АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1400/18 Справа № 194/101/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 24 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі кримінальне провадження № 0000008 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року про виправлення описки та на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березовський Кемеровської області, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10 травня 2007 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 16 січня 2008 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 19 серпня 2008 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 18 березня 2009 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 69, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 20 грудня 2011 року звільнено з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області №26, на підставі рішення Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2011 року, умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 2 дні;
- 13 березня 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. 11 березня 2016 року звільнено з Синельниковської ВК Дніпропетровської області № 94 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307 та 317 КК України, та за ч. 2 ст. 317 КК України, як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичного засобу, вчиненому повторно , та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 5 ( п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки та зобов`язано останнього виконувати відповідні обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Питання судових витрат і речових доказів вирішено у відповідності до закону.
Ухвалою цього ж суду від 18 травня 2018 року у цьому вироку виправлена описка та вважати вірним остаточне покарання, призначене ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 317, ч.1 ст. 70, 75 КК України у вигляді 5(п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна із звільненням ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк (три) роки.
За цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_8 04 січня 2018 року о 10.00 год., знаходячись біля буд. № 12 по вул. Курська в м. Тернівка Дніпропетровської області, не маючи спеціального дозволу ліцензії на придбання та зберігання наркотичних засобів, умисно, незаконно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307 та 317 КК України, придбав (знайшов) паперовий згорток з речовиною рослинного походження, масою 24,507 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 23,527 г. , який ОСОБА_8 переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , та став зберігати, для особистого вживання без мети збуту.
05 січня 2018 року в період часу з 15:45 год. до 17:00 год., у ході проведення огляду житла за вказаною адресою, працівниками поліції в присутності двох понятих на поверхні столу, розташованого в спальній кімнаті, виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, масою 24,507 г., яка є канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,527г.
Крім того, ОСОБА_8 05 січня 2018 року приблизно о 14:00 год., знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , в цей час до нього прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які повідомили, що у них з собою є наркотичний засіб та спитали дозволу у ОСОБА_8 для використання його житла для вживання наркотичного засобу. По раптово виниклому злочинному умислу, спрямованому на надання приміщення вказаної квартири для незаконного, вживання наркотичного засобу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_8 приблизно о 14:05 год., вказаного дня, дозволив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно, вжити, шляхом внутрішньовенної ін`єкції наркотичний засіб, опій ацетильований, який ОСОБА_9 та ОСОБА_10 незаконно придбали (знайшли) та принесли особисто до квартири.
05 січня 2018 року в період часу з 15:45 год. до 17:00 год., в ході проведення огляду квартири на підставі добровільно наданої заяви ОСОБА_8 , який є власником квартири, працівниками поліції в присутності двох понятих у ОСОБА_9 , який знаходився на час огляду у приміщенні квартири було виявлено та вилучено: медичний шприц, ємністю 2.0 мл, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований (визначити масу якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю). Також в ході огляду приміщення було виявлено та вилучено: медичний шприц, ємністю 2.0 мл, в якому містився опій ацетильований (визначити масу якого немає можливості в зв`язку з його незначною кількістю).
В апеляції:
- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому додаткового покарання у виді конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказав, що додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті є обов`язковим, однак у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, серед яких конфіскація майна відсутня. Вказане порушення судом призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його змісту.

В апеляційній скарзі на ухвалу суду від 18 травня 2018 року про виправлення описки у цьому вироку, прокурор просить вказану ухвалу скасувати, оскільки судом під час виправлення описки у вироку суду було вирішено питання по суті про визначення остаточної міри покарання. Крім того, судом в даному випадку було порушено порядок розгляду даного питання, так як таке рішення приймається з повідомленням учасників провадження про дату, час та місце засідання.

Заслухавши думку прокурора, який в судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційних скарг прокурора як на вирок так і на ухвалу суду, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України в апеляційних скаргах прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора стосовно зміни вироку в частині виключення з резолютивної частини вироку рішення про призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також щодо скасування ухвали суду від 18 травня 2018 року про виправлення описки, колегія суддів, вважає їх необґрунтованими.

Санкція ч. 2 ст. 317 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від чотирьох до восьми років з конфіскацією майна.

Частинами 1, 2 ст. 58 КК України визначено, що основними покараннями є громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі. Додатковими покараннями є позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу та конфіскація майна.

Одночасно, нормами ст. 77 цього ж Кодексу передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Згідно змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вказані норми закону врахував, пославшись також на п.19 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення судами кримінального провадження», за роз`ясненнями якого не застосовується додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, якщо звільняється особа від відбуття покарання з випробуванням, і визначаючи остаточне покарання, суд в мотивувальній частині не застосував конфіскацію майна.

Проте у резолютивній частині цього вироку зазначено покарання ОСОБА_8 , з конфіскацією майна.

Таким чином, об`єктивно і явно видно, що в резолютивній частині допущена описка щодо зазначення « з конфіскацією майна».

За ухвалою цього суду від 18.05.2018 року у відповідності до положень статті 379 КПК України, вказана описка судом першої інстанції виправлена.

Колегія суддів, погоджується з судом першої інстанції, що це є саме описка з наведених вище обставин, а тому оскаржувана ухвала цього суду від 18.05.2018 року про виправлення описки є законною, обґрунтованою і такою яка постановлена у відповідності до вимог ст. 379 КПК України.

Виправлення описки у даному випадку, а саме фактично виключення посилання на конфіскацію майна, не змінює суті вироку, розмір, міру і вид покарання призначеного обвинуваченому. Із мотивувальної частини вироку явно видно, що судом покарання призначалося обвинуваченому без конфіскації майна з детальним обґрунтуванням і мотивуванням саме цього питання, що об`єктивно вказує на здійснення технічної описки в його резолютивній частині з цього приводу.

Не є також підставою для скасування ухвали суду про виправлення описки з посиланням на відсутність прокурора при розгляді цього питання у судовому засіданні, оскільки за положеннями ст. 379 КПК України, неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомленні, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень. Згідно матеріалів справи відповідно до телефонограм сторони були повідомлені про слухання справи про виправлення описки.

Таким чином, вирішуючи питання про виправлення описки, допущеної у судовому рішенні, суд не змінив змісту судового рішення, він лише виправив допущену в судовому рішенні цього суду очевидну описку.

З огляду на викладене, враховуючи, що колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали суду про виправлення описки, якою усунуто було недолік на який вказує прокурор в апеляції на вирок суду, тому відсутні підстави для зміни вироку суду в частині призначення покарання та скасування ухвали суду від 18.05.2018 року, з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах прокурора, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора на вирок та на ухвалу суду задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на ухвалу Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року та на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 квітня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України та ухвалу Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 травня 2018 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3