АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/5746/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/145/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191 КК України
У Х В АЛ А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 20.03.2017 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Київського районного суду м.Харкова від 20 березня 2017 року ОСОБА_8 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 191 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001015 від 21.02.2013 року відносно нього за ч.2 ст. 191 КК України - закрито.

ОСОБА_8 , обвинувачувався в тому, що маючи ліцензію серії АВ №158339 від 30.06.2006 року на право провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), постановою господарського суду Харківської області від 09.07.2010 року був призначеним ліквідатором визнаного судом банкрутом боржника Приватного підприємства «Агрохімія», та якого було даною постановою зобов`язано відповідно до п.3,5 ст.23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (у редакції, що діяла на зазначений час) в п`ятиденний строк опублікувати в офіційному друкованому органі відомості про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закрити всі рахунки банкрута в установах банку і відкрити або переоформити один основний рахунок для проведення розрахунків з кредиторами, виконати інші дії, передбачені ст.ст. 25-34 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» і надавати суду щомісячно звіти про хід ліквідаційної процедури, про фінансове становище і майно боржника станом на день відкриття ліквідаційної процедури, використання коштів боржника, а також в строк до 09.07.2011 року виконати ліквідаційну процедуру, надати суду обґрунтований звіт про виконану роботу, всі докази, що свідчать про виконання ліквідаційної процедури, у тому числі, акти інвентаризації майна, акти оцінки майна, звіт про виплачені кредиторам кошти, договори купівлі-продажу майна банкрута, довідки установ банку про закриття рахунків банкрута, копію повідомлення Пенсійного фонду і копію повідомлення центру зайнятості про закінчення ліквідаційної процедури, довідку архіву про прийняття документів, які підлягають довгостроковому зберіганню, довідку органів внутрішніх справ про прийняття печаток і штампів банкрута, оригінал установчих документів і свідоцтва про державну реєстрацію, ліквідаційний баланс, докази, що свідчать про стягнення дебіторської заборгованості, довідку банку про рух грошових коштів по поточному рахунку за весь час роботи ліквідаційної процедури, баланси підприємства за весь час роботи ліквідатора та ліквідаційний баланс, відшкодування витрат ліквідатора, інші документи, що свідчать про виконану ліквідатором роботу по ліквідації банкрута; з`ясувати питання, чи порушувалося виконавче провадження органами державної виконавчої служби у відношенні боржника за його місцезнаходженням, вжити заходи щодо з`ясування питання, чи порушувалася кримінальна справа у відношенні боржника, чи знаходяться в матеріалах кримінальної справи відомості про майно боржника, документи бухгалтерської звітності, що надають можливості стягнення дебіторської заборгованості, чи є позивачі у даній кримінальній справі, які мають вимоги до боржника.

У відповідності до п.5 ст.3-1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» арбітражний керуючий зобов`язаний здійснювати заходи щодо захисту майна боржника, до п.6 ст.3-1 цього ж Закону при реалізації своїх прав та обов`язків арбітражний керуючий зобов`язаний діяти сумлінно та розумно з урахуванням інтересів боржника та його кредиторів. Згідно з п.1 ст.25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ліквідатор з дня свого призначення приймає до свого відання майно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; здійснює інвентаризацію та оцінку майна банкрута згідно з законодавством; аналізує фінансове становище банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута. У відповідності до п.1 ст.26 цього ж Закону усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, а у відповідності до п.2 цієї ж статті майно банкрута, що є предметом застави, включається до складу ліквідаційної маси, але використовується виключно для першочергового задоволення вимог заставодержателя.

