Постанова
Іменем України
11 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 1-кп|754|73/16
провадження № 51-2178км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року в кримінальному провадженні № 0000657 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
виправданого за ч. 1 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він 10 травня 2015 року, в денний час, перебуваючи в парку ім. Ватутіна на перехресті вул. Закревського та пр. Ватутіна в м. Києві, будучи працівником правоохоронного органу, обіймаючи посаду заступника начальника відділу дільничних інспекторів міліції Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві та маючи спеціальне звання підполковника міліції, проводив перевірку діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 щодо функціонування атракціонів у вказаному парку, під час якої у нього виник умисел на систематичне отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 для себе за невчинення в інтересах останнього дій з використанням наданого службового становища, пов`язаних з перешкоджанням функціонуванню атракціонів та інших об`єктів стихійної торгівлі на території Деснянського району м. Києва, для реалізації якого ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про наявність в останнього неповного пакету дозвільних документів для здійснення такого виду підприємницької діяльності, у зв`язку з чим ОСОБА_8 зобов`язаний щомісячно сплачувати йому особисто грошові кошти в розмірі 4000 грн за безперешкодне функціонування атракціонів, а також в ході вказаної розмови ОСОБА_7 наголосив ОСОБА_8 , що у випадку несплати грошових коштів він буде вимушений вжити заходів задля припинення функціонування атракціонів, які належать ОСОБА_8 , та конфіскує їх, на що ОСОБА_8 вимушений був погодитися на вказану вимогу задля запобігання можливим шкідливим наслідкам для себе внаслідок дій ОСОБА_7
16 червня 2015 року близько 15:40 під час зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за місцем розташування належних останньому атракціонів в парку ім. Ватутіна на перехресті вул. Закревського та пр. Ватутіна в м. Києві, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 про свій намір розміщення за вказаною адресою автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, з приводу чого останній повідомив, що у разі встановлення вказаного автомобіля ОСОБА_8 повинен додатково сплачувати йому щомісячно грошові кошти в розмірі 3000 грн за невтручання у таку діяльність через відсутність відповідної дозвільної документації.
25 червня 2015 року в невстановлений досудовим розслідуванням час в ході телефонної розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_7 останні домовились про зустріч 26 червня 2015 року, під час якої ОСОБА_8 повинен передати ОСОБА_7 грошові кошти за функціонування вказаного автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, в раніше обумовленому розмірі, після чого 26 червня 2015 року близько 12:00 ОСОБА_8 за місцем розташування належних йому атракціонів в парку ім. Ватутіна на перехресті вул. Закревського та пр. Ватутіна в м. Києві зустрівся з ОСОБА_7 та передав останньому грошові кошти в розмірі 3000 грн за безперешкодне функціонування автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, за період з 26 червня 2015 року по 26 липня 2015 року. Крім того, в ході цієї зустрічі ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_7 про дату наступної зустрічі орієнтовно 02-03 липня 2015 року, під час якої він повинен буде передати останньому грошові кошти в розмірі 11 000 грн за функціонування батутів та автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, за період з липня до вересня 2015 року включно (4000 грн за функціонування батутів з 16 липня 2015 року до 16 серпня 2015 року, 4000 грн за функціонування батутів з 16 серпня 2015 року до 16 вересня 2015 року та 3000 грн за функціонування автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, з 26 липня 2015 року до 26 серпня 2015 року).
03 липня 2015 року близько 09:20 ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, з метою не викриття своїх протиправних дій, знаходячись по АДРЕСА_2 , скориставшись дружніми відносинами зі своїм знайомим ОСОБА_9 , повідомив останньому заздалегідь вигадану неправдиву інформацію про наявність у ОСОБА_8 перед ним боргу в розмірі 11 000 грн та попросив його цей борг забрати через особисту недовіру до ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_9 , не усвідомлюючи наявність у діях ОСОБА_7 злочинного умислу, погодився на зазначене прохання, при цьому ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_9 про те, що останній, після отримання грошових коштів від ОСОБА_8 повідомить його про це телефонним викликом та домовиться про подальшу зустріч для передачі грошових коштів.
03 липня 2015 року близько 10:40 ОСОБА_8 , знаходячись на автомобільній стоянці неподалік парку ім. Ватутіна на перехресті вул. Закревського та пр. Ватутіна в м. Києві, передав ОСОБА_9 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7 , грошові кошті в розмірі 10 000 грн, попередньо погодивши зменшення суми грошей на 1000 грн з ОСОБА_7 в ході телефонної розмови, за функціонування батутів та автомобіля, обладнаного пристроєм для виготовлення кави, для подальшої передачі останньому.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не з`ясував об`єктивно обставини інкримінованого кримінального правопорушення та не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та уникнення останнім покарання. Зазначає, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Вказує, що суд дійшов помилкового висновку при визнанні протоколів про наслідки проведення негласних слідчих дій та додатків до них неналежними та недопустимими доказами. Прокурор також зазначає, що суд дійшов необґрунтованого висновку щодо неповідомлення ОСОБА_7 про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення негласних слідчих дій, оскільки в матеріалах міститься письмове повідомлення слідчого до ОСОБА_7 та його захисника щодо проведення негласних слідчих дій. Вважає, що суд першої інстанції при визнанні протоколів про наслідки проведення негласних слідчих дій та додатків до них неналежними та недопустимими доказами послався на таку формальну підставу, як невідповідність додатків до вказаних протоколів їх фактичному змісту, що на думку прокурора таке неузгодження не може свідчити про порушення порядку отримання доказів.
Вважає, що апеляційним судом безпідставно визнано недопустимими доказами протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів контролю за вчиненням злочину від 17 серпня 2015 року, протокол про наслідки негласних слідчих (розшукових) дій на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конверт з матеріалами носіїв інформації.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК Україниу разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, дотримався вищезазначених вимог закону.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
У своїй касаційній скарзі прокурор вказував на безпідставне виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, що, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.
Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.
При цьому докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом та згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судом належним чином досліджено законність здобутих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій доказів та обґрунтовано визнано їх такими, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, прав та свобод людини.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК Українипереважно ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте, судом апеляційної інстанції правильно встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії відповідно до ст. 246 КПК Україниможуть проводитись щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, але до суду стороною обвинувачення скерований обвинувальний акт, яким ОСОБА_7 висунуте обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, є злочином середньої тяжкості, а тому результати негласних слідчих дій правильно визнані недопустимими доказами. З даним висновком апеляційного суду погоджується і суд касаційної інстанції.

Досліджені судом першої інстанції протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів та протоколи про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів з додатками до них у виді накопичувачів обґрунтовано визнано неналежними та недопустимими доказами, з цим погоджується і Касаційний суд.
У ст. 85 КПК Українизазначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ст. 86 КПК України доказвизнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій про недопустимість таких доказів, з огляду на положення статей 86, 87 КПК України та вважає, що у зв`язку із зазначеним, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

За наслідками судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, у зв`язку із чим на підставі ч. 1 ст. 373 КПКУкраїни суд першої інстанції прийшов до висновку про ухвалення виправдувального вироку.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив наведені в ній доводи, дав на них вичерпну відповідь, й залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав її необґрунтованою. Суд апеляційної інстанції, прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України. З наведеними у ній висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі й тих, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Судом не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та скасування судових рішень.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 01 листопада 2017 рокущодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3