Справа № 345/3583/18
Провадження № 11-сс/779/301/2018
Категорія ст. 183 КПК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 вересня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_8 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваної ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ризики, викладені в клопотанні слідчого є реальними, що підтверджується матеріалами провадження. Вважає, що підозрювана буде переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків та потерпілих. На думку апелянта, слідчий суддя не дотримався як норм національного законодавства, так й міжнародного, зокрема ст. 3, 4, 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини. Не погоджується з висновками слідчого судді в частині необґрунтованості підозри щодо ОСОБА_8 , оскільки такі спростовуються долученими копіями документів та показань. Вважає, що пропорційним тому ступеню небезпеки, ризик якого залишився у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має здійснити орган досудового розслідування та суд, є запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який забезпечить повне і всебічне проведення досудового розслідування, а також виконання підозрюваною процесуальних обов`язків.

Ухвалою слідчого судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 вересня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 .

Слідчий суддя виходив з того, що повідомлення про підозру від 19 травня 2015 року ОСОБА_8 належним чином не було вручено, а отже на момент звернення із клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ОСОБА_8 не набула статусу підозрюваної. Оскільки первинне повідомлення про підозру не було вручене ОСОБА_8 належним чином і вона не вважається підозрюваною в розумінні ст. 42 КПК України, наступна зміна повідомлення про підозру щодо ОСОБА_8 , яка не має статусу підозрюваної в рамках даного кримінального провадження, не має юридичного значення. До того ж прокурором під час розгляду клопотання не доведено наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Є підстави вважати, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 існують цивільно-правові відносини. Виходячи з положень ст. 194 КПК України, запобіжний захід не може бути застосований без наявності обґрунтованої підозри. За таких обставин, клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 є безпідставним, необхідності обмеження права особи на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, в контексті зазначеного кримінального провадження немає.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу, з мотивів викладених у ній, наголосив на обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що вирішення в ухвалі питання про визнання відносини цивільно-правовими є недопустимим;

- захисник ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, мотивуючи тим, що ОСОБА_8 не набула статусу підозрюваної за ч. 4 ст. 190 КК України, доказів перебування у міжнародному розшуку як підозрюваної за ч. 3 ст. 190 КК України прокурором не надано, а здійснення розшуку як підозрюваної за ч. 4 ст. 190 КК України є незаконним, зміна повідомлення про підозру не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, відносно вручення про підозру зазначає, що місцезнаходження ОСОБА_8 є відоме. На його думку, оскільки наведені ним обставини вказують на те, що ОСОБА_8 і на даний час не набула статусу підозрюваної, клопотання про обрання запобіжного заходу є безпідставним.

ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, перебуває під вартою згідно з постановою Подольського міського суду Московської області від 11 серпня 2018 року, якою обрано до неї запобіжний захід як до підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, що підлягає видачі правоохоронним органам України.

З урахуванням викладеного, а також того, що відповідно до норм діючого кримінального процесуального законодавства її явка не є обов`язковою та не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за доцільне розглянути апеляційну скаргу прокурора у її відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали клопотання та провадження, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити, а ухвалу слідчого судді залишити без змін, з наступних підстав.

Так, на думку суду апеляційної інстанції висновок слідчого судді про відсутність достатніх підстав для задоволення клопотання про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є обґрунтованим.

Згідно з вимогами ч. ч. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Частиною 2 ст. 29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Як вбачається з матеріалів клопотання, слідчий звернувся з клопотанням про застосування запобіжного заходу по кримінальному провадженню № 0001756 від 26 грудня 2013 року щодо ОСОБА_8 яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

До клопотання слідчий долучив наступні докази: витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань; копію повідомлення про підозру від 19 травня 2015 року ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України; копію постанови про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваної у розшук від 20 травня 2015 року; копію заяви про видачу паспорта ОСОБА_8 , довідки про судимість, про місце реєстрації, адресної довідки, характеристики, довідок з закладу охорони здоров`я; копію попереднього договору; копії протоколів допиту потерпілої ОСОБА_11 від 30 грудня 2013 року та ОСОБА_12 від 11 квітня 2014 року; копії протоколів допиту свідків; копію рішення Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області по цивільній справі; копію направлення повідомлення про зміну підозри від 30 серпня 2018 року до ЖЕО № 4; копію рапорта.

При прийнятті рішення слідчий суддя виходив з даних, які вбачалися з клопотання слідчого та долучених до нього доказів.

Згідно з ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 183 КПК України визначено, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Перевіривши матеріали клопотання та проаналізувавши додані в суді апеляційної інстанції документи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками слідчого судді щодо підозри ОСОБА_8 .

Згідно з повідомленням про підозру від 19 травня 2015 року, складеним слідчим СВ Калуського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_13 , ОСОБА_8 повідомлялася про те, що підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КПК України.

У зв`язку з підозрою ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КПК України ухвалою слідчого судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12 травня 2017 року до неї застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Однак, ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 28 серпня 2018 року дану ухвалу скасовано.

Підставами скасування стало порушення порядку вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру, у зв`язку з чим остання не набула статусу підозрюваної, невідповідність повідомлення вимогам п. 5 ч. 1 ст. 277 КПК України, необґрунтованість підозри за ч. 4 ст. 190 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що встановлені наведеною ухвалою апеляційного суду обставини, вказують на те, що ОСОБА_8 на час прийняття такого рішення не була підозрюваною у розумінні ч. 1 ст. 42 КПК України, оскільки не факт складення повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а факт вчинення дій щодо його вручення певній особі у передбачений законом строк та спосіб тягне наслідки передбачені кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до ст. 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Слідчим СВ Калуського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_14 29 серпня 2018 року складено повідомлення про зміну підозри ОСОБА_8 , а саме про те, що вона підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 190 КК України, за таких обставин.

23 червня 2010 року ОСОБА_8 вирішила шахрайським способом заволодіти коштами ОСОБА_10 . З цією метою, замовчуючи від неї відомості про те, що квартира, яка знаходиться по АДРЕСА_1 на момент укладення договору купівлі-продажу була обтяжена іпотекою в банку «Райффайзен Банк Аваль» та володіючи лише ? часткою даної квартири, визначивши грошові кошти ОСОБА_10 як об`єкт свого злочинного посягання, уклала із ОСОБА_10 попередній договір купівлі-продажу вказаної квартири, в результаті чого незаконно заволоділа коштами (авансом) ОСОБА_10 в розмірі 21116 євро, що відповідно до курсу НБУ станом на 23 чеврня 2010 року становив 207992,60 грн, а в подальшому ухилилась від оформлення в нотаріальному порядку договору купівлі-продажу даної квартири та не повернула кошти потерпілій.

Проте, оскільки може бути змінено тільки раніше повідомлену підозру, а повідомлення про підозру ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України належним чином здійснено не було, на думку апеляційного суду, таке рішення слідчого не ґрунтується на вимогах закону.

При цьому, повідомлення про зміну підозри слідчому судді в суді першої інстанції надано не було, про що свідчить відсутність посилання на копію такого документу в переліку додатків до клопотання.

Більше того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прийнявши рішення про зміну повідомлення про підозру, слідчий не виконав дії, передбачені статтею 278 КПК України, що стосуються її вручення.

За приписам ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно з ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. Особа, що перебуває під вартою, викликається через адміністрацію місця ув`язнення.

Слідчий направив повідомлення про зміну підозри ОСОБА_8 на адресу ЖЕО № 4.

Проте, відповідно до постанови Подольського міського суду Московської області від 11 серпня 2018 року, при винесенні якої суд взяв до уваги скасовану Апеляційним судом Івано-Франківської області від 28 серпня 2018 року вищенаведену ухвалу слідчого судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 12 травня 2017 року, до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Таким чином, ОСОБА_8 перебуває під вартою і відповідно до ч. 3 ст. 135 КПК України зміна повідомлення про підозру вручається їй через адміністрацію місця ув`язнення.

Обставини відносно місця знаходження ОСОБА_8 достовірно відомі прокурору.

Також, на суд апеляційної інстанції вважає правильними висновки слідчого судді про недоведеність в рамках даного клопотання про застосування запобіжного обґрунтованості підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України саме щодо застосування запобіжного заходу.

Суд апеляційної інстанції, виходячи з положень ч. 5 ст. 9 КПК України, враховує, що поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини, відображену у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», N 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)» та те, що ч. 3 ст. 17 КПК України імперативно визначено, що підозра не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

На думку суду апеляційної інстанції, слідчий суддя, дослідивши наведені у клопотанні обставини та сукупність доданих до нього зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань, копію попереднього договору, копії протоколів допиту потерпілої ОСОБА_11 від 30 грудня 2013 року та ОСОБА_12 від 11 квітня 2014 року, копії протоколів допиту свідків та копію рішення Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області по цивільній справі, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів, лише щодо пред`явленої підозри, - з точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов правильного висновку, що такі докази не свідчать про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки не підтверджують існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що вона могла вчинити таке правопорушення.

