності щодо підстав виправдання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що суд, всупереч вимогам ст.94 КПК України, у вироку жодним чином не надав оцінку дослідженим в судовому засіданні речовим доказам - грошовим коштам у сумі 3000 гривень, які були предметом злочину, марлевим тампонам, за допомогою яких робилися змиви з рук ОСОБА_7 , квитанції №62/582 від 25 жовтня 2013 року тощо. Не вказав які обставини вони доводять або спростовують. Також, жодним чином суд не оцінив показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Суд зовсім не проаналізував та не оцінив інші досліджені докази, які надані стороною обвинувачення, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, обмежившись тільки наведенням їх переліку. Не вказав чи приймає їх до уваги, а також які обставини, насамперед передбачені ст.90 КПК України, вони підтверджують, а які лишились не доказаними.

Замість аналізу та оцінки доказів як того вимагає ст.94 КПК України, констатації встановлених фактів та обставин, суд у своєму рішенні висловлює припущення, ставить риторичні запитання, викладає своє бачення щодо необхідності проведення слідчих дій.
Суд в якості обґрунтування мотивів визнання огляду місця події від 25 жовтня 2013 року недопустимим доказом та провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів посилається на показання свідка ОСОБА_12 , який судом був викликаний та допитаний за клопотанням сторони захисту. Про існування цього свідка стороні захисту на час звернення прокурором до суду з обвинувальним актом та проведення судового засідання, на якому отримано показання ОСОБА_12 , було відомо, проте обвинуваченим та його захисником свідок ОСОБА_12 та його показання в порядку ст.290 КПК України стороні обвинувачення відкритий не був.

Аналогічно суд при обґрунтуванні мотивів з яких приймає покази обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього психологічного та фізичної о тиску посилається на висновок експерта №99 комісійної судово-медичної експертизи, а також щодо «керованості» свідка ОСОБА_9 працівниками правоохоронних органів - на довідку від 26 січня 2017 року, видану Регіональним сервісним центром МВС у Тернопільській області, які також стороною захисту в порядку ст.290 КПК України стороні обвинувачення відкриті не були.
Крім того, суд визнавши матеріали, отримані за результатами проведення НСРД недопустимими доказами (протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 25 жовтня 2013 року, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю від 26 жовтня 2013 року), сам надалі на них посилається при обґрунтуванні висновків, чим порушив вимоги ч.2 ст.86 КПК України.
При цьому органом досудового розслідування не було допущено порушень щодо процедури організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_7 .
Вважає, що висновок суду про те, що правоохоронними органами вчинено провокацію стосовно ОСОБА_7 є передчасним та таким, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і не підтверджується доказами, оскільки усі процесуальні документи, що складені з моменту реєстрації кримінального провадження до моменту отримання 25 жовтня 2013 року неправомірної вигоди, йдеться тільки про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.
Звертає увагу, що суд необґрунтовано критично оцінив показання свідка ОСОБА_9 , так як на відміну від показань обвинуваченого, вони були послідовними та незмінними, у тому числі під час надання показань на стадії досудового розслідування так і судового розгляду в Козівському та Бережанських районних судах, а також чітко та повністю узгоджуються із іншими матеріалами кримінального провадження.
Зазначає, що суд в якості обґрунтування мотивів визнання огляду місця події від 25 жовтня 2013 року недопустимим доказом, посилається на показання захисника, який в судді не допитувався, а також на показання свідка ОСОБА_12 , висновок експерта №99 комісійної судово-медичної експертизи, які в порядку ст.290 КПК України стороні обвинувачення відкриті не були.
Водночас, органом досудового розслідування у відповідності до вимог ст.233, 237 КПК України, на підставі отриманої у законний спосіб письмової заяви ОСОБА_7 про надання добровільної згоди проведено огляд місяця події - гаражного приміщення, про результати якого складено протокол, який відповідає вимогам ст. 104-160 КПК України. На відеозаписі, долученого до протоколу огляду, жодних заяв та зауважень щодо примушування надання згоди на проведення огляду, незаконності проникнення на територію підприємства, проведення огляду від обвинуваченого не надходило.
Також у резолютивній частині вироку вказано, що запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 вважати скасованим. Водночас, стосовно ОСОБА_7 такий захід забезпечення кримінального провадження не застосовувався.

