Справа № 149/3214/16-к
Провадження №11-кп/772/471/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 травня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 24 січня 2018 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хмільницького району Вінницької області, с. Кривошиї, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, студента 4-го курсу Вінницького транспортного коледжу, раніше судимого: 02.11.2017 року вироком Калинівського районного суду Вінницької області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна, відповідно до ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 02.11.2017 року, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.
Вироком суду вирішено питання судових витрат та долю речових доказів,

в с т а н о в и в :
02 вересня 2016 року біля 23 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що хвіртка до домогосподарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_8 , відчинена, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою наживи та власних корисливих мотивів, шляхом вільного доступу незаконно проник на територію вказаного вище домогосподарства, де у подальшому проник до приміщення гаража, вхідні двері якого на той час були відчинені, звідки викрав нову автомагнітолу "Піонер", яка знаходилась у заводській картонній коробці, вартість якої відповідно до висновку експерта № 1257 від 27.09.2016 становить 548,90 гривень; бувші у користуванні два термоси у металевих корпусах ємністю 1 л. та 0,5 л., вартість яких відповідно до висновку експерта № 1356 від 25.10.2016 становить 136,80 грн.; бувші у користуванні електроподовжувачі довжиною 20 м., 15 м., та 10 м., загальна вартість яких відповідно до висновку експерта № 1443 від 15.11.2016 становить 709,60 грн.; бувшу у користуванні кружку-термос у металевому корпусі ємністю 0,5 л., вартість якої відповідно до висновку експерта № 1443 від 15.11.2016 становить 114,36 грн. Забравши викрадене майно, ОСОБА_9 виніс його за межі домогосподарства і залишив біля паркану. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна належного ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , бачачи, що у приміщенні гаража де він уже вчинив крадіжку майна, знаходиться автомобіль "Нуndai IX 35", який на той час був не зачинений, з метою наживи та власних корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із вказаного автомобіля викрав бувший у користуванні мобільний телефон LG-P713, вартість якого відповідно до висновку експерта № 1443 від 15.11.2016 становить 1167,50 грн.; бувшу у користуванні візитницю виробника "Армані", вартість якої, відповідно до висновку експерта № 1443 від 15.11.2016 становить 1929,40 грн.; бувший у користуванні пристрій "монокуляр" МСП5х25 в шкіряному чохлі, вартість якого, відповідно до висновку експерта № 1356 від 25.10.2016 становить 208 грн., а також із бардачка у салоні автомобіля викрав грошові кошти в сумі 27000 грн, із гаманця - грошові кошти в сумі 27 грн., 4 долари США купюрами по 1 долару та 110 євро, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_8 на загальну суму 35211,28 грн.
До початку апеляційного розгляду прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 своїм листом від 02.05.2018 року відмовився від апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення та доведеності його винуватості просить скасувати оскаржуваний вирок через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, оскільки не врахував, що кримінальні правопорушення, за ч.3 ст.185 КК України вчинив 02.09.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку (02.11.2017 року), а тому мав застосувати норми ч.4 ст.70 КК України.
У зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не допустив до самостійного виконання попереднього вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 02.11.2017 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.289, ст.75, ст.76 КК України.
Заслухавши пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 та просив її задовольнити, потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції переглядаються судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою якої є проникнення у інше приміщення є вірною, його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою скаржником не заперечуються, судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Частиною 4 ст.70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах 1,2,3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 раніше судимий вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 02.11.2017 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.

Кримінальні правопорушення за ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_9 вчинив 02.09.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку (02.11.2017 року), з огляду на що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку призначивши ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_9 в достатній мірі врахував, думку потерпілого, який наполягав на призначенні останньому суворої міри покарання, шкоду завданим злочину кримінальним правопорушенням обвинувачений не відшкодував, а тому дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, при цьому не вірно застосував вимоги ст.71 КК України.

Відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.01.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на вищевикладені обставини ОСОБА_9 слід призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, яке належить відбувати реально і відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України застосоване звільнення від відбування покарання вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 02.11.2017 року виконувати самостійно.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_11 .

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 02 листопада 2017 року, яким ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом