АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 623/2489/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/504/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/504/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 березня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженкум.Ізюм Харківської області, українку, громадянку України, з базовою загальною середньою освітою, вдову, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше судиму:
-08.12.2015 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08.12.2015 року та призначено остаточне покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше судимого:
-19.10.2009 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік;
-14.06.2012 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.190, ст.70, ст.71, ст.72 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 16.05.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,

засуджено:
-за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_10 , в нічний час 14 травня 2016 року, знаходячись з дозволу власника ОСОБА_11 в будинку АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку власника, таємно викрав мобільний телефон ТМ "Nokia", модель «6030», вартістю 151 грн., та мобільний телефон ТМ "Samsung", модель «3322», вартістю 583 грн., чим потерпілому ОСОБА_11 спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 734 грн.

16 червня 2016 року, близько 02 год., ОСОБА_10 , знаходячись з дозволу власника ОСОБА_12 в квартирі АДРЕСА_5 , діючи з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку власника, таємно викрав мобільний телефон ТМ "Nomi", модель «і240», вартістю 474 грн. та мобільний телефон ТМ "Samsung", модель «GT-C3010», вартістю 250 грн., чим потерпілому ОСОБА_12 завдав матеріальну шкоду на загальну суму 724 грн.

26 червня 2016 року, близько 20 год., ОСОБА_10 , за попередньою змовою зі співмешканкою ОСОБА_9 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_6 , діючи з корисливих мотивів, за допомогою ОСОБА_9 , яка, будучи раніше знайомою з малолітньою ОСОБА_13 , руками безперешкодно усунула волосся з плечей останньої, забезпечивши тим самим ОСОБА_10 зручний доступ до чужого майна, після чого останній зняв з шиї малолітньої ОСОБА_13 золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 2,33 г, вартістю 1348 грн. 91 коп., на якому знаходилися золотий хрестик, 585 проби, вагою 1,42 г, вартістю 822 грн. 08 коп., а також золота підвіска у вигляді знаку зодіаку «Ваги», 585 проби, вагою 0,95 г, вартістю 549 грн. 98 коп., які належали потерпілій ОСОБА_14 , тим самим відкрито заволоділи чужим майном, чим останній завдали матеріальну шкоду на загальну суму 2720 грн. 97 коп.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Зазначив, що при його призначенні обвинуваченій ОСОБА_9 суд не в повному обсязі врахував, що остання вчинила тяжкий злочин у період іспитового строку, що свідчить про небажання обвинуваченої ставати на шлях виправлення та у вчиненому не покаялась; обвинуваченому ОСОБА_10 суд не врахував, що останній, будучи тричі судимим, у тому числі за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливі злочини, в тому числі тяжкий злочин, за який вину визнав частково, тобто не в повній мірі усвідомив рівень суспільної небезпечності вчиненого ним діяння, що не забезпечує дотримання мети покарання виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком суду від 08.12.2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі та визначити остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі; ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить призначити йому більш м`яке покарання. Посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував, що він вину визнав повністю, щиро покаявся, приніс вибачення потерпілим, а також не врахував, що він проживає разом зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_9 та малолітньою дитиною, яка знаходиться на їх утриманні;

- обвинувачена ОСОБА_9 стверджує, що ніяких протизаконних дій вона не вчиняла, що також підтвердила потерпіла ОСОБА_15 , з якою вона проживає в одному дворі та має із нею добрі відносини. Вказала, що не знала про наміри свого цивільного чоловіка ОСОБА_10 ;

- захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 . Вважає, що суд безпідставно не оцінив з іншими доказами та відкинув без наведення відповідних мотивів показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який стверджував, що сам зняв ланцюжок з кулоном. Відповідно до ч.4 ст.97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами, однак враховуючи, що сторона захисту не надавала суду згоди на визнання доказами покази потерпілої ОСОБА_16 , суд не може посилатись на її покази, як доказ. Крім того, покази потерпілої ОСОБА_16 , на думку захисника, не містять відомостей, які могли б вказувати на винну особу, оскільки вона не була очевидцем події. Зазначив, що слід критично оцінювати покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , оскільки ОСОБА_15 відповідно до ч.2 ст.352 КПК України не складала присягу свідка, та в своїх показах, зазначала про те, що ланцюжок з неї знімала саме ОСОБА_9 , тоді як згідно обвинувачення, ланцюжок знімав ОСОБА_10 ; свідок ОСОБА_17 не зміг відповісти на запитання хто саме передав йому вироби із золота та в якому одязі була ОСОБА_9 , що на думку захисника, викликає обґрунтовані сумніви в участі ОСОБА_9 під час купівлі-продажу золотих виробів, а також не зміг описати золоту підвіску, яку нібито купив у обвинувачених. Указав, що товарознавча експертиза проводилась на підставі пред`явлених фотокопій бирок, під час якої було виявлено розбіжності між наданою копією бирок та даними досудового слідства, що вказує на недопустимість даного доказу сторони обвинувачення;

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення скарг обвинувачених і захисника; обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої скарги, скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали скаргу обвинуваченого, обвинуваченої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчинені крадіжки телефонів у потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Про це ж зазначено у роз`ясненнях, які містяться в п.п.8, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ и постановлення вироку» від 29.06.1990 року № 5, згідно яких суди у кожній справі повинні встановлювати відмічені вище обставини.

Як слідує із матеріалів провадження, у мотивувальній частині вироку, яка містить визнане доведеним обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінального правопорушення за яке їх засуджено, суд не вказав форми вини обов`язкої ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на захист від конкретного обвинувачення.

Не зазначено форми вини і в обвинувальному акті.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними прошеннями вимог кримінального процесуального закону, тому згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_7 про недостовірність, недопустимість доказів, переваги одних доказів над іншими, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не перевіряє.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинувачених та захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ОСОБА_10 тримання під вартою, продовжити до 10 серпня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: