АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/839/18 Справа № 202/4124/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши 21 червня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0001013 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кіровське Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину та матір інваліда 2 групи, працюючого готувачем суміші у ТОВ «ВК «Союз», раніше зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-16.12.2009 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення з іспитовим строком 2 роки;
-01.04.2011 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2, 71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 21.07.2014 року на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
В апеляціях:
- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Включити до мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме : відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України у ОСОБА_7 наявний рецидив злочинів. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфікації його дій та достовірності зібраних і досліджених у суді доказів вважає, що призначена судом першої інстанції обвинуваченому міра покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим даний вирок через його м`якість та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню.
Прокурор в апеляції зазначає, що судом першої інстанції були проігноровані положення закону та у мотивувальній частині вироку не було зазначено обставин справи та даних про особу підсудного, які суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання ОСОБА_7 . Вважає що у вироку суду першої інстанції недостатньо було вмотивовано включення до пом`якшуючих обставин добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 .. Вважає, що посилання суду першої інстанції на добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому, як на пом`якшуючу обставину, не може свідчити про справедливість співмірність та сприяння досягнення справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.
Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину мав не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, тобто відповідно до ст. 34 КК України дії ОСОБА_7 розцінюються як «загальний рецидив» - особа, що має судимість за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, не тотожний і не однорідний із попереднім. Таким чином, при викладені у вироку обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та при призначенні покарання судом не зазначено, що у обвинуваченого наявна обставина, що обтяжує покарання «рецидив злочинів», що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим ОСОБА_7 було призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченому. Просить призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України з випробуванням.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначив, що суд першої інстанції не достатньо врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав повністю свою провину, щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, сприяв слідству та суду. Примирився з потерпілим, відшкодував у повному обсязі йому заподіяну шкоду. Також судом першої інстанції не було враховано, що обвинувачений за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, в матеріалах кримінального провадження міститься заява трудового колективу ТОВ «ВК Союз», з проханням звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Також, обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину від першого шлюбу, на даний час перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_11 , від якого 03.11.2017 року дружина народила дитину, а також має на утриманні матір інваліда 2 групи.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 05 березня 2017 року о 09 годині 00 хвилин разом з ОСОБА_10 будучи працевлаштованими на підприємстві ТОВ "ВК Союз" на посаді готувач сумішей, перебували біля вхідних дверей приміщення цеху "Експедиція", що розташований на території ТОВ "ВК Союз" за адресою: м Дніпро, вул. Батумська 20, де між ними на ґрунті особистих неприязних стосунків виник словесний конфлікт. В ході конфлікту, у обвинуваченого ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір, спрямований на заподіяння ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Далі, обвинувачений ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, у вказаний день і час, перебуваючи в приміщенні цеху "Експедиція" на території ТОВ "ВК Союз", на ґрунті особистих неприязних стосунків, діючи умисно, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, розуміючи, що його дії несуть суспільно-небезпечний характер та можуть спричинити тяжкі наслідки для потерпілого, бажаючи їх настання, своєю головою наніс один удар в область носової порожнини ОСОБА_10 , яка граничить з нижньою частиною лобної кістки черепа, від якого останній відступив назад, але утримався на ногах. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, кулаком правої руки наніс один удар в область обличчя ОСОБА_10 та в цей момент дії ОСОБА_7 були припинені працівником підприємства ОСОБА_12 .
Далі, через короткий проміжок часу, а саме 05 березня 2017 року приблизно о 09 годині 10 хвилин ОСОБА_10 перебуваючи на території ТОВ "ВК Союз", за вказаною вище адресою, увійшов до приміщення роздягальні, де побачив обвинуваченого ОСОБА_7 .. В цей момент обвинувачений ОСОБА_7 вирішив довести свій злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, до кінця. Реалізуючи свій намір, обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 та, з метою подолання можливого спротиву, взявся обома руками за плечі останнього, після чого діючи умисно, з достатньою силою наніс своєю головою два удари в область лобної кістки черепа ОСОБА_10 , від яких останній разом з обвинуваченим ОСОБА_7 впали на підлогу. В цей момент до приміщення роздягальні увійшов працівник підприємства ОСОБА_12 , який припинив злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_7 .
Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 виразилися у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а саме у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 121 ч.1 КК України.
Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги захисника та одночасно заперечували проти задоволення вимог сторони обвинувачення, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій сторони захисту, та підтримав вимоги свої апеляційної скарги, перевіривши і проаналізувавши доводи та заявлені вимоги, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Обставини справи доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого йому злочину за ст. 121 ч.1 КК України та правильність правової кваліфікації його дій, захисником та прокурором в апеляціях, та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з тим доводи апеляції захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо пом`якшення його підзахисному покарання заслуговують на увагу, а вимоги про застосування до призначеного судом покарання обвинуваченого положень ст. 75 КК України частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Так, відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України - покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до загальних засад призначення покарання суд, крім іншого, має призначати покарання, максимально індивідуалізуючи його, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного і обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Дотримання судом зазначених правил в їх сукупності має гарантувати досягнення визначених кримінальним законом цілей покарання, призначення законних і справедливих покарань, адекватних суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі винного.
Згідно вироку, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (злочину), яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, а також особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, має на утриманні матір інваліда похилого віку, неповнолітню дитину, працює. До обставин, що пом`якшують покарання суд визначив щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 . Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Між тим, суд першої інстанції, визначив за необхідне призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією його від суспільства у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з застосуванням положень ст. 69 КК України.
З таким висновком, колегія суддів не погоджується і вважає його таким, що не є справедливим і адекватній суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі винного.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 , як на досудовому розслідуванні так і в суді свою вину повністю визнавав, давав правдиві покази, щиро каявся, матеріальну та моральну шкоду потерпілому виплатив в повному обсязі, і саме у зв`язку з цим потерпілий також просив застосувати міру покарання не пов`язану з позбавленням волі.
В апеляційній інстанції обвинувачений та його захисник пояснювали, що потерпілим завдана шкода повністю відшкодована, з ОСОБА_10 вони повністю примирилися та порозумілися. Обвинувачений щиро кається в скоєному, дав критичну оцінку своїй протиправній поведінці, осудив свій вчинок, визнав свою провину, висловив жаль з приводу вчиненого, бажання виправити ситуацію, що склалася, а також проявив готовність нести кримінальну відповідальність, при цьому, просив надати йому шанс відбути своє покарання без ізоляції від суспільства у вигляді призначеного покарання.
За положеннями частини першої статті 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При таких обставинах, суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без відбуття ним реального покарання, тобто без ізоляції від суспільства, оскільки такий висновок не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення в цій частині.
А тому, враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним обставини, а саме, визнання повністю обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, його щире каяття, відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому, визнати такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого.
Щодо вимог прокурора в апеляції про включення до мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, який утворюється із вироку відносно обвинуваченого від 01.04.2011 року Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2, 71 КК України, то колегія суддів, вважає їх неприйнятними виходячи з наступного.
За положеннями частини другої статті ст. 67 КК України встановлено, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, що обтяжує покарання, за певним винятком, до якого рецидив не відноситься.
Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Постановляючи ухвалу про зміну вироку у даному випадку, колегія суддів, не вважає за необхідність відносити рецидив злочину до обтяжуючих обставин, оскільки раніше вчинений злочин обвинуваченим ОСОБА_7 не має схожості із знов учиненим діянням, а тому їх послідовність носить випадковий характер. Вказані суспільно небезпечні діяння істотно відрізняються між собою за своїм характером, а отже не свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи винного.
Такими чином, враховуючи тяжкість скоєного злочину, обставини справи, наслідки, особу обвинуваченого, наявність у нього постійної роботи на ТОВ «ВК Союз», позитивні характеристики з місця роботи, заяву трудового колективу, наявність постійного місця проживання та міцність соціальних зв`язків: перебуває в цивільному шлюбі від якого є сумісна дитина, обвинувачений має матір похилого віку, інваліда другої групи, а також враховуючи вищевказані обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, його щире каяття, визнання повністю своєї вини, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, колегія суддів, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в межах мінімальної межі, передбаченої санкцією ч.1 ст. 121 КК України без застосування ст. 69 КК України, однак із з застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки виправлення останнього можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі, що буде достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
З огляду на викладене, оскільки колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування ним покарання, з наведених вище мотивів, тобто з призначенням йому покарання в межах мінімального строку визначеного санкцією ч.1 ст. 121 КК України, а саме п`яти років позбавлення волі без застосування положень ст. 69 КК України, однак з застосуванням положень ст. 75 КК України, тому вимоги апеляції прокурора про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 до п`яти років позбавлення волі без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, підлягають частковому задоволенню.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляції захисника та прокурора задовольнити частково, вирок суду в частині призначення покарання змінити, пом`якшивши обвинуваченому покарання та застосувавши до нього положення ст.ст.75, 76 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді п`яти років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком два роки.
На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3