Єдиний унікальний номер 225/3518/17
Номер провадження 11-кп/775/661/2018

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000553 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 06 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Торецька Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, не працевлаштованого, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.115 ч.1, 185 ч.2, 185 ч.3 КК України та призначено покарання:

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,

за ст. 115 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 09.08.2017р., остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислено з моменту затримання, тобто з 24 квітня 2017 року.

Зараховано в строк покарання за цим вироком покарання частково відбуте за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 09.08.2017р.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення за період з 24.04.2017р. по 20.06.2017р. включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. по 06.04.2018р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, наприкінці січня 2017 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, через незамкнену хвіртку, пройшов у двір будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , вибив скло у вікні веранди, після чого, заліз в будинок, тобто проник в нього. Після цього ОСОБА_6 таємно викрав із вказаного будинку 5 пічних плит загальною вартістю 175 грн., 10 пічних колосників вартістю 200 грн. та покинув місце скоєння злочину, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 375 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 на початку лютого 2017 року, більш точної дати не встановлено, діючи з раптово виниклим умислом, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, через незамкнуту хвіртку, пройшов у двір будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 та, через раніше розбите ним вікно проник у будинок. Після цього ОСОБА_6 викрав із вказаного будинку: 2 пічні дверці загальною вартістю 60 грн., одну пічну духовку вартістю 70 грн., 10 металевих кутків загальною вартістю 400 грн., двигун від пральної машини «Донбасс» вартістю 100 грн. та покинув місце скоєння злочину, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 630 грн.

Також, на початку квітня 2017 року, більш точну дату та час встановити не вдалося, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, знаходячись на 11-му км залізничного перегону ст. Дзержинська-Артема м.Торецька Донецької області, викрав із вказаного залізничного перегону майно, що належить ДП «Дзержинськвантажтранс», а саме баланс перевідного механізму загальною вартістю 2796 грн. 94 коп.

Після цього ОСОБА_6 покинув місце скоєння злочину і розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдав ДП «Дзержинськвантажтранс» матеріальний збиток на загальну суму 2796 грн. 94 коп.

Крім цього, ОСОБА_6 на початку квітня 2017 року, більш точну дату та час встановити не вдалося, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, знаходячись на 11-му км залізничного перегону ст.Дзержинська-Артема, на стрілочному переводі № 1 м.Торецька Донецької області, викрав із вказаного залізничного перегону майно, що належить ДП «Дзержинськвантажтранс», а саме: башмак стрілочний у зборі «4 штуки» загальною вартістю 238 грн. 89 коп., болт стиковий М-24 «7 штук» загальною вартістю 248 грн. 57 коп., костиль 16х16 «16 штук» загальною вартістю 209 грн. 35 коп., накладка Р-50 «2 штуки» загальною вартістю 521 грн. 21 коп.

Після цього, ОСОБА_6 покинув місце скоєння злочину та розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдав тим самим ДП «Дзержинськвантажтранс» матеріальний збиток на загальну суму 1487 грн. 92 коп.

23.04.2017р. близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув на кладовище «Дівоче», яке розташоване у новій межі м.Торецька Донецької області, де зустрів свою знайому ОСОБА_9 . Знаходячись на вказаному кладовищі ОСОБА_6 та ОСОБА_9 спільно вживали спиртні напої.

Приблизно о 17 год. 00 хв., під час вживання спиртних напоїв, між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_6 , знаходячись на території кладовища «Дівоче», що розташоване у новій межі м. Торецька Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з раптово виниклим умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 , штовхнув останню обома руками у спину, від чого ОСОБА_9 не втримавши рівновагу, впала на землю. Коли ОСОБА_9 знаходилась на землі, ОСОБА_6 підійшов до неї, та наніс приблизно шість ударів кулаком правої руки в область обличчя останньої.

Після цього ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_9 , пішов до смітника, який розташований поруч, де взяв дерев`яний хрест з табличкою. Потім ОСОБА_6 , з дерев`яним хрестом в руках повернувся до місця, де перебувала ОСОБА_9 , та утримуючи дерев`яний хрест за нижню його частину обома руками, коли ОСОБА_9 перебувала на землі в положенні лежачі на спині, наніс вказаним хрестом приблизно 20 ударів ОСОБА_9 , в життєво важливу частину тіла голову, та приблизно 10 ударів по тулубу. Вважаючи, що ОСОБА_9 від завданих ним ударів померла, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , потерпілій ОСОБА_9 було завдано відкриту черепно-мозкову травму, множинні забійні рани голови та обличчя, з розтрощенням м`яких тканин, множинними переломами кісток обличчя та основи черепу, травматичними субарахнаїдальними крововиливами у правій потиличній області та в область мозочку, які відносно живих осіб мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Також ОСОБА_9 були завдані переломи 2-3-4 ребер ліворуч, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Смерть ОСОБА_9 настала з 05 год. 00 хв. по 07 год. 00 хв. 24.04.2017 і причиною її смерті став набряк головного мозку, зумовлений наявністю зазначеної відкритої черепно-мозкової травми. Настання смерті ОСОБА_9 знаходиться у прямому причинному зв`язку з даними тілесними ушкодженнями.

