Справа №484/1977/17 17.07.2018

У Х В А Л А
17 липня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 ,
на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 серпня 2017 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
06.02.2007 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 121 КК України, з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 29.05.2007 р., якою вирок змінено в частині призначеного покарання, до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, звільнився 03.12.2010 р., невідбутий строк покарання 3 роки 10 місяців 28 днів замінено на покарання у виді виправних робіт;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 серпня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч.2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з 15.05.2017 р. та на підставі ст. 72 КК України ОСОБА_5 зарахувати у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 15.05.2017 р. до 20.06.2017 р. із розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення, а з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь Первомайської центральної міської багатопрофільної лікарні матеріальну шкоду за лікування ОСОБА_10 у розмірі 3011 грн 72 коп.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити. Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання, що не пов`язане з позбавленням волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначає, що інкримінованого злочину він не вчиняв, а обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Вважає, що його дії неправильно кваліфіковані. Стверджує, що дав ОСОБА_10 лише 2 ляпаси. При цьому у вироку невірно вказано, що бив кулаком.
Посилається на те, що показання допитаних свідків викликають сумніви у їх достовірності, оскільки в них наявні розбіжності. Показання про те, що ОСОБА_10 лікувалася у період з 12 по 30 квітня 2017 року вважає неправдивими.

Зазначає, що він не ознайомлений з матеріалами досудового розслідування та журналом судового засідання. 22.06.2017 р. у присутності адвоката слідчий наполягав на тому, щоб він написав, що вже ознайомлений з матеріалами досудового розслідування.

Апелянт не визнає понесені лікарнею витрати на лікування ОСОБА_10 у сумі 3011,72 грн. Зазначає, що медичні обстеження були зроблені безкоштовно, а ліки купувала мати померлої. Допускає, що смерть ОСОБА_10 могла виникнути внаслідок неналежних дій лікарів.

Зазначає, що експерт до суду не з`явився, а з`явився лише лікар-невропатолог. Останній не пред`явив на підтвердження того, що він лікар, жодного документу. Також не пояснив, скільки може прожити людина з діагнозом, що був у ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_6 вважає, що судово-медичний експерт у своєму висновку висловлює лише припущення. Згідно матеріалів кримінального провадження, показань свідків, ОСОБА_10 вела аморальний спосіб життя, постійно зловживала спиртними напоями. Просить врахувати, що зі слів обвинуваченого, протягом березня травня місяця мала конфлікти та бійки з іншими жінками, у результаті яких отримала тілесні ушкодження на обличчі та голові. За таких обставин, є помилковим висновок про те, що причиною смерті є тілесні ушкодження, спричинені ОСОБА_5 .

Вважає, що дії обвинуваченого, що полягають у нанесенні тілесних ушкоджень долонями рук ОСОБА_10 , слід кваліфікувати за ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.

Прокурор вважає, що вирок у частині призначення обвинуваченому покарання є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що призначене ОСОБА_5 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість та не відповідає особі обвинуваченого. Призначаючи покарання, суд формально врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність усіх обставин, що характеризують злочин, особу обвинуваченого. Хоча і послався при призначенні покарання, але недостатньо врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину та його наслідки.
Просить врахувати, що ОСОБА_5 не визнав свою вину та не розкаявся у вчиненому злочині, а лише намагався уникнути відповідальності, заперечуючи, що внаслідок його умисних ударів в голову ОСОБА_10 могли наступити наслідки у вигляді смерті останньої, через місяць після вчиненого. Судом також не в повній мірі враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, у тому числі за аналогічний злочин проти життя та здоров`я особи (ч.2 ст. 121 КК України).

Встановлені судом першої інстанції обставини.

10 квітня 2017 року приблизно о 12 год, ОСОБА_5 перебував в квартирі АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_11 . Під час спільного розпивання алкогольних напоїв, на ґрунті ревнощів між ОСОБА_5 та його співмешканкою ОСОБА_10 виникла сварка. У ході сварки ОСОБА_5 умисно наніс ОСОБА_10 удар відкритою долонею правої руки в область лівої частини її обличчя та кулаком правої руки в область потилиці, в результаті чого остання впала та вдарилася лобом об стіл. У результаті отримання 10.04.2017 р. зазначених тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 залишилися два синці в області лівого та правого ока, з`явився постійний головний біль, нудота та світлобоязнь. В період з 12 по 30 квітня 2017 року ОСОБА_10 постійно скаржилася на головний біль, нудоту та світлобоязнь, у зв`язку із чим лікувалася у домашніх умовах, регулярно приймаючи ліки.

10 травня 2017 р. у вечірній час ОСОБА_5 разом із своєю співмешканкою ОСОБА_10 знову прийшли в гості до спільного знайомого ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_3 , де на той час там також перебував ОСОБА_12 . Під час розпивання ними спиртних напоїв на ґрунті ревнощів між ОСОБА_5 і ОСОБА_10 виникла сварка, в ході якої ОСОБА_5 з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_10 декілька ударів долонями обох рук по обличчю, а саме в область лоба над лівою та правою бровою. Після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 пішла додому, куди через деякий час прийшов ОСОБА_5 та ліг відпочивати поряд з ОСОБА_10 . Вранці 11.05.2017 р., близько 10 год, ОСОБА_5 почувши, що ОСОБА_10 хрипить та не реагує на його спроби привести її до тями, викликав швидку допомогу, після чого остання була доставлена до реанімаційного відділення Первомайської ЦМБЛ, де ІНФОРМАЦІЯ_2 , не приходячи до свідомості, померла.

Таким чином, 10.04.2017 р. ОСОБА_5 у результаті нанесення удару в потиличну частину голови з послідуючим ударом лобом об стіл ОСОБА_10 спричинено тілесне ушкодження у вигляді субдуральної гематоми, яка стала причиною смерті ОСОБА_10 .
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої. Його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, захисника та прокурора на підтримку апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_5 10.04.2017 р. умисно наніс ОСОБА_10 удар відкритою долонею правої руки в область лівої частини її обличчя та кулаком правої руки в область потилиці, в результаті чого остання впала та вдарилася лобом об стіл. В результаті отримання 10.04.2017 р. зазначених тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 залишилися два синці в області лівого та правого ока, з`явився постійний головний біль, нудота та світлобоязнь. В період з 12 по 30 квітня 2017 року ОСОБА_10 постійно скаржилася на головний біль, нудоту та світлобоязнь, у зв`язку із чим лікувалася у домашніх умовах, регулярно приймаючи ліки.

10.05.2017 р. з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_10 декілька ударів долонями обох рук по обличчю, а саме в область лоба над лівою та правою бровою. Вранці 11.05.2017 р. ОСОБА_5 , зрозумівши, що ОСОБА_10 не реагує на його спроби привести її до тями, викликав швидку допомогу, після чого остання була доставлена до реанімаційного відділення Первомайської ЦМБЛ, де ІНФОРМАЦІЯ_2 , не приходячи до свідомості, померла.

Після цього у формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним, суд не наводить наслідків вчиненого злочину, а наводить зміст одного із доказів - висновків судово-медичних експертиз № 152 від 19.06.2017 р. та № 152-М від 21.06.2017 р., в яких зазначено про характер спричинених потерпілих тілесних ушкоджень.

У формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним, суд дійшов висновку, що таким чином 10.04.2017 р. ОСОБА_5 в результаті нанесення удару в потиличну частину голови з послідуючим ударом лобом об стіл ОСОБА_10 було спричинено тілесне ушкодження (не зазначено його ступеню тяжкості) у вигляді субдуральної гематоми, яка стала причиною смерті останньої. Зазначив, що спричинені ОСОБА_5 тілесні ушкодження ОСОБА_10 перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку із тими наслідками, що настали.

Таким чином, суд зазначив, що саме внаслідок нанесення ОСОБА_5 10.04.2017 р. удару ОСОБА_10 в потиличну частину голови з послідуючим ударом лобом об стіл їй було спричинено тілесне ушкодження у вигляді субдуральної гематоми, яка стала причиною смерті останньої.

Стаття 121 КК України передбачає спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження.

З огляду на зміст ст. 121 КК України у формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним, повинно бути зазначено про умисел особи стосовно спричинення тяжких тілесних ушкоджень іншій особі, про характер та механізм їх заподіяння, локалізацію спричинених тілесних ушкоджень, та їх наслідки.

Однак, у формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним, суд зазначив лише про те, що ОСОБА_5 10.04.2017 р. умисно наніс ОСОБА_10 удари по голові, в результаті чого остання впала та вдарилася лобом об стіл, та внаслідок спричинення таких ударів ОСОБА_10 отримала тілесне ушкодження у вигляді субдуральної гематоми, яка стала причиною її смерті.

Однак, судом не зазначена форма вини ОСОБА_5 щодо наслідків злочину, про ступінь тяжкості спричинених тілесних ушкоджень.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК України, визнаного судом доведеним, у відношенні ОСОБА_5 викладено неповно, а саме у ньому не зазначена форма вини ОСОБА_5 та наслідки вчиненого злочину, чим не дотримано вимоги ст. 374 КПК України.

Крім того, суд зазначив, що вина обвинуваченого підтверджується дослідженими судом доказами, а саме показаннями потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 , лікаря-невролога ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , протоколами огляду місця події, протоколом огляду трупу, протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , лікарським свідоцтвом про смерть ОСОБА_10 .

