Дата документу Справа № 329/1014/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/425/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 329/1014/16-к
Категорія ст. ст. 185 ч.3, 187 ч.3, 289 ч.3 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000199 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верхній Токмак Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня 11-го класу Чернігівської спеціалізованої школи «Надія», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 23.12.2015 Чернігівським районним судом за ч.2 ст.185, ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст.76, 104 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року,

в с т а н о в и л а:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню на підставі суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Згідно вищевказаного ним, можна зробити висновок, що по його справі не було справедливого судового розгляду постановили обвинувальний вирок без відповідних доказів в тому числі і на підставі визнань, які він давав під тиском.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що вирок підлягає зміни згідно до ст. ст. 407, 408, 409, 413, 414 КПК України з наступних підстав.

В частині засудження ОСОБА_6 по двом епізодам крадіжки по ч.3 ст. 185 КК України вирок від 28.09.2017 року захист не оскаржує.

Засуджуючи неповнолітнього ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України, та кваліфікуючи його дії за названою нормою кримінального закону, суд не виконав ці вимоги закону, не вказав, що ОСОБА_6 скоїв розбій, а вказав, що він скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло. Це неможливо назвати формулюванням обвинувачення, а це просте відтворення диспозиції ч.1 та 3 ст. 187 КК України.

Кваліфікуючий ознак ч.3 ст. 187 КК України у діях ОСОБА_6 , як розбій поєднаний з проникненням у житло в ході судового розгляду не встановлений та це у вироку ніяк не мотивовано.

Суд у вироку виклав фактичні обставини цього епізоду, та зазначив, що 24.08.2016 року близько 22.00 години неповнолітній ОСОБА_11 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_10 прийшов до двору її домоволодіння АДРЕСА_2 , почав шукати ключі від замку запалення автомобіля і від гаражу, так , як раніше, перебуваючи у вказаному дворі бачив де власниця їх зберігає. Не знайшовши ключів, останній З МЕТОЮ ВІДШУКАННЯ ВКАЗАНИХ КЛЮЧІВ у приміщенні будинку через віконний отвір проник в будинок. В прихожій кімнаті побачив ОСОБА_10 в якої почав вимагати ключі від її автомобіля та ключі від гаражу, в якому знаходиться вказаний автомобіль.

Таким чином у вироку суд не зазначив, що ОСОБА_6 проник у житло ОСОБА_10 з метою розбійного нападу.

Далі суд у вироку зазначив, що після того, як потерпіла ОСОБА_10 почала кричати, в ХОДІ РАПТОВО ВИНИКЛОГО УМИСЛУ (тобто знаходячись уже у житлі) на скоєння нападу на останню застосував до потерпілої насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (характер насильства захист не оскаржує).

Потерпіла ОСОБА_10 показала на свою сумочку, де знаходились ключі від автомобіля, звідки ОСОБА_6 дістав ці ключі від автомобіля, та від гаража, забрав документи на автомобіль, після чого залишив будинок, проник в приміщення гаражу, незаконно заволодів автомобілем, який належить ОСОБА_12 .

Таким чином скоєні дії ОСОБА_6 , у тому числі і заволодіння ключами та документами повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, його об`єктивною стороною без ознака повторності. Захист їх не оскаржує.

В обвинувальному акті орган досудового розслідування, та прокурор виклав ці два злочини як реальну сукупність. Як розбій кваліфіковані дії ОСОБА_11 по факту заволодіння ключами, грошима в сумі 70 грн., які він випадково побачив у сумці де були ключі, та мобільним телефоном, який знаходився в спальній кімнаті. З цим захист не згодний.

Суд в вироку також без відповідного формулювання обвинувачення по ч.3 ст. 187 КК України ці два злочини виклав по суті як ідеальну сукупність. З цим погодитись неможливо.

Протиправне заволодіння грошима та мобільним телефоном на думку захисту слід кваліфікувати як тайне заволодіння чужого майна по ознаку повторності по ч.2 ст. 185 КК України. В любому випадку не за ч.3 ст. 187 КК України ( розбій з проникненням у житло).

Відносно цього майна ОСОБА_6 ніяке насильство до потерпілої не застосовував, потерпіла не бачила як ОСОБА_6 скоїв крадіжку. Характерні покази цьому надала у суді свідок ОСОБА_13 .

Суд відмовив застосування положень ст. 69 КК України при призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_6 , прийшов до висновку про призначення покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальному розмірі без конфіскації майна.

З цим захист не може погодися, в зв`язку з тим, що суд вирішуючи це питання не всі суттєві обставини прийняв до уваги.

Так, не прийнято до уваги висновок судово - психіатричної експертизи, згідно до якої неповнолітній ОСОБА_6 в період вчинення злочинів, та в теперішній час не міг в повній мірі (обмежено міг) віддавати собі звіт в своїх діях та керувати ними. У випадку засудження з метою попередження погіршення психічного стану та попередження (профілактики) скоєння повторного правопорушення, потребує амбулаторної психіатричної допомоги. Таку допомогу в місцях позбавлення волі надати неможливо.

Суд не прийняв до уваги той факт, що у справі відсутні цивільні позови. Шкода потерпілим повністю відшкодована. Зокрема потерпілої ОСОБА_10 автомобіль повернуто.

Також не прийнято до уваги думки потерпілих про призначення ОСОБА_6 покарання. Вони не наполягали на суворому покаранні неповнолітнього ОСОБА_6 , якому на день скоєння злочину ледь виповнилось 16 років, та який навчався в школі.

Суд не прийняв до уваги, що батько ОСОБА_6 21.09.2017 року потрапив в дорожньо-транспортну пригоду та отримав суттєві тілесні ушкодження. Довідка судом не була залучена до справи.

Крім того, в резолютивної частині вироку зазначена вимога про стягнення з засудженого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати із залученням експерта в сумі 703 (сімсот три) гривні 68 коп. Фактично, згідно до висновку експертизи №1376 від 20.09.2016 року ( оцінка мобільного телефону ОСОБА_10 ) витрати склали 263.88 грн.

Крім того таку ж саме суму( 703.68 грн.) судових витрат суд зазначив стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_14 . При цьому у мотивувальної частини вироку ніяких розрахунків про ці процесуальні витрати не зазначено.

З доводами апеляційної скарги засуджений ОСОБА_6 згодний.

Просить вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року відносно неповнолітнього ОСОБА_6 засудженого за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.3 ст.289, ст. ст.70, 71, 72 КК України та якому призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 ( сім) років 2 (два) місяці без конфіскації майна ЗМІНИТИ.

Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення ОСОБА_6 з ч.3 ст. 187 КК України на менш тяжке кримінальне правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та з застосуванням ст. 69 КК України відносно призначення покарання за ч.3 ст. 289 КК України пом`якшити остаточне призначене покарання. Зменшити стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат. В іншій частині вирок залишити без змін.

Колегія суддів не розглядає апеляційну скаргу прокурора щодо обвинуваченого ОСОБА_15 , оскільки останній ухилився від суду, у зв`язку з чим ухвалою апеляційного суду від 18.06.2018 року, відповідно до вимог ч. 1 ст. 335 КПК України, кримінальне провадження щодо останнього зупинено.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисників та обвинуваченого ОСОБА_6 , який зокрема і в останньому слові, просили задовольнити їх апеляційні скарги, потерпілу та прокурора, які просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч.3 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (один) місяць без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.
Згідно зі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року та призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирок в цій частині підлягає негайному виконанню.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 , тобто з 29.08.2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_6 слід зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто з 29.08.2016 року до 20.06.2017 року включно.

