Дата документу Справа № 321/828/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 321/828/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1045/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ст. 121 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Тимошівка Михайлівського району Запорізької області, громадянин України, українець, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 23 червня 2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 14 грудня 2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 2 місяці 20 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 червня 2011 року, та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 2 місяців 20 днів позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 15 квітня 2017 року.
Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за наступних обставин.
15 квітня 2017 року приблизно о 3 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим умислом на спричинення тілесних ушкоджень, дерев`яною палицею, яку утримував двома руками, завдав ОСОБА_9 два удари, один з яких прийшовся в область голови, а другий пройшовся повз голову та попав по правій ключиці, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді рани у тім`яній ділянці голови справа, закритої черепно-мозкової травми, вдавлено-осколкового перелому правої скронево-тім`яної області, забою головного мозку, субарахноїдального крововиливу, площинної субдуральної гематоми правої кронево-тім`яної області, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, а також перелом правої ключиці, який кваліфікується як середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 124 КК України.
В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції поклав те, що ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони, так як зазнав суспільно-небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_7 мав право на необхідну оборону не тільки від посягань потерпілого на його охоронювані законом права та інтереси, але й від посягань ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на охоронювані законом права та інтереси ОСОБА_14 , у якого намагалися відібрати мобільний телефон за відламану останнім ручку переключання передач на мопеді ОСОБА_12 .
Суд першої інстанції зазначив, що наявність у обвинуваченого стану необхідної оборони підтверджується віктимною поведінкою потерпілого ОСОБА_15 , який без запрошення ОСОБА_7 прийшов до обвинуваченого додому, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку потерпілий першим почав хапати обвинувачено за одяг та штовхати, вимагав проти волі ОСОБА_7 , щоб той зробив йому татуювання, у подальшому потерпілий вдарив долонею по обличчю обвинуваченого, тим більше, що до приходу потерпілого у будинок ОСОБА_7 , між останнім та присутніми панувало розуміння і всі події відбувалися у будинку за місцем проживання ОСОБА_7 .
Також суд зазначив, що ОСОБА_9 прийшов до ОСОБА_7 на виклик ОСОБА_13 , що підтверджується показами самого потерпілого, який заявив, що остання його телефонна розмова до зазначених подій відбулася з ОСОБА_13 .
Крім того, обвинувачений вживав заходів для уникнення подальшого насильства зі сторони потерпілого, що проявлялось у тому, що ОСОБА_7 , після того, як до нього додому без запрошення прийшов у нетверезому стані ОСОБА_16 , запросив його сісти до столу.
Коли обвинувачений за столом почув, як ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_9 відібрати у ОСОБА_14 телефон, щоб спонукати останнього швидше вжити дій на відшкодування шкоди, завданої пошкодженням мопеда, то обвинувачений звернувся із вимогою до всіх, за винятком ОСОБА_17 , залишити його будинок, але ніхто на його прохання не відреагував. Таким чином, обвинувачений запобіг спробі вчинення протиправного діяння відносно ОСОБА_14 , який свій мобільний телефон зазначеним особам не віддав, а тому відібрати телефон зазначені особи могли тільки шляхом відкритого викрадення або здійснення нападу, що з урахуванням санкцій за дані протиправні правопорушення, а також вимог ст. 12 КК України може відноситись до тяжких та особливо тяжких злочинів.
Також суд прийшов до висновку про фізичну перевага ОСОБА_9 над ОСОБА_7 , яка полягала у зрості та вазі до 100 кг., що свідчить про те, що потерпілий є фізично сильнішим за обвинуваченого. Крім того, підтвердженням фізичної переваги суд також визнав побиття потерпілим обвинуваченого 5 березня 2016 року на дні народженні у ОСОБА_18 .
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 перевищив межі необхідної оборони і умисно спричинив потерпілому ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, у зв`язку з чим його дії необхідно перекваліфікувати з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 червня 2011 року, призначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досліджені в судовому засіданні докази повністю підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував його дії на ст. 124 КК України.
Зазначає, що висновки суду ґрунтуються виключно на показаннях обвинуваченого, які є надуманими та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.
Так, показання ОСОБА_7 про вимагання потерпілим ОСОБА_9 разом зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у ОСОБА_14 мобільного телефону, про розмови потерпілого з ОСОБА_13 щодо необхідності забрати мобільний телефон, про вимоги обвинуваченого залишити його будинок, про хапання його за одяг потерпілим та нанесення удару в обличчя обвинуваченому, не підтверджуються ані показаннями потерпілого, ані показаннями свідків.
Показання обвинуваченого про нанесення потерпілому удару палкою по голові в положенні обличчя до обличчя суперечать висновку експерта СМЕ № 71 від 12 червня 2017 року, з якого вбачається, що у потерпілого виявлені рани в тім`яній ділянці голови, а також показанням свідка ОСОБА_13 .