У запереченні на апеляційну скаргу обвинувачений просить вищевказаний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є законним та обґрунтованим, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи, а відсутність вини обвинуваченого доведена належними доказами, наявними у матеріалах провадження.
Вважає, що зміна прокурором обвинувачення є безпідставною та не відповідає фактичним обставинам справи, так як в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України.
Зазначає, що судом першої інстанції на основі повного, всебічного та неупередженого дослідження обставин справи у цілковитій відповідності до вимог кримінального процесуального закону була надана належна правова оцінка протоколам негласних слідчих розшукових дій та констатовано їх недопустимість, оскільки під час досудового слідства було грубо порушено права обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вказаний вирок законним та обґрунтованим, прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
п.1 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При постановлені вироку, суду необхідно чітко дотримуватися виконання вимог ст.374 КПК України та належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи, тощо.
Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано не було.

Так, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.4 ст.368-3 КК України, суд у вироку, в порушення вказаних вимог, жодним чином не мотивував таке своє рішення з посиланням на докази, а обмежився лише викладом пояснень обвинуваченого, свідків та досліджених письмових доказів, не даючи їм аналізу, як того вимагає законодавство, не зазначено, які конкретно докази з перелічених у вироку, виправдовують останнього, не дано належної оцінки та не спростовано доводи сторони обвинувачення з приводу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
При наявності у кримінальному провадженні суперечливих даних з приводу досліджених доказів, суд на порушення вимог ст. 374 КПК України не навів у вироку переконливих мотивів щодо того чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумнів у їх достовірності.
Натомість, суд у вироку, не даючи належної оцінки доказам у справі, вдається до припущень, які викладає у вироку, що є недопустимим.
Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, місцевий суд своєю ухвалою від 05 липня 2016 року (а.с.49 т.3) застосував привід до свідка ОСОБА_9 для його повторного допиту в судовому засіданні. Тобто, застосовуючи привід до даного свідка, суд виходив з того, що без повторного його допиту, а отже повного з`ясування усіх обставин справи, неможливо постановити законне та обґрунтоване рішення.
Разом з тим, не зважаючи на те, що ухвала про привід виконана не була та зазначений свідок судом допитаний не був, було постановлено вирок.
Статтею 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також, відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1. вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2. кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3. в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд зазначає, що ОСОБА_7 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним кримінального злочину, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України.
Далі, всупереч такому своєму висновку, суд приходить до переконання, що ОСОБА_7 слід виправдати на підставі п.2,3 ч.1 ст.373 КПК України, тобто за недоведеністю вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, що є взаємовиключаючими підставами.
Отже, суд першої інстанції, не зміг дійти однозначного висновку, з яких підстав належить виправдати ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог КПК.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного та вимог ст. 374 КПК України щодо змісту вироку колегія суддів вважає, що під час розгляду справи місцевим судом допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства, і ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 409 КПК України є підставою для скасування такого рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Статтею 415 КПК передбачено вичерпний перелік випадків, коли рішення суду підлягає обов`язковому скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Таке повноваження апеляційної інстанції пов`язане винятково із встановленням істотних порушень кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції було допущено порушення вимог процесуального законодавства, яке не відноситься до перелічених у ст. 415 КПК України.

При цьому, щоб виконати більшість зазначених вимог, місцевий суд, на погляд колегії суддів, мав би керуватися ст. 333 КПК України щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового провадження.

При цьому суд апеляційної інстанції з огляду на положення ст. 28 КПК повинен здійснювати кримінальне провадження у розумні строки, які безумовно будуть порушені при умові виконання процесуальних дій, зазначених вище, що пов`язані із вказаними ним недоліками розгляду кримінального провадження місцевим судом, та унеможливить належне встановлення обставин кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи вимоги ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу щодо загальних засад кримінального провадження.

Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке також має відповідати вимогам ст. 374 КПК України.

За таких обставин вирок місцевого суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора прокуратури Тернопільської області частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410-412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 11 червня 2018 року задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 11 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.368-3 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи