АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1040/18 Справа № 208/4229/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001596, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, виключити з вироку посилання про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки., за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у види позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 грудня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 2 місяці та штрафу у розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначене йому покарання за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком за ч. 3 ст. 357 КК України більш суворим покаранням за вироком Баглійського райсуду м. Дніпродзержинська від 02.12.2016 року, визначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі, зі штрафом 850 гривень, який виконується самостійно

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої ОСОБА_8 частини покарання, визначеної судом відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, у виді 2 місяців позбавлення волі, до покарання, визначеного за теперішнім вироком по ч. 2 ст. 309 КК України, остаточно визначене покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі, зі штрафом у розмірі 850 гривень, який вирішено виконувати самостійно.

Строк покарання вирішено обчислювати з 29.07.2016 року.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 29.05.2016 року, в вечірній час доби, рухаючись маршрутним таксі № 23-а сполученням вул. Миколи Лисенко ДМКД в м. Кам`янське, помітив у раніше незнайомого ОСОБА_9 в задній кишені штанів паспорт громадянина України. Реалізуючи раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного документу, ОСОБА_8 , знаходячись на зупинці маршрутного таксі № 23-а «площа Героїв», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, з корисливою метою, викрав паспорт громадянина України, серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 , виданого Жовтневим РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, 23.02.1999 року, тобто незаконно ним заволодів. Заволодівши паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ОСОБА_8 в подальшому залишив місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Дії обвинуваченого у вказаній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 357 КК України за ознаками незаконного заволодіння у будь-який спосіб паспортом.

Окрім цього ОСОБА_8 09.07.2016 року, в першій половині дня, перебуваючи поряд з будинком 3-а по вулиці Галини Романової в місті Кам`янське, маючи протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, для власного вживання, без мети збуту, придбав 0.0255 г. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», який помістив до медичного шприца об`ємом 5 мл., поклав до правої кишені штанів, та почав незаконно зберігати його при собі. Цього ж дня, близько 12.10 год., ОСОБА_10 , незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», знаходячись поряд з будинком 3-а по вулиці Галини Романової в місті Кам`янське, був зупинений працівниками поліції, які в присутності двох понятих при проведенні особистого огляду речей ОСОБА_8 у правій зовнішній кишені штанів виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений речовиною світло-коричневого кольору приблизно на 1,0 мл. масою 0.8577 г, яка містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0255 г.

Дії обвинуваченого у вказаній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 309 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість покарання, призначеного йому за вчинення кожного із вказаних злочинів окремо, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що згідно матеріалам провадження ОСОБА_8 був засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.12.2016 р. до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і 1 місяць, та штрафу у розмірі 850 грн., який визначено виконувати самостійно.

Злочини, передбачені ч. 3 ст. 357 та ч. 2 ст. 309 КК України, за які обвинуваченого засуджено даним вироком суду, останній вчинив 29.05.2016 року та 09.07.2016 року, тобто до постановлення вказаного вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.12.2016 р., проте суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому з урахуванням вимог як ст. 71 КК України, так і з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 309 КК України, законність та справедливість покарання, призначеного йому окремо за вчинення кожного із вказаних злочинів, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів прокурора безпідставне застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 71 КК України, то вони є обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Вказані вимоги кримінального закону, судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.12.2016 р. ОСОБА_8 був засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, штраф за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у розмірі 850, 00 грн. вирішено виконувати самостійно.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком суду, були вчинені останнім 29.05.2016 р. та 09.07.2016 р., тобто до ухвалення щодо нього вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.12.2016 р., а отже, як на це правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі, суду першої інстанції належало, призначивши обвинуваченому покарання окремо за кожний із вчинених ним злочинів, після цього призначити останньому покарання за їх сукупністю на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, після чого визначити йому остаточне покарання до відбуття за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання за вищевказаним вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.12.2016 р.

Не прийнявши це до уваги та застосувавши натомість при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання положення ст. 71 КК України, суд першої інстанції у розумінні п. 1, п. 2 ст. 413 КПК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, що підлягає застосуванню, та одночасно застосування закону, що не підлягає застосуванню.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, привівши його у відповідність до вимог закону у межах апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 407-409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 309 КК України - змінити.

Виключити з вироку висновки суду про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у види позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 грудня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці та штрафу у розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4