Справа № 419/2302/15-к
Провадження № 11-кп/782/438/17
«15» травня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Миколаїв, громадянин України, не одружений, військовослужбовець за призовом по мобілізації у військовому званні "солдат", проходить військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 на посаді номера обслуги зенітного артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї 1 механізованого батальйону, раніше не судимий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Початок строку відбування покарання обчислений ОСОБА_6 з 19 травня 2016 року, із зарахуванням відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 31 серпня 2015 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.
Цивільний позов не заявлявся, судові витрати відсутні.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 , був призваним на військову службу за мобілізацією, наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №137 від 28.10.2015 року зарахований до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 , із призначенням на посаду номера обслуги зенітного артилерійського взводу зенітної ракетно-артилерійської батареї 1-го механізованого батальйону.

Відповідно до наказу командира зазначеної військової частини - польова пошта НОМЕР_1 №174 від 05.12.2014 року солдат ОСОБА_6 з 05 грудня 2014 року залучений до складу сил, які беруть участь в АТО на території Донецької та Луганської областей, з метою виконання службових (бойових) завдань та приступив до виконання обов`язків за займаною посадою.

Під час виконання завдань за призначенням особовий склад 1-го механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , у тому числі солдата ОСОБА_6 , передислоковано на схід України, поблизу АДРЕСА_2 , де вони розташувались на території взводно-опорного пункту (ВОП) "Шнурик".

Разом із ОСОБА_6 на території ВОП "Шнурик" проходив військову службу військовослужбовець військової частини польова пошта НОМЕР_1 солдат ОСОБА_8 - стрілець-санітар 2-го механізованого відділення 2-го механізованого взводу 3-ї механізованої роти.

Проходячи військову службу за призовом по мобілізації, на особливий період, у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст.68 Конституції України, ст.ст.11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1,2, 3, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, зобов`язаний додержуватись вимог Конституції України, Законів України, Статутів ЗСУ та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження ним військової служби, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виявляти повагу і дисципліну, знати посади, військові звання і прізвища своїх прямих начальників до командира з`єднання включно, не допускати вчинення злочинів, поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, бути взірцем належної поведінки, виконуючи службові обов`язки, не вживати алкогольних напоїв.

26 серпня 2015 року, близько 14.00 години, на території ВОП "Шнурик", ОСОБА_6 побачив, що ОСОБА_8 , перебуваючи у добовому наряді, знаходиться у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим ОСОБА_6 забрав у ОСОБА_8 його автомат, та, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, діючи за відсутності між ними відносин підлеглості, змусив ОСОБА_8 виконувати фізичні вправи (віджимання на руках від землі), після закінчення виконання яких ОСОБА_6 завдав ОСОБА_8 побоїв у вигляді двох ударів долонею правої руки по потилиці, після чого, приблизно о 19.30 годині того ж дня, на території ВОП "Шнурик", побачивши ОСОБА_8 сп`янілим, ОСОБА_6 повторно завдав йому побоїв у вигляді одного удару долонею правої руки по щоці обличчя та одного удару коліном правої ноги в область носа.

В подальшому, 27 серпня 2015 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_6 , здійснюючи постріли із зенітної установки ЗУ-23-2 по місцях можливого перебування ДРГ незаконних військових формувань, побачив, що ОСОБА_8 не допомагає іншим військовослужбовцям споряджати патронні стрічки зенітної установки. На вказівку ОСОБА_6 військовослужбовці зенітно-артилерійського взводу розбудили ОСОБА_8 у окопі, де він спав, та привели його до ОСОБА_6 , який був упевнений, що ОСОБА_8 знову нетверезий.

У цей момент у ОСОБА_6 виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, ОСОБА_6 наніс лежачому на спині ОСОБА_8 один удар прикладом автомата АК-74 по обличчю та надав вказівку іншим військовослужбовцям віднести ОСОБА_8 назад до окопу.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, через декілька хвилин після скоєного, ОСОБА_6 , проходячи в окопі повз ОСОБА_8 , який лежав спиною на землі, наніс йому не менше ніж 5 ударів правою ногою взутою у черевик із високим берцем, а саме каблуком черевика по лівій частині обличчя ОСОБА_8 .

В подальшому, через декілька хвилин після скоєного, ОСОБА_6 , проходячи в окопі повз ОСОБА_8 почув від того запах фекалій, у зв`язку з чим надав вказівку військовослужбовцям винести того з окопу та переодягти.

Дочекавшись, поки ОСОБА_8 переодягли, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, наніс ОСОБА_8 не менше ніж п`ять ударів правою ногою взутою у черевик із високим берцем, а саме каблуком черевика по лівій та правій частині обличчя ОСОБА_8 та після скоєного віддав наказ віднести того на відпочинок до окопу та слідкувати за тим, щоб ОСОБА_8 не помер від отриманих тілесних ушкоджень.

Виконуючи вказівку ОСОБА_6 , військовослужбовці, приблизно о 01 годині 45 хвилин, занесли ОСОБА_8 до окопу, де орієнтовно о 03.00 годині того ж дня, 27 серпня 2015 року, останній був виявлений без ознак життя.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи за №192 від 22.09.2015 року на тілі ОСОБА_8 встановлені тілесні ушкодження у вигляді комплексу пошкоджень в області голови, а саме: множинних саден лобової області, обличчя, забитих ран потиличної області зліва, переламу кісток носу, крововиливу у м`які покриви голови у скроне-тім`яно-потиличній області справа, в потиличній області зліва, крововиливу під оболонку і в тканини головного мозку, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя під час їх заподіяння, що призвели до смерті.

Здійснюючи вказані дії, ОСОБА_6 розумів їх суспільну небезпечність, усвідомлював можливість настання суспільно-небезпечних наслідків від вказаних дій та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку із недоведеністю його провини у скоєному.

В обгрунтування своїх доводів апелянт вказує на неправдивість, на його думку, та суперечливість за змістом показань, даних у суді свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і вважає, що вони його обмовили під тиском працівників військової прокуратури, оскільки під час досудового розслідування надавали інші свідчення. Також обвинувачений зазначає про невідповідність номерів належного йому автомату АК-74 та номерів того автомату, який вилучався та передавався експерту на дослідження, і вважає висновки експерта та протокол огляду, у зв`язку з цим, неналежними та недопустимими доказами.

В доповненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за недоведеністю вини її підзахисного ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого діяння.

Апелянт вважає, що під час проведення досудового розслідування органами слідства були допущені такі істотні порушення вимог діючого КПК, які дають підставу вважати низку отриманих по справі доказів неналежними та недопустимими, і які залишились поза увагою суду під час судового розгляду матеріалів провадження. Зокрема, захисник зазначає, що при внесенні до ЄРДР відомостей щодо спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, від яких той помер, кримінальному провадженню був присвоєний № 0000563.

Водночас, як зазначається в апеляційній скарзі, у низці процесуальних документів - постанові про доручення розслідування зазначеного кримінального провадження слідчій групі начальника СВ Новоайдарського РВ ГУМВСУ у Луганській області ОСОБА_15 від 27.08.2015 року, постанові про призначення групи прокурорів в.о. військового прокурора Луганського гарнізону ОСОБА_16 від 27.08.2015 року зазначені зовсім інші номери кримінальних проваджень та дат, які, на думку захисника, свідчать про нелегітимність та незаконність дій призначених за цими постановами службових осіб ( слідчих, прокурорів) та, відповідно, недопустимість усіх доказів, зібраних цими службовими особами.

Крім того, захисник вважає, що складений старшим слідчим ОСОБА_17 протокол огляду місця події від 27.08.2015 року не відповідає вимогам ст.ст.104-106,223,227 КПК України, оскільки не підписаний всіма зазначеними у ньому особами; у ньому детально не описані вилучені під час цієї процесуальної дії брюки ОСОБА_8 , не зазначено підстав проведення такого огляду, не зазначено адресу та посаду експерта ОСОБА_18 , немає технічних характеристик фотоапарату "Canon".

Захисник вбачає також порушення вимог КПК і щодо процедури вилучення речей ОСОБА_6 (відсутність детального опису автомату, розбіжність у номерах вилученого автомату та автомату, який був переданий на експертне дослідження і відображений у висновках експерта, одежі, опису процедури пакування речей, підпису одного із понятих).

Апелянт зазначає, що висновок експерта № 276 ( дослідження речових доказів), як і висновок експерта № 277 від 10.11.2015 року ( судово-імунологічна експертиза) також є недопустимими доказами, оскільки під час експертного дослідження використовувались речі, отримані із порушенням встановленого чинним КПК порядку та процедури.

Крім того, неналежним та недопустимим доказом захисник вважає і протокол проведення слідчого експерименту від 17.11.2015 року та протокол слідчого експерименту від 02.09.2015 року, оскільки в них, у порушення вимог ст.104,240 КПК України, відсутні відомості про місце проживання одного з понятих і підписи обох понятих та статиста.

Захисник також вказує і про розбіжності, на її думку, у показаннях, які надавали суду свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 щодо стану свідомості та рухів ОСОБА_8 , коли його принесли з окопу до ОСОБА_6 вночі після пострілів із зенітки; про відсутність перевірки під час судового розгляду матеріалів справи зазначених свідками фактів про те, що ляпаси ОСОБА_8 , окрім ОСОБА_6 , завдавали протягом доби й інші військовослужбовці.

Тому захисник вважає, що суд безпідставно не визнав перелічені вище докази недопустимими та необґрунтовано визнав їх підставою для винесення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 , припустившись при цьому неповноти та однобічності судового розгляду.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 . Першим заступником військового прокурора Луганського гарнізону ОСОБА_5 подані заперечення, в яких він наводить свої доводи на спростування доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просить апеляційний суд залишити вирок без змін, а апеляційні скарги залишити без задоволення.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_21 та її представник ОСОБА_22 не з`явилися, подали до апеляційного суду письмову заяву, в якій просять розглянути справу без їх участі.

З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілої сторони.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданих ними апеляційний скарги, вислухавши думку прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просили залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, основані на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Так, вина ОСОБА_6 підтверджується показаннями потерпілої, свідків, допитаних під час судового розгляду, а також дослідженими судом та наведеними у вироку письмовими доказами, а саме:

показаннями потерпілої ОСОБА_21 - сестри загиблого ОСОБА_8 , яка суду пояснила, що її брат спиртних напоїв не вживав, не був агресивним. Вона часто спілкувалась з ним телефоном під час перебування того у зоні проведення АТО. 26.08.2015 року чула від брата про конфлікт із ОСОБА_6 , але суті конфлікту не пояснював.

показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що влітку 2015 року, чергуючи на добовому наряді на ВОП, бачив ОСОБА_8 , який жалівся на біль у грудях і пішов на виклик до старшого серед них - ОСОБА_6 . Згодом, разом із ОСОБА_23 та ОСОБА_14 прийшов на крик ОСОБА_6 та бачив, як той декілька разів бив лежачого ОСОБА_8 ногою у голову, був взутий у жовті берці і бив каблуком. Потім надав розпорядження перевдягти ОСОБА_24 . Після того, як ОСОБА_24 змінили одежу, він був живий, однак, важко дихав та хрипів. Того за наказом ОСОБА_25 віднесли до окопу та накрили ковдрою. Він, ОСОБА_20 та ОСОБА_14 по черзі чергували над ОСОБА_8 , виконуючи наказ ОСОБА_6 . Вночі ОСОБА_14 повідомив, що Рудім не подає ознаків життя і пішов будити ОСОБА_6 та інших хлопців;

даними протоколу про хід проведення слідчого експерименті від 17.11.2015 року ( а.п. 55-59 т.2), де свідок ОСОБА_20 , приймаючи участь у цій процесуальній дії, надавав аналогічні показання;

