АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 608/936/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/157/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000030 від 12 квітня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Чортківського районного суду від 25 квітня 2018 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одруженого, на утримані одна неповнолітня дитина, непрацюючий, не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 1261-VІІ від 13.05.2014 року із змінами, внесеними згідно із Законом № 1698- VІІ від 14.10. 2014 року) у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вирішено долю речових доказів.

Процесуальні витрати по залученню експертів покласти на рахунок держави.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 квітня 2016 року, на грошові кошти та інше майно, вилучене у ОСОБА_8 13.04.2016 року під час огляду місця події.

Згідно вироку суду, пред`явленого прокурором обвинувачення, ОСОБА_8 працюючи згідно наказу т.в.о. начальника ГУНП в Тернопільській області за № 40 о/с від 07.11.2015 року на посаді старшого інспектора Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, будучи відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, права та обов`язки якого визначені Законом України «Про Національну поліцію», тобто являючись службовою особою - представником влади, та згідно п.п. «д» п. 1 ч. 1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» - суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно, використовуючи надану владу усупереч інтересам служби, з метою власного збагачення, в порушення п.п. 1-3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», відповідно до яких, на нього покладено обов`язок здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень, виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення, вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення, порушуючи при цьому обмеження, встановлені ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», одержав неправомірну вигоду за виконання дій з використанням наданого йому службового становища, за наступних обставин.

10 квітня 2016 року близько 02 год. ОСОБА_9 рухався на власному автомобілі марки «Ауді 80», державний номерний знак НОМЕР_1 по вул. Незалежності в смт. Хоростків, де був зупинений працівником ДПС роти ДПС ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 .. В ході перевірки його документів було виявлено, що ОСОБА_9 перебуває в стані алкогольного сп`яніння. При цьому було проведено виміри ступеню тяжкості алкогольного отруєння за допомогою алкотестера «Драгер» та встановлено 1,44 проміллє. За результатами проведеного обстеження, на місці зупинки було складено протокол про вчинення ОСОБА_11 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та вилучено посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

В подальшому, 10.04.2016 року ОСОБА_9 з метою повернення вилученого у нього посвідчення водія, домовився про зустріч з старшим інспектором Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 , через свого знайомого на ім`я ОСОБА_12 .

Того ж дня, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_8 що знаходиться по вул. Копичинецькій, 128 в м. Чорткові, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 , обставини вилучення у нього посвідчення водія та висловив своє бажання повернути їх. ОСОБА_8 , повідомив, що подумає щодо можливості повернення посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

В цей же час, у старшого інспектора Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 , виник злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в сумі 2000 гривень за повернення вилученого в останнього посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, старший інспектор Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 , повідомив спільному знайомому ОСОБА_13 , про необхідність надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_9 в сумі 2000 гривень за повернення посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 .

12.04.2016 року до ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що за повернення посвідчення водія потрібно принести 2000 гривень старшому інспектору Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 ,.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, старший інспектор Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 , 13 квітня 2016 року близько 15 год., під час зустрічі з ОСОБА_9 , яка відбулася в службовому кабінеті ОСОБА_8 , в приміщенні Чортківського територіального сервісного центру 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області, що знаходиться по вул. Копичинецькій, 128 в м. Чорткові, віддав ОСОБА_9 вилучене у нього посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 серії НОМЕР_2 та отримав від останнього неправомірну вигоду в сумі 2000 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 , органом досудового розслідування обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, яким виправдано ОСОБА_8 скасувати провести судове слідство дослідити докази у кримінальному проваджені ухвалити новий вирок яким його визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Мотивує тим, що суд неправильно застосував норми КПК та КК України в частині правової оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_8 , оцінки показів свідків, належності і допустимості зібраних доказів та всупереч ст. 370 КПК України ухвалив невмотивоване та не обґрунтоване рішення без аналізу усіх в сукупності доказів зібраних в ході досудового розслідування та судового розгляду.