Жодних доказів, які б містили дані про те, що ОСОБА_8 на час укладення попереднього договору від 23 червня 2010 року, за яким забов`язалася у майбутньому в термін до 31 травня 2012 року продати трикімнатну квартиру, не бажала та не мала наміру його виконувати, матеріали клопотання не містять, в судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанції не подано.

При цьому, у попередньому договорі було прописано правові наслідки невиконання договору, те, що у разі, якщо одна сторона ухиляється від виконання зобов`язань за цим договором , інша сторона вправі звернутися до суду з вимогою про відшкодування понесеної майнової шкоди, матеріальних збитків (упущеної вигоди), що і мало місце у даному випадку.

Так, рішенням Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 березня 2014 року за результатами розгляду цивільної справи за позовною заявою ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення суми авансу позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 230586,72 грн авансу.

Суд апеляційної інстанції, на спростування посилання прокурора про вирішення в ухвалі питання про визнання відносини цивільно-правовими, зазначає, що слідчим суддею вказано тільки те, що за наявності зазначеного рішення суду є підстави вважати, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 існують цивільно-правові відносини. Жодних категоричних висновків про те, що між даними особами існують виключно цивільно-правові відносини, які охоплюють всі аспекти ситуації, що реально мала місце, та виключають можливість існування допущень ОСОБА_8 посягань щодо майна, слідчим суддею зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що посилання сторони захисту на те, що висновки слідчого судді про недоведеність обґрунтованості підозри в даному випадку виключають подальше провадження, не є слушними, оскільки до таких висновків слідчий суддя прийшов виключно в межах клопотання про застосування запобіжного заходу та на підставі долучених доказів.

Доводи сторони обвинувачення про наявність відповідних ризиків, а саме спроб ОСОБА_8 здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, з посиланням на перебування її у розшуку, теж, на думку суду апеляційної інстанції, є безпідставними.

Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

За змістом ст. 281 КПК України якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ненабуття особою статусу підозрюваної виключає можливість оголошення її в розшук.

А тому, за відсутності підстав вважати особу підозрюваною, її розшук є незаконним.

Також, у клопотанні про застосування запобіжного заходу слідчий зазначив, що 20 травня 2015 року ОСОБА_8 оголошено у розшук, до матеріалів клопотання долучив копію постанови про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваної у розшук від 20 травня 2015 року.

Проте, оскільки ця постанова стосується ОСОБА_8 як підозрюваної саме за ч. 4 ст. 190 КК України, такі дані не можуть впливати на висновки слідчого судді про наявність підстав для задоволення клопотання про застосування запобіжного заходу, обґрунтованого наявністю підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на час розгляду клопотання в суді першої інстанції стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 як підозрювана за ч. 3 ст. 190 КК України перебувала у розшуку.

Під час апеляційного розгляду прокурор надав копію постанови про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваної у розшук від 29 серпня 2018 року, якою оголошено у розшук ОСОБА_8 як підозрювану за ч. 3 ст. 190 КК України.

Разом з тим, ЖЕО № 4 отримав повідомлення про зміну підозри 30 серпня 2018 року і за відповідних обставин саме з цієї дати ОСОБА_8 могла набути статусу підозрюваної та відтак оголошена у розшук.

Таким чином, за наявності допущених стороною обвинувачення порушень кримінального процесуального закону, недоведеності підстав застосування запобіжного заходу, на думку суду апеляційної інстанції, слідчий суддя правильно відмовив у задоволенні клопотання про застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя дотримався вимог закону та прийняв рішення на основі всебічно з`ясованих обставин, з якими закон пов`язує можливість утримання особи під вартою, враховуючи права, гарантовані ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, та практику Європейського суду з прав людини, дослідив належним чином всі подані докази та навів в ухвалі мотиви, з яких прийняв відповідне рішення.

На даний час підстав для застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, в тому числі у вигляді тримання під вартою, суд апеляційної інстанції не вбачає, що не перешкоджає у подальшому прийняття такого рішення в порядку передбаченому КПК України.

Керуючись ст. 29 Конституції України, ст. ст. 12, 176-178, 181, 183, 194, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Калуської місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 вересня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3