ОСОБА_15 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Згідно зі ст. 71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 30.10.2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_15 до набрання вироком законної сили не обирався.
Доручено Чернігівському ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області після набуття вироком законної сили, затримати засудженого ОСОБА_15 для направлення в місця відбування покарання.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання засудженого ОСОБА_15 .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 703 (сімсот три) гривні 68 копійок.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_15 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 703 (сімсот три) гривні 68 копійок. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 07.07.2016 року близько 23:30 години, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 , із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, приїхав до домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_16 , зайшов на територію вказаного домоволодіння, де помітив, що вхідні двері будинку були відкритими навстіж, через які в послідуючому проник в середину приміщення вказаного будинку, оглянувши приміщення та впевнившись, що у будинку нікого немає, перебуваючи в спальній кімнаті, таємно викрав мобільний телефон марки «ZTE Blade Q Lux 3G», вартістю 1666 гривень 67 копійок, в якому знаходилася флеш-карта «Qumo micro SD» об`ємом 16 Gb, вартістю 108 гривень 33 копійки; планшетний комп`ютер марки «Digma Hit HT 7071 MG», вартістю 1273 гривень 95 копійок, в якому знаходилася флеш-карта «Qumo micro SD» об`ємом 16 Gb, вартістю 109 гривень 25 копійок. Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 , зайшовши до кухні будинку, на вішалці помітив жіночий піджак, з бокового карману якого таємно викрав грошові кошти в сумі 2200 гривень.
Після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 5358 гривень 20 копійок.
19.07.2016 року близько 22:00 години, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою з раніше знайомим неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_15 , із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Владівка Чернігівського району Запорізької області, підійшли до належного потерпілій ОСОБА_17 магазину ПП «Опілат», розташованого по вул. Миру, 59.
Далі, обвинувачений ОСОБА_15 почав спостерігати за обстановкою в районі розташування магазину ПП «Опілат», а обвинувачений ОСОБА_6 , впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, через незачинену кватирку віконного отвору вказаного магазину проник в приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_17 майно, а саме: оптичну мишу «Trust Evano Compact Mouse 16489», навушники «Sven GD-910V», концентратор «Trust Vecco 4 Ports USB 2.0 Mini Hab 14591», блок живлення до ноутбука «Asus ADP-65JH», ноутбук «Asus X552C», загальною вартістю 6716 гривень 15 копійок та сумку для ноутбука «Continent CC-01» чорного кольору, вартістю 273 гривень, а всього на суму 6989 гривень 15 копійок.
Викрадене майно обвинувачений ОСОБА_6 помістив до вищевказаної сумки для ноутбука, яку через вікно передав обвинуваченому ОСОБА_15 , та покинув приміщення магазину.
Після чого обвинувачені залишили місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 6989 гривень 15 копійок.
24.08.2016 року близько 22:00 години, неповнолітній ОСОБА_6 , із корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_10 , прийшов до двору її домоволодіння АДРЕСА_2 . Зайшовши на територію вказаного домоволодіння, при вході в будинок біля ганку почав шукати ключі від замку запалення автомобіля і від гаражу, так як раніше, перебуваючи у вказаному дворі, бачив де власниця їх зберігає. Не знайшовши ключів, останній, з метою відшукання вказаних ключів у приміщенні будинку, зняв москітну сітку з віконного отвору з відчиненою кватиркою, розташованого з північної сторони будинку та через нього проник в будинок, де в прихожій кімнаті побачив власницю вказаного домоволодіння ОСОБА_10 , в якої почав вимагати ключі від її автомобіля та ключі від гаражу, в якому знаходиться вказаний автомобіль. Після того, як потерпіла ОСОБА_10 почала кричати, в ході раптово виниклого умислу на скоєння нападу на останню, обвинувачений ОСОБА_6 , дерев`яною палицею, яку приніс з собою з дому для залякування потерпілої, застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс їй 2 удари в життєво важливий орган, а саме по голові та 3 удари по руках, якими вона закривала голову, в результаті чого, спричинив потерпілій ОСОБА_10 переломи кісток на правій та лівій верхніх кінцівках, що мають ознаки ушкоджень середнього ступеню тяжкості; численні рани на голові, струс головного мозку, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Під час спричинення тілесних ушкоджень, потерпіла ОСОБА_10 показала на свою сумочку, де знаходились ключі від автомобіля, звідки обвинувачений ОСОБА_6 достав ці ключі від автомобіля та від автогаража, забрав документи на автомобіль, побачивши в сумці гаманець, заволодів грошима в сумі 70 гривень. Після цього, останній пройшов до спальної кімнати, де заволодів мобільним телефоном «Nokia С1-02» вартістю 208 гривень 57 копійок, в якому знаходилась сім-карта оператора МТС вартістю 50 гривень, на рахунку якої було нараховане 12 гривень та сім-карта оператора «Київстар» вартістю 25 гривень, на рахунку якої було нараховане 2 гривні, після чого залишив будинок ОСОБА_10 , заподіявши їй матеріальну шкоду на загальну суму 367 гривень 57 копійок.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до приміщення гаражу, де знаходився автомобіль ВАЗ-21154 державний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , та за допомогою ключів, які забрав із будинку останньої, відкрив навісні замки, відчинив ворота та таким чином проник всередину гаража, де сів до салону вказаного автомобіля, шляхом запуску двигуна, незаконно заволодів вищевказаним автомобілем, виїхавши з двору.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 3 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ст. ст. 185 ч. 3, 289 ч. 3 КК України.

Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_6 про безпідставність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями потерпілої ОСОБА_10 в судовому засіданні про те, що 24.08.2016 пізно увечері до неї у будинок проник обвинувачений ОСОБА_6 , який декілька раз, не менше 7, ударив її палкою по голові та рукам, якими вона закривала голову від ударів. Після ударів вона впала, втратила свідомість. Обвинувачений бив її мовчки, а потім став вимагати ключі від її автомобіля і гаража. Вона сказала, що ключі у сумці на дивані. Обвинувачений взяв сумку, все з неї витрусив, взяв ключі, документи, в іншій кімнаті мобільний телефон Нокіа і пішов. Автомобіль їй повернули співробітники поліції. У будинку було темно, обвинувачений підсвічував ліхтариком. Вона не бачила як обвинувачений забирав гроші з сумки, виявила це вранці, а коли він виходив зі спальні, то бачила у нього в руках її мобільний телефон;
- показаннями свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні про те, що вона є соціальним працівником і вранці 25.08.2016 за викликом прийшла до потерпілої ОСОБА_10 , яка була побита і вся у крові. Потерпіла сказала, що її побила дитина, а не доросла людина, угнавши її автомобіль та викравши мобільний телефон. Після чого, потерпіла попросила принести гроші з її сумки, але їх там не виявилось і потерпіла зрозуміла, що їх також забрав нападник, так як із сумки він забрав ключі від автомобіля і гаража;
- протоколом огляду автомобілю ВАЗ 21154 від 28.08.2016 за участю обвинуваченого ОСОБА_6 (з доданою фототаблицею) в салоні автомобілю між водійським сидінням та порогом передніх лівих дверей виявлено дерев`яну палку прямокутної форми зі слідами речовини бурого кольору, а також технічний паспорт на автомобіль ВАЗ 21154 д/з НОМЕР_1 , медичну довідку на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , поліс обов`язкового страхування на автомобіль ВАЗ 21154 д/з НОМЕР_1 ;
- протоколом огляду місця події від 25.08.2016 ( з доданою фототаблицею) під час огляду домоволодіння АДРЕСА_2 в прихожій кімнаті в лівому дальньому куті килима було виявлено пляму овальної форми зі слідами РБК, в спальній кімнаті на ліжку на подушці виявлено чисельні плями РБК, у дворі до будинку приставлена знята москітна сітка з вікна ванної кімнати, через яку обвинувачений ОСОБА_6 проник у будинок потерпілої ОСОБА_10 ;
- висновком експерта № 188 від 14.09.2016, із якого вбачається, що ОСОБА_10 знаходилась на лікуванні у хірургічному відділенні Чернігівської ЦРЛ з 25.08. по 01.09.2016 року з діагнозом «Закритий перелом правої променевої кістки в нижній третині зі зміщенням, перелом лівої променевої кістки в нижній третині зі зміщенням фрагментів. 25.08.2016 проведена операція: ПХО в області волосяної частини голови. ЗЧМТ/24.08.2016. Струс головного мозку». Виявлені у ОСОБА_10 рани на голові, струс головного мозку, переломи кісток правого та лівого передпліч, перелом п`ятої п`ясної кістки справа утворилася від дії тупих твердих предметів (предмету) з обмеженою травмуючою поверхнею, і не суперечить обставинам на які вказано у постанові слідчого. Виявлені у ОСОБА_10 переломи кісток на правій та лівій верхніх кінцівках, як пошкодження, що для свого загоєння потребують терміну понад три тижні мають ознаки ушкоджень середнього ступеню тяжкості; численні рани на голові, струс головного мозку, про які йдеться у медичній документації кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження з короткотривалим розладом здоров`я. Давнина тілесних ушкоджень не суперечить терміну, зазначеному у постанові слідчого. Характер переломів, їхнє розташування дозволяє припустити, що вони утворилися тоді, коли потерпіла закривала голову руками, захищаючись від ударів (Т. 2 а.п. 80-81);
- висновком судово-психіатричного експерта № 492 від 21.09.2016, якою встановлено, що ОСОБА_6 , 2000р.н., виявляє несоціалізований розлад поведінки у примітивної особистості. В період здійснення інкримінованого йому діяння ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв. Вік підекспертного (неповноліття), наявність психічних розладів у підекспертного в період інкримінованого йому діяння впливали таким чином, що він не міг в повній мірі (обмежено міг) віддавати собі звіт в своїх діях та керувати ними. Вік підекспертного (неповноліття) та наявність психічних розладів у теперішній час також впливають таким чином, що він не може в повній мірі (обмежено може) віддавати звіт своїм діям і керувати ними. Примусових заходів медичного характеру не потребує. У випадку засудження з метою попередження погіршення психічного стану та попередження (профілактики) скоєння повторного правопорушення, потребує амбулаторної психіатричної допомоги.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , протоколи слідчих дій, висновки експертів є належними, допустимими та достовірними доказами, а у своїй сукупності достатніми, оскільки співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи апелянтів про те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки достатніх доказів його вини у вчиненні розбою не має, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження зокрема вбачається, що у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 показала, що 24.08.2016 пізно увечері до неї у будинок проник обвинувачений ОСОБА_6 , який декілька раз, не менше 7, ударив її палкою по голові та рукам, якими вона закривала голову від ударів. Після ударів вона впала, втратила свідомість. Обвинувачений бив її мовчки, а потім став вимагати ключі від її автомобіля і гаража. Вона сказала, що ключі у сумці на дивані. Обвинувачений взяв сумку, все з неї витрусив, взяв ключі, документи, в іншій кімнаті мобільний телефон Нокіа і пішов. Вона не бачила як обвинувачений забирав гроші з сумки, виявила це вранці, а коли він виходив зі спальні, то бачила у нього в руках її мобільний телефон, колегія суддів вважає, що ці показання є несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_13 , протоколами слідчих дій та висновком експерта, є достатніми для прийняття процесуального рішення про те, що обвинувачений - ОСОБА_6 24.08.2016 року, крім злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, вчинив також злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, оскільки ОСОБА_6 , діючи із корисливих мотивів, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, незаконно проник у житло, де вчинив відкритий напад на потерпілу ОСОБА_10 , після чого заволодів, крім ключів від автомобіля та автогаражу, чужим майном, а саме грошима в сумі 70 гривень та мобільним телефоном «Nokia С1-02», при цьому останній усвідомлював, що його дії, зокрема по заволодінню мобільним телефоном помічені потерпілою і оцінюються як незаконне заволодіння.

Приймаючи до уваги вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними і наступні доводи апелянтів зокрема про те, що:

- суд не виконав вимоги закону, не вказав, що ОСОБА_6 скоїв розбій, а вказав, що він скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло. Це неможливо назвати формулюванням обвинувачення, а це просте відтворення диспозиції ч.1 та ч. 3 ст. 187 КК України;

- кваліфікуючої ознаки ч.3 ст. 187 КК України у діях ОСОБА_6 , як розбій поєднаний з проникненням у житло в ході судового розгляду не встановлено та це у вироку ніяк не мотивовано. Суд у вироку виклав фактичні обставини цього епізоду, та зазначив, що 24.08.2016 року близько 22.00 години неповнолітній ОСОБА_11 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_10 прийшов до двору її домоволодіння АДРЕСА_2 , почав шукати ключі від замку запалення автомобіля і від гаражу, так, як раніше, перебуваючи у вказаному дворі бачив де власниця їх зберігає. Не знайшовши ключів, останній з метою відшукання вказаних ключів у приміщенні будинку через віконний отвір проник в будинок. В прихожій кімнаті побачив ОСОБА_10 в якої почав вимагати ключі від її автомобіля та ключі від гаражу, в якому знаходиться вказаний автомобіль. Таким чином у вироку суд не зазначив, що ОСОБА_6 проник у житло ОСОБА_10 з метою розбійного нападу.

Необґрунтованими є доводи адвоката і про те, що суд повинен був змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення ОСОБА_6 з ч.3 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, оскільки відносно цього майна (гроші в сумі 70 гривень та мобільний телефон «Nokia С1-02»)ОСОБА_6 ніяке насильство до потерпілої не застосовував, потерпіла не бачила як він скоював їх крадіжку, так як, по-перше, розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні, усвідомлювала потерпіла протиправний характер дій винної особи чи ні; по-друге, потерпіла ОСОБА_10 , коли обвинувачений виходив зі спальні, бачила у нього в руках її мобільний телефон.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними посилання захисника на показання свідка ОСОБА_13 , оскільки із показань останньої в суді зокрема вбачається, що потерпіла сказала, що її побила дитина, а не доросла людина, угнавши її автомобіль та викравши мобільний телефон.

Не заслуговують уваги доводи захисника і про те, що неправильно в обвинувальному акті ці два злочини вказані як реальна сукупність, а у вироку як ідеальна сукупність злочинів, з огляду на наступне.

Із роз`яснень п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Згідно роз`яснень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», незаконне заволодіння транспортним засобом визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування.

Враховуючи вищевказані роз`яснення Пленумів, та проаналізувавши зміст обвинувального акту (т. 1 а.п. 5-7) та вироку (т. 2 а.п. 212 об-213), колегія суддів приходить до висновку про те, що в цих процесуальних рішеннях вказано про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив реальну сукупність злочинів, спочатку розбій, який є закінченим з моменту нападу обвинуваченого ОСОБА_6 на потерпілу ОСОБА_10 , а потім незаконно заволодів її транспортним засобом, який є закінченим з моменту коли обвинувачений виїхав із двору на автомобілі.

Таким чином, всі доводи апелянтів про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні ним розбою, є необґрунтованими, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло.

Необґрунтованими є також доводи захисника і про те, що суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначення основного покарання більш м`якого ніж передбачено законом, можливо за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України місцевим судом не встановлено і в апеляційній скарзі захисником не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 місцевим судом було враховано, що останній щиро розкаявся, вчинив злочин у неповнолітньому віці, посередньо характеризується за місцем проживання, а тому суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі, мінімальне чи близьке до мінімального, передбачене санкціями ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 69 КК України, зокрема, і у зв`язку з тим, що суд не врахував, що останній обмежено осудний, у справі відсутні цивільні позови, шкода потерпілим повністю відшкодована. Останні не наполягали на суворому покаранні ОСОБА_6 , батько обвинуваченого 21.09.2017 року потрапив в дорожньо-транспортну пригоду та отримав суттєві тілесні ушкодження, оскільки будучи судимим за вчинення аналогічних умисних злочинів, він під час іспитового строку, знову вчиняє нові злочини, у тому числі тяжкий і особливо тяжкий до особи похилого віку, яка в апеляційному суді заперечувала проти пом`якшення покарання останньому, а тому, колегія судів вважає, що обвинувачений схильний до стійкої злочинної діяльності, що характеризує його, як негативну особу, а тому наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, сама по собі ніяким чином не знижує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, з урахуванням негативної особи винного.

Необґрунтованими є доводи адвоката і про те, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати із залученням експерта в розмірі 703 гривні 68 коп., між тим згідно до висновку експертизи №1376 від 20.09.2016 року (оцінка мобільного телефону ОСОБА_10 ) витрати склали тільки 263 грн.88 коп., оскільки захисник не звернув увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження є довідка про витрати в розмірі 439 грн. 80 коп. на проведення експертного дослідження (оцінка мобільного телефону ОСОБА_16 т. 2 а.п. 71).

У зв`язку з цим, не заслуговують уваги також доводи адвоката і про те, що таку ж саме суму ( 703.68 грн.) судових витрат суд зазначив стягнути солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , при цьому у мотивувальної частини вироку ніяких розрахунків про ці процесуальні витрати не зазначено, оскільки захисник не звернув увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження є довідки про витрати відповідно в розмірі 263 грн. 88 коп. та 439 грн. 80 коп. на проведення експертних досліджень (оцінка майна Опілат т. 2 а.п. 50; 55).

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді: