Дата документу Справа № 316/427/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 316/427/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/408/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 26 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровськ, громадянин України, який має вищу освіту, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 19 травня 1998 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141 ст. 42 КК України (в редакції 1960 р.) до 1 року 9 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна;
2) 28 березня 2001 року Хортицьким районним судом міста Запоріжжя за ч. 3 ст. 142 КК України (в редакції 1960 р.) до 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;
3) 4 жовтня 2007 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
4) 18 лютого 2010 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
5) 16 грудня 2010 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 18 лютого 2010 року, визначено остаточне покарання у видів 5 років позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та засуджений до 4 років позбавлення волі.
Постановлено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період з 13 лютого 2016 року до 11 жовтня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком запобіжний захід не обирався.
Вироком вирішено долю речових доказів, -
В С Т А Н О В И Л А:
Як вказано у вироку суду, 12 лютого 2016 року, близько 23-00 години, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , під час розпивання спиртних напоїв спільно з його знайомою ОСОБА_11 , дізнався від останньої про наявність майна, яке належить ОСОБА_12 та знаходиться в квартирі АДРЕСА_3 .
Після цього у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на відкрите викрадення вказаного майна, шляхом проникнення до вказаної квартири, під надуманим приводом допомоги ОСОБА_11 у вирішенні її конфлікту з ОСОБА_12 .
Далі, 13 лютого 2016 року близько 4 години 55 хвилин ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через відчинені двері, проник до квартири АДРЕСА_3 , де погрожуючи застосуванням фізичного насильства, подавив волю потерпілого ОСОБА_12 на опір.
Сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, потерпілий ОСОБА_12 вибіг з квартири для виклику працівників поліції.
Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись у вищезазначеній квартирі, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_12 , відкрито викрав певне майно, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Таким чином, ОСОБА_7 відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив йому матеріальні збитки на загальну суму 3123 гривні 90 копійок.
В апеляційний скаргах:

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, справу направити новий судовий розгляд до суду 1 інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує на порушення судом норм кримінального процесуального права та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, захисник вказує на незаконне долучення судом доказів суд разом з обвинувальним актом без відома і згоди сторони захисту прийняв цілий том письмових доказів, який має нумерацію «том №1».

Зазначає, що згідно з мотивувальною частиною вироку суд визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла та застосування до потерпілого погроз насильством. Одночасно з цим суд прийшов до висновку про те, що нічим не підтверджується факт того, що ОСОБА_7 погрожував застосувати насильство відносно потерпілого. Наявне протиріччя суперечить твердженню суду про те, що обвинувачення є повністю доведеним і формулюванню самого обвинувачення.

Вказує на порушення вимог ст. ст. 27, 107 КПК України, а саме відсутності належного звукозапису судового засідання від 13 червня 2017 року.

Вважає, що судом порушено права потерпілого ОСОБА_13 на участь у судових засіданнях.

Вказує на порушення права обвинуваченого на захист, яке полягало у тому, що 13 червня 2017 року ОСОБА_7 призначено іншого захисника в порядку ст. 49 КПК України. Однак ОСОБА_7 не відмовлявся від послуг раніше обраного захисника.

26 липня 2017 року під час повторного допиту свідка ОСОБА_11 приймав участь захисник, якого обвинувачений не обирав, і якого було призначено з грубим порушенням вимог ст.ст. 49, 53 КПК України, оскільки допит свідка не є невідкладеною процесуальною дією. Зазначеному захиснику не надавалися для ознайомлення матеріали провадження, як це передбачено ч. 4 ст. 324 КПК України.

Зазначає, що в порушення вимог ст. 350 КПК України судом проігноровані клопотання ОСОБА_7 про допит потерпілого ОСОБА_13 і його одночасний допит зі свідком ОСОБА_11 .

Також захисник вказує на порушення судом принципу гласності, а також положення ст. 364 КПК України, що полягало у тому, що прокурору у судових дебатах було двічі надано слово на початку і після виступу захисника під виглядом репліки.

На думку захисника, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає у тому, що суд у вироку викривив показання потерпілого і свідків на догоду сторони обвинувачення. На підтвердження своїх доводів, захисник викладає пояснення зазначених осіб за текстом вироку та згідно з аудіозаписом судових засідань. У зв`язку з чим просить викликати і допитати в суді апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Прокурор в апеляційній скарзі вважає, що судом не застосований закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі.