показаннями свідка ОСОБА_26 , який зазначив, що у серпні 2015 року, разом із ОСОБА_27 увечері був на ВОП "Шнурик". Під час вечері бачив нетверезого ОСОБА_8 , який нецензурно лаявся на них. Він дав ляпаса ОСОБА_8 по щоці, після чого того забрав військовослужбовець ОСОБА_28 . Про смерть ОСОБА_24 дізнався наступної доби, приблизно о 7-й ранку;

показаннями свідка ОСОБА_29 , який надав суду аналогічні з ОСОБА_26 пояснення ;

показаннями свідка ОСОБА_19 , який суду пояснив, що 26.08.2015 року бачив, як ОСОБА_25 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 сварили нетверезого ОСОБА_8 за те, що той не міг знайти свій автомат, а ОСОБА_13 завдав ляпасів. Приблизно о 01 годині прокинувся від пострілів зенітки, разом із ОСОБА_9 притягнули до Макарова Рудіму ОСОБА_30 . ОСОБА_25 кричав на того, а потім наніс лежачому ОСОБА_8 декілька ударів прикладом автомату по обличчю, наче втоптуючи того у землю. Після того, як ОСОБА_8 переодягли, ОСОБА_25 почав наносити тому численні удари ногами по обличчю, бокових частинах голови. Зупинити його було неможливо, він особисто це знає, оскільки був на місці ОСОБА_8 . Після побиття ОСОБА_8 віднесли до окопу та почали за наказом Макарова того відвідувати. О 3-й годині ночі ОСОБА_8 ознаків життя вже не подавав;

показаннями свідка ОСОБА_31 , які аналогічні за змістом із показаннями свідка ОСОБА_19 ;

даними протоколу огляду місця події від 27.08.2015 року, під час якого на ділянці місцевості поблизу с.Кримське Новоайдарського району Луганської області був виявлений труп військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_8 та вилучені його речі із видимими нашаруваннями рідини бурого кольору ( а.п.18-28 т.2);

висновком судово-медичної експертизи за №192 від 22.09.2015 року (а.п.39-40 т.2), та показаннями у суді експерта ОСОБА_32 , відповідно до яких на трупі ОСОБА_8 виявлено тілесні ушкодження у вигляді комплексу пошкоджень у області голови, а саме, множинних саден лобної області, обличчя, забитих ран потиличної області зліва, переламу кісток носу, крововиливу у м`які покриви голови у скроне-тім`яно-потиличній області справа, у потиличній області зліва, крововиливу під оболонку і у тканини головного мозку, саден правого плечового та правого ліктьового суглобів. Всі встановлені тілесні ушкодження виникли незадовго до смерті та утворились від дії тупого твердого предметі (предметів). За ступенем тяжкості комплекс ушкоджень у області голови має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознаками небезпечності для життя у момент спричинення, стосовно живої особи, та знаходяться у причинному зв`язку із настанням смерті. Смерть ОСОБА_8 настала приблизно за 16-20 годин до моменту дослідження трупа, тобто, з 23 годин 30 хвилин 26.08.2015 року до 03.00 години 27.08.2015 року;

даними протоколу слідчого експерименту від 02.09.2015 року ( а.п. 83-89 т.2), під час проведення якого підозрюваний ОСОБА_6 у присутності захисника ОСОБА_33 , понятих, інших учасників цієї процесуальної дії, дав пояснення про обставини нанесення ним ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, механізм нанесення та кількість ударів та продемонстрував на статисті;

даними протоколу огляду від 28.08.2015 року ( а.п. 30-35 т.2), під час якого виявлений та вилучений належний ОСОБА_6 автомат АК № НОМЕР_2 , камуфльовані штани, армійське взуття, комплект камуфльованої форми у вологому стані;