У той ж час, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суду пояснили, 10.04.2017 р. ОСОБА_5 наносив ОСОБА_10 удари держаком лопати по голові та долонею по затилку, від якого остання ударилась лобом об стіл.

Таким чином, ці свідки у суді по-іншому викладають спосіб нанесення 10.04.2017 р. ОСОБА_5 ударів ОСОБА_10 , ніж зазначено у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме зазначили про нанесення ударів держаком лопати по голові. На зазначене не звернули уваги ні сторона обвинувачення, ні суд.

Показання цих свідків також не узгоджуються з даними протоколів слідчих експериментів за участю їх участю, оскільки є розбіжності між показаннями зазначених свідків та даними слідчих експериментів, які в судовому засіданні не усунені, і судом першої інстанції, який послався на ці докази, не надана оцінка цим доказам.

Так, згідно протоколу слідчого експеримента за участю свідка ОСОБА_16 , останній зазначив, що в період часу з 01 по 03 квітня 2017 року в будинку АДРЕСА_1 , в період часу приблизно о 15-16 годині на грунті ревнощів ОСОБА_5 наніс умисний удар ОСОБА_10 держаком в область спини і сильний удар долонею правої руки в область лівого вуха. Крім того, свідок зазначив, що 10.04.2017 р., приблизно о 12.00 год, під час перебування у кв АДРЕСА_2 ОСОБА_5 наніс умисні удари ОСОБА_10 долонею правої руки в ліву частину обличчя і кулаком правої руки по затилку, в результаті чого ОСОБА_10 вдарилася лобом об стіл.

Разом з тим, згідно протоколу слідчого експеримента за участю свідка ОСОБА_17 , остання зазначила, що 10.04.2017 р. в будинку АДРЕСА_1 , а саме приблизно о 19.00-20.00 год на грунті ревнощів ОСОБА_5 наніс два удари долонею правої руки по обличчю своєї співмешканки ОСОБА_10 , яка сиділа на ліжку, і після чого дерев`яним держаком знов наніс два удари в область голови своєї співмешканки ОСОБА_10 .

Таким чином, свідок ОСОБА_17 зазначила, що 10.04.2017 р. ОСОБА_5 наносив удари ОСОБА_10 як рукою, так і дерев`яним держаком. При цьому поза увагою суду залишилася та обставина, що свідок ОСОБА_17 вказала інше місце вчинення злочину 10.04.2017 р., ніж свідок ОСОБА_16 та ніж те, що зазначено у формулюванні обвинувачення, визнаним судом доведеним.

Враховуючи викладене, під час судового розгляду не усунені зазначені розбіжності в показаннях свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Отже, докази, на які послався суд першої інстанції містять протиріччя.

Незважаючи на наявні протиріччя, суд у вироку визнав доведеним, що 10.04.2017 р. ОСОБА_5 наніс ОСОБА_10 саме рукою удари, від чого вона впала та вдарилася лобом об стіл, та отримала тяжкі тілесні ушкодження, від яких померла. Отже, висновки суду про те, що ОСОБА_5 наніс ОСОБА_10 саме рукою удари, не узгоджуються із встановленими судом обставинами на підставі досліджених доказів. Суд вважає, що за такого, прийняте судом рішення не можна вважати належно вмотивованим, що свідчить про порушення судом ст. 370 КПК України.

Крім того, як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 звертався до суду із заявою про заміну захисника ОСОБА_6 (т.1, а.п. 79), оскільки вважав, що вона не здійснює ефективного його захисту від висунутого обвинувачення, не надає кваліфікованої допомоги, не погоджувався із її позицією у кримінальному провадженні.

Аналогічні доводи викладені обвинуваченим в заявах до апеляційного суду та в поясненнях при апеляційному розгляді. З наведених обвинуваченим підстав, під час апеляційного розгляду вирішено питання про призначення йому іншого захисника.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.

Згідно ч.1 ст. 54 КПК України обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року в п. 262 Суд наголосив, що, хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду.

Під час апеляційного розгляду встановлено про недотримання положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини та вищезазначених вимог закону щодо забезпечення реалізації конституційного права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист, що полягає у незабезпеченні ефективної реалізації права на захист в судовому провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході досудового розслідування суд першої інстанції заяву не розглянув, чим позбавив обвинуваченого права на ефективний захист. Зазначене вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки порушена засада кримінального провадження, яка передбачена ст. 20 КПК України - забезпечення права обвинуваченого на захист.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист (не було забезпечено ефективного права на захист), презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Апеляційні доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, аналогічні доводи захисника ОСОБА_6 , а також вимоги прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання суд не обговорює, оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, оскільки містять вимоги про скасування вироку, який підлягає скасуванню з інших підстав, ніж наведені в апеляційних скаргах.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_5 залишити той же, та продовжити строк тримання його під вартою до 15 вересня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3