АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1248/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2018 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого водієм охоронником у «ГБК Автовець», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.06.2007 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187, 69 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання, з іспитовим строком на 2 роки;
- 27.02.2009 Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 309, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 24.05.2013 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 16.11.2017 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 12.02.2018 Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 263 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_12 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.
Відповідно до ч.ч. 1,4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 , за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за який він засуджується цим вироком, та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за який його засуджено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2017 року, до 2 років позбавлення волі, остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід - у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено обчислювати з моменту його затримання з 17 квітня 2018 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вирок Подільського районного суду міста Києва від 12.02.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу, встановлено виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду,перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17.04.2018 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити нову ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України шляхом повного складання покарань за даним вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 12.02.2018 призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2017, яким ОСОБА_8 , засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, визначити до самостійно виконання.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України, правильності юридичної кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також апелянт зазначає, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції не звернув увагу на те, що має місце сукупність злочинів, а саме злочинів, вчинених обвинуваченим 16.07.2017, за який він засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 12.02.2018, та нового злочину вчиненого обвинуваченим 09.07.2017, тобто до постановлення попереднього вироку, у зв`язку з цим, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 12.02.2018.
Крім того апелянт вказує, що оскільки у вироку Подільського районного суду м. Києва від 12.02.2018 міститься вказівка про самостійне виконання вироку Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2017, суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком суду від 16.11.2017 більш суворим покаранням у виді 4 років позбавлення волі, так і усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не визначив обвинуваченому остаточне покарання, з урахуванням вироку Подільського районного суду м. Києва від 12.02.2018, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Також апелянт зазначає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення за новий злочин ОСОБА_8 покарання, що належить відбувати реально. Однак суд не міг застосовувати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим (як і повного чи часткового складання призначених покарань), оскільки за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2017 року до ОСОБА_8 застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, який просив вирок щодо нього скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції відповідно до ч.ч. 1,4 ст.70 КК України призначив ОСОБА_8 покарання, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, за який він засуджується цим вироком, та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за який його засуджено вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2017 року, до 2 років позбавлення волі, остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.
А також відповідно до ч.3 ст.72 КК України ухвалив вирок Подільського районного суду міста Києва від 12.02.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.263 КК України до покарання у виді штрафу, виконувати самостійно.
Про те, під час дослідження та вивчення матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що матеріали кримінального провадження хоча і містять витяги вироків Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2017 та Подільського районного суду м. Києва від 12.02.2018, та разом з тим, дані вироки належним чином не завіренні, з них не убачається, що вони вступили в закону силу, про те, суд першої інстанції, не звернув на це увагу та враховував їх при винесенні оскаржуваного вироку.
В результаті чого суд першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначив остаточне покарання ОСОБА_8 , що на думку колегії суддів, є істотним порушенням, та свідчить про те, що судом не надано належної оцінки матеріалам кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , що ставить під сумнів законність судового рішення.
Відповідно до ст.91 КПК України до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні належать, в тому числі ті обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Отримуючи від сторони обвинувачення докази, які характеризують ОСОБА_8 , а саме копії вироків( а.п.62-67) суд першої інстанції не оцінив їх відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд визнає наведені вище порушення - істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення закону та обвинувачений про це зазначає в апеляційній скарзі, та в останньому слові просив, справу направити на новий розгляд, тому колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно врахувати всі зібрані в провадженні докази та дослідити фактичні обставини справи у відповідності з вимогами чинного законодавства та, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року, -задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 17 квітня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» строком на 60 днів з 08 серпня 2018 року по 06 жовтня 2018 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

В касаційному порядку оскарженню не підлягає.

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4