Аналіз досліджених у судовому засіданні доказів дає достатні підстави обґрунтовувати наявність у діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті, у тому числі із врахуванням правових висновків Верховного Суду України. Зокрема:

-судом взято до уваги безпідставно показання обвинуваченого та безпідставно не взято до уваги показання свідків, частину з яких неправильно або неповно відображено у судовому рішенні, що вплинуло на висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

-допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 дав покази, що 10 квітня 2016 року близько 2 год. в смт. Хоростків Гусятинського району стосовно нього працівниками роти ДПС ГУНП в області складено адміністративний протокол про вчинення адміністративного правопорушення за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та вилучено посвідчення водія.

Того ж дня, з метою повернення посвідчення водія його знайомий ОСОБА_14 познайомив його з старшим інспектором Чортківського ВП ГУНП в області ОСОБА_8 , котрий повідомив, що вирішить це питання та поверне посвідчення водія. Обвинувачений ОСОБА_8 сказав, що ОСОБА_14 додатково повідомить яким чином можна повернути посвідчення водія.

12 квітня 2016 року ОСОБА_14 повідомив, що за повернення посвідчення водія потрібно передати ОСОБА_8 13 квітня 2016 року по місцю роботи в якості неправомірної вигоди 2000 гривень.

Того ж дня, він одразу звернувся з відповідними заявами про вимагання у нього грошових коштів в сумі 2000 грн. у УВБ в області ДВБ Національної поліції України та прокуратуру області. На підставі його заяв було розпочато кримінальне провадження та його допитано як свідка про ці обставини.

13 квітня 2016 року оперативними працівниками УСБУ в області йому вручено грошові кошти в сумі 2000 гривень номіналом по 50 гривень з відповідними серійними номерами котрі було помічено відповідним спеціальним препаратом та на кожній купюрі написано букву «К». Також, було вручено відеопристрій. Надалі працівниками УСБУ було складено відповідний прокол, котрий він підписав.

Діючи відповідно до вимог ОСОБА_8 , 13 квітня 2016 року в супроводі працівників відповідних оперативних підрозділів прибув в приміщення Чортківського територіального сервісного центру 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області, що знаходиться по вул. Копичинецька, 128, в м. Чортків та близько 15 год. зайшов в кабінет ОСОБА_8 .

У службовому кабінеті ОСОБА_8 повернув йому посвідчення водія та запитав чи має він грошові кошти на що він відповів що має. Після цього, ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 заздалегідь вручені йому працівниками УСБУ грошові кошти в сумі 2000 гривень, котрі ОСОБА_8 узяв в праву руку та поклав на приставний стіл.

Після цього, він вийшов з кабінету ОСОБА_8 одразу за ним в кабінет зайшли оперативні працівники внутрішньої безпеки та УСБУ котрі затримали ОСОБА_8 на місці скоєння кримінального правопорушення.

У вироку такі покази ОСОБА_9 судом перекручено та зазначено, що ОСОБА_9 поклав грошові кошти на стіл ОСОБА_8 , в той час як заявник стверджує у судовому засіданні, що грошові кошти передав безпосередньо ОСОБА_8 в руки за повернення посвідчення водія, а в цілому судом зроблено абсолютно невмотивований та безпідставний висновок, що показання ОСОБА_9 не доводять обставинну по пред`явленому обвинуваченню в отриманні неправомірної вигоди підозрюваним від ОСОБА_9 за незаконне повернення посвідчення водія.

Покази ОСОБА_9 дані у судовому засіданні, повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження, в тому числі і проведеними негласними слідчими діями з відповідними відеозаписами за наслідками проведених негласних слідчих дій, грошові кошти в сумі 2000 гривень в якості неправомірної вигоди отримав ОСОБА_8 саме за незаконне повернення ОСОБА_9 посвідчення водія. Судом у вироку не мотивовано та не спростовано ці показання.

Судом не взято до уваги та не дано оцінки показам ОСОБА_8 в ході судового розгляду в частині того, що обвинувачений підтвердив та визнав факт отримання з рук в руки грошових коштів від ОСОБА_9 в сумі 2000 грн. та факт повернення посвідчення водія ОСОБА_9 до рішення суду по адміністративній справі по ст. 130 КУпАП.

ОСОБА_8 , вводячи суд в оману послався на те, що на його, думку воно було незаконно вилучене працівниками ДПС без жодних обґрунтованих пояснень незаконності вилучення, а отримання грошових коштів сприйняв як борг ОСОБА_14 котрий він передав через ОСОБА_9 . Такі покази ОСОБА_8 нічим не підтверджені та повністю спростовані матеріалам провадження та зібраними доказами.

Судом упущено у вироку та не взято до уваги покази ОСОБА_8 в частині того, що інших таких випадків та фактів повернення посвідчення водія ним за період роботи не було, жодних розмов між ним, ОСОБА_9 та ОСОБА_14 про повернення боргу також не було.

Наведені порушення вимог ст. 94 КПК України, є такими, що істотно вплинули на правильність прийняття судом рішення у кримінальному провадженні.

Судом незважаючи на важливість даних показів безпосередньо у судовому засіданні, котрі в сукупності доводять вину ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення безпідставно та невмотивовано не взято до уваги, та зроблено передчасний і необгрунтований висновок про неважливість показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які на думку суду не зазначили будь-яких обставин, які б доводили вину обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому злочині.

Допитані в судовому засіданні оперуповноважені УВБ в Тернопільській області ОСОБА_17 та ОСОБА_16 показали, що 12 квітня 2016 року до департаменту внутрішньої безпеки звернувся ОСОБА_9 з приводу вимагання у нього грошових коштів в сумі 2000 гривень працівниками поліції за непритягнення до відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, та повернення вилученого 10.04.16 року посвідчення водія. З такою ж заявою ОСОБА_9 звернувся в прокуратуру області і того ж дня розпочато кримінальне провадження за ч. 3 ст. 368 КК України.

Проведеними прокуратурою області слідчими діями та відповідними оперативними заходами встановлено, що неправомірну вигоду у ОСОБА_18 вимагає та повинен отримати старший інспектор Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_8 у якого на вирішенні знаходиться адміністративна справа стосовно ОСОБА_9 .

З цією метою вони разом з заявником та працівниками УСБУ в області, котрі перед цим відповідно до доручення прокуратури та на підставі рішення апеляційного суду вручили ОСОБА_9 номерні грошові кошти в сумі 2000 грн. та відеозаписуючий пристій, 13 квітня 2016 року прибули до Чортківського територіального сервісного центру 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області, що знаходиться по вул. Копичинецька, 128, в м. Чортків.

ОСОБА_9 пішов в кабінет до ОСОБА_8 та через декілька хвилин вийшов. Після цього, з метою запобігання знищення ОСОБА_8 отриманої неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень за повернення посвідчення водія одразу ж після заявника зайшли в кабінет ОСОБА_8 першим зайшов ОСОБА_19 , а потім ОСОБА_16 . Обвинувачений ОСОБА_8 зрозумівши, що його викрили у скоєнні кримінального правопорушення намагався знищити грошові кошти та рукою скинув їх зі стола на підлогу. Після цього вони затримали ОСОБА_8 та надалі забезпечували охорону місця події до приїзду слідчих прокуратури та понятих.

Слідчими прокуратури області проведено огляд місця події під час якого в службовому кабінеті ОСОБА_8 виявлено та вилучено зазначені грошові кошти, зроблено змиви з рук ОСОБА_8 та проведено інші дії з метою фіксації та вилучення речових доказів.

Всупереч вимог ст. ст. 94,95 КПК України судом у вироку безпідставно та необгрунтовано зроблено висновок, що такі показання ОСОБА_17 та ОСОБА_16 є такими, що не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у отриманні неправомірної вигоди.

Висновок судом абсолютно нічим не обґрунтований, покази ОСОБА_17 та ОСОБА_16 в сукупності з іншими доказами беззаперечно доводить факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та мають важливе значення для ухвалення судом законного і обґрунтованого рішення.

Допитаний свідок у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 повідомив, що у 2016 році працював на посаді інспектора роти ДПС ГУНП в області.

Під час здійснення патрулювання, 10 квітня 2016 року близько 2 год. в смт. Хоростків Густинського району за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння стосовно ОСОБА_9 ним складено адміністративний протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та вилучено посвідчення водія серії НОМЕР_2 . Після нічного патрулювання усі матеріали стосовно ОСОБА_9 передав інспектору поліції ОСОБА_15 .

Посвідчення водія у ОСОБА_9 ним вилучено на законних підставах, відповідно до чинного законодавства.

Допитаний як свідок ОСОБА_15 повідомив, що у 2016 році працював на посаді інспектора роти ДПС ГУНП в Тернопільській області. В Чортківському ВП ГУНП в області за адмінпрактику, подальший рух адміністративних протоколів та справ, скерування їх до суду по лінії порушень правил дорожнього руху відповідав старший інспектор Чортківського ВП ОСОБА_8 .

Після складання стосовно ОСОБА_9 працівниками роти ДПС ГУНП в Тернопільській області адміністративного протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП за керування транспортним засобом ним усі матеріали були через канцелярію передані в Чортківський ВП та знаходилися у ОСОБА_8 на вирішенні.

У разі вилучення посвідчення водія при складанні на правопорушника, в даному випадку на ОСОБА_9 , протоколу за ст. 130 КУпАП за керування транспортом засобом в стані алкогольного сп`яніння, посвідчення водія до вирішення питання судом повинно зберігатись у відділі поліції тобто у ОСОБА_8 , який до розгляду судом адміністративної справи не мав жодного права повертати ОСОБА_9 посвідчення водія.

Зазначені показання ОСОБА_10 та ОСОБА_15 в частині законності вилучення посвідчення водія у ОСОБА_9 та надалі незаконності його повернення ОСОБА_8 судом проігноровано та упущено у судовому рішенні і, відповідно, зроблено передчасний, немотивований і безпідставний висновок згідно якого їх покази не підтверджують вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєні інкримінованого злочину.

Також, безпідставно та необґрунтовано судом не взято до уваги покази допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , котрі залучались як поняті при проведенні 13.04.2016 року огляду місця події - службового кабінету ОСОБА_8 та були присутні при його затриманні 13.04.2016 року, які в судовому зсіданні підтвердили факт та законність їх проведення, наявність їх підписів на протоколах, дали покази щодо ходу та перебігу зазначених дій, вилучення відповідних речових доказів. їх покази відповідно до вимог ст. ст. 94,95 КПК України в сукупності з іншими доказами доводять вину ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Жодних мотивів визнання зазначених показів свідків такими, що не доводять вину ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні судом у вироку не зазначено, їх покази котрі в сукупності з іншими доказами беззаперечно свідчать про факт отримання ним неправомірної вигоди, судом при цьому до уваги не взято та їх не спростовано.

Суд, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, упереджено вів судовий процес, неправильно та неповно виклав у вироку, показання зазначених свідків, надавши їм іншого значення, що не узгоджується із звукозаписом судового засідання, що вплинуло на ухвалення судом незаконного рішення про виправдання ОСОБА_8 .

Крім того, аналізом оскаржуваного вироку встановлено, що суд безпідставно зазначає у вироку про неналежність та недопустимість усіх доказів та документів, в тому числі і тих на які сторона обвинувачення не посилається, оскільки вони не є доказами у кримінальному провадженні, а лише є правовою підставою для початку досудового розслідування, збирання та отримання в законний спосіб доказів, та всупереч ст. 370 КПК України мотиви неврахування окремих доказів та документів досліджених в ході судового розгляду у вироку не зазначено.

Немотивованим та таким, що не ґрунтується на матеріалах провадження та фактичних обставинах є висновки суду про визнання недопустимими таких доказів, згідно вироку, як витяг з ЄРДР по кримінальному провадженні №0000030 від 12.04.2016 року та заяв ОСОБА_9 адресованих УВБ в області ДВБ Національної поліції України та прокуратуру області від 12.04.2016 року.

На витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000030 від 12.04.2016 року сторона обвинувачення у судовому засіданні як на доказ не посилалася, оскільки він, відповідно до вимог КПК України, є лише правовою підставою для початку досудового розслідування кримінального провадження, можливістю у законний спосіб проводити слідчі дії та збирати докази. Тому, не зрозумілим та безпідставним є висновок суду про визнання витягу з ЄРДР у зазначеному кримінальному провадженні недопустимим доказом, оскільки він не містить, відповідно до ст. 84 КПК України, відомостей які встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінальної відповідальності та підлягають доказуванню.

Висновки суду про визнання недопустимими доказами заяв ОСОБА_9 від 12.04.2016 року адресованим в прокуратуру Тернопільської області та УВБ в Тернопільській області ДВБ Національної поліції України про вимагання у нього коштів в сумі 2000 грн. за повернення посвідчення водія є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, фактичних обставинах справи та вимогах КПК України.