висновком судово-імунологічної експертизи №276 від 06.11.2015 року, відповідно до якої знайдена на прикладі автомату ОСОБА_6 кров могла походити від ОСОБА_8 особисто, або від змішування її із кров`ю ОСОБА_6 ( а.п.118-120 т.2);

висновком судово-імунологічної експертизи №277 від 11.11.2015 року, відповідно до якої знайдена на правому берці ОСОБА_6 кров могла походити від ОСОБА_8 особисто, або від змішування її із кров`ю ОСОБА_6 , виходячи із їх характеристик ( а.п. 124-126 т.2);

Однією із загальних засад кримінального провадження, зазначених у ст.7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно зі ст.22 цього Кодексу кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку зібраним та перевіреним під час судового розгляду доказам, у тому числі показанням свідків, та належним чином мотивував своє рішення щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також дав правильну критичну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , який не визнав себе винним у скоєному, оскільки версія сторони захисту щодо обставин вчиненого відносно потерпілого ОСОБА_8 злочину спростовується сукупністю наведених у вироку доказах.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про обумову його свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з причин того, що він неодноразово перешкоджав їм вживати спиртні напої та про що повідомляв командуванню, колегія суддів апеляційного суду вважає неспроможними, оскільки вони є недоведеними.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про допущені під час досудового розслідування численні суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону як підстави для визнання недопустимості та неналежності зібраних по справі доказів, та, відповідно - недоведеності провини ОСОБА_6 у скоєному колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.

За змістом статті 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що наведені у вироку суду докази є належними, оскільки в своїй сукупності доводять наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у навмисному заподіянні ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок яких настала смерть потерпілого, при обставинах, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з положеннями статті 87 цього Кодексу недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит;
Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;
3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;
4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо нелегітимності постанови про доручення розслідування зазначеного кримінального провадження слідчій групі начальника СВ Новоайдарського РВ ГУ МВСУ у Луганській області ОСОБА_15 від 27.08.2015 року та постанови про призначення групи прокурорів в.о. військового прокурора Луганського гарнізону ОСОБА_16 від 27.08.2015 року внаслідок зазначення в них інших номерів кримінальних проваджень та дат, що свідчить про незаконність дій призначених за цими постановами службових осіб (слідчих, прокурорів) та, відповідно, недопустимість усіх доказів, зібраних цими службовими особами, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження (том №2 а.п.1), 27 серпня 2015 року до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, були внесені відомості про те, що 27.08.2015 року, приблизно о 01.00 годині, невстановлена особа, знаходячись на території ВОП "Шнурик", що розташований в лісосмузі на околиці с.Кримське Новоайдарського району, шляхом нанесення ударів в область голови, спричинила тілесні ушкодження військовослужбовцю військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_8 , від яких останній помер, та розпочате кримінальне провадження за №0000563.

Згідно доручення першого заступника начальника СВ Новоайдарського РВ ГУ МВСУ у Луганській області ОСОБА_15 від 27.08.2015 року (том №2 а.п.4) проведення досудового розслідування кримінального провадження за №0000563 було доручено ст.слідчому СВ Новоайдарського РВ ГУ МВСУ у Луганській області ОСОБА_17 та цим слідчим 27 серпня 2015 року військовому прокурору Луганського гарнізону направлено повідомлення про початок досудового розслідування кримінального провадження за №0000563 (том №2 а.п.5).

За результатами розпочатого кримінального провадження за №0000563 першим заступником начальника СВ Новоайдарського РВ ГУ МВСУ у Луганській області ОСОБА_15 винесено постанову про доручення розслідування зазначеного кримінального провадження слідчій групі від 27.08.2015 року, в якому, на думку апеляційного суду, помилково в описовій частині зазначено «кримінальне провадження за №0000191 від 12 березня 2015 року» та в резолютивній частині зазначено дату кримінального провадження за №0000563 від «27 вересня 2015 року». (том №2 а.п.6).

Також в.о. військового прокурора Луганського гарнізону ОСОБА_16 27.08.2015 року винесено постанову про визначення групи прокурорів (том №2 а.п.7-8), в якій, на думку апеляційного суду, помилково в описовій та резолютивній його частині зазначено номер кримінального провадження «№0000563», оскільки воно винесено саме за фактом розслідування подій, а саме, що 27.08.2015 року, приблизно о 01.00 годині, невстановлена особа, знаходячись на території ВОП "Шнурик", що розташований в лісосмузі на околиці с.Кримське Новоайдарського району, шляхом нанесення ударів в область голови, спричинила тілесні ушкодження військовослужбовцю військової частини польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_8 , від яких останній помер.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та збирання доказів по справі визначеними відповідними постановами службовими особами Новоайдарського РВ ГУ МВСУ у Луганській області та військової прокуратури Луганського гарнізону була проведена низка процесуальних дій, зокрема: огляд місця події від 27.08.2015 року (а.п.16-28 т.2); огляд виявлених та вилучених речей та зброї ОСОБА_6 від 28.08.2015 року (а.п.30-35 т.2); слідчі експерименти за участю свідка ОСОБА_20 від 17.11.2015 року (а.п.55-59 т.2) та ОСОБА_6 від 02.09.2015 року (а.п.83-89 т.2); призначені та проведені судово-медична експертиза №192 (а.п.39-40 т.2), та судово-імунологічних експертиз №276 ( том №2 а.п.118-120), №277 (том №2 а.п.124-126), №278 ( том №2 а.п.130-132), а також допитані свідки, у тому числі, і безпосередні свідки подій.

Таким чином колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про визнання нелегітимними зазначених в ній процесуальних документів, що у свою чергу могло б свідчити про незаконність дій призначених за цими постановами службових осіб (слідчих, прокурорів) та, відповідно, недопустимість усіх доказів, зібраних цими службовими особами, оскільки зазначені в процесуальних документах невідповідності є технічними помилками, які не є істотними та не порушують прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Крім того колегія суддів вважає, що зазначені докази відповідають критеріям, визначеним у ст.ст.84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому діючим КПК та підтверджують існування обставин, які мали значення для цього кримінального провадження.

При цьому, зазначені процесуальні дії та складені за їх наслідками протоколи (огляду місця події, речей, слідчих експериментів) в цілому відповідають за своєю формою та змістом вимогам ст.ст.104-107, 237, 240 КПК України, та в них відсутні будь-які зауваження учасників, у тому числі і самого обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників, щодо виявлених порушень під час проведення слідчих дій, які б були підставою для суду визнати ці докази недопустимими та неналежними.

Висновки проведених по справі експертиз належним чином обґрунтовані, вони містять докладний опис проведених експертами досліджень та зроблених за їх результатами висновків, відповідають за своїм змістом вимогам ст.101-102 КПК України.

Колегія суддів також вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність номеру належного ОСОБА_6 автомату АК-74 та номеру автомату, який вилучався та передавався експерту на дослідження, у зв`язку з чим апелянти вважають висновки експерта та протокол огляду неналежними та недопустимими доказами, виходячи з наступного.

Як вбачається з досліджених під час судового розгляду та покладених в основу обвинувального вироку:

- протоколу огляду від 28.08.2015 року (том №2 а.п.30-35), у ОСОБА_6 був виявлений та вилучений належний йому автомат АК-74 № НОМЕР_2 ;

- згідно описово-мотивувальної частини висновку судово-імунологічної експертизи №276 від 06.11.2015 року (том №2 а.п.118-120), експерту в рамках розслідування кримінального провадження №0000563 для проведення відповідної експертизи був наданий речовий доказ автомат АК №88 НОМЕР_2 , та на ньому знайдена кров, що могла походити від ОСОБА_8 особисто, або від змішування її із кров`ю ОСОБА_6 . При цьому, в підсумках експертизи (а.п.119) зазначено номер автомата АК №88 НОМЕР_3 .

Наявність таких розбіжностей, згідно наданої завідуючим Луганським відділенням судово-медичної імунології відповіді від 26.07.2016 року (том №1 а.с.216), пояснюється технічною помилкою, де замість цифри «5» у номері автомату зазначена цифра «6», тоді як на експертне дослідження був наданий саме автомат АК № НОМЕР_4 .

Таким чином колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав вважати ці докази недопустимим і неналежними.

Крім того, як свідчать матеріали судового провадження, під час судового розгляду були допитані безпосередні свідки подій - ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_34 , з пояснень яких вбачається, що 26.08.2015 року ОСОБА_6 у присутності військовослужбовців наносив ОСОБА_8 численні удари у ділянку голови та обличчя ногами, взутими у берці, прикладом автомату та руками, після чого наказав віднести ОСОБА_8 до окопу, спостерігати за його станом. Близько 03 години ночі ОСОБА_8 , за словами свідків, помер.

Показання свідків щодо механізму, кількості та обставин нанесення ОСОБА_6 ударів, часу смерті ОСОБА_8 підтверджуються висновками судово-медичної експертизи №192 від 22.09.2015 року (а.п.39-40 т.2) та поясненнями допитаного у судовому засіданні експерта ОСОБА_32 , і узгоджуються із даними протоколів слідчих експериментів за участю, як свідка ОСОБА_20 , так і самого обвинуваченого ОСОБА_6 , який надавав під час цієї процесуальної дії аналогічні свідчення у присутності свого захисника.

Крім того, відповідно до протоколів огляду, на вилучених речах обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме прикладі автомату та берцях, знайдена кров, яка належить за характеристиками потерпілому ОСОБА_8 , з огляду на те, що сам ОСОБА_6 не отримував ніяких тілесних ушкоджень та не мав відкритих кровотеч.

Зазначені у апеляційній скарзі захисника розбіжності у показаннях свідків щодо стану свідомості ОСОБА_8 та його рухів після побиття не спростовують доведеності зібраними по справі доказами причетності саме ОСОБА_6 до спричинення ОСОБА_8 тяжких тілесних пошкоджень та наявності прямого наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого та наслідками у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_8 .

Характер та тривалість дій ОСОБА_6 щодо ОСОБА_8 протягом доби 26.08.2015 року, механізм, спосіб, знаряддя, локалізація та кількість завданих потерпілому ударів, накази ОСОБА_6 присутнім стежити за станом ОСОБА_8 після побиття, спроба випрати свої речі після цих подій, наявність крові загиблого на взутті ОСОБА_6 та прикладі його автомату беззастережно свідчать про те, що ОСОБА_6 вчиняв такі дії спрямовано і умисно, усвідомлюючи їх протиправність та суспільну небезпеку, а також, передбачав можливість настання небезпечних наслідків своїх дій.

При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем служби та проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває.

Також суд зазначив про відсутність пом`якшуючих обставин, передбачених ст.66 КК України, та про наявність обтяжуючих обставин, передбачених ст.67 КК України, а саме скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для зміни чи скасування вироку суду, передбачені ст.409 КПК України, апеляційний суд не вбачає. Тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника колегія суддів вважає безпідставними, які задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим.

Між тим, враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України, а також те, що після винесення вироку редакція ч.5 ст.72 КК України, яка передбачає правила зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі, була змінена згідно із Законом України від 18.05.2017 року №2046-VIII, апеляційний суд вважає за необхідне відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-УІІІ від 26.11.2015р.), зарахувати в строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 призначеного покарання термін знаходження його під вартою з 31.08.2015р. по 20.06.2017 р., включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р., відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII), до дня набрання вироком законної сили, тобто до «15» травня 2018 року - день попереднього ув`язнення за день тримання під вартою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 19 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України - залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-УІІІ від 26.11.2015р.), зарахувати в строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 призначеного покарання термін знаходження його під вартою з 31.08.2015 р. по 20.06.2017 р., включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 р., відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року №2046-VIII), до дня набрання вироком законної сили, тобто до «15» травня 2018 року - день попереднього ув`язнення за день тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3