Справа №483/1388/16-к 05.07.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/316/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 194 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 липня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за № 0000522, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Миколаївської області, потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 1 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куцуруб Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_8 ,

захисник ОСОБА_10 ,

потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 1 грудня 2017 року скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Прокурор просить вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 1 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 в частині звільнення від відбування покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 194 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Потерпілі просять вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 1 грудня 2017 року в частині звільнення ОСОБА_8 за ст. 75 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 194 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 1 грудня 2017 року
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покладено на ОСОБА_8 обов`язок - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь:
- ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 96209 грн.;
- ОСОБА_6 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 474987,30 грн.;
держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз всього на суму 31270, 28 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що судом не встановлені фактичні обставини злочину в частині визначення спричиненої шкоди.
Апелянт стверджує, що судом не взято до уваги, що під час досудового слідства потерпілими не надано жодного документу, який би підтверджував походження товару, який зіпсувався.
Наголошує, що судом не визначено, який товар зіпсований повністю, а який відремонтовано, оскільки потерпілою ОСОБА_6 в своїх поясненнях неодноразово зазначала, що товар було не повністю зіпсовано.
Окрім того, на думку апелянта, не досліджено в повному обсязі усіх доказів, та не взято до уваги, що до суми шкоди, яка підлягає відшкодуванню потерпілій ОСОБА_6 , увійшли суми вартості алкогольних та тютюнових виробів, якими остання не здійснювала торгівлю взагалі, так як не має ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими та алкогольними напоями.
Прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, на переконання апелянта, необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано те, що обвинуваченим більш ніж за 1 рік 5 місяців з моменту вчинення злочину до ухвалення вироку не вжито заходів до відшкодування шкоди потерпілим, якими заявлено цивільні позови та які задоволені судом. Вказана обставина, на переконання апелянта, свідчить про відсутність дієвого каяття обвинуваченого у вчинені злочинів та про необґрунтованість висновку суду про те, що подальше перебування ОСОБА_8 на волі сприятиме відшкодуванню ним шкоди потерпілим.
Стверджує, що судом не враховано, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисного злочину, був також звільнений від відбування покарання з випробуванням. Однак, після сплину іспитового строку ОСОБА_8 для себе належних висновків не зробив і знову став на шлях скоєння злочинів, вчинивши, у тому числі, тяжкий корисний злочин.
Потерпілі також не оспорюючи вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 185 та ч. 2 ст. 194 КК України та призначеного йому покарання за вказаними статтями, вважають вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, на думку апелянтів, як наслідок потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
Зазначають, що суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності, був засуджений 20 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік та, на переконання апелянта, на шлях виправлення не став.
Потерпіла ОСОБА_6 вказує, що ОСОБА_8 не вживались та не вживаються заходи до відшкодування шкоди, завданої його злочинними діями, внаслідок крадіжки майна та підпалу з метою знищення доказів, які б могли його викрити.
Потерпіла ОСОБА_7 зазначає, що судом зроблені інші висновки з її слів. Підтримує таку ж позицію, яку запропонував у судових дебатах прокурором щодо покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 в період часу з 23.30 год. 21 травня 2016 року по 01.00 год. 22 травня 2016 року, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, за допомогою інструменту пошкодив дах магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , який на праві власності належить ОСОБА_7 , проник до його приміщення, після чого зібрав до полімерного пакету тютюнові та алкогольні вироби, які на праві приватної власності належать ОСОБА_6 , а також скреч - карток поповнення рахунку, всього на загальну суму 6534 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 6534 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , у зазначений вище час, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з метою приховування слідів вчиненої ним у даному магазині крадіжки та маючи умисел на пошкодження чужого майна шляхом підпалу, діючи умисно, склав у купу на підлозі легкозаймисті речі (папір, одяг, тощо) та підпалив їх запальничкою, внаслідок чого сталася пожежа, в результаті якої було пошкоджено приміщення магазину, що належить на праві приватної власності ОСОБА_7 , та пошкоджено обладнання магазину та товар, що належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_7 на суму 96209 грн., потерпілій ОСОБА_6 - на суму 474987 грн. 30 коп., а всього матеріальну шкоду в особливо великому розмірі на загальну суму 571196 грн. 30 коп.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого та його захисника, пояснення потерпілих, думку прокурора на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кримінальним процесуальним законом передбачено право прокурора змінити обвинувачення в суді під час судового розгляду.
В такому випадку, згідно встановленої ч. 4 ст. 338 КПК України процедури, суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менш ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення. За клопотанням сторін цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.
Окрім того, згідно ч. 2 ст. 338 КПК України, копія обвинувального акту надсилається (надається) не лише обвинуваченому, його захиснику, а й потерпілому, його представнику та законному представнику.
Проте, суд першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з звукозапису технічного носія та журналу судового засідання від 27 листопада 2017 року, після зміни обвинувачення прокурором, суд першої інстанції відклав розгляд справи не роз`яснюючи обвинуваченому ОСОБА_8 про те, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення. При цьому, прокурором під час судового засідання вручено копії обвинувального акту обвинуваченому та його захиснику. Не вручивши і не направивши копії обвинувального акту потерпілим, суд першої інстанції оголосив перерву для ознайомлення зі зміненим обвинувальним актом до 1 грудня 2017 року.
Клопотання сторони захисту про скорочення строку надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту від нового обвинувачення, відповідно до положень ч. 4 ст. 338 КПК України, не було.
Разом з тим, суд першої інстанції продовжив судовий розгляд.
Враховуючи наведене, обвинувачений ОСОБА_8 був обмежений у можливості повноцінно підготуватися до захисту від нового обвинувачення і його право на захист було порушено.
Також було порушено права потерпілих, а саме право бути повідомленим про зміну обвинувачення прокурором, знати сутність обвинувачення, дати пояснення за обставин зміни обвинувачення, одержати копії обвинувального акту та брати участь у судовому провадженні після зміни обвинувачення.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, то всі інші доводи апеляційних скарг щодо доведеності обвинувачення, достовірності та допустимості доказів, застосування кримінального закону, призначення покарання, звільнення від відбування покарання - апеляційним судом не перевіряються.
Під час нового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції має усунути вказані недоліки, ретельно перевірити зібрані докази в їх сукупності, дати їм належну оцінку, та з урахуванням усіх обставин провадження, доводів апеляційних скарг, у тому числі щодо звільнення обвинуваченого від відбування основного покарання, прийняти обґрунтоване і законне рішення.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 1 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді