АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 535/800/17 Номер провадження 11-кп/786/737/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу прокурора Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 15 березня 2018 року по кримінальному провадженню № 0000247 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівка, Новотроїцького району, Херсонської області, українця, громадянина України, маючого професійну технічну освіту, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз, 13.11.2014 року Новосанжарським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років 1 місяця позбавлення волі, ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука 16.11.2016 року звільнений умовно-достроково на не відбуту частину покарання 1 рік 2 дня;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтава українця, громадянина України, маючого професійну технічну освіту, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Милорадове, Котелевського району, Полтавської області, українця, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , у відповідності до ст. 89 КК України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

у с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 15 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 13 листопада 2014 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 2 (два) місяця.

Взято обвинуваченого ОСОБА_8 за даним вироком під варту в залі судових засідань та строк покарання визначено рахувати з 15 березня 2018 року.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України покладено обов`язки на ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України покладено обов`язки на ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 вчинили злочин за таких обставин:

Так, 29.06.2017 року в вечірній час (точний час досудовим та судовим слідством не встановлено) обвинувачений ОСОБА_8 , який діючи повторно в період строку умовно-дострокового звільнення та обвинувачений ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом розбивання віконної рами нежилого будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_13 , проникли до середини приміщення, з якого викрали три газові металеві балони об`ємом по 50 л. кожен. Загальна вартість вказаних 3-х газових балонів (пропанових) об`ємом 50 л. згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1007/1 від 10.07.2017 року становить 1606 гривень 32 копійки. У подальшому ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , з місця скоєння злочину зникли і розпорядились ним на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_13 , завдали збитків на вище вказану суму.

Крім цього, 29.06.2017 року близько 22 години обвинувачений ОСОБА_8 , який діючи повторно в період строку умовно-дострокового звільнення та обвинувачений ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою таємно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, шляхом відкривання незачинених вхідних дверей до підсобного приміщення сараю, що знаходиться в господарстві по АДРЕСА_5 та належить громадянину ОСОБА_14 , які були обладнанні несправними запірними пристроями, проникли до підсобного приміщення сараю, з якого вчинили крадіжку валу колінчастого до автомобільного двигуна ВАЗ 2103, вартість якого у відповідності до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1307/10 від 13.07.2017 року становить 349 гривень 49 копійок, генератора Г 221 А 3701000 до автомобіля ВАЗ, вартість якого у відповідності до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2407/6 від 24.07.2017 року становить 551 гривень 15 копійок, маховика до автомобільного двигуна ВАЗ вартістю 400 гривень. Своїми діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяли потерпілому ОСОБА_14 , матеріальні збитки на загальну суму 1300 гривень 64 копійки. У подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли і розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим заподіяли ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подали

Прокурор у принесеній апеляції просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 через його м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , а саме : незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, в частині кваліфікації дій всіх обвинувачених;

ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення та призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 13.11.14 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло;

кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Апеляцію обґрунтовує тим , що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий за злочини проти власності, має не зняті і не погашені судимості , а тому його дії потрібно кваліфікувати ще й з кваліфікуючою ознакою повторність. Також, дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати з кваліфікуючого ознакою за попередньою змовою групою осіб, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили крадіжку майна з будинку потерпілого ОСОБА_13 спільно, тобто за попередньою змовою групою осіб, а обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли крадіжку майна з приміщення сараю потерпілого ОСОБА_14 також спільно, а отже за попередньою змовою групою осіб.

Щодо невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ступеню тяжкості та його особі через м`якість , прокурор вказує на обтяжуючі покарання обставини рецидив злочину, вчинення злочину щодо особи похилого віку, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків, постійного місця роботи, а також на те, що він неодноразово судимий за злочини проти власності, має не зняті і непогашені в установленому законом порядку , вчинив два епізоди злочинної діяльності протягом одного дня.

Інші учасники вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу, подану прокурором, що приймав участь в суді першої інстанції підтримала частково та просила постановити новий вирок лише в частині уточнення кваліфікації дій обвинувачених.

Обвинувачені та в їх інтересах захисники у задоволенні апеляції просили відмовити.