Упередженим та таким, що не відповідає матеріалам провадження є також висновок суду щодо проведення несанкціонованого огляду 13.04.2016 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_8 що знаходиться в Чортківському територіальному сервісному центрі 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області та визнання недопустимими доказів здобутих в ході його проведення.

Судом не враховано, що відповідно до розписки в.о. начальника Чортківського територіального сервісного центру 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області ОСОБА_23 від 13.04.2006 року ним надано дозвіл щодо проведення огляду усього приміщення сервісного центру.

Жодних клопотань учасників слідчої дії, у тому числі і підозрюваного та його захисника, залученого до огляду місця події 13.04.2016 року у службовому кабінеті ОСОБА_8 Чортківського територіального сервісного центру 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області щодо його незаконності проведення не надходило.

Таким чином, порушень вимог КПК України про проведенні слідчим огляду місця події у кабінеті ОСОБА_8 , вилученні грошових коштів та інших документів, котрі мають значення для справи не допущено. Проведений огляд місця події відповідає вимогам КПК України.

Безпідставним є посилання суду на незаконне проведення освідчування ОСОБА_8 в ході огляду місця події.

Таке твердження взагалі не відповідає матеріалам справи та дослідженим у суді доказам.

Освідування ОСОБА_8 проводилося в присутності його захисника та на підставі відповідної постанови прокурора від 13.04.2016 року про проведення освідування особи, відповідно до вимог ст.241 КПК України. Постанова разом з іншими матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України відкрита підозрюваному та його захиснику, а перед освідуванням зачитана та вручена під розписку ОСОБА_8 і досліджена у суді в повному обсязі.

Доводи щодо незаконності проведення огляду місця події та освідування ОСОБА_8 безпідставні. Зазначені слідчі дії проведені відповідно до вимог КПК України.

Необґрунтованими та такими що не відповідають фактичним обставинам висновки суду про незаконність вилучення в ході огляду місця події у ОСОБА_8 мобільного тефлону «Нокія».

Зазначений телефон був добровільно наданий ОСОБА_8 та вилученим під час його затримання згідно протоколу від 13.04.2016 року уже після проведення огляду місця події, а не в ході його проведення.

Протокол затримання, разом з іншими матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, відкритий підозрюваному та його захиснику, а надалі досліджений у суді в повному обсязі. Крім того, протокол підписаний ОСОБА_8 та його захисником.

Висновки суду про визнання недопустимими та неналежними доказами заяв ОСОБА_9 , витягів з ЄРДР, протоколу огляду місця події та інших зазначених у вироку документів, а як наслідок речових доказів згідно вироку -грошових коштів в сумі 2000 гривень вилучених під час огляду місця події, надалі проведених експертиз, тощо не відповідають матеріалам справи та фактичним обставинам.

Упередженим та таким, що не грунтується на матеріалах провадження є висновки суду щодо визнання недопустимими доказами усіх протоколів про результати проведення негласних слідчих дій та отриманих за їх наслідками результатів та речових доказів, з підстав їх проведення по злочину середньої тяжкості - ч. 1 ст. 368 КК України та з підстав невідкриття на досудовому розслідуванні в порядку ст. 290 КПК України підозрюваному та його захиснику витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000030 за ч. 3 ст. 368 КК України, котрий як уже зазначалось не є доказом вини ОСОБА_8 та взагалі речовим доказом не визнавався, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії - аудіо - відео контроль особи від 12.04.2016 року, ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій із застосування технічних засобів від 12.04.2016 року, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.04.2016 року.

Судом при цьому допущено невірне правозастосування та тлумачення на свій розсуд правового висновку Верховного Суду України (справа №671/463/15 -к) в частині визнання недопустимими доказами відкритих в ході судового розгляду за клопотанням прокурора документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій та долучення вказаних документів до матеріалів судової справи. Зазначені документи відкриті стороні захисту в ході судового розгляду відповідно до вимог КПК України, долучені до матеріалів справи, а також досліджені під час судового розгляду, що підтверджується звукозаписом судового засідання.

