Справа № 466/6695/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/62/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ківшарівка, Куп`янського району, Харківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України
з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень в дохід держави.

Частину 1 ст. 190 КК України виключено з обвинувачення, як зайво вмінену.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що у квітні 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, прибув в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_9 », що за адресою АДРЕСА_2 , ринок «Тополя-1», де представився представником ТзОВ «Белая Бяроза» та, ввівши в оману власника магазину ОСОБА_10 про те, що забирає морозильну камеру «JUKA M300S», вартістю 7 530 грн., нібито для потреб підприємства, яка знаходилася в даному магазині згідно договору БЛ-253 від 29.02.2016 року та яка належить ТзОВ «Бєлая Бяроза», для передачі її в головний офіс та без складання акту про передачу майна, викрав та заволодів даною морозильною камерою. У подальшому морозильну камеру в головний офіс не передав, а шляхом продажу розпорядився нею на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив матеріальні збитки ТзОВ «Бєлая Бяроза» в сумі 7 530 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 у травні 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, діючи протиправно та повторно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, прибув в кафе «5 підков» ФОП « ОСОБА_11 », що за адресою АДРЕСА_3 , де представився представником ТзОВ «Белая Бяроза», та, ввівши в оману власника магазину ОСОБА_12 про те, що забирає морозильну камеру «JUKA M400S» вартістю 8 020 грн., нібито для потреб підприємства, яка знаходилася в даному магазині згідно договору БЛ-292 від 12.04.2016 року та яка належить ТзОВ «Бєлая Бяроза», для передачі її в головний офіс та без складання акту про передачу майна, викрав, заволодів даною морозильною камерою. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив матеріальні збитки ТзОВ «Бєлая Бяроза» в сумі 8 020 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 просить вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В решті вирок просить залишити без змін. Зазначає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зазначає, що згідно п. 9 постанови Пленуму ВС України № 7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій кваліфікації. З урахуванням положень ч.1 ст. 33 КК України це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший з них не має кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення їх повторно.

Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по кримінальному провадженню та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будьким з учасників кримінального провадження.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно є вірною.

Однак, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині виключення з обвинувачення ч.1 ст. 190 КК України як зайво вмінену підлягає скасуванню.

Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будьякий із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 у квітні 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, з корисливих мотивів, діючи протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, прибув в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_9 », що за адресою АДРЕСА_2 , ринок «Тополя-1», де представився представником ТзОВ «Белая Бяроза» та, ввівши в оману власника магазину ОСОБА_10 про те, що забирає морозильну камеру «JUKA M300S», вартістю 7 530 грн., нібито для потреб підприємства, яка знаходилася в даному магазині згідно договору БЛ-253 від 29.02.2016 року та яка належить ТзОВ «Бєлая Бяроза», для передачі її в головний офіс та без складання акту про передачу майна, викрав та заволодів даною морозильною камерою. У подальшому морозильну камеру в головний офіс не передав, а шляхом продажу розпорядився нею на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив матеріальні збитки ТзОВ «Бєлая Бяроза» в сумі 7 530 грн.

Крім цього, ОСОБА_6 у травні 2016 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, з корисливих мотивів, діючи протиправно та повторно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, прибув в кафе «5 підков» ФОП « ОСОБА_11 », що за адресою АДРЕСА_3 , де представився представником ТзОВ «Белая Бяроза», та, ввівши в оману власника магазину ОСОБА_12 про те, що забирає морозильну камеру «JUKA M400S» вартістю 8 020 грн., нібито для потреб підприємства, яка знаходилася в даному магазині згідно договору БЛ-292 від 12.04.2016 року та яка належить ТзОВ «Бєлая Бяроза», для передачі її в головний офіс та без складання акту про передачу майна, викрав, заволодів даною морозильною камерою. Своїми діями ОСОБА_6 спричинив матеріальні збитки ТзОВ «Бєлая Бяроза» в сумі 8 020 грн.

ОСОБА_6 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, що в свою чергу слугує кваліфікації за вчинений інший злочин за ознакою повторності.

Тому, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) та за ч.2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим злочину невеликої тяжкості, встановлених судом першої інстанції та перевірених при апеляційному розгляді справи обставин, які пом`якшують покарання, обставини, які обтяжують покарання судом першої та апеляційної інстанції не встановлено, особи винного, вважає за необхідне обрати покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Остаточне покарання призначити відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415, 419, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначення покарання щодо ОСОБА_6 скасувати. ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених, ч.1 ст. 190, ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання

за ч.1 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень в дохід держави. за ч.2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в дохід держави. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень в дохід держави. В решті вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 5 серпня 2016 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4