Номер провадження: 11-кп/785/788/18
Номер справи місцевого суду: 492/679/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 26.03.2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого,
- 15.03.2017 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 1 ст. 129 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.
Відповідно до п/п б) п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України менш суворий вид покарання перевести в більш суворий, виходячи з співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, тобто одному року обмеження волі відповідає шість місяців позбавлення волі.
В силу ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати покарання повністю відбуте за вироком Малиновським районним судом м. Одеси від 15.03.2017 року, за правилами передбаченими в ст. 72 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирати.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 4910 (чотири тисячі дев`ятсот десять) гривень 70 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

04 січня 2016 року, приблизно о 02 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будівлі бару, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, із корисливих спонукань, шляхом вдавлення відчинив вікно, після чого через зазначене вікно проник до приміщення бару. Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні літньої частини бару, зняв скло з вікна та проник до зимової частини приміщення бару, звідки викрав 13200,00 грн., а також дві пляшки трьохзіркового коньяку «Ай-Петрі», об`ємом 0,5 літрів, дві пляшки п`ятизіркового коньяку «Ай-Петрі», об`ємом 0,5 літрів, дві пляшки чотирьохзіркового коньяку «Українського відбірного», об`ємом 0,5 літрів, дві пляшки п`ятизіркового коньяку «Шабо», об`ємом 0,5 літрів, дві пляшки трьохзіркового коньяку «Шабо», об`ємом 0,5 літрів, дві пляшки коньяку «Шабський», об`ємом 0,5 літрів, 25 упаковок «стіків» мак-кофе, дві флешки накопичувача інформації об`ємом 4 гігабайти, які належать на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на суму 14465,00 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення (злочину).
15 березня 2016 року, приблизно о 23 год. 50 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_8 , керуючись виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, із корисливих спонукань, пішов до будинку АДРЕСА_2 , де через хвіртку, повторно, таємно проник до сільськогосподарського двору та далі до сільськогосподарської будівлі, звідки викрав: металеву емальовану ванну, ємкістю 250 літрів, металеву емальовану ванну, ємкістю 50 літрів, металеву емальовану каструлю, ємкістю 50 літрів, чотири однотипних металевих емальованих тазів, ємкістю 10 літрів, алюмінієву розкладушку з матерчатою поверхнею, пустий газовий балон, ємкістю 50 літрів, алюмінієвий бідон, ємкістю 10 літрів, обігрівач марки «Samurai», потужністю 1200 W, принтер марки «Epson Cx 7300», металевий термос, ємкістю 1,5 літри, системний блок марки «AMD», які належать на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 3195,00 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення (злочину).
15.03.2016 року, приблизно о 23 год. 50 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_8 , керуючись раптово виниклим умислом на протиправне вилучення транспортного засобу у користувача всупереч його волі, із корисливих спонукань, направився до буд. АДРЕСА_2 , де через хвіртку, повторно, проник до сільськогосподарського двору та далі до сільськогосподарської будівлі. Далі, ОСОБА_8 підійшов до мотоциклу марки «Восход-3», 1981 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рама № НОМЕР_2 , двигун № НОМЕР_3 , блакитного кольору, колишнього у використанні, вартістю 3141,00 грн., зареєстрованого, згідно технічного паспорту № НОМЕР_4 транспортного засобу на ім`я ОСОБА_11 , та який перебуває у користуванні потерпілого ОСОБА_10 . Далі, з метою використання зазначеного мотоциклу для задоволення особистих потреб, ОСОБА_8 , з використанням фізичного впливу впершись до керма мотоциклу, з метою коригування напрямку його руху, здійснив рух мотоциклу, і надалі, застосовуючи силовий вплив, здійснив рух мотоциклу із господарської будівлі вищевказаного будинку до двору буд. АДРЕСА_2 та сховав його у одній з господарських будівель вказаного будинку.
20 березня 2016 року, приблизно о 00 год. 10 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи у буд. АДРЕСА_2 , в якому він разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 проживали, в ході виниклої сварки погрожував вбивством та замахувався на ОСОБА_12 , яка є матір`ю його дружини. Далі, з метою заспокоїти свого чоловіка та матір, у сварку втрутилась ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_8 вийшов з будинку з погрозами спалити будинок разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Через декілька хвилин ОСОБА_8 зайшов до кімнати будинку в якій перебували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та тримаючи в руці полімерну пляшку об`ємом 1,5 літри, умисно облив ОСОБА_12 речовиною, яка згідно висновку № 1336 криміналістичної експертизи паливно-мастильних матеріалів від 07.04.2016 року відноситься до нафтопродукту газу. Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік від ОСОБА_12 дістав з кишені запальничку та направивши її на ОСОБА_12 , яка в силу фізичної переваги ОСОБА_8 не могла захистити себе від злочинного посягання останнього і припинити його протиправну діяльність, неодноразово намагався запалити запальничку. Після цього, ОСОБА_13 , котра перебувала поруч, вибила з руки ОСОБА_8 запальничку і одразу ж почала гукати на допомогу. Після вказаних дій ОСОБА_8 покинув місце вчинення кримінального правопорушення (злочину). Своїми діями ОСОБА_8 висловлював загрозу позбавлення життя ОСОБА_12 , яку остання сприйняла як реальну, дійсну загрозу позбавлення її життя, виходячи з обстановки, способу її здійснення, агресивності дій ОСОБА_8
27.03.2016 року, приблизно о 01 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи у буд. АДРЕСА_3 , керуючись виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, із корисливих спонукань, взявши сумку, пішов до буд. АДРЕСА_3 , де через хвіртку, повторно, таємно проник до сільськогосподарського двору та далі до сільськогосподарської будівлі, звідки викрав 10 курей віком 1 рік, породи «Адлерівська срібляста», вартістю по 150,00 грн. кожна, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1500,00 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення (злочину).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 за ч.1 ст.129, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України , призначивши йому покарання за ч.1 ст.129 КК України один рік обмеження волі; за ч.3 ст.185 КК України чотири роки шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України п`ясть полків позбавлення волі без конфіскації майна, із врахуванням покарання визначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.11.2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за ч.4 ст.70 КК України остаточне призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна. Зарахувати у строк призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси. При призначення покарання за сукупністю злочинів не враховано положення ч.4 ст.70 КК України, а саме те, що злочини, за якими обвинувальний акт направлено на розгляд до Арцизького райсуду Одеської області, ОСОБА_8 скоєно до винесення вироку Малиновським райсудом м. Одеси, яким ОСОБА_8 засуджено до 3-х років позбавлення волі. При призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів , призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів не врахував покарання визначене вироком Малиновського райсуду м. Одеси у вигляді 3-х років позбавлення волі, необґрунтовано зарахував повністю відбуте покарання за попереднім вироком, при тому , що обвинувачений станом на 26.03.2018 року повністю не відбув покарання за попереднім вироком, тобто за вироком Малиновського райсуду м. Одеси від 15.11.2017 року.

