АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 553/3359/16-к Номер провадження 11-кп/786/733/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 20 березня 2018 року по кримінальному провадженню за № 0001312 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Сумської області, м. Охтирка, українця, громадянина України, освіта вища, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.11.2017 року Охтирським районним судом Сумської області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ №838-УІІІ від 26.11.2015 року зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.03.2017 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 20 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 К України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання визначено рахувати з 17 березня 2017 року з моменту фактичного затримання.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисні дії, що виразилися у відкритому, заволодінні чужим майном (грабіж), вчиненим повторно, які він скоїв за таких обставин.

Так, 31 серпня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 , близько 11 год. 00 хв. год., знаходячись неподалік пров. Давидовського , 15Б, під`їзду №4 в м. Полтава, помітив ОСОБА_9 , яка, проходячи біля вказаного будинку, направлялась додому, та вирішив заволодіти її ланцюжком та хрестиком із золота, які висіли на її шиї.

Так, обвинувачений, маючи умисел заволодіти вказаним виробами із золота, що належали потерпілій ОСОБА_9 , діючи повторно, з корисливих спонукань, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов ззаду до потерпілої та відкрито заволодів шляхом ривка з її шиї золотим ланцюжком, вагою близько 5,58 г., вартістю 3 478,13 грн., та хрестиком вагою 0,78 г, вартістю 486,19 грн., після чого з місця скоєння злочину зник. Викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3964,32 грн..

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подали
Обвинувачений ОСОБА_7 у принесеній апеляційній скарзі просить пом`якшити йому призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України, посилаючись на позитивну характеристику за місцем проживання та попередньої роботи, наявність на утриманні малолітньої дитини 2012 року народження, наявності у нього тяжкої хвороби, та те, що він на обліках у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває.

Крім того, вказує, що судом безпідставно визнано обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння , оскільки такий стан органом досудового розслідування , встановлено не було.

Також апелянт просить перерахувати в подвійному розмірі строк попереднього ув`язнення з дня затримання до дня набрання вироку суду законної сили, посилаючись на відповідну правову позицію ВС від 13.03.18 року.

Інші учасники вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні обвинувачений апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з наведених в ній підстав.

Прокурор в судовому засіданні заперечував з приводу задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду
Згідно положень частини першої статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом частини другої цієї статті суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог , якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини по справі надав їм правильну юридичну оцінку.

В той же час, колегія суддів частково погоджується із доводами апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Як вбачається із змісту вироку, суд першої інстанції, обираючи покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані про особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого.
Так, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого суд визнав вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння та ухилення обвинуваченого від суду , у зв`язку з чим він був оголошений у розшук.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав щире каяття та відшкодування шкоди, завданої злочином.
Аналізуючи матеріали кримінального провадження колегія суддів погоджується із доводами апеляції щодо неповного врахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та неправильного визнання обставин, що обтяжують покарання.
Так, в матеріалах провадження міститься свідоцтво про народження малолітньої дитини , батьком якої зазначено ОСОБА_7 . Проте судом першої інстанції, вказана обставина досліджена не була і оцінка цьому факту у розумінні положень статті 66 КПК України , надана не була.
Колегія суддів погоджується, також, із доводами апеляції про необхідність визнання обставиною , що пом`якшує покарання стан здоров`я обвинуваченого, оскільки цьому є докази, що були надані в суді апеляційної інстанції.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за можливе визнати обставинами , що пом`якшують покарання обвинуваченого наявність у нього малолітньої дитини та стан здоров`я обвинуваченого.
Не може погодитись колегія суддів із висновком суду першої інстанції про визнання обставиною , що обтяжує покарання обвинуваченого, ухилення від суду , у зв`язку з чим він був оголошений у розшук.
Відповідно до частини 3 статті 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими , що його обтяжують , обставини , не зазначені в частині першій цієї статті.

Як вбачається із змісту ч.1 ст.67 КК України в переліку обставин , що обтяжують покарання, відсутнє посилання на таку обставину як ухилення обвинуваченого від суду, у зв`язку з чим він був оголошений у розшук.
У зв`язку із наведеним , виходячи із положень ч.2 ст.404 КПК України зазначена в мотивувальній частині вироку обставина , що обтяжує покарання обвинуваченого , ухилення від суду , у зв`язку з чим він був оголошений у розшук, підлягає виключенню.
Колегія суддів вважає, також, обґрунтованими доводи апеляції про неправильне визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння , оскільки в матеріалах провадження на підтвердження зазначеної обставини відсутні будь-які докази.
Разом з тим , незважаючи на те, що апеляційним судом додатково визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого наявність у нього малолітньої дитини , стан здоров`я та визнано доцільним виключення із вироку обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння , ухилення обвинуваченого від суду , у зв`язку з чим він був оголошений у розшук колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання із застосуванням положень статті 69 КК України , а тому доводи апеляції обвинуваченого в цій частині колегія суддів вважає не обґрунтованими.
Згідно з положеннями частини першої статті 69 КК України за наявності кількох обставин , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд , умотивувавши своє рішення , може , крім випадків засудження за корупційний злочин , призначити основне покарання нижче від найнижчої межі , встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу , або перейти до іншого , більш м`якого виду основного покарання , не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відхиляючи апеляцію в частині застосування положень статті 69 КК України колегія суддів враховує той факт, що обвинувачений в суді апеляційної інстанції заявив , що злочин був вчинений через наркотики , факт відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не зменшують суспільну небезпечність вчиненого злочину та особа обвинуваченого через це не стає менш суспільною небезпечною. Стан здоров`я, на який посилається обвинувачений і наявність дитини , яка до того ж проживає із матір`ю, із якою у обвинуваченого шлюб розірваний, не заважали йому вчиняти злочини.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції як за статтею 186 ч.2 КК України застосовано мінімальне покарання передбачене санкцією так і за правилами статті 70 ч.4 КК України застосовано принцип повного поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Колегія суддів, також, акцентує увагу на тому, що призначене обвинуваченому покарання узгоджується із положеннями статті 69-1 КК України за змістом якою за наявності обставин , що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті ) Особливої частини цього Кодексу.
З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому призначене покарання яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість , як про це наголошується в апеляції обвинуваченого , колегія суддів не знаходить.

Доводи апеляції обвинуваченого про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч. 5 ст. 72 КК) колегія суддів також вважає такими , що не ґрунтуються на законі.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2017 року , який був приєднаний до вироку , що оспорюється у даній справі, за правилами статті 70 ч.4 КК України, обвинуваченому було зараховано в строк покарання час його перебування його під вартою за правилами статті 72 ч.5 КК України в ред. від 26.11.2015 року.

Запобіжний захід у справі в якій переглядається вирок , обвинуваченому було обрано ухвалою Ленінського районного суду м. Полтава від 30.10.2017 року, коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на наведене місцевим судом з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК правильно не було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, який мав місце після 20 червня 2017 року, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII .

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково та виключити із мотивувальної частини вироку зазначення обставин, що обтяжують покарання, а в іншій частині вирок слід залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407, 409 КПК України , колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частков.

Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину , що обтяжує покарання «вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння».

Відповідно до частини 2 статті 404 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку обставину , що обтяжує покарання «ухилення обвинуваченого від суду , у зв`язку з чим він був оголошений у розшук».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту ухвалення, а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

____________ _________________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4