Вирок суду в апеляційному порядку оскаржили захисник та прокурор.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 спричинив тілесні ушкодження потерпілій о 17 годині а смерть ОСОБА_9 настала з 5 по 7 годину 24 квітня 2017 року. Висновок суду, про спричинення травм потерпілій саме о 17 годині 23 квітня 2017 року суперечить висновку експерта №50 від 24 квітня 2017 року, де зазначено що травми утворилися незадовго до смерті, тобто мабуть о 03 04 годині 24 квітня 2017 року, коли ОСОБА_6 на цвинтарі не було. Таким чином, вважає що час вчинення злочину не встановлений.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає вирок таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Зауважує, що суд більшу частину судових засідань провів без участі потерпілої ОСОБА_8 та представника ДП «Дзержинськвантажтранс», що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що на час ухвалення оскаржуваного вироку набув законної сили вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 16 листопада 2017 року, в якому частково приєднано покарання, призначене вироком того ж суду від 09 серпня 2017 року. Таким чином, суд першої інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України повинен був врахувати покарання, призначене за вироком суду від 16 листопада 2017 року, а не за вироком від 09 серпня 2017 року.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, та наполягали на відмові у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Прокурор просив задовольнити свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Потерпілі повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, проте в суд не з`явились.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції врахував вимоги кримінального-процесуального законодавства, дослідив докази зібрані у кримінальному провадженні, оцінив їх з дотриманням вимог ст.94 КПК України та дійшов правильних висновків щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів за обставин зазначених у вироку.

Доводи захисника, що час вчинення злочину передбаченого ст.115 ч.1 КК України не доведено, не заслуговують на увагу апеляційного суду.

Так суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які 23 квітня 2017 року у другій половині дня перебували на цвинтарі та бачили там обвинуваченого ОСОБА_10 в компанії з потерпілою ОСОБА_15 .

Показання свідка ОСОБА_16 який показав, що 23 квітня 2017 року вживав алкогольні напої разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які сварились. Згодом він з хлопцем на ім`я ОСОБА_17 пішли в бік виходу, почули крики, повернулися та побачили ОСОБА_10 , який йшов тримаючи у руках дерев`яний хрест. ОСОБА_10 кинув хрест, повідомив що вбив ОСОБА_15 і разом вони пішли з цвинтаря.

Показання свідка ОСОБА_18 , який знайшов труп потерпілої вранці 24 квітня 2017 року.

Протоколи слідчих експериментів зі свідком ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_16 , які підтвердили свої показання щодо часу вчинення ОСОБА_10 злочину.

Висновок експерта, відповідно до якого тілесні ушкодження виявлені на трупі ОСОБА_15 утворилися незадовго до смерті від ударної дії тупих предметів, повинні оцінюватися у сукупності, та відносно живих осіб мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечні для життя.

Оцінивши наведені докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про доведеність часу вчинення злочину близько 17 години 23 квітня 2017 року.

Що стосується доводів прокурора, про розгляд кримінального провадження без потерпілих, то вони не підлягають задоволенню, оскільки спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що потерпілі знали про розгляд судом кримінального провадження, тому не були позбавлені можливості реалізувати своє право брати участь в судових засіданнях. Після перших засідань потерпілі написали заяви про розгляд справи у їх відсутність.

На виклик в судове засідання апеляційного суду телефонограмою потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та поштовим повідомленням представника підприємства - ОСОБА_21 , вони в суд не з`явились, що вказує на небажання приймати участь в судових засіданнях. Про підтримання апеляційної скарги прокурора та порушення їх прав в суді першої інстанції заяв не надали.

Разом з тим, доводи прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими.

Так, з технічного запису судового засідання суду першої інстанції прослуховується, що в судових дебатах прокурор просила остаточно визначити ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 16.11.2017р. у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Як вбачається з вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 16 листопада 2017 року, що набрав законної сили на момент винесення судом першої інстанції вироку по цій справі, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ст.185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі вимог ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Відповідно до ст.70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Дзержинського міського суду від 09.08.2017р., остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Отже, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції залишив поза увагою наявність вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 16 листопада 2017 року та помилково призначив покарання з урахуванням вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 09 серпня 2017 року.

Враховуючи, що прокурор не ставив питання про ухвалення нового вироку та призначення більш суворого покарання, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити, та з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 16.11.2017р., остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років. При цьому, з резолютивної частини вироку необхідно виключити посилання на застосування ст.70 ч.4 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 09.08.2017р.

Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 06 квітня 2018 року відносно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000553 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ст. 115 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попереднім вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 16.11.2017р., остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років.

В строк покарання за цим вироком зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 16.11.2017р.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.70 ч.4 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 09.08.2017р.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: