Номер провадження: 11-сс/785/1344/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

19.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

представника апелянта ОСОБА_8

розглянувши апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.07.2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеської області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_7 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000201 від 13.04.2018 року, за ознаками ч. 2 ст. 364 КК України, про арешт майна, -

ВСТАНОВИВ:

Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого про накладення арешту на нежитлові приміщення IV поверху будівлі за адресою АДРЕСА_1 , площею 139,6 м2 (р/н майна 20924510), власником яких є ОСОБА_9 , з тих підстав, що зазначене майно може бути використане, як доказ, а також є об`єктом кримінального правопорушення, так як набуте незаконним шляхом.

В апеляційній скарзі власник майна ОСОБА_9 просить вищезазначену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, посилаючись не те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував, що ОСОБА_9 є добросовісним набувачем нерухомого майна, яке зареєстровано на праві власності на підставі нотаріально посвідченого договору дарування від 29.01.2011 року. ОСОБА_9 не має жодного відношення до вичинення кримінального правопорушення, відносно якого відомості внесені до ЄРДР №0000201 від 13.04.2018 року за ознаками ч.2 ст. 364 КК України.

Слідчий суддя в ухвалі не зазначив та не обґрунтував підстави про необхідність накладення арешту на майно.
Також в апеляційній скарзі зазначено, що власник майна про розгляд клопотання повідомлений не був, участь у судовому засіданні не приймав, звернувся з апеляційною скаргою безпосередньо після того, як йому стало відомо про існування зазначеної ухвали.

Заслухавши доповідача, представника апелянта, яка підтримала апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга має бути частково задоволена з наступних підстав.

Апеляційний суд, з врахуванням думки всіх учасників провадження, приходить до висновку про те, що апелянт, який не був повідомлений про розгляд клопотання про арешт майна, звернувся з апеляційною скаргою після того, як йому стало відомо про існування зазначеної ухвали слідчого судді, з врахуванням положень ст. 395 ч.3 КПК України, строк апеляційного оскарження судового рішення не порушив.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно ст. 170 ч.ч. 1-4 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку .

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

2. Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

3. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

4. У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;2) перелік і види майна, що належить арештувати;3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали апеляційний суд вважає, що клопотання про арешт майна не відповідає вказаним вимогам закону.
В клопотанні слідчого, в обґрунтування накладення арешту на майно, зазначено, що слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000201 від 13.04.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Під час досудового розслідування встановлено, що упродовж 2006-2007 років службовими особами ДП МОУ «Південьвійськбуд», шляхом зловживання службовим становищем, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших фізичних і юридичних осіб укладено незаконні договори про будівництво нежитлових приміщень у порядку пайової участі, наслідком виконання яких стало вибуття із державної власності нежитлових приміщень, орієнтовною площею 983 м2, розташованих в будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.
Так, державі, в особі Міністерства оборони України, належить адміністративна будівля ДП МОУ «Південьвійськбуд», розташована за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, згідно з технічним паспортом від 24.03.2005 вказана будівля мала площу 1 696,9 м2.
Однак, внаслідок проведеної впродовж 2005 2007 років реконструкції вказаної будівлі, на підставі договорів про будівництво нежитлових приміщень у порядку пайової участі, укладених колишнім керівництвом ДП МОУ «Південьвійськбуд» без належних на те підстав, частина об`єкту державної власності перейшла у власність фізичних та юридичних осіб.
Як наслідок, на даний час за ДП МОУ «Південьвійськбуд» рахуються нежитлові приміщення в будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, загальною площею лише 714 м2, більша частина з яких є коридорами загального користування та сходовими клітинами. При цьому державне підприємство використовує тільки частину другого поверху, іншу площу займають суб`єкти господарювання на праві приватної власності.
Реконструкція вказаної адміністративної будівлі ДП МОУ «Південьвійськбуд» проводилася за бюджетні кошти Міністерства оборони України, з метою подальшого розміщення в ній військових формувань квартирно-будівельного комплексу Міністерства оборони України.
Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на даний час право власності на нежитлові приміщення, розташовані в будівлі ДП МОУ «Південьвійськбуд», за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, зареєстровано, зокрема, за ОСОБА_9 на підставі договору дарування нежитлових приміщень IV поверху площею 139,6 м2 від 29.01.2011 (реєстраційний номер майна: 20924510).
Таким чином, в клопотанні слідчого зазначено, що арешт майна необхідний, оскільки це майно є об`єктом кримінальних протиправних дій та набуте кримінально протиправним шляхом, зберігає на собі інформацію, що має важливе доказове значення, містить відомості, що можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також, згідно постанови слідчого від 12.07.2018 року, визнано речовим доказом.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, вирішуючи питання про арешт майна у порядку ст. 173 КПК України, не звернув уваги на обставини, які не були зазначені в клопотанні, однак повинні бути обов`язково зазначені, відповідно до вимог ст. 171 КПК України.
Зокрема, згідно вимог п.1 ч.2 ст. 171 КПК України, в клопотанні слідчого для арешту майна зазначена підстава, передбачена ст. 170 ч. 2 п.1, 98 КПК України, а саме збереження доказів, які можуть бути використані, як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Однак, в клопотанні слідчого не зазначено, які саме сліди або інші відомості кримінального правопорушення може зберегти на собі арештоване майно, яким чином воно може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Разом з тим, зазначені обставини підлягають обов`язковому доведенню слідчим, прокурором при судовому розгляді клопотання, та мають бути перевіренні та дослідженні слідчим суддею при вирішенні клопотання про арешт майна.

Таким чином, в клопотанні містяться тільки посилання на норми закону, якими передбачена підстава для забезпечення кримінального провадження шляхом накладення арешту на майно, без її обґрунтування, а також без зазначення мети цього арешту, з урахуванням того, що в кримінальному провадженні підозра нікому не повідомлена.
В клопотанні про накладення арешту на майно зазначено, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, були внесені 13.04.2018 року.

При розгляді апеляційної скарги встановлено, що вчинення цього злочину інкримінується у продовж 2006-2007 років службовим особам ДП МОУ «Південьвійськбуд», які уклали договори про будівництво нежитлових приміщень у порядку пайової участі, тільки в частині подальшого відчуження за цими договорами приміщень, збудованих за пайові внески, особам, які ці пайові внески внесли.

Внаслідок чого, як зазначено в клопотанні, сталося незаконне вибуття із державної власності нежитлових приміщень, орієнтованою площею 983 м2, розташованих в будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Армійська, 18-А, чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.

Разом з тим, у витягу з ЄРДР, а також у фабулі злочину, викладеного в клопотанні, не зазначено жодної суми неправомірної вигоди, яку отримали службові особи ДП МОУ «Південьвійськбуд» для себе та інших фізичних і юридичних осіб.

При цьому, органи досудового слідства не зазначили наявність наданих апелянтами відповідних документів про внесення пайових внесків на будівництво нежитлових приміщень, а також сплату грошових коштів за нежитлові приміщення, відповідно до договорів, в повному обсязі в рахунок держави.

З огляду на диспозицію ч. 2 ст. 364 КК України, кримінальна відповідальність за зловживання службовим становищем передбачена тільки при завданні тяжких наслідків, які визначенні в примітці №4 до цієї норми закону, виходячи з перевищення у 250 і більше разів неоподаткованого мінімумів доходів громадян, тобто в конкретній сумі, однак в клопотанні також не зазначено жодної суми в обґрунтування цієї ознаки, яка є обов`язковою, фактично не встановлений розмір завданої державі шкоди.

В змісті клопотання містяться суперечності щодо конкретного терміну вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, в клопотанні взагалі не зазначені точна площа приміщень, відомості про власників відповідно до укладених договорів та набуття апелянтами права власності на ці приміщення апелянтів, тобто не зазначені конкретні правові підстави щодо набуття права власності на нежитлові приміщеннями апелянтами, а також підстави, з яких це набуття органи досудового розслідування вважають незаконним. Міститься тільки загальне посилання на те, що частина об`єкту державної власності перейшла у власність фізичних та юридичних осіб, без уточнення суб`єктів права власності та розмежування часток приміщень.

Не обґрунтовано співрозмірність обмеження права власності та наслідки арешту майна для власника майна
У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, оскільки в ньому містяться лише загальні посилання на законодавство для накладення арешту на майно, однак без конкретного обґрунтування підстав, мети та інших вищезазначених обставин, наявність яких прямо передбачена положеннями ст. 171 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України, слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Разом з тим, слідчий суддя не звернув уваги на те, що в клопотанні слідчого не в повній мірі дотримані вимоги ч. 2 ст. 171 КПК України, та постановив оскаржувану ухвалу, яка, в свою чергу, не відповідає вимогам ст. 173 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що, в даному випадку, вбачається при прийнятті до провадження клопотання слідчого про арешт майна, яке не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.
При таких обставинах, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та винести нову ухвалу, якою клопотання слідчого про арешт майна повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, в зв`язку з невідповідністю клопотання вимогам ст. 171 КПК України, та встановити строк 72 години для усунення зазначених недоліків.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.07.2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеської області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_7 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000201 від 13.04.2018 року, про арешт нежитлових приміщень IV поверху будівлі за адресою АДРЕСА_1 , площею 139,6 м2 (р/н майна 20924510), власником яких є ОСОБА_9 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеської області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором відділу військової прокуратури Південного регіону України ОСОБА_7 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000201 від 13.04.2018 року, про арешт нежитлових приміщень IV поверху будівлі за адресою АДРЕСА_1 , площею 139,6 м2 (р/н майна 20924510), власником яких є ОСОБА_9 , повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, встановивши строк 72 години з моменту отримання прокурором копії зазначеної ухвали.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошений 24.10.2018 року, о 16:00год.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2