Судом не дотримано вимоги п.п.2,3 Ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку із застосуванням ст.32 КК України, замість ст.33 КК України та неправильним тлумаченням ч.4 ст.75 КК України в частині зарахування строку покарання, тому вважає вирок винесено із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив про її задоволення, захисника, який не заперечу4вав проти задоволення апеляції прокурора з урахуванням того, що дана апеляція не порушує стан його підзахисного, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Колегія суддів з урахуванням вимого діючого законодавства прийшла до висновку що ці обставини не можуть бути предметом розгляду в апеляційній інстанції і вважає доцільним розглядати апеляцію в межах призначення покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 129, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

При призначенні покарання винуватому районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, задовільно характеризується за місцем проживання, у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебуває, раніше судимий , тому суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі, вважаючи, що виправлення його можливе тільки в ізоляції від суспільства.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

При дослідженні доводів апеляції прокурора з урахуванням матеріалів справи, судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що суд обґрунтовано визнав обвинуваченого винним в пред`явленому йому обвинуваченні але не правильно призначив йому покарання, визнати ОСОБА_8 за ч.1 ст.129, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України винним, призначивши йому покарання за ч.1 ст.129 КК України один рік обмеження волі; за ч.3 ст.185 КК України чотири роки шість місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України п`ясть полків позбавлення волі без конфіскації майна, із врахуванням покарання визначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.11.2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за ч.4 ст.70 КК України остаточне призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що виходячи з принципу розумності, зваженості та справедливості обвинуваченому правильно призначена міра покарання, оскільки його виправлення та перевиховування можливі тільки в ізоляції від суспільства.

В той же час з урахуванням доводів колегія приходить до думки, що задоволення доводів апеляції прокурора не є погіршенням становища обвинуваченого, в звязку з чим вирок підлягає не скасуванню, а зміні по підставам викладеним в апеляції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 26.03.201 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого 1 ст. 129, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити.

Визнати ОСОБА_8 за ч.1 ст.129, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України винним, призначивши йому покарання:

-за ч.1 ст.129 КК України один рік обмеження волі;

-за ч.3 ст.185 КК України чотири роки шість місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст.289 КК України п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна,

Із врахуванням покарання визначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 15.11.2017 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за ч.4 ст.70 КК України остаточне призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Доповнити резолютивну частину вироку посиланням, що на підставі ст. 72 ч.5 КК України строк відбування в період попереднього увязнення з 15.11.2016 року до 12.06.2018 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2