У зв`язку з виконанням своїх службових обов`язків, дізнавшись про наявність у власності ПП «Агрохімія» комбайну кормозбирального марки СLАSS Jаguаr 695SL, 1995 року випуску, заводський номер 18900394, двигун номер НОМЕР_1 , державний номер НОМЕР_2 , який знаходився на зберіганні у Сільськогосподарського підприємства ТОВ «Довжик», та достовірно знаючи, що вказаний комбайн являється предметом застави згідно договору застави транспортного засобу від 24.11.2005 року, укладеного ПП «Агрохімія» з АТ «Індустріально-експортний банк» у забезпечення виконання боржником своїх зобов`язань за кредитним договором № 54428/2005 від 24.11.2005, а також, що кредитором та заставодержателем комбайну являється ТОВ «АУЗ Факторинг» у відповідності до договору факторингу № 03/09, укладеного 26.09.2009 між ТОВ «АУЗ Факторинг» та АТ «Індустріально-експортний банк», ОСОБА_8 при виконанні організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій ПП «Агрохімія» у процедурі банкрутства, усвідомлюючи факт, що Державним департаментом з питань банкрутства видано наказ №180 від 14.12.2010 про анулювання на підставі акту управління з питань банкрутства у Харківській області «Про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування» від 30.11.2010 № 105-10 його ліцензії на право провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), який набирає чинності через тридцять днів з дня його прийняття, що згідно із п.2 ст.3-1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є підставою для усунення його від виконання обов`язків арбітражного керуючого під час провадження у справі про банкрутство, зловживаючи своїм службовим становищем, керуючись єдиним корисним умислом, усупереч інтересам боржника та кредиторів, шляхом відчуження, розтратив належне ПП «Агрохімія» майно, а саме, вищевказаний комбайн вартістю 116 693,92 грн. згідно судово-товарознавчої експертизи № 6888 від 15.09.2014, чим завдав матеріальні збитки ПП «Агрохімія».

Так, ОСОБА_8 , поспішаючи довести свій корисний злочинний намір до кінця, 29.12.2010 року уклав від імені ПП «Агрохімія» з ПП «Ескорт» договір на проведення незалежної оцінки, строк виконання якого 30 робочих днів при повній попередній оплаті робіт у розмірі 2000 грн. на протязі 3 банківських днів з моменту підписання договору. Не оплативши послуги оцінки, не дочекавшись звіту про проведену оцінку, а отримавши тільки висновок про вартість комбайну у розмірі 21900 грн. з ПДВ або 18250 грн. без ПДВ, що значно нижче його ринкової вартості, 30.12.2010 року ОСОБА_8 уклав від імені ПП «Агрохімія» з Товарною біржею «Регіон ресурс» договір на організацію та проведення аукціону за винагороду розміром 6000 грн. при початковій вартості об`єкту у 18250 грн., який відбувся за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 79/1, пов.3, оф.2 у відповідності до протоколу проведення аукціону 10.01.2011 року об 11 год. 30 хв. з порушеннями законодавства.

Так, у відповідності до п. 1,2,3 ст.30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (у редакції, що діяла на час вчинення злочину) ліквідатор розпочинає продаж майна банкрута на відкритих торгах після проведення інвентаризації та оцінки майна банкрута, забезпечує через засоби масової інформації оповіщення про порядок продажу майна банкрута, склад, умови та строки придбання майна погоджуються з комітетом кредиторів, у разі надходження двох і більше пропозицій щодо придбання майна банкрута ліквідатор проводить конкурс (аукціон), порядок проведення конкурсу (аукціону) визначається згідно із Законом України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», в тому числі згідно ст. 15 даного Закону інформація про об`єкти, що підлягають продажу на аукціоні, за конкурсом публікується не пізніш як за 20 календарних днів до дати проведення аукціону, конкурсу в офіційних друкованих виданнях державних органів приватизації, місцевих друкованих виданнях та інших виданнях, визначених органами приватизації, чого свідомо не було зроблено, оскільки від моменту підписання договору ОСОБА_8 з торговою біржею до моменту проведення аукціону пройшло менш ніж 20 днів, а звіт про оцінку арбітражний керуючий-ліквідатор отримав тільки 01.02.2011.