Зазначає, що суд прийшов до помилкових висновків про віктимну поведінку потерпілого, оскільки насильство з боку потерпілого підтверджено не було, не було підтверджено вимогу обвинуваченого залишити його помешкання, крім того, обвинувачений жодного разу не зазначав про фізичну перевагу потерпілого над ним.
Вважає надуманим та нічим не підтвердженим посилання суду першої інстанції на побиття потерпілим обвинуваченого у 2016 році, а можливість вчинення злочину ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 по відношенню до ОСОБА_14 є припущенням.
Крім того, свої висновки суд першої інстанції обґрунтовував постановою Пленуму Верховного Суду України № 4 від 28 червня 1991 року «Про практику застосування судами законодавства, що забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань», яка вже втратила чинність.
Зазначає, що в судовому засіданні не знайшов підтвердження факт вчинення потерпілим дій, які могли бути розцінені, як посягання на життя або здоров`я обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у спричиненні потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, вважає вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 124 КК України незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд першої інстанції у вироку посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України № 4 від 28 червня 1991 року «Про практику застосування судами законодавства, що забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань», яка втратила чинність 26 квітня 2002 року.
Вважає, що висновки суду про спричинення обвинуваченим тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони, суперечить обставинам вчинення вказаного злочину, показанням свідків та наявним у справі доказам і ґрунтується лише на показанням самого обвинуваченого.
Так, свідки у судовому засіданні не підтвердили факт нанесення удару потерпілим ОСОБА_7 , натомість вони підтвердили факт умисного нанесення обвинуваченим декількох ударів дерев`яною палицею ОСОБА_9 .
Показання обвинуваченого в частині того, що потерпілий його вдарив, також спростовуються тим, що на обвинуваченому під час освідування жодних тілесних ушкоджень виявлено не було.
Також зазначає, що суд необґрунтовано послався на віктимну поведінку потерпілого, вживання обвинуваченим заходів до уникнення подальшого насильства зі сторони потерпілого шляхом запрошення ОСОБА_9 сісти за стіл, фізичну перевагу потерпілого над обвинуваченим, а також те, що зазначені події відбувались за місцем проживання ОСОБА_7 .
Крім того, після виникнення конфлікту, обвинувачений не зробив жодних дій для того, щоб уникнути його, натомість відразу схопив дерев`яну палицю та без будь-яких попереджень умисно наніс два удари потерпілому в область голови.
Також звертає увагу на те, що суд першої інстанції, змінивши правову кваліфікацію дій обвинуваченого, не вказав у вироку про те, у чому саме полягає суть обвинувачення за ст. 124 КК України, не зазначив дату, час, місце та обставини вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення.
Зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, локалізацію та послідовність спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, отриману останнім інвалідність та необхідність постійного лікування.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 червня 2011 року, призначити остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційні скарги, в яких він просить вирок суду залишити без змін, вважає його законним та обґрунтованим.
Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду також надійшли заперечення на апеляційні скарги, в яких він зазначає, що висновки суду першої інстанції відповідають тим обставинам, які були встановлені під час розгляду справи, висновки про необхідність зміни правової кваліфікації є правомірними та такими, що базуються на досліджених доказах, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло також письмове клопотання, в якому він з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, протиправної поведінки потерпілого, активного сприяння розкриттю злочину, щирого каяття та вчинення злочину внаслідок аморальних дій потерпілого, просить невідбуту частину покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України приєднати частково, та призначити йому остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Також від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшло письмове клопотання, в якому він просить зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 апеляційну скаргу підтримав, рішення суду вважав незаконним, оскільки дії обвинувачений вчинив, не перебуваючи у стані необхідної оборони, а на ґрунті неприязних стосунків, конфлікту було завершено і вже після того ОСОБА_7 завдав удари потерпілому.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав подану його представником апеляційну скаргу.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду апеляційні скарги підтримала частково та вважала, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом не сформульовано обвинувачення а ні за ст. 121 КК України, а ні за ст. 124 КК України, вирок суду просила скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду не погодився з поданими апеляційними скаргами, вважав, що суд вірно встановив фактичні обставини та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ст. 124 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив задовольнити його клопотання.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, потерпілого та його представника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Колегія суддів зазначає, що не погодившись з фактичними обставинами, встановленими органом досудового розслідування та викладеними в обвинувальному акті та засудивши ОСОБА_7 за ст. 124 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді та не виклав його у вироку, що є порушенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Разом з тим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та відсутності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 124 КК України.

Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України повністю підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні судом першої інстанції, а саме показаннями свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що в день, час та на місці, зазначених в обвинувальному акті, він разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та ОСОБА_14 розпивав спиртні напої. Коли алкоголь закінчився, ОСОБА_14 взяв мопед у ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , та поїхав на ньому додому за самогоном, під час поїздки він зламав ричаг переключення передач. Коли ОСОБА_14 повернувся, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 висунули йому претензії, щоб він на відшкодування ремонту мопеда дав їм гроші, не називаючи конкретну суму. Обвинувачений запропонував ОСОБА_12 та ОСОБА_13 переночувати у нього, а на наступний день поїхати на станцію технічного обслуговування та відремонтувати мопед. Дана пропозиція їх не влаштувала і ОСОБА_13 сказав, що зараз приїдуть люди, які виб`ють гроші, на що обвинувачений запропонував їм вирішити конфлікт мирним шляхом. Через деякий час до будинку зайшов потерпілий ОСОБА_9 , якого обвинувачений не запрошував, і разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 почав вимагати у ОСОБА_14 телефон, зазначивши, що вони повернуть його після того, як ОСОБА_14 віддасть їм гроші за ремонт мопеда. Так як всі були у стані алкогольного сп`яніння, то обвинувачений запропонував ОСОБА_9 і ОСОБА_13 це питання вирішити мирно наступного дня. Після цього ОСОБА_9 звернувся до обвинуваченого і сказав, що останній винен йому татуювання. Обвинувачений відповів потерпілому, що татуювання потрібно робити у тверезому стані і з метою уникнення конфлікту запропонував ОСОБА_9 сісти за стіл. Крім того, зі слів ОСОБА_14 йому стало відомо, що ОСОБА_9 та ОСОБА_13 хотіли забрати у ОСОБА_14 телефон, але у них не вийшло. Також ОСОБА_7 пояснив, що коли всі сиділи за столом, то він почув, як ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_9 забрати у ОСОБА_14 телефон після того, як всі розійдуться. Обвинувачений пояснив, що з метою захисту ОСОБА_14 від ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , він запропонував всім, окрім ОСОБА_14 , залишити його будинок, але ніхто на його прохання не відреагував. Він хотів, щоб ОСОБА_14 залишився, а всі інші залишили будинок, оскільки таким чином ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 були б позбавлені можливості забрати у ОСОБА_14 телефон, а також здійснити на нього фізичний вплив. Після цього, потерпілий ОСОБА_9 піднявся із-за столу і взявши обвинуваченого за одяг, почав розмахувати руками та вдарив його в обличчя, однак удар вийшов «ковзним». Після цього він взяв дерев`яну палку, яка стояла за трюмо, та наніс ОСОБА_9 декілька ударів в область голови, також він завдав декілька ударів ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Після того, як ОСОБА_9 перестав подавати ознаки життя, то обвинувачений викинув палку і почав надавати йому допомогу, поливав водою, хлопав по обличчю, а у подальшому вжив заходів для виклику швидкої допомоги, яка відвезла ОСОБА_9 до лікарні. Додатково повідомив, що з потерпілим у дружніх стосунках він не перебував і не перебуває, у гості не запрошував, а тому на його прихід того вечора не чекав.

Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував факт того, що він наніс тілесні ушкодження потерпілому, проте зазначав, що наміру завдавати удари потерпілому він не мав.

Позиція захисту зводилась до того, що обвинувачений намагався захистити себе від посягань ОСОБА_9 , а також захистити ОСОБА_14 від посягань зі сторони ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які хотіли відібрати у ОСОБА_14 телефон, а тому в його діях наявне перевищення меж необхідної оборони.

Разом з тим, колегія суддів, перевіривши докази, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, приходить до висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя ОСОБА_9 в момент заподіяння.

Потерпілий ОСОБА_9 повідомив суду першої інстанції, що внаслідок отриманих від ОСОБА_7 ушкоджень, з приводу фактичних обставин справи нічого не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що 15 квітня 2017 року він був дома у ОСОБА_7 , до якого також приїхали ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , і вони разом розпивали спиртні напої. Після того, як у них закінчився алкоголь, ОСОБА_12 дав ОСОБА_14 мопед, щоб той поїхав додому і привіз самогон. Коли ОСОБА_14 повернувся, то вияснилося, що він відламав ручку переключання передач на мопеді. Внаслідок цього виник конфлікт, під час якого ОСОБА_12 почав вимагати у ОСОБА_14 гроші на ремонт. ОСОБА_14 відповів, що гроші принесе завтра, однак ОСОБА_12 на це не погодився, і сказав, щоб ОСОБА_14 віддав йому свій мобільний телефон, а коли той принесе гроші, то телефон буде повернуто. Конфлікт тимчасово припинився, так як його заладив ОСОБА_7 . Після цього прийшов у нетверезому стані ОСОБА_9 , який сказав обвинуваченому, щоб той зробив йому татуювання. Додатково повідомив, що саму бійку він не бачив, так як спілкувався з ОСОБА_13 у кімнаті. Обвинувачений вдарив ОСОБА_9 палкою і той упав. За потерпілого заступився ОСОБА_22 , якого ОСОБА_7 також ударив. Потім обвинувачений вдарив ОСОБА_20 . Також свідок ОСОБА_18 пояснив, що ОСОБА_7 допомагав ОСОБА_9 прийти до свідомості, поливав водою, а потім було викликано швидку допомогу, яка відвезла потерпілого до лікарні.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що 15 квітня 2017 року він дійсно їздив на мопеді за горілкою до себе додому, а коли повернувся, то ричагом переключення передач зачепився за калитку, внаслідок чого ричаг переключення передач відпав. Після цього, ОСОБА_13 сказав йому, що необхідно відшкодувати завдану шкоду. ОСОБА_14 визнав, що шкоду необхідно відшкодувати, але сказав ОСОБА_13 , що відшкодує її пізніше. Через деякий час прийшов ОСОБА_9 , який був у стані алкогольного сп`яніння, однак хто його запросив, йому невідомо. ОСОБА_9 сів за стіл і почав разом з усіма випивати. Між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 виник конфлікт з тих підстав, що ОСОБА_9 став вимагати у ОСОБА_7 , щоб останній негайно зробив йому татуювання, на що обвинувачений відповів відмовою. Додатково повідомив, що він не бачив самого удару, проте після спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , обвинувачений надавав потерпілому допомогу, приносив воду, потім було викликано швидку допомогу.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що він разом з ОСОБА_12 приїхав до обвинуваченого, щоб той зробив ОСОБА_12 татуювання, після чого всі сіли за стіл вживати спиртні напої. Також пояснив, що він спілкувався по телефону з ОСОБА_9 , якому повідомив про своє місцеперебування. Після цієї розмови ОСОБА_9 прийшов до ОСОБА_7 додому. Через деякий час ОСОБА_7 взяв палку і сказав, що він не допустить, щоб на його друзів чинився тиск і наніс близько шести ударів, які отримали ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . Після отриманих від ОСОБА_7 ударів палкою, ОСОБА_9 упав на підлогу. У подальшому викликали швидку допомогу, потерпілого відвезли до лікарні.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції надав аналогічні показання тим, що надав свідок ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції показав, що ввечері 15 квітня 2017 року він прийшов до ОСОБА_7 , де на той момент в будинку вже були ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які вживали спиртні напої. Приблизно опівночі приїхав ОСОБА_9 , який перебував у алкогольному сп`янінні та хотів, щоб обвинувачений зробив йому татуювання. ОСОБА_9 приєднався до них, вони розмовляли та вживали спиртні напої. У цей час у ОСОБА_14 з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виник конфлікт з приводу поломаного мопеда, але ніякої бійки між ними не було. Ближче до третьої години ночі він вирішив вийти на терасу покурити, повернувшись до кімнати хвилин через п`ять, він побачив, як біля дверей на підлозі лежить потерпілий, якого ОСОБА_7 б`є палкою. Він відштовхнув обвинуваченого від ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 у свою чергу вдарив його палкою по голові. Від удару ОСОБА_20 не впав, а лише відійшов назад і спиною обперся об двері. У цей час хтось із хлопців підійшов до ОСОБА_7 і почав його заспокоювати. ОСОБА_20 разом з ОСОБА_18 стали ганчірками витирати кров у ОСОБА_9 , а ОСОБА_24 носив воду, якою обливали потерпілого, потім його вивели на терасу і викликали швидку допомогу.

Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_9 до ОСОБА_7 запросили ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , з якими він постійно спілкувався. Додатково повідомив, що конфлікт відбувся з вини ОСОБА_9 , який вдарив ОСОБА_7 долонею по обличчю.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції надав аналогічні показання тим, які надав свідок ОСОБА_21 .

Показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_19 колегія суддів оцінює критично, оскільки вони узгоджуються лише з позицією сторони захисту та не підтверджуються показаннями інших свідків, а об`єктивних даних, які б підтверджували те, що ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_7 в обличчя, і відразу після цього останній наніс потерпілому декілька ударів палкою по голові, суду надано не було.

Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у колегії суддів не має, а стороною захисту не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку потерпілого та свідків.
Показання вищезазначених свідків, надані в суді першої інстанції, є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими документами.

Також з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції дослідив надані сторонами інші докази, але належної оцінки не надав.

Так, з дослідженого протоколу огляду місця події від 15 квітня 2017 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . Під час огляду було виявлено та вилучено дерев`яну палицю, сліди речовини бурого кольору та сліди папілярних узорів (т. 1, а.с. 150-163).

З висновку експерта № 71 від 12 червня 2017 року вбачається, що у потерпілого ОСОБА_9 була виявлена рана у тім`яній ділянці голови справа, перелом кісток склепіння черепу, закрита черепно-мозкова травма, вдавлено-осколковий перелом правої скронево-тім`яної області, забій головного мозку, субарахноїдальний крововилив, площинна субдуральна гематома правої кронево-тім`яної області, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, а також перелом правої ключиці, який кваліфікується як середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я (т. 1, а.с. 172-174).

З висновку експерта № 312 від 26 травня 2017 року вбачається, що на фрагменті дерев`яної палиці, наданій на дослідження, встановлена наявність крові, походження якої не виключається від ОСОБА_9 чи ОСОБА_7 , за наявності у останнього на момент вчинення злочину тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею (т. 1, а.с. 175-177).

З висновку експерта № 1088 від 9 червня 2017 року вбачається, що на фрагменті дерев`яної палиці, наданій на дослідження, встановлена наявність поту, походження якого не виключається від ОСОБА_9 чи ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 181-183).
З висновку комплексної судової психолого-психіатричної комісійної експертизи № 271 від 10 травня 2017 року вбачається, що ОСОБА_7 ознак психічного розладу не виявляв та не виявляє в теперішній час, у період інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а знаходився у стані гострої алкогольної інтоксикації, він міг і в теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1, а.с. 231-237).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 11 червня 2017 року та відеозапису до нього вбачається, як ОСОБА_7 продемонстрував, за яких обставин він наніс удари потерпілому ОСОБА_9 .
Так в ході слідчого експерименту ОСОБА_7 щодо обставин, які безпосередньо передували нанесенню ударів пояснив, що ОСОБА_9 прийшов у стані алкогольного сп`яніння та зразу ж почав виказувати претензії з приводу пошкодженого мопеда, вів себе агресивно та висловлювався в його адресу нецензурними словами. На деякий час його вдалось заспокоїти, однак в процесі розмови за столом, він знову почав висловлюватись нецензурними словами, вести себе агресивно, погрожував розправою та почав вимагати гроші на відновлення мопеда.
ОСОБА_7 пояснив, що оскільки він не зміг більше терпіти погрози, хамську поведінку та нецензурні слова, то він взяв дерев`яну палку, підійшов до ОСОБА_9 , який стояв до нього обличчям, та наніс йому два удари в область голови (т. 1, а.с. 238-242).

З висновку експерта № 76 від 16 червня 2017 року вбачається, що рани ОСОБА_9 на голові справа, вдавлений перелом правої скронево-тім`яної області черепа, перелом правої ключиці, їхнє розташування та характер, не суперечать механізму, на який вказував ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту (т. 1, а.с. 245-247).

Колегія суддів, перевіривши досліджені судом першої інстанції докази окремо з точки зору належності та допустимості і в сукупності з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що ОСОБА_7 умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя потерпілого ОСОБА_9 в момент заподіяння, і підстав для визнання дій обвинуваченого такими, що були вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до абз. 2, 3 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг, показання свідків та наявні у справі докази, колегія суддів вважає, що факт вчинення потерпілим ОСОБА_9 дій, які могли б бути розцінені ОСОБА_7 як посягання на охоронювані законом права та інтереси як самого обвинуваченого, так і свідка ОСОБА_14 , а також створення реальної загрози заподіяння шкоди, не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстави для виникнення стану необхідної оборони були відсутні.

Так, показання ОСОБА_7 про вимагання ОСОБА_9 разом з іншими особами мобільного телефону у ОСОБА_14 , спробу заволодіти ним та домовленість про заволодіння телефоном у майбутньому, не підтверджуються жодним зі свідків, у тому числі самим ОСОБА_14 .

Також не знайшли свого підтвердження показання обвинуваченого в частині того, що він вимагав присутніх осіб залишити його будинок, а також те, що потерпілий хапав його за одяг та вдарив його в обличчя, оскільки вони лише частково підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , яким колегія суддів надала критичну оцінку, а тому показання обвинуваченого є лише позицією захисту, яка має на меті уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Крім того, матеріали кримінального провадження, які були перевірені під час апеляційного розгляду, свідчать, що показання обвинуваченого з цього приводу в суді першої інстанції не узгоджуються з поясненнями, які він надавав під час проведення слідчого експерименту, під час якого він зазначив, що вдарив потерпілого через його агресивну поведінку, погрози, вимагання грошей та висловлювання нецензурними словами. Жодних пояснень з приводу того, що потерпілий хапав його за одяг та вдарив у обличчя, ОСОБА_7 під час слідчого експерименту не надав.

Разом з тим, показання свідків сходяться у тому, що обвинувачений почав наносити удари потерпілому з підстав наполегливості останнього зробити йому татуювання.

З огляду на фактичні обставини справи, вбачається що конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 розпочався зі словесного конфлікту, ініціатором якого був останній, однак, цей конфлікт у бійку не переріс, під час нього тілесних ушкоджень нікому спричинено не було, інші особи не бачили підстав для необхідності втрутитись до конфлікту, що у сукупності свідчить про відсутність реальної загрози з боку потерпілого як для обвинуваченого, так і для інших осіб.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку не відбувалося такого посягання, яке б викликало у того, хто захищається (чи захищає), невідкладну необхідність у заподіянні тому, хто посягає, шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання та вважає, що обставини даної справи не давали підстав для висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, яке б виправдало заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 13 листопада 2014 року у справі № 5 -31кс14.

З огляду на фактичні обставини справи та наявні у справі докази не зрозуміло, від якого саме суспільно небезпечного посягання або реальної загрози такого посягання захищався обвинувачений шляхом заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

З досліджених судом доказів є очевидним, що дійсно у обвинуваченого та потерпілого виникла та існувала конфліктна ситуація, в ході якої обвинувачений, об`єктивно не перебуваючи у стані необхідної оборони умисно, діючи на ґрунті особистих неприязних них відносин заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.
З огляду на вищенаведені докази та обставини, що ними підтверджуються, колегія суддів вважає об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

15 квітня 2017 року приблизно о 3 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , керуючись раптово виниклим умислом на спричинення тілесних ушкоджень, дерев`яною палицею, яку утримував двома руками, завдав ОСОБА_9 два удари, один з яких прийшовся в область голови, а другий пройшовся повз голову та попав по правій ключиці, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді рани у тім`яній ділянці голови справа, закритої черепно-мозкової травми, вдавлено-осколкового перелому правої скронево-тім`яної області, забою головного мозку, субарахноїдального крововиливу, площинної субдуральної гематоми правої кронево-тім`яної області, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, а також перелом правої ключиці, який кваліфікується як середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
Проаналізувавши належні і допустимі докази по даному кримінальному провадженню, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення доведена, а його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, колегія суддів керується вимогами ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також положеннями ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного тяжкого корисливого злочину, вчинив новий умисний тяжкий злочин під час умовно-дострокового звільнення, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та перевиховання, вину визнав частково, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, не працює.
Обставин, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, апеляційним судом не встановлено.
Обставинами, що обтяжують покарання, згідно ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
На підставі викладеного, враховуючи тяжкість та обставини скоєного ОСОБА_7 злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що його обтяжують, особу обвинуваченого та наявність невідбутого покарання за попередній злочин, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства і за цих обставин вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі, вважаючи, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Підстав для призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України не вбачається.
Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення йому остаточного покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, то колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його задоволення, оскільки апеляційним судом ОСОБА_7 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а обвинувачений просить застосувати часткове приєднання невідбутої частини покарання до покарання, призначеного йому судом першої інстанції за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.
З приводу клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 15 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне.
Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення з 15 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в клопотанні обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 , задовольнити частково.
Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року, у відношенні ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 23 червня 2011 року, остаточно призначити покарання у вигляді 6 (шість) років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4