АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-347/11 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/208/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року, якою залишено без задоволення заяву
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
засуджений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
представник Дніпропетровської митниці ДФС ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить, ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26 травня 2017 року про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасувати та і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року було відмовлено в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
Свої доводи суд мотивував тим, що обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами відповідно до ч.2 ст. 459 КПК України є те, що обставини, які наводяться як підстава для перегляду вироку повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, що у матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування. Суд прийшов до висновку про те, що про припинення Криворізької митниці як засудженому ОСОБА_6 так і його захиснику стало відомо щонайменше в 2012 році, а потім в 2016 році, а тому ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою вказуючи на цю нововиявлену обставину за межами строків, визначених ч.1 ст.461 КПК України, та не зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, зазначає про те, що дізнався про припинення Криворізької митниці лише 28.03.2017 року.
Що стосується відсутності повноважень у старшого слідчого ОСОБА_10 на призначення експертизи, Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ була дана оцінка вказаній обставині. В ухвалі судом зазначено, що доводи засудженого про те, що висновок будівельно-технічної експертизи є недопустимим доказом, безпідставні.
Тому суд вважає, що вказані обставини не доводять неправильності вироку, що належить переглянути та є такими, про існування яких особі було відомо більш ніж за три місяці до подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги ОСОБА_6 посилається на те, що суд не дає жодної оцінки порушенням, які були допущені судом який постановив вирок стосовно нього та задовольнив цивільний позов прокурора поданий до Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу, в інтересах не існуючої юридичної особи Криворізької митниці, в той час як повинен був закрити провадження у справі в разі ліквідування юридичної особи, яка була однією із сторін у справі. На думку ОСОБА_6 суд, оцінюючи нововиявлену обставину у вигляді відсутності повноважень слідчого ОСОБА_10 на призначення експертизи, розглядає її в контексті висновку будівельно-технічної експертизи, яку Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ визнав допустимим доказом. Крім того, зазначає, що в справі відсутня вказівка прокурора адресована слідчому ОСОБА_10 , які б в силу вимог ст. 227 КПК України, були для слідчого обов`язковими для виконання в частині призначення експертизи, тому в діях слідчого ОСОБА_10 є наявне зловживання своїм службовим становищем, що є самостійною підставою для перегляду вироку суду за нововиявленими обставинами.
Також суд помилково вважає, що він звернувся із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами після спливу строку передбаченого кримінальним процесуальним законом, оскільки він кожного разу наполягає на невинуватості та штучному створенні доказів обвинуваченням, тому не може бути обмежений строками на звернення до суду з заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити її в повному обсязі, ухвалу суду скасувати .
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 , просив колегію суддів відмовити у її задоволенні, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Представник Дніпропетровської митниці ДФС поклався на розсуд суду.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Наведених вище вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався повністю.
Порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами врегульовано главою 34 КПК України.
Згідно ч.1 ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.
Частиною 2 ст. 459 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин, які визнаються нововиявленими і які чітко перелічено, вказано в ухвалі суду першої інстанції.

Судом дотримано вимоги ч. 2 ст. 464 КПК України, після надходження заяви суд перевірив її відповідність вимогам ст.462 КПК України і вирішив питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими обставинами.
Частиною 2 ст. 462 КПК України, крім іншого, передбачено, що у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду; та обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність нововиявлених обставин.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09 лютого 2012 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративного-господарчими функціями строком на 2 роки та з конфіскацією всього особисто йому належного майна. На підставі ст. 54 КК України його позбавлено спеціального звання - державний радник митної служби 3 рангу (т.6 а.кп.118-128).
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05.06.2012 року вирок залишено без змін (т.6 а.кп204-216).
Ухвалою Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.07.2013р. касаційна скарга ОСОБА_6 залишена без задоволення, вирок районного суду та ухвала апеляційного суду залишені без змін (т.7 а.кп. 51-53).
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 14.03.2014 року на виконання Закону України «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012 р. приведено у відповідність до вказаного закону, а саме дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч.3 ст. 364 КК України на ч.2 ст. 364 КК України та визначено вважати його засудженим за ч.2 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративного-господарчими функціями строком на 2 роки, з позбавленням спеціального звання - державний радник митної служби 3 рангу (т.6 а.кп.57-58).
Як на докази нововиявлених обставин, ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 посилались на те, що позов по справі було пред`явлено прокурором в порушення ст. 36-1 Закону України «Про прокуратуру», наказу Генеральної прокуратури України від 29 листопада 2006 р. "Про організацію представництва прокурором у суді інтересів громадянина або держави та їх захисту при виконанні судових рішень", так як митниця, в інтересах якої був пред`явлений позов, мала юридичний відділ, а органи прокуратури не повинні підміняти діяльність юридичних служб митних органів, чи навіть повинні були повідомити про наміри подати позов в інтересах спеціалізованої митниці, чим на думку захисника ОСОБА_11 прокурор міста Кривого Рогу вийшов за межі своїх повноважень в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і з цих підстав вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2012 року підлягає скасуванню за нововиявленими обставинами.
Доводи ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що у обвинувальному висновку щодо нього, затвердженому 31.03.2011 року вказано, що його діями заподіяна шкода Криворізькій митниці та в цивільному позові від 24.03.2011 року, прокурор просив стягнути з нього кошти на користь Криворізької митниці, також в уточненому цивільному позові від 16.02.2012 року прокурор знову заявив про стягнення з ОСОБА_6 коштів на користь Криворізької митниці не можуть бути прийняті до уваги.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що цивільний позов в інтересах держави у кримінальному провадженні міг заявити лише прокурор та виключно в інтересах держави в особі, як зазначено в позові від 24.03.2011 року та уточненому позові від 06.02.2012 року, Державної митної служби України.
