Справа №489/4720/17 08.08.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 серпня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004326, за апеляційними скаргами прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 травня 2018 року відносно
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_4 , мешкає в АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України.

Цим же вироком засуджений ОСОБА_11 , вирок відносно якого не оскаржується.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_12 ,
обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_11
захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_14
законні представники ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, рахуючи строк покарання з моменту затримання.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк перебування під вартою за період з 07.09.2017 р. по 08.09.2017 р.
ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, рахуючи строк покарання з моменту затримання.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк перебування під вартою за період з 07.09.2017 р. по 08.09.2017 р.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, рахуючи строк покарання з моменту затримання.
Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк перебування під вартою за період з 07.09.2017 р. по 08.09.2017 р.
Ухвалено запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту залишити попереднім до набрання вироком законної сили.
Ухвалено стягнути із законних представників обвинувачених ОСОБА_11 ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 на користь ОСОБА_19 моральну шкоду, завдану злочином, у розмірі 10 000 грн. в солідарному порядку.
Ухвалено стягнути із законних представників обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 на користь ОСОБА_20 моральну шкоду, завдану злочином, у розмірі 5 000 грн. в солідарному порядку.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, що підлягає застосуванню.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Визначити долю речових доказів, зазначивши, що сумка чорного кольору з ремнем, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_20 та кредитні картки «Приват банку» та «Альфа банку», що належить потерпілому ОСОБА_20 підлягають поверненню ОСОБА_20 , як власнику.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 просить вирок змінити, ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 просить вирок змінити, ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , вважає оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 у виді позбавлення волі незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, що підлягає застосуванню, та визначення речових доказів у провадженні.
Зазначає, що суд не дотримався положень п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України та при ухваленні вироку не визначив долю речових доказів майна потерпілого ОСОБА_20 , а саме: сумки чорного кольору з ремнем, паспорту громадянина України на ім`я останнього та кредитних карток «Приват банку» та «Альфа банку», що належить потерпілому ОСОБА_20 .
Вважає, що суд не дотримався положень п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, ст. 368 КПК України, п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 16.04.2004 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», Мінімальних стандартних правил Організації Об`єднаних Націй, які стосуються здійснення правосуддя відносно неповнолітніх («Пекінські правила») від 29.11.1985 р. та призначив покарання, яке не відповідає вимогам чинного законодавства та завданням кримінального провадження.
Звертає увагу на те, що при призначенні покарання неповнолітнім ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 суд врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та, з урахуванням осіб обвинувачених, вірно застосував ст. 69 КК України, але при цьому безпідставно проігнорував вимоги ст. ст. 75, 104 КК України. Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , із застосуванням ст. 69 КК України, суд врахував щире каяття, часткове відшкодування збитків, як обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а при призначенні покарання ОСОБА_11 вказані обставини враховані як для застосування ст. 69 КК України, так і ст. ст. 75, 104 КК України.
Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 судом не надано належної оцінки матеріалам провадження та даним про особи обвинувачених, зокрема, залишено поза увагою те, що обвинувачені добровільно у повному обсязі відшкодували майнову шкоду, щиро розкаялися у вчиненому, характеризуються позитивно, раніше не судимі, на обліках не перебувають, займаються спортом, навчаються, нагороджувалися грамотами за спортивні досягнення тощо.
Стверджує, що на порушення вимог ст. 368 КПК України, при ухваленні вироку та призначенні покарання, суд формально врахував досудову доповідь органу пробації, пославшись лише на те, що виправлення ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 можливе без позбавлення волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства. Але, у той же час судом проігноровано рекомендації органу пробації щодо заходів, спрямованих на мінімізацію ризику повторного вчинення неповнолітніми обвинуваченими кримінальних правопорушень. Так, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинувачених, спосіб їх життя, відсутність правопорушень до цього випадку, історію обвинувачення, а також низьку ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважав доцільним покладання на ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
На думку прокурора, наведене свідчить, що судом першої інстанції неповно досліджено відомості, що характеризують обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що вирок в частині призначення останньому покарання є частково незаконним та необґрунтованим.
Вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 2, ч. 1 ст. 370 КПК України, ст. 50 КК України, п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», та призначене ОСОБА_6 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість і не відповідає особі обвинуваченого.
Зазначає, що поза увагою суду та без відповідної оцінки залишені дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема, що він вчинив злочин, будучи неповнолітнім, повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, сприяв органам слідства в розкритті злочинів та у встановленні всіх обставин справи, щиро кається, висловив жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася, просив вибачення у потерпілих та у їх родичів, матеріальна та моральна шкода потерпілим відшкодована в повному обсязі.
Звертає увагу на те, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, на профілактичному обліку у службі у справах дітей не перебуває, бере активну участь у громадському житті, займається спортом, має нагороди, на думку органу пробації, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
На думку захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , наведене свідчить про те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження щодо особи обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає, що вирок стосовно ОСОБА_8 в частині призначення йому покарання є частково незаконним та необґрунтованим.
Зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 2, ч. 1 ст. 370 КПК України, ст. 50 КК України, п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», тому вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є несправедливим через суворість і не відповідає особі обвинуваченого.
Зазначає, що поза увагою суду та без відповідної оцінки залишені дані щодо особи обвинуваченого, який вчинив злочин, будучи неповнолітнім, раніше не судимий, навчається на першому курсі Надбузького аграрного ліцею, повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, сприяв органам слідства в розкритті злочинів та у встановленні всіх обставин справи, щиро кається, висловив жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася, просив вибачення у потерпілих та у їх родичів, матеріальна та моральна шкода відшкодована в повному обсязі.
Звертає увагу на те, що неповнолітній ОСОБА_8 на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем навчання та проживання характеризується позитивно, на профілактичному обліку у службі у справах дітей не перебуває, активно займається спортом, про що суду були представлені грамоти про нагородження за призові місця у спортивних змаганнях, на думку органу пробації, виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
На думку захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , наведене свідчить про те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини, встановлені під час кримінального провадження щодо особи обвинуваченого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.08.2017 р. приблизно о 23.30 год., ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 за попередньою змовою, знаходячись на перехресті вулиць 1 Лінія та Херсонське шосе в м. Миколаєві, напали на потерпілого ОСОБА_19 та із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, нанесли декількох ударів у різні частини тіла ОСОБА_19 . Внаслідок дій обвинувачених потерпілому спричинені тілесні ушкодження у вигляді перелому середньої третини правої ліктьової кістки, що відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Обвинувачені заволоділи належним потерпілому майном, а саме: мобільним телефоном «Iphone 5s», вартістю 5 500 грн., сумкою чоловічою, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, та паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_19 , заподіявши потерпілому майнову шкоду в розмірі 5 500 грн. Після чого, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
06.09.2017 р. о 23.10 год., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходячись по вул. Будівельників в м. Миколаєві, біля трамвайного депо відкрито, із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та виразилось у нанесенні декількох ударів у різні частини тіла потерпілого ОСОБА_20 , заволоділи мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy J 2», вартістю 2 473 грн., сумкою чорного кольору з ременем, вартістю 500 грн., чохлом на мобільний телефон «Samsung Galaxy», вартістю 149 грн., грошовими коштами в сумі 20 грн., картками мобільних операторів «Лайфсел» та «МТС», кредитною карткою «Приват банк», які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, та паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_20 , а всього на загальну суму 3 142 грн. Після чого, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення захисників, обвинувачених та їх законних представників на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії обвинувачених кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, та апелянтами не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 щодо можливості звільнення ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, то вони є слушними, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», звільнення неповнолітніх від відбування покарання застосовується на тих же підставах, що й дорослих (ст. ст. 75-78 КК України), з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК України. Таке звільнення допускається лише в разі засудження неповнолітнього до позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК).
За положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.
Тобто, звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише за умов, що неповнолітнього засуджено до арешту або позбавлення волі, та враховуючи особу винного та інші обставини справи, суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Застосування до неповнолітнього звільнення від кримінальної відповідальності з випробуванням не обумовлюється кількістю вчинених злочинів. Воно є можливим у разі призначення покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років як за один злочин, так і за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, суд, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Злочини, вчинені ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , а саме, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 раніше не судимі, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебувають, за місцем навчання та місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку в ЮП СП Корабельного ВП ГУНП в Миколаївській області та Інгульського ВП ГУНП в Миколаївській області не перебувають, досудова доповідь органу пробації свідчить про те, що їх виправлення без позбавлення волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених, є вчинення злочинів неповнолітніми, каяття у вчиненому, часткове відшкодування збитків, а саме, повне відшкодування майнової шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Повною мірою врахувавши зазначені обставини, апеляційний суд доходить висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку, достатнього для того, щоб засуджені в умовах здійснення контролю за їх поведінкою довели своє виправлення. Саме такий захід примусу, на думку апеляційного суду, відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчинених діянь та їх наслідкам.
За таких обставин, доводи апелянтів в частині застосування до обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 положень ст. 75 КК України є слушними та підлягають задоволенню.

В апеляційній скарзі прокурор висуває вимогу про зменшення строку позбавлення волі обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 при призначенні покарання за ч. 2 ст. 186 КК України з 4 років 6 місяців позбавлення волі до 4 років позбавлення волі, однак, апеляційний суд не приймає їх до уваги, оскільки апеляційна скарга в цій частині не містить будь-якого обґрунтування.

Що стосується доводів прокурора про необхідність визначення ухвалою апеляційного суду долі речових доказів у кримінальному провадженні, то апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
З положень п. 12 ч. 1 ст. 368 КПК України вбачається, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.
Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.
Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Виходячи з аналізу змісту викладених норм, питання про долю речових доказів під час судового розгляду вирішується судовим рішенням, яким закінчується кримінальне провадження, а в ході виконання вироку судом, який постановив це рішення. Якщо питання про долю речових доказів не вирішено в судовому рішенні суду першої інстанції, воно не може вирішуватись судом апеляційної інстанції, оскільки норми наведених статей кримінального процесуального закону не передбачають такої можливості. Більше того, положення ст. ст. 409, 412 КПК України не відносять невирішення питання про долю речових доказів до числа істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які виступають підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, що унеможливлює можливість зміни судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції шляхом доповнення його рішенням щодо долі речових доказів.
Отже, враховуючи зазначені вище обставини та вимоги кримінального процесуального закону, вимога апеляційної скарги прокурора про вирішення долі речових доказів в кримінальному провадженні є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Не підлягають задоволенню і вимоги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в частині покладення на обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обов`язків, передбачених п п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, оскільки Законом України № 1492-VIII від 07.09.2016 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» ст. 76 КК України викладено в новій редакції. Захисники висунули свої вимоги в цій частині без врахування положень чинного кримінального законодавства, а тому апеляційний суд позбавлений можливості застосування положень КК України, зазначених у вимогах захисників.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 травня 2018 року, яким ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_6 визнано винними у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3