Не відповідає дійсності та фактичним обставинам твердження суду у вироку на те, що негласні слідчі дії проводились у нетяжкому злочині, оскільки згідно наявного у матеріалах судового провадження, на підставі заяви ОСОБА_9 слідчим відділом прокуратури області розпочато кримінальне провадження №0000030 саме за ч. 3 ст. 368 КК України.

Відповідний витяг з ЄРДР досліджено судом першої інстанції у судовому засіданні.

Згідно досліджених матеріалів у суді та зібраних доказів повертати посвідчення водія ОСОБА_9 у жодному випадку ОСОБА_8 не мав права.

Так, відповідно до положень КУпАП, Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України №1395 від 07.11.2015 року та Порядку тимчасового вилучення посвідчення водія на транспортний засіб та його повернення, затвердженого постановою КМУ №1086 від 17.12.2008 року, категорично заборонено повертати посвідчення водія до винесення судом відповідної постанови у справі про адміністративне правопорушення. Вилучене посвідчення повинно зберігатися у відповідному територіальному органі національної поліції до вирішення справи судом.

Таким чином, вважає, що висновок про невинуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України суд зробив виключно на підставі показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 та безпідставно і помилково вказав, що вони підтверджені дослідженими у суді доказами.

Жодних мотивів чому покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не доводять вини ОСОБА_8 у вироку не наведено та їх не спростовано.

В запереченні на апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_7 в інтересах виправдано ОСОБА_8 просить вироку суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає вирок суду законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора безпідставною, оскільки суд всебічно та об`єктивно перевірив і дослідив всі зібрані докази, вірно оцінив їх у сукупності та виніс виправдувальний вирок.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком 2 роки.

-захисника ОСОБА_7 який просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

-судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як встановлено у ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Мотивуючи своє рішення про виправдування ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що орган досудового розслідування не встановив, а прокурор не надав суду беззаперечних належних та допустимих доказів на доведення його винуватості й для цього вичерпано можливості їх отримання.

Посилаючись на доктрину "плоди отруєного дерева" з практики Європейського суду з прав людини, суд визнав недопустимим усі докази у кримінальному провадження, оскільки його дані є похідними від безпідставного відкриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України та допущених порушень при проведенні огляду місця події злочину.

Законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до статті 94 КПК їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Твердження прокурора у апеляційній скарзі про те, що судовий розгляд кримінального провадження відбувся з порушенням вимог кримінального процесуального закону заслуговують на увагу.

Як вбачається зі змісту ст. 370 КПК України, суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які досліджені під час судового розгляду.

Ці дані встановлюються в тому числі і показаннями свідків, які згідно вимог ст. 107, 108 КПК України щодо журналу судового засідання і застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження мають бути детально записані, оскільки в ньому відображаються обставини і факти, що мають значення для правильного вирішення справи.

Разом з тим, як вбачається з вироку суду, показання свідка ОСОБА_14 допитаного в судовому засіданні, не відповідає його показанням, які містяться на компакт-диску запису судового засідання від 1 листопада 2016 року за об`ємом, є набагато стислішими, неконкретними і не несуть тої доказової інформації щодо злочину, про що йдеться в його ж показаннях у вироку, а показання свідка ОСОБА_9 допитаного в судових засіданнях 1 листопада 2016 року та 5 грудня 2017 року не відповідають його показанням, які містяться на компакт-дисках запису судових засідань за змістом і не несуть тої доказової інформації щодо злочину, про що йдеться в його ж показаннях у вироку, що унеможливлює таким чином перевірку законності і обґрунтованості вироку та зумовлює його скасування і повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд з підстав однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Зокрема, з вироку суду вбачається що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні ствердив, що 2000 грн. поклав на стіл в службовому кабінеті у якому був присутній ОСОБА_8 . Разом з тим, зі звукозапису судового засідання від 5 грудня 2017 року вбачається, що свідок ОСОБА_9 стверджував, що передав 2000 грн. особисто в руки обвинуваченому ОСОБА_24 , після чого той повернув посвідчення водія.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

На виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, в межах апеляційних вимог прокурора, колегією суддів частково проведено судове слідство - допитано в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 та досліджено процесуальні документи у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР № 0000030 від 12 квітня 2016 року.