Також, ОСОБА_8 первинно гарантував перемогу на аукціоні саме СТОВ «Довжик», де фактично і знаходився на той час комбайн, а інших пропозицій щодо придбання комбайну взагалі не надходило на аукціоні, учасники торгів до проведення аукціону не зробили внески у відповідності до п.3 ст. 16 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» про умови участі покупців в аукціоні, конкурсі, а саме: для реєстрації покупців як учасників аукціону, конкурсу вони сплачують встановлений органом приватизації реєстраційний внесок у розмірі одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а також вносять грошові кошти в розмірі 10 відсотків початкової ціни об`єкта. Крім того, за ініціативою ОСОБА_8 продаж майна банкрута відбувався до проведення ним інвентаризації та оцінки майна банкрута, без погодження та взагалі без повідомлення кредитора - заставодержателя відчужуваного майна, чим були порушені його права, а також п.1 ст.31 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» про черговість задоволення вимог кредиторів, згідно якої кошти, одержані від продажу майна банкрута, спрямовуються на задоволення вимог кредиторів, у порядку, встановленому цією статтею: у першу чергу задовольняються вимоги, забезпечені заставою. У відповідності до п.7 ст.30 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ліквідатор зобов`язаний використовувати при проведенні ліквідаційної процедури тільки один рахунок боржника в банківській установі, а у відповідності до п. 8 даного Закону кошти, які надходять при проведенні ліквідаційної процедури, зараховуються на основний рахунок боржника, з основного рахунку здійснюються виплати кредиторам у порядку, передбаченому статтею 31 цього Закону.

Усупереч вищенаведеного ОСОБА_8 після укладання договору купівлі-продажу з переможцем торгів СТОВ «Довжик» від 10.01.2011 та надходження грошових коштів за комбайн на рахунок ТБ «Регіон-ресурс» у сумі 20075 грн., одержав особисто від представників торгової біржі грошові кошти у сумі 14075 грн., якими розпорядився на власний розсуд, а саме, 01.02.2011 року вніс 2000 грн. на рахунок ПП «Ескорт» за звіт про оцінку, а 12075 грн. привласнив собі згідно квитанції прибуткового касового ордера №1 від 09.02.2011 року.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.04.2011 року ОСОБА_8 було звільнено від виконання обов`язків ліквідатора ПП «Агрохімія», ухвалою господарського суду Харківської області від 05.02.2013 року визнано недійсним договір купівлі-продажу комбайну від 10.01.2011 року.

В результаті умисних протиправних дій призначеного у процедурі банкрутства ліквідатором ПП «Агрохімія» ОСОБА_8 , які виразилися у розтраті належного банкруту майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, ПП «Агрохімія» було завдано матеріальну шкоду у розмірі 116693,92 грн.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст.191 КК України, а саме розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суд обгрунтував прийняте рішення тим, що ОСОБА_8 скоїв злочин, який за ступенем тяжкості є злочином середньої тяжкості, і з моменту скоєння злочину минуло більше п`яти років. Перебіг давності притягнення до кримінальної відповідальності, в розумінні ст.49 КК України, не зупинявся і не переривався, отже заявлене обвинуваченим ОСОБА_8 клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.
Крім того суд вказав, що відмова у звільненні обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності буде порушенням прав обвинуваченого, що є недопустимим. Крім цього, така відмова може призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо розгляду справи упродовж розумного строку, що є також неприйнятним.

