Постанова
Іменем України

15 травня 2018 року

м. Київ
Справа №191/3934/13-к
Провадження №51-943км18
Верховний Суд колегією Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000349, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Письмове Васильківського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119КК України,
за касаційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської областівід 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5 листопада 2014 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської областівід 9 червня 2011 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 199 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року вирок щодо ОСОБА_8 скасовано в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову, ухвалено новий вирок, яким призначено покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 400 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 5 січня 2012 року по 18 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено від відбування покарання.

ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 4 січня 2012 року приблизно о 02.00 год. під час розпивання зі своїми знайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спиртних напоїв за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, образився на останніх, після чого, з метою самоствердження за рахунок приниження присутніх, взяв однозарядну пружинно-поршневу гвинтівку «Hatsan Mod 125» (серійний № НОМЕР_1 ), яка стояла біля балконних дверей, зарядив її свинцевою кулею шляхом переламування ствола, привів зброю в бойову готовність, знявши із запобіжника, після чого, не маючи наміру на умисне вбивство, здійснив постріл у дверний дзвінок, розташований на холодильнику. Після цього ОСОБА_8 повторно зарядив гвинтівку свинцевою кулею, зняв із запобіжника, тим самим привівши її в бойову готовність, і, виказуючи свою перевагу над присутніми, не маючи наміру на умисне вбивство, здійснив постріл у підлогу поряд з ОСОБА_12 . Не зупиняючись на цьому, ОСОБА_8 знову так само зарядив гвинтівку, зняв із запобіжника, привівши її в бойову готовність, підійшов до ОСОБА_12 і, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, свідомо припускаючи настання суспільно небезпечних наслідків, утримуючи рушницю однією рукою (вертикально в положенні зверху вниз), іншою рукою відтягнув кишеню джинсових штанів, у які був одягнений ОСОБА_12 , засунув ствол гвинтівки у ліву кишеню і, не маючи наміру на умисне вбивство, умисно здійснив постріл. Усвідомивши, що своїми діями не досяг бажаної мети, яка полягала у самоствердженні та приниженні оточуючих, ОСОБА_8 вчетверте зарядив гвинтівку, зняв із запобіжника, привівши її в бойову готовність, і, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, а також те, що своїми діями створює загрозу для оточуючих, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння, що виражались у заподіянні тілесних ушкоджень для оточуючих, не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, проявляючи байдужість, діючи умисно щодо здійснення пострілу, утримуючи гвинтівку однією рукою (вертикально, в положенні зверху вниз) наставив ствол гвинтівки у светр ОСОБА_12 . Останній, бажаючи уникнути пострілу, висмикнув светра і зробив крок назад. ОСОБА_8 , не утримавши гвинтівку, яку під дією власної ваги за інерцією було скеровано у бік сидячого ОСОБА_10 , тримаючи дульний зріз гвинтівки практично впритул до його тіла, діючи необережно, намагався її зафіксувати і натиснув на спусковий гачок, вистреливши у грудну клітку потерпілого.

В результаті необережних протиправних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_10 було заподіяно тілесних ушкоджень, які потягли за собою його смерть.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в умисному протиправному заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_10 і його дії було кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України.
Під час судового розгляду прокурор у порядку ст. 338 КПК України змінив правову кваліфікацію пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення і кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 119 КК України.
Потерпіла ОСОБА_9 , не погодившись із прокурором, скористалася своїм правом підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а саме за ч. 1 ст. 115 КК України.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, на його думку, потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_8 , просить скасувати вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом апеляційної інстанції:
- неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 , який, на його думку, вчинив убивство умисно, а не з необережності, оскільки він, можливо, хоч і не ставив собі за мету позбавлення життя потерпілого, але байдуже ставився до такого наслідку, можливість якого свідомо допускав;
- не дано відповідь на доводи його апеляційної скарги про те, що кваліфікація вчиненого злочину не відповідає встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження;
- безпідставно визнано недопустимим доказом письмові нотаріально завірені показання свідка ОСОБА_12 ;
- не виконано вказівки касаційного суду під час розгляду даного провадження в суді касаційної інстанції, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 вересня 2015 року, щодо необхідності безпосереднього дослідження доказів;
- при призначенні покарання не взято до уваги, що ОСОБА_8 не розкаявся у вчиненому, постійно змінював свої показання, намагаючись уникнути покарання, перебував у розшуку, раніше судимий і на даний час відкрито ще одне кримінальне провадження щодо нього за ч. 2 ст. 309 КК України, за 5 років після вчинення злочину відшкодував лише 1 000 грн моральної шкоди;
- безпідставно відмовлено у задоволенні у повному обсязі цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 у розмірі 1 000 000 (одного мільйону) грн.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
У судовому засіданні прокурор, засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 вважали судове рішення апеляційної інстанції законним та обґрунтованим й просили залишити його без зміни.

Мотиви Суду

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України, та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом. Крім того, згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому, доводи у скарзі представника потерпілої в частині оцінки доказів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні убивства з необережності, який ґрунтується на сукупності наявних у справі доказів:
- показаннях у суді обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , експерта-баліста ОСОБА_16 , судово-медичного експерта ОСОБА_17 ;
- даних протоколів огляду місця події, огляду трупу, огляду предметів, очних ставок, одночасного допиту свідків і підозрюваного ОСОБА_8 ,
- даних протоколу слідчого експерименту від 27 березня 2014 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , підозрюваного ОСОБА_8 захисника ОСОБА_18 , експертів ОСОБА_19 , ОСОБА_17 ,
- висновку експерта №I75-КЕ 2014/пп комісійної додаткової судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро СМЕ від 6 серпня 2013 року, додаткової судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро СМЕ від 30 липня 2014 року,
- та інших доказах.
Судом першої інстанції встановлено, що зазначені докази узгоджуються між собою та у своїй сукупності доводять, що ОСОБА_8 здійснив постріл в ОСОБА_10 випадково, з необережності, а не умисно. При цьому, судом першої інстанції ретельно досліджено позицію потерпілої ОСОБА_9 та її представника, які в судовому засіданні підтримували обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України, обґрунтовуючи це тим, що під час пояснень свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні вказав, що ОСОБА_8 направив рушницю на ОСОБА_10 та здійснив постріл, а тому обвинувачений мав намір на умисне вбивство її сина. На думку суду першої інстанції, це є лише припущенням потерпілої, оскільки напрямок ранового каналу потерпілого не відповідає умовам спричинення цього поранення, які були вказані ОСОБА_15 , та спростовані експертом ОСОБА_17 в судовому засіданні. Також, судом першої інстанції було враховано, що умисел на вбивство не підтверджується доказами, які були досліджені в судовому засіданні та спростовується показаннями свідків в судовому засіданні, які пояснили що ОСОБА_8 перебував у близьких дружніх стосунках з усіма присутніми, сварок між ними не було і в день скоєння злочину ОСОБА_8 також загроз життю і здоров`ю ОСОБА_10 не висловлював, смерті ОСОБА_10 не бажав, що також 6уло підтверджено і свідком ОСОБА_15 .

Також, суд першої інстанції оцінив дії ОСОБА_8 після пострілу надання ним допомоги потерпілому як такі, що свідчать про відсутність у нього наміру умисно позбавити життя ОСОБА_10 .
Тому, суд першої інстанції, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, знаряддя кримінального правопорушення, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, перебування обвинуваченого і потерпілого в нетверезому стані, місце вчинення кримінального правопорушення, дійшов висновку про те, що обвинувачений, спричиняючи потерпілому тілесне ушкодження пострілом з пневматичної гвинтівки, не мав злочинного умислу та мотивів на заподіяння смерті ОСОБА_10 , не передбачав та не бажав смерті потерпілого, однак, допустив злочинну недбалість при використанні зброї, хоча повинен був і міг передбачити можливість настання смерті іншої особи, міг і повинен був діяти з більшою обачністю.
Під час розгляду провадження в апеляційній інстанції за скаргою представника потерпілої апеляційний суд допитав засудженого ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_11 , ретельно проаналізував наявні у справі докази на предмет їх законності, достатності і допустимості та дав їм належну оцінку.

Так, суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог статей 23 і 86 КПК, визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_20 , надані ним письмово саме колегії апеляційного суду, оскільки дані показання отримані не в порядку, визначеному законом, а тому не можуть бути використані судом при постановленні судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_8 і свідок ОСОБА_11 в апеляційному суді підтвердили раніше дані ними показання щодо обставин вчиненого злочину.
Потерпіла ОСОБА_9 суду апеляційній інстанції пояснила, що ОСОБА_15 через нетривалий час після події розповідав їй обставини події, стверджуючи, що ОСОБА_8 тримав гвинтівку двома руками і направляв ствол на потерпілого, при цьому вказував на те, що ОСОБА_8 здійснював постріли загалом хаотично, без конкретних адресних погроз будь-кому із присутніх на місці події.
Дослідивши висновок експерта №I75-КЕ 2014/пп додаткової судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро СМЕ від 30 липня 2014 року, згідно з яким показання ОСОБА_8 , викладені у протоколі слідчого експерименту від 27 березня 2014 року, у цілому не суперечать об`єктивним судово-медичним даним стосовно локалізації вхідної кульової рани на тілі трупу ОСОБА_10 та співвідношення осі ствола пневматичної гвинтівки до напрямку ранового кульового каналу та відповідають механізму утворення кульового поранення ОСОБА_10 , апеляційний суд у вироку зазначив, що доводи представника потерпілої щодо сумнівності вказаного є безпідставними, оскільки в даному випадку вказаним експертним висновком в цілому підтверджується відповідність механізму утворення кульового поранення ОСОБА_10 показанням ОСОБА_8 при проведенні даного слідчого експерименту.

Порушень порядку проведення слідчого експерименту та додаткової судово-медичної експертизи апеляційним судом не встановлено.
На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин дії засудженого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 119 КК України кваліфіковано правильно.

Твердження у касаційній скарзі про те, що апеляційним судом не виконано вказівки касаційного суду, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 вересня 2015 року, щодо необхідності безпосереднього дослідження доказів є безпідставними.
Зі змісту вказаної ухвали убачається, що нею скасовано з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08 квітня 2015 року, яким ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Скасовуючи цей вирок, касаційний суд в ухвалі зазначив, що якщо неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність обумовлено помилками у встановленні фактичних обставин кримінального провадження, то без безпосереднього дослідження доказів суд апеляційної інстанції не вправі скасовувати вирок суду першої інстанції.

Як убачається з оскаржуваного вироку апеляційного суду, суд погодився з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 119 КК України, наданої судом першої інстанції, при цьому, судом апеляційної інстанції не надавалась інша оцінка фактичним обставинам кримінального провадження, тому за таких обставин вказівок касаційного суду щодо необхідності безпосереднього дослідження всіх доказівпри новому апеляційному розгляді порушено не було.
Так, апеляційний суд у вироку послався на те, що ним допитано засудженого ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , та приймалися всі можливі заходи щодо виклику до апеляційного суду свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 для їх додаткового допиту за клопотанням представника потерпілої, у тому числі і застосовуючи привід. Однак, судом встановлено, що ОСОБА_12 , проживає за межами України, а встановити місце знаходження інших не надається можливим, що підтверджено відповідними матеріалами, наданими працівниками поліції. Представник потерпілої та інші учасники кримінального провадження не заперечували закінчити апеляційний розгляд провадження без додаткового допиту вказаних свідків у зв`язку з їх відсутністю за місцем проживання. Виходячи з вимог ч. 3 ст. 404 КПК України істотного порушення кримінального процесуального закону за таких обставин не вбачається.

Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

Як убачається з оскаржуваного вироку, апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, взяв до уваги обставини, враховані судом першої інстанції: пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, обтяжуючу вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також інші обставини повне добровільне відшкодування матеріальної шкоди та частково (у розмірі 2 000 грн) моральної, позитивну характеристику за місцем проживання, наявність попередніх судимостей. При цьому, апеляційний суд встановив, що поза увагою суду першої інстанції залишились ряд конкретних обставин кримінального провадження: тяжкі наслідки у виді втрати єдиного сина і годувальника потерпілої, вчинення ОСОБА_8 злочину в період іспитового строку. Зазначені обставини апеляційний суд визнав такими, що суттєво підвищують ступінь тяжкості його вчинення та дають підстави вважати визначений судом першої інстанції розмір покарання явно несправедливим через м`якість. Тому, апеляційний суд обрав ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 119 КК України, та на підставі ст. 71 КК України повністю приєднав до покарання невідбуту частину за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 9 червня 2011 року 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Оскільки судом ОСОБА_8 обрано покарання у виді позбавлення волі в максимальному розмірі, передбаченому санкцією статті, за якою його засуджено, та призначено покарання за сукупністю вироків шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, доводи у скарзі щодо м`якості призначеного покарання є необґрунтованими.

Отже, Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо кваліфікації вчиненого ОСОБА_8 злочину та вважає призначене йому покарання законним та обґрунтованим.

Крім того, апеляційний суд, розглядаючи доводи потерпілої про відшкодування їй моральної шкоди у сумі 1 000 000 грн, задовольнив її цивільний позов частково, при цьому збільшив суму, визначену судом першої інстанції, яка підлягає стягненню із обвинуваченого на відшкодування моральної шкоди, до 400 000 грн, враховуючи глибину тяжкості моральних страждань потерпілої та їх непоправність.

На думку Суду, цивільний позов вирішено апеляційним судом згідно з вимогами закону, відповідно до характеру та розміру немайнових витрат, з урахуванням конкретних обставин провадження.

Таким чином, підстав для задоволення скарги та скасування вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 не вбачається.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, п. 15 Перехідних положень КПК України, пунктами 4, 6 §3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови буде проголошено 21 травня 2018 року об 11.00 год.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3