Із досліджений під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне провадження внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12 квітня 2016 року за № 0000030 за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України. Витяг отримано 12 квітня 2016 року. (т.1 а.с.237).

У матеріалах кримінального провадження міститься також витяг з ЄРДР від 30 травня 2016 року за № 0000030 за правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 368 КК України. (т.1 а.с. 1).

В судовому засіданні суду першої інстанції прокурор пояснив, що правова кваліфікація кримінального правопорушення щодо ОСОБА_24 була змінена 14 квітня 2016 року після оголошення йому підозри за ч. 1 ст. 368 КК України і ці обставини не можуть відображатися у витягах з ЄРДР.

Проте, суд з достатньою повнотою не перевірив доводи прокурора, вичерпних та конкретних відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки обставин, на які він послався та безпідставно визнав доведеним процесуальні порушення під час відкриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з тим, з загальнодоступних даних Єдиного реєстру досудових розслідувань, доручення про проведення досудового розслідування від 12 квітня 2016 року (т. 1 а.с.166), постанови прокурора про визначення слідчих, які здійснюють досудове розслідування від 12 квітня 2016 року (т.1 а.с. 167), протоколу затримання ОСОБА_24 за ч. 3 ст. 368 КК України від 13 квітня 2016 року (т.1 а.с. 159), убачається, що кримінальне провадження правомітно відкрито за 12 квітня 2016 року за ч. 3 ст. 368 КК України та в подальшому після повідомлення 14 квітня 2016 року про підозру ОСОБА_24 за ч. 1 ст. 368 КК України внесено зміни у правову кваліфікацію. .

З наведених підстав, висновки суду про процесуальну невідповідність внесення даних у витяги з кримінального провадження та те, що процесуально не доведено обставин згідно ст. 214 КПК України про початок досудового слідства надумані, безпідставні та не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Відтак, порушень вимог ст. 246 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчим суддею апеляційного суду Тернопільської області у даному кримінальному провадженні не допущено.

Крім того, у порушення вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не навів мотивів, з яких відкинуто докази обвинувачення та показання свідків, а взяв до уваги суперечливі показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не отримував неправомірну вигоду, а йому повернуто грошовий борг.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Згідно із ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцієюта законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У частині 2 ст. 87 КПК надано перелік тих діянь, які суд безумовно зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, а саме: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит. Недопустимими є також докази, що були отримані: з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії; під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Зі змісту дослідженого в суді апеляційної інстанції протоколу огляду місця події (т. 1 а.с.37-41) вбачається, що грошові кошти в сумі 2000 грн. виявлені та вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_8 на підлозі біля входу. в кабінет. Обшук приміщенні територіального сервісного центру 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області не проводився, оскільки у цьому не було необхідності. Висновки суду про проведення обшуку у приміщенні територіального сервісного центру 6145 Регіонального сервісного центру МВС у Тернопільській області без відповідного дозволу слідчого судді не групнуютьсяч на матеріалах кримінального провадження і зроблений на підставі неповного, поверхового дослідження доказів.

Суд вправі був дати іншу правову оцінку доказу, у тому числі не брати його до уваги, навівши ґрунтовні мотиви свого рішення, але не визнавати його недопустимим з наведених у вироку мотивів.

У зв`язку із зазначеним недоречним є і застосування доктрини "плодів отруєного дерева" щодо визнання недопустимим усіх інших доказів у кримінальному провадженні, як таких, що є похідним від попередньо визнаних недопустимими докази правомірності відкриття кримінального провадження та огляду місця події злочину.

Наведене свідчить, що підставою для визнання зазначених доказів недопустимими була якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій, а не порушення вимог процесуальної форми їх призначення чи проведення.

Враховуючи, що жодної із вищезазначених у законі обставин для визнання доказів недопустимими судом не констатовано та в ході кримінального провадження не встановлено порушень прав обвинуваченого ОСОБА_8 , гарантованих Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, тому визнання усіх наведених прокурором доказів недопустимими не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

За таких обставин вирок суду першої інстанції не може вважатися законним й обґрунтованим, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки є такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та ставлять під сумнів його законність і обґрунтованість. Доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.407,409, 412,415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Чортківського районного суду від 25 квітня 2018 року задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у Чортківський районний суд в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2