Не погодившись з рішенням районного суду представник потерпілого ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить ухвалу Київського районного суду м.Харкова від 20.03.2017 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд помилково застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 норми ст. 49 КК України, у зв`язку з тим, що суд не встановив фактів та обставин для притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, вину в скоєнні якого ОСОБА_9 так і не визнав, а захисник обвинуваченого, який заявив клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності вважав вину ОСОБА_8 недоведеною. Крім того посилається, що суд залишив без уваги заперечення представника потерпілого, щодо звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Представник потерпілого ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 в судове засідання не зважаючи на неодноразові виклики не з`явились. Захисник надавав заяву про розгляд апеляційної скарги без його участі , обвинувачений наполягав на розгляді апеляційної скарги з участю апелянта та вказав дати , які може приймати участь в засіданні , але сам в судове засідання не з`явився . Представник потерпілого про час та місце розгляду провадження був повідомлений, але в судове засідання також не з`явився, при цьому також раніше подавав заяву про розгляд клопотання про поновлення строку на оскарження та апеляційної скарги без його участі (а.с.236 т.4). За таких обставин, враховуючи , що апеляційна скарга тривалий час знаходиться в провадженні апеляційного суду, з метою запобігання порушення розумних строків розгляду кримінального провадження , колегія суддів вважає можливим розглядати апеляційну скаргу без участі учасників кримінального провадження , які неодноразово викликались до суду , повідомлені про час та місце розгляду справи і клопотання про відкладення розгляду не заявили.

Заслухавши доповідача; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину середньої тяжкості і до дня набрання вироком законної сили минуло 5 років.

Згідно вимог ст. 12 КК України , злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 (ч.2 ст. 191 КК України), є злочином середньої тяжкості, і з часу його скоєння у 2011році на час розгляду клопотання судом сплило більше 5 років.

Даних, що перебіг строків давності зупинявся або переривався судом першої інстанції встановлено не було. Зазначені обставини в апеляційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог п.1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Передбачена ст. 49 КК України підстава для звільнення особи від кримінальної відповідальності є безумовна , а не правом суду.

Відповідно до ч.8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином , за наявності передбаченої законом підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності (в даному випадку ст. 49 КК України) суд може відмовити в закритті кримінального провадження тільки , якщо обвинувачений проти цього заперечує.

Відповідно до ч.3 ст. 285 КПК України , підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. І тільки у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно ст. 288 КПК України суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
У разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку або продовжує судове провадження в загальному порядку, якщо таке клопотання надійшло після направлення обвинувального акта до суду.
Таким чином встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність для звільнення особи від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на звільнення його від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінального провадження , його вільне волевиявлення, є основними умовами для закриття кримінального провадження.

Заперечення потерпілого проти звільнення особи від кримінальної відповідальності лише приймаються судом до уваги (як думка потерпілого ) , але не є підставою для відмови в задоволенні клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності при наявності підстав передбачених законом України про кримінальну відповідальність та згоди обвинуваченого.

Ні КПК України ні КК України не містить заборон та обмежень щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності шляхом закриття кримінального провадження в зв`язку зі спливом строків давності , якщо обвинувачений вважає себе невинуватим або свою вину недоведеною і при цьому наполягає саме на такому звільненні з нереабілітуючих підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження захисник обвинуваченого подав до суду клопотання про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 на підставі ст. 49 КК України в якому також було вказано на недоведеність вини обвинуваченого (а.с. 180 т.4)

Обвинувачений ОСОБА_8 , діючи добровільно , розуміючи , що може наполягати на продовженні судового розгляду з метою встановлення невинуватості або недоведеності своєї вини, все ж таки вирішив підтримати клопотання захисника про закриття кримінального провадження і теж просив закрити кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав (а.с. 181 ч.4 )

Думка представника потерпілого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення клопотання захисника про закриття кримінального провадження та просив ухвалити вирок , яким визнати обвинуваченого винним у скоєнні злочину , була врахована судом при постановленні ухвали (а.с.185, 190 т.4).

Таким чином суд першої інстанції при постановленні ухвали виконав усі вимоги передбачені законом України про кримінальну відповідальність та кримінальним процесуальним законом при вирішенні клопотання захисника, а саме : встановив передбачені КК України підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності; впевнився у наявності згоди обвинуваченого на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав та з`ясував думку потерпілого з приводу заявленого клопотання.

Посилання апелянта в скарзі на зміст аналізу Верховного Суду України судової практики застосування норм закону про звільнення особи від кримінальної відповідальності (покарання) у зв`язку із закінченням строків давності, не є передбаченою законом підставою для скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 20 березня 2017 року про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.191 КК України та звільненні його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -