Постанова
Іменем України

20 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 522/1418/16-к
Провадження № 51-6491 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0011555 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Марянівка, Ширяєвського району Одеської області, проживає по АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 3 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 05.12.2015 року по 23.12.2016 року.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 22 лютого 2018 року цей вирок змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, 05.12.2015 року, приблизно о 02 годині, знаходячись по вул. В. Арнаутська, 102 в м. Одеса, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_7 , та визначив предметом злочинного посягання майно останнього, підійшов до потерпілого ззаду, наніс удар рукою в голову від якого ОСОБА_7 втратив орієнтацію у просторі, впав на землю в результаті чого, відповідно до висновку експерта, спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього, ОСОБА_6 силою зняв з ОСОБА_7 одягнуту на нього шкіряну куртку чорного кольору, вартістю 1000 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Айфон-3с», в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 грн. та залишив місце вчинення злочину.
Апеляційний суд перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 встановив, що ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, 05.12.2015 року, приблизно о 02 годині, знаходячись по вул. В. Арнаутська, 102 в м. Одеса, зустріли раніше незнайомого ОСОБА_7 , між ними виникла розмова, яка переросла у сварку.
В ході сварки, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_6 та особа, кримінальне провадження щодо якого закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі смертю, з однієї сторони та ОСОБА_7 з іншої сторони, намагалися розпочати бійку, в ході якої у ОСОБА_6 та іншої особи, виник злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, оскільки їх дії охоплювалися єдиним умислом.
ОСОБА_6 схопив ОСОБА_7 за куртку та ліву руку і потягнув його, в зв`язку з чим останній втратив рівновагу, упав на землю, ударившись лівою частиною голови о землю, що стало наслідком втрати потерпілим свідомості і отримання ним згідно висновку експерта, легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Скориставшись тим, що потерпілий знаходиться у безпорадному стані, ОСОБА_6 зняв з ОСОБА_7 шкіряну куртку, вартістю 1000 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Айфон-3с», в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 грн., а інша особа, відносно якої кримінальне провадження закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, схопила сумку камуфляжного кольору, яка впала з плеча потерпілого, після чого, заволодівши належним потерпілому майном, останні з місця вчинення злочину зникли.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційний скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення вимог КПК України та, як наслідок, безпідставну перекваліфікацію дій винного. Зазначає, що апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії винного, порушив принцип безпосередності дослідження доказів. Стверджує, що потерпілий в судовому засіданні апеляційної інстанції не допитувався, разом із тим його показанням дана інша оцінка. Повідомляє, що апеляційний суд дослідивши висновок експерта, безпідставно розмежував тілесні ушкодження отримані потерпілим та зазначив, що вони отримані в результаті падіння з висоти тіла на землю, оскільки таких даних висновок не містить, експерт з цього приводу не допитувався. Вважає, що поза увагою апеляційного суду залишилися показання свідків, які підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав скаргу сторони обвинувачення.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
При цьому підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Припис ч. 4 ст. 95 КПК України зобов`язує суд обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку в апеляційному порядку не дотримався.
Як убачається з матеріалів провадження апеляційний суд потерпілого безпосередньо в судовому засіданні не допитував, зазначив, що він неодноразово змінював показання. Зміну показань потерпілим апеляційний суд обґрунтував наявністю контузії у останнього, яка документально не підтверджена. За наявності суперечливих показань ОСОБА_7 , апеляційний суд безпосередньо його не допитав, однак дав його показанням, наданим суду першої інстанції, іншу оцінку.
Більше того, апеляційний суд досліджуючи висновок експерта, згідно з яким у потерпілого виявлено тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, зробив висновок про отримання тілесних ушкоджень потерпілим у вигляді забійної рани лівої надбрівної дуги, садно лобної ділянки зліва в результаті падіння з висоти свого тіла на землю.
Разом із тим експертизою такі висновки не підтверджені, експерта з приводу розмежування тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим та можливості їх отримання в результаті падіння з висоти свого зросту не допитано. Фактично такий висновок апеляційний суд зробив посилаючись лише на показання засудженого ОСОБА_6 .
Крім того, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 , апеляційний суд не спростував належно установлених місцевим судом фактичних обставин справи та доказів, якими у вироку обґрунтовано винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, зокрема показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , яким потерпілий повідомив про вчинене відносно нього правопорушення, а саме напад з метою заволодіння його майном та спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень.
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставної перекваліфікації дій винного і перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому воно на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно звернути увагу на допущені недоліки, усунути їх, безпосередньо дослідити необхідні докази, у сукупності проаналізувати їх і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення,
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 22 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3