Постанова

Іменем України
07 червня 2018 року

м. Київ
Справа № 727/4350/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/794/326/17

Провадження № 51 24 км 17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002014 від 30 червня 2015 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Сихівського районного суду м. Львова від 14 квітня 2016 року за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці,
за ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 липня 2017 року засуджено ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 14 квітня 2016 року і призначеного покарання за даним вироком ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту затримання 08 березня 2016 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону, яка діяла до 21 червня 2017 року, в строк покарання ОСОБА_6 зараховано попереднє ув`язнення з 04.09.2015 року по 07.09.2015 року та з 08.03.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь: - потерпілої ОСОБА_8 2 900 гривень на відшкодування матеріальної шкоди; - ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т. Прилуки» 25 220 гривень 76 копійок на відшкодування матеріальної шкоди; - потерпілого ОСОБА_9 2000 гривень на відшкодування матеріальної шкоди; - держави 869 гривень 46 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 28 червня 2015 року приблизно о 01 годині 10 хвилин через незачинене металопластикове вікно проник до приміщення «Офісного центру» ТОВ «Чернівціоблагробуд» за адресою: м. Чернівці, вул. Гайдара, 1-Д. У подальшому він за допомогою раніше заготовленого металевого предмету віджав вхідні двері приміщення офісу № 102 та увійшов у середину, звідки повторно таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 на суму 2 000 гривень та МПВП «Озон» на загальну суму 9 350 гривень.
Того ж дня приблизно о 02 годині 40 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщення «Офісного центру» ТОВ «Чернівціоблагробуд» за адресою: м. Чернівці, вул. Гайдара, 1-Е, шляхом підбору ключа відчинив вхідні двері приміщення офісу № 304 та проник у середину, звідки повторно таємно викрав майно, яке належить ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т. Прилуки», на загальну суму 25 220 гривень 76 копійок.
Крім того, 28 червня 2015 року приблизно о 03 годині 50 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні зазначеного офісного центру, шляхом підбору ключа відчинив вхідні двері приміщення офісу № 304 та проник у середину, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_8 на загальну суму 2 900 гривень.
У подальшому ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, однобічність і неповноту судового розгляду, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 20 червня 2017 року і змінив порядок зарахування до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки цей закон не може мати зворотну дію у часі через погіршення становища особи.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_6 , просить скасувати зазначені вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити за недоведеністю його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів. Вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 ґрунтуються на доказах, одержаних з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, указує, що огляд місця події від 29 червня 2015 року проведено без ухвали слідчого судді, а протокол зазначеної слідчої дії складено з порушенням. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не дослідив повторно всіх обставин, не надав переконливих відповідей на доводи апеляційних скарг засудженого та захисника. Вважає, що винуватість ОСОБА_6 у суді не доведено.

Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_10 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та касаційної скарги його захисника, просив їх задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у вчиненні крадіжок у приміщенні «Офісного центру» ТОВ «Чернівціоблагробуд» обґрунтовано послався на: - показання потерпілої ОСОБА_8 про викрадення її речей з приміщення офісу ТОВ «Путильська Молочарня», яке розташоване на третьому поверсі «Офісного центру» ТОВ «Чернівціоблагробуд»; - потерпілого ОСОБА_9 , який є представником потерпілої юридичної особи МПВП «Озон», про те, що в кінці червня 2015 року з приміщення офісу № 102, розташованого на першому поверсі «Офісного центру» ТОВ «Чернівціоблагробуд», були викрадені його особисті речі та майно МПВП «Озон»; - представника потерпілої юридичної особи ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т. Прилуки», який підтвердив факт крадіжки в кінці червня 2015 року майна зазначеної компанії з офісу № 304, який розташований в приміщенні «Офісного центру» ТОВ «Чернівціоблагробуд»; - показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили факт крадіжки майна ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т. Прилуки», при цьому зауважили, що всі викрадені речі були новими та запакованими, в об`ємі не займали багато місця, а тому їх могла винести одна людина; - показання свідка ОСОБА_13 директора ТОВ «Чернівціобларгобуд» про те, що у власності зазначеного товариства перебувають два офісні центри за адресою: м. Чернівці, вул. Гайдара, 1-Е та 1-Д, які є суміжними будівлями і з`єднані між собою переходом на третьому поверсі, вона підтвердила факт крадіжок 28 червня 2015 року з офісів, які орендують ПрАТ «А/Т тютюнова компанія «В.А.Т. Прилуки», ТОВ «Путильська Молочарня» та МПВП «Озон», а також те, що по приїзду працівників правоохоронних органів вона надала їм дозвіл на проведення огляду зазначених приміщень; - свідка ОСОБА_14 завідуючого господарством «Офісного центру» ТОВ «Чернівціобларгобуд», який розповів про крадіжку з офісних приміщень, а також підтвердив, що саме він видав працівникам поліції відеозапис з відеокамер спостереження; - даними, які містяться у протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, заявах ОСОБА_13 та ОСОБА_8 про дозвіл на огляд офісних приміщень, протоколі огляду місця події від 29 червня 2015 року, в ході якого було оглянуто офісні приміщення та вилучено сліди пальців рук, сліди знаряддя зламу, сліди взуття, фрагмент картонного аркушу, протоколі добровільної видачі та огляду відеозапису від 28 жовтня 2015 року; - висновок дактилоскопічної експертизи № 0930 від 20 травня 2016 року про залишені ОСОБА_6 на місці вчинення злочину слідів пальців рук.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 3 КК України.

Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Доводи касаційної скарги захисника про недопустимість доказу протоколу огляду місяця події від 29 червня 2015 року не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
У ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.

Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ст. 30 ч. 2).

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ст. 30 ч. 3 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Такий виняток встановлено саме у ст. 233 ч. 3 КПК України. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 233 ч. 1 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що офісні приміщення, у яких ОСОБА_6 вчинив крадіжки, розташовані в будівлі «Офісного центру» ТОВ «Чернівціоблагробуд» за адресою: м. Чернівці, вул. Гайдара, 1-Д, 1-Е, належать ТОВ «Чернівціоблагробуд». 29 червня 2015 року по прибуттю працівників поліції до офісного центру за викликом уповноважена особа директор ТОВ «Чернівціоблагробуд» ОСОБА_13 надала письмову згоду на огляд офісних приміщень за адресою: м. Чернівці, вул. Гайдара, 1-Д, 1-Е з метою фіксації обставин вчинення кримінальних правопорушень. Після отримання зазначеного дозволу слідчим було проведено огляд місця події та складено відповідний протокол від 29 червня 2015 року.
Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_13 висловлювати свою справжню думку.
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ст. 233 ч. 1, ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
При цьому надання власником добровільної згоди на проникнення до його житла чи іншого володіння є гарантією захисту прав особи від зловживань слідчого, прокурора, рівноцінною гарантії у вигляді отримання на це судового рішення, а тому не потребує після здійснення таких дій (постфактум) звернення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Покарання, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 08 березня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідає вимогам ст. 72 ч. 5 КК України.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Апеляційний суд, розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , належним чином перевірив викладені у них доводи, у тому числі і про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 29 червня 2015 року, а також про неправильне застосування положень ст. 72 ч. 5 КК України, і визнав їх необґрунтованими, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Крім того, при перевірці доводів касаційної скарги щодо правильності застосування ст. 72 ч. 5 КК України колегія суддів враховує позицію об`єднаної палати Верховного Суду, викладену в Постанові від 06 червня 2018 року в провадженні № 51-576 км 18.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та скасування судових рішень не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3