Просить вирок змінити, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту покарання за попереднім вироком та остаточно до відбуття призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В запереченні адвокат ОСОБА_8 вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягаю задоволенню.

Заслухавши доповідь судді по справі, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, думку прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала частково, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вирок суду просила скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали, в том числі, що 13 червня 2017 року а ні обвинувачений, а ні захисник до судового засідання не прибули, між тим суд першої інстанції у супереч вимогам закону прийняв рішення про призначення обвинуваченому іншого захисника, аудіозапис цього судового засідання в матеріалах провадження відсутній, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а захисника обвинуваченого задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України з огляду на наступне.

Згідно ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Між тим, засуджуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, суд в мотивувальній частині вироку вказав таку кваліфікуючу ознаки злочину, як погроза застосування фізичного насильства (аркуш 2 вироку).

Однак надалі по тексту вироку суд доходить до висновку про недоведеність погроз застосування насильства до потерпілого з боку ОСОБА_7 (аркуш 5-6 вироку), та кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно.

Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, є істотними та перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи положення ст. 404 КПК України щодо меж апеляційного перегляду, та вимоги апеляційної скарги захисника щодо скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд не вправі виправити самостійно порушення, допущенні судом першої інстанції, а тому, з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд виходить із загальних засад кримінального провадження, зокрема із засади законності, адже ч. 6 ст. 9 КПК встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються його загальні засади, визначені ч. 1 ст. 7 зазначеного Кодексу.

Також до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів відносить порушення права обвинуваченого на захист.

Так згідно матеріалів кримінального провадження, захист обвинуваченого ОСОБА_7 в суді першої інстанції здійснював обраний ним адвокат ОСОБА_8 .

Згідно наявної в матеріалах кримінального провадження довідки, 13 червня 2017 року судове засідання не відбулось у зв`язку із участю судді в іншому судовому засіданні (т. 3 а.с. 112).

В той же час на аркуші справи 113 в тому ж томі міститься ухвала суду від 13 червня 2017 року, згідно якої судом прийнято рішення про доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізької областях призначити адвоката для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 та забезпечення його прибуття в судове засідання 15 червня 2017 року.

Слід зазначити, що мотивувальна частина ухвали містить лише посилання на те, що в провадженні суду перебуває кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і причини, з яких обвинуваченому слід призначити іншого захисника в ній не наведені (т. 3 а.с. 113).

Журнал та аудіозапис вказаного судового засідання у порушення вимог ст. 107, 108 КПК України в матеріалах провадження відсутній.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно присяги та розписки свідка ОСОБА_17 остання повинна була бути допитаною 15 червня 2017 року (т. 3 а.с. 115), журнал вказаного судового засідання від 15 червня 2017 року в матеріалах провадження відсутній також, натомість в матеріалах справи є довідка секретаря судового засідання та головного спеціаліста про те, що судове засідання відбулось, але у зв`язку зі збоєм пристрою «Камертон» звукозапис не відбувся та не зберігся (т. 3 а.с. 116).

17 липня 2017 року судове засідання відбулось за участю захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 та судом було прийнято рішення про застосування приводу свідка ОСОБА_11 на 26 липня 2017 року (т. 3 а.с. 119-121).

Згідно журналу судового засідання від 26 липня 2017 року, в цей день було повторно допитано свідка ОСОБА_11 та досліджено інші надані обвинуваченням докази, але не за участю обраного ОСОБА_7 захисника, а за участю призначеного адвоката ОСОБА_18 (т. 3 а.с. 132-134), при цьому відомостей про відмову ОСОБА_7 від обраного ним захисника адвоката ОСОБА_10 матеріали провадження не містять, що вказує на порушення судом права на захист обвинуваченого.

Таким чином, вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника з приводу грубого порушення права потерпілого брати участь в судових засіданнях, оскільки дійсно в матеріалах кримінального провадження в томі 2 на аркуші 236 міститься заява ОСОБА_13 , в якій він просить суд проводити судовий розгляд без його участі в судових засіданнях, а доводи захисника з приводу того, що є маловірогідним, що потерпілий писав цю заяву, є на переконання колегії суддів, нічим не підтвердженими припущеннями.

Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 згідно вироку суду до набрання ним законної сили не обирався.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 26 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4