Суд апеляційної інстанції погоджується з даним висновком суду, оскільки відповідно до вимог ст. 29 КПК України (в ред. 1960 р.) цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором та враховуючи, що шкода завдана саме державі, а не Криворізькій митниці, як митному органу та/або її правонаступникам, то пред`явлення прокурором цивільного позову в кримінальному провадження повністю відповідає нормам кримінального процесуального права.
Судом першої інстанції вірно враховані вимоги закону, так як в даному випадку сума 1 563 561,00 грн. складає шкоду, завдану державі, оскільки придбання комплексу будівель відбувалось за рахунок державних коштів. При цьому дана сума не була встановлена за результатами контрольних заходів з боку перевіряючих органів, зокрема Державної контрольно-ревізійної служби України, або інших перевірок Державною митною службою України господарської діяльності Криворізької митниці, тому вона не обліковувалась як нестача в Криворізькій митниці та у її правонаступників. Зазначена сума була встановлена у кримінальному провадженні на підставі таких доказів, як висновок судової будівельно-технічної експертизи від 09.12.2011 р. №3965/3966-11, що взагалі не були відомі Криворізькій митниці та її правонаступникам. Отже цивільний позов в інтересах держави у кримінальному провадженні і теоретично, і практично могла заявити лише прокуратура та виключно в інтересах держави в особі, як зазначено в позові від 24.03.2011 року та уточненому позові від 06.02.2012 року, Державної митної служби України.
Посилання ОСОБА_6 про те, що перебуваючи під вартою на час розгляду справи він не знав та не міг знати, що наказом № 1218 від 14.10.2010 р. Голови Державної Митної Служби України ОСОБА_12 було прийнято рішення про ліквідацію Криворізької митниці як юридичної особи, а 17.03.2011 року Державним реєстратором виконавчого комітету Криворізької міської ради була проведена процедура припинення Криворізької митниці також спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Судом першої інстанції обґрунтовано було враховано, що відповідно до ухвали Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 жовтня 2012 року подання начальника Дзержинського відділу виконавчої служби Криворізького міського управління юстиції про заміну сторони виконавчого провадження від 19.09.2012 задоволено, замінено вибулу сторону виконавчого провадження Криворізьку митницю, її правонаступником Дніпропетровська митниця. Видано виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_6 на користь Дніпропетровської митниці 1 563 561,00 грн. (том 7 а.с. 13).
Вказана ухвала направлена для відома начальнику Менської ВК №91 для вручення ОСОБА_6 15.10.2012 р. (том 7, а.с.14), до подання ним касаційної скарги.
Також, в матеріалах справи міститься заява захисника ОСОБА_6 - ОСОБА_13 від 12.12.2012 р. про ознайомлення з матеріалами справи. (т.7 а.с. 30)
Крім того, при перегляді судового рішення за нововиявленими обставинами за заявою ОСОБА_6 від 18.12.2015 року, в судовому засіданні, яке відбулось 16.02.2016 року за участю як заявника ОСОБА_6 , так і його представника ОСОБА_8 , було оголошено клопотання представника Дніпропетровської митниці ДФС ОСОБА_9 про заміну сторони її правонаступником, де зазначалось про припинення Криворізької митниці та заміні її правонаступником Дніпропетровською митницею.
Тому, доводи ОСОБА_6 про те, що йому не було відомо про припинення діяльності Криворізької митниці з 19.10.2010 року спростовуються матеріалами кримінального провадження, а суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що про час припинення Криворізької митниці як засудженому ОСОБА_6 так і його захиснику стало відомо в 2012 році, а потім в 2016 році.
Що стосується посилань ОСОБА_6 в заяві щодо відсутності повноважень у старшого слідчого ОСОБА_10 на призначення експертизи, то Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ була дана оцінка вказаній обставині. В своїй ухвалі від 02.07.2013 року судом зазначено, що доводи засудженого про те, що висновок будівельно-технічної експертизи є недопустимим доказом, безпідставні. Засуджений був ознайомлений з призначенням вказаної експертизи і мав можливість внести свої заперечення і клопотання. Дії суду, який доручив проведення судово-технічної експертизи органу досудового слідства, відповідають вимогам ст. 315-1 КПК України 1960 року.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що призначення експертизи відбувалось не на стадії досудового розслідування, а безпосередньо під час розгляду кримінальної справи в суді, суд не вбачає будь-яких порушень з боку слідчого ОСОБА_10 щодо призначення експертизи, оскільки її призначення відбувалось в порядку виконання слідчої дії відповідно до постанови суду.
Із таким висновком погоджується суд апеляційної інстанції.
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 459 КПК України нововиявлені обставини, це обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 466 КПК України було досліджено і перевірено всі доводи засудженого та його захисника і зроблено обґрунтований висновок про відсутність обставин, які є нововиявленими, з посиланням на вимоги ст. 459 КПК України вказуючи на те, що нововиявленими обставинами визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. Вказуючи на те, що, обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами відповідно до ч. 2 ст. 459 КПК України є те, що обставини, які наводяться як підстава для перегляду вироку повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, що у матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування.
Отже, наведені в заяві ОСОБА_6 обставини не можуть бути визнані нововиявленими та такими, що доводять неправильність вироку суду стосовно ОСОБА_6 .
На думку колегії суддів вимоги ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду дотримані, право заявника на доступ до правосуддя не обмежене.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування ухвали суду в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Розглядаючи заяву про перегляд вироку за нововиявленими обставинами стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини провадження та в достатній мірі вмотивував свій висновок, тому доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405-407, 419, 459, 466, 467 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_6 про перегляд вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 лютого 2012 року, яким його було засуджено за ч.3 ст. 364 КК України за нововиявленими обставинами - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3