11-кп/775/71/2018(м)

Номер провадження 11-кп/775/71/2018(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002485 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївки Донецької області, громадянина України, українця, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, судимого:

1) вироком Донецького обласного суду від 25 травня 1998 року за ст.93 «А, І», ч.3 ст.142, ч.1 ст.229-6, ст.42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. Звільнився 07 травня 2005 року за постановою Червонолучського суду Луганської області умовно-достроково, невідбутий строк 2 роки 8 місяців 14 днів;

2) вироком Приморського районного суду м.Маріуполя від 24 лютого 2014 року за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнився 11 липня 2014 року на підставі ухвали Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 03 липня 2014 згідно зі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за:

- ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що є його власністю, окрім житла;

- ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточно покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, з конфіскацією усього майна, що є його власністю, окрім житла.

Зараховано у строк відбування покарання строк знаходження ОСОБА_7 під вартою з 10 вересня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 859,32 грн.

Вирішено питання про речові докази, -

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 07 вересня 2015 року о першій половині дня, умисно, переслідуючи мету незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, придбав при невстановлених обставинах та зберігав з метою збуту при собі медичний шприц одноразового використання, ємністю 5 мл куб. з особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, та 07 вересня 2015 року приблизно о 16-56 год., умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись біля магазину «Олімп», розташованого по вул. Італійській, 24 в Центральному (Жовтневому) районі м. Маріуполя, незаконно збув (продав) за 410 гривень ОСОБА_10 медичний шприц одноразового використання, ємністю 5 мл куб., з рідиною, масою 4,195 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,330 г.

Він же 10 вересня 2015 року у першій половині дня, діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання з метою збуту, та незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, придбав при невстановлених обставинах та зберігав з метою збуту при собі два медичних шприца об`ємом по 2 мл куб. кожний з особливо небезпечним наркотичним засобом, один з вказаних медичних шприців, об`ємом 2 мл куб. з особливо небезпечним наркотичним засобом сховав у кущах біля будинку №5 по вул. Миколаївській в Центральному (Жовтневому) районі м. Маріуполя, а другий медичний шприц об`ємом 2 мл куб. з особливо небезпечним наркотичним засобом помістив до правої бокової кишені брюк, тим самим став незаконного зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб, з метою збуту.

10 вересня 2015 року приблизно о 13.09 год., діючи умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись біля будинку №5 по вул. Миколаївській в Жовтневому районі м. Маріуполя, ОСОБА_7 незаконно збув (продав) за 250 грн. ОСОБА_10 медичний шприц одноразового використання, ємністю 2 мл куб., з рідиною масою 1,984 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,093 г.

В цей же день, о 14.59 год., під час затримання ОСОБА_7 працівниками Жовтневого РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області біля бетонного забору, розташованого поруч з будинком №50 по вул. Торговій в Жовтневому районі міста Маріуполя, в ході його особистого огляду, у правій боковій кишені одягнених на ОСОБА_7 брюках, виявили та вилучили медичний шприц одноразового використання, ємністю 2 мл куб., з рідиною, масою 2,144 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,105г, який він зберігав при собі з метою збуту.

Він же 10 вересня 2015 року приблизно о 14.45 год., діючи умисно, будучі особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, знаходячись по вул. Торговій в Жовтневому районі м. Маріуполя, незаконно придбав, а саме зірвав верхівку дикоростучої рослини роду коноплі та поклав до пачки з під сигарет «KENT», яку помістив до лівої кишені одягненої на ньому кофти, та став незаконного зберігати при собі, без мети збуту.

В цей же день приблизно о 14.59 год., під час затримання ОСОБА_7 працівниками Жовтневого РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області біля бетонного забору, розташованого поруч з будинком №50 по вул. Торговій в Жовтневому районі міста Маріуполя, в ході його особистого огляду, в присутності понятих, у лівій кишені одягненої на ОСОБА_7 кофти, виявили та вилучили у пачці з-під сигарет «KENT» речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, масою 43,38г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 12,41г, яку він незаконного зберігав при собі, без мети збуту.

Не погодившись із судовим рішенням, захисником ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 подані апеляційні скарги

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування за закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просять вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати, та за ч.2 ст.307 КК України закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, а за ч.1 ст.309 КК України призначити покарання в межах санкції статті.

Разом з тим, до початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_11 змінили апеляційні вимоги та з урахуванням повного визнання вини обвинуваченим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_11 просили вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 на підтримання апеляційних скарг зі зміненими вимогами, внесеними 12 червня 2018 року, просили вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити, застосувавши вимоги ст.69 КК України, прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг зі зміненими вимогами, із застосуванням вимог ст.69 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 зі змінами, внесеними 12 червня 2018 року, в її межах, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню, виходячи з наступних обставин.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, за обставин наведених у вироку, ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, є вірною і в апеляційних скаргах не оспорюється.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У даному кримінальному провадження, як вбачається з його матеріалів, установлено, що ОСОБА_7 свою вину у збуті наркотичних засобів по всіх епізодах визнав, має на утриманні пристарілу бабусю, яка хворіє на онкологію, з якою він разом проживає та яка потребує сторонньої допомоги, незначну кількість збутого наркотичного засобу та ненастання тяжких наслідків, оскільки по всіх епізодах проводились оперативні закупівлі, працює на авто мийці «Альянс», характеризується позитивно (а.с.172-173, т.1) на обліку в Маріупольському міському наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває (а.с.160, 162, т.1), стан його здоров`я, за повідомленням Маріупольського слідчого ізолятору хворіє на хронічний гепатит та хронічний панкреатит.

Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, слід вважати такими, що пом`якшують покарання. Обставин обтяжуючих обвинуваченому покарання апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, враховуючи всі наявні у кримінальному провадженні обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст.69 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, задовольнивши таким чином апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника.

Призначене покарання буде відповідати, як ступеню тяжкості вчиненого злочину, так і загальним засадам призначення покарань, особі засудженого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 статі 72 КК України викладено в іншій редакції та визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, в строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10 вересня 2015 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 зі змінами, внесеними 12 червня 2018 року, задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 за:

- ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, окрім житла;

- ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточно покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, окрім житла.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання, а саме з 10 вересня 2015 року.

На підставі вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 вересня 2015 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

У зв`язку з відбуттям покарання звільнити негайно ОСОБА_7 з під-варти в залі суду.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4