Мотиви суду

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вимог процесуального закону, передбачених ст. 370 КПК України, дотримався не в повному обсязі.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, розглянувши провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції, встановивши, що пред`явлене органами слідства обвинувачення ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в судовому засіданні доведено повністю, виклав об`єктивну сторону вчиненого ними злочину, яку суд визнав доведеною. При цьому, суд повно зазначив кваліфікуючі ознаки вчиненого злочину щодо кожного із обвинувачених.

Водночас, виклавши об`єктивну сторону вчиненого злочину суд кваліфікував їх дії за ч. 3 ст. 185 КК України вчинення таємного викрадення чужого майна ( крадіжки), поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення.

Проте колегія суддів вважає , що суд першої інстанції , кваліфікуючи дії обвинувачених припустився помилки , а тому доводи апеляції прокурора є частково слушними.

Так, частиною першої статті 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з п. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

За змістом роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому, для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий за злочини проти власності, має не зняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, останній раз засуджений вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 13.11. 14 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місця позбавлення волі та ухвалою Крюківського районного суду міста Кременчука від 16.11.16 року звільнений умовно-достроково. На невідбуту частину покарання 1 рік 2 дні. Отже в його діях наявна кваліфікуюча ознака вчинення злочину повторно.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

У ході судового розгляду встановлено , що обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинили крадіжку майна з будинку потерпілого ОСОБА_13 спільно , тобто за попередньою змовою групою осіб.

Також, в ході судового розгляду встановлено, що обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 скоїли крадіжку майна з приміщення сараю потерпілого ОСОБА_14 спільно, тобто за попередньою змовою групою осіб.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені та їх захисники не заперечували того факту , що крім обставин зазначених у вироку , мають місце кваліфікуючи ознаки вчинення злочину повторно та попередня змова.

Таким чином підсумовуючи наведене колегія суддів вважає , що дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 правильно слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням, а ОСОБА_8 крім того, повторно.

Разом з тим колегія суддів не може погодитись із доводами апеляції прокурора про необхідність постановлення в даному випадку нового вироку.

За змістом ч.1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1)Необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2)Необхідності застосування більш суворого покарання;

3)Скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4)Неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання;

Проте, в даному випадку прокурором в апеляції не ставиться питання щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення , збільшення обсягу обвинуваченого , або у будь-який інший спосіб погіршення становища обвинувачених. Кваліфікація злочину за відповідною статтею та частиною статті залишається попередньою .

Помилкове не зазначення при кваліфікації дій обвинувачених окремих кваліфікуючих ознак, як це має місце в даному випадку, не утворює, на думку колегії суддів, правових підстав для постановлення нового вироку в розумінні положень ч.1 ст.420 КПК.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що, як вже наголошувалось вище, суд першої інстанції, викладаючи об`єктивну сторону складу злочину повно і правильно зазначив кваліфікуючи ознаки щодо кожного із обвинувачених.

Колегія суддів також звертає увагу в частині недоцільності в даному випадку постановлення нового вироку на таке.

Кваліфікацією злочинів називається застосування тієї правової норми, яка найбільш повно містить в собі ознаки вчиненого особою злочину.

В даному випадку суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинувачених за ст.185 ч.3 КК України як в мотивувальній так і в резолютивній частині , тобто за тією правовою нормою , яка найбільш повно містить в собі ознаки вчиненого обвинуваченими злочину.

Відповідно до п.4 ч.1 статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках , якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином , оскільки зміна вироку суду у спосіб наведений вище не погіршує становища обвинувачених , колегія суддів вважає за можливе уточнити кваліфікацію дій обвинувачених шляхом саме зміни вироку суду.

Що стосується призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та призначене з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, наявність пом`якшуючих покарання обставин таких як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, що його обтяжують, а тому судом призначено обвинуваченому необхідне покарання , що відповідає не тільки меті покарання, а й виправлення, а остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком є також обґрунтованим.

До того ж позиція прокурора , що викладена в апеляції з цього приводу не була підтримана прокурором в апеляційному суді.

З огляду на викладене, апеляційні вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню, вирок суду в частині кваліфікації дій обвинувачених зміні з уточненням кваліфікації дій в абзаці 13 мотивувальній частині вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407КПК України колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 в частині кваліфікації дій змінити.

Уточнити в абзаці 13 мотивувальної частини вироку щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб , з проникненням , а ОСОБА_8 крім того повторно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а особою, що перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

С у д д і:

____________ ___________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4