АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/2019/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/309/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
14 серпня 2018 року м. Кривий Ріг

Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032від 16 лютого 2017 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,
учасники кримінального провадження
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_7
захисник обвинуваченого - ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИВ:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні цього злочину.
У апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст.369-2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на користь держави в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 22500 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки. Конфіскувати у власність держави, на підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України, вилучені у ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 200 доларів США, 2100 грн., мобільний телефон «Samsung A3 2016» з сім-карткою № НОМЕР_1 , мобільний телефон «Nokia RM-1035» з сім-карткою № НОМЕР_2 , а також інше належне обвинуваченому майно. Стягнути з обвинуваченого судові витрати на залучення експерта під час розслідування у сумі 865,90 грн. за проведення судової криміналістичної експертизи №29/2.3-325 від 16.05.2017, та на підставі ст.100 КПК України вирішити долю речових доказів.
В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на те, що суд, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , в порушення норм кримінального процесуального закону, допустив однобічність та упередженість, й вибірковість та помилки в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, а ряд доказів сторони обвинувачення безпідставно визнав недопустимими, незаконно виправдавши обвинуваченого.

При цьому, прокурор вказує на те, що суд, виклавши у вироку показання обвинуваченого, який не визнав себе винним в інкримінованому злочині, не зазначив і не надав оцінки його показанням, наданим в судовому засіданні 07 травня 2108 року, в яких він, після перегляду відеозапису аудіо-, контролю передачі грошей ОСОБА_7 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на питання прокурора підтвердив, що на відеозапису зафіксовано ОСОБА_10 , його підлеглу ОСОБА_11 , та казав, що ніяких грошей від ОСОБА_10 не брав, останній показував йому якісь гроші.

Також прокурор звертає увагу, що суд, в порушення ст.95 КПК України, безпідставно задовольнив клопотання сторони захисту, та дослідив показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , наданих ними в ході досудового розслідування, які використав при наданні оцінки достовірності показам свідка у суді, іншим дослідженим доказам та стверджені у провокації злочину з боку правоохоронців.

Прокурор не погоджується й з критичним ставлення суду до показань свідка ОСОБА_10 і вказує, що показання цього свідка повністю узгоджуються з протоколами негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контролю за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. При цьому зазначає, що суд необґрунтовано і безпідставно визнав показання свідка ОСОБА_10 недопустимим доказом, та таким, що вказує на провокацію злочину з боку правоохоронців. Прокурор наголошує на тому, що матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, дослідженими судом встановлено, що свідок не провокував ОСОБА_7 , оскільки він не ставив питання щодо суми неправомірної вигоди, тоді, як обвинувачений під час особистої розмови з ОСОБА_16 казав, що усе можливо вирішити, однак це не дешево та на аркуші паперу особисто написав суму, яку свідок повинен передати, уточнив, що це у доларах. Дозволив ОСОБА_10 приїжджати до нього самостійно без посередників, казав, що бере не собі, йому необхідно віддати ( показував руками у гору), сам надав свідку номер свого мобільного телефону, особисто дзвонив свідку і дорікав, що той не з`явився у визначений для зустрічі час, під час передачі грошей дорікав свідку, що сума не доларах, а в національній валюті.

Також прокурор вважає, що суд у вироку невірно зазначив показання свідка ОСОБА_10 , що він бажав напряму спілкуватися особисто зі ОСОБА_7 без ОСОБА_17 , оскільки зазначене судом суперечить відеозапису від 20.03.2017.

Прокурор зазначає, що висновки суду щодо зацікавленості та неупередженості органу досудового розслідування-працівників СБУ, через порушення ними вимог ст.41 КПК України, та підбурення обвинуваченого до злочину, є хибними та необґрунтованими, оскільки під час досудового розслідування працівники СБУ ніяких процесуальних дій, зазначених в Главі 20 КПК України, без відповідного доручення слідчого, не проводили.

Прокурор вважає, що суд, в порушення вимог ст.87 КПК України, незаконно визнав недопустимим доказом протокол огляду грошових коштів від 22.03.2017, зазначивши, що ця процесуальна дія проведена не добросовісно, при цьому суд не обґрунтував у чому саме полягає істотне порушення прав та свобод людини при проведені вказаної слідчої дії, і в чому її очевидна недопустимість.

Окрім того, судом визнано безпідставно недопустимими доказами протоколи аудіо-, відео контролю за собою №55/3-2790 від 20.03.2017 та №55/3-2950 від 23.03.2017 з відповідними до них дисками DVD-R №55/3966 та №55/4320 через недоведеність стороною обвинувачення, що відеозаписи на дисках є оригінальним. При цьому, суд з незрозумілих підстав не взяв до уваги лист УСБУ в Дніпропетровській області №55/3-4115 від 23.04.2018, наданий стороною обвинувачення, де вказано, що аудіо-відеоматеріали, отримані при проведені НСРД у цьому кримінальному провадженні, які у подальшому були розсекречені, знаходяться виключно на носіях інформації DVD-R №55/3966 та №55/4320, 55/4356, 55/4358, які долучені до матеріалів справи.
Вказує, що у зв`язку з невизнанням зазначених доказів допустимими, суд також безпідставно визнав недопустимими і інші докази: речові дві купюри по 200 грн., висновок експерта № 29/2.3-325 від 16.05.2017, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину №83т від 24.04.2017, а також і протокол обшуку квартири обвинуваченого від 10.05.2017, пославшись на те, що поняті під час допиту в судовому засіданні в якості свідків давали суперечливі показання щодо проведення обшуку та вилучення грошей.
Прокурор звертає увагу, що під час проведення обшуку здійснювалась відео зйомка, на якій зафіксовано послідовні, непереривні слідчі дії, з відображенням ходу обшуку та вилучення грошових коштів за участю ОСОБА_18 , при цьому зауважень та скарг від учасників процесуальної дії не надходило, поняті були присутніми весь час поки проводився обшук. Стверджує, що у вироку суд не надав оцінку показанням свідка сторони захисту, який в суді показав, що підчас обшуку квартири, його і брата обвинуваченого ОСОБА_18 , працівники поліції закрили в іншій кімнаті та підкинули гроші, що суперечить відеозапису слідчої дії.
Прокурор вказує, що твердження суду про порушення права ОСОБА_7 на захист під час оголошення йому підозри та його допиті в якості підозрюваного в умовах лікарні, не відповідає дійсності, оскільки повідомлення про підозру було вручено ОСОБА_7 і його захиснику в лікарні м. Кривого Рогу, а не в лікарні м. Дніпро, як зазначено у вироку, при цьому ОСОБА_7 відмовився від дачі показань, а під час обрання запобіжного заходу та прийняття рішення про оголошення приводу, стороною захисту була надана довідка з КЗ «Криворізька міська лікарня №11» ДОР №03-08/1513 від 16.06.2017 щодо перебування ОСОБА_7 на лікуванні, у якій було зазначено, що хворий знаходиться у контактному стані, однак відповісти на запитання про можливість його вільного пересування до іншого міста для участі у слідчих діях, було зазначено відповісти затрудняємося.
Прокурор вважає, що допущена судом невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, вирішення питання про винуватість обвинуваченого.
Окрім того, прокурор звертає увагу на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вказує, що суд виправдавши ОСОБА_7 з підстав недоведеності його винуватості у вчиненні злочину, не послався на норму кримінального процесуального закону, яка б передбачала таку підставу, тоді як недоведеність вини, не передбачена нормами, встановленими в ч.1 ст.373, та п.п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК України, як підстава для виправдувального вироку.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 ставиться за провину, що він, відповідно до наказу №267-к від 05.09.2012 року начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області призначений на посаду завідувача Інгулецького районного сектору в м.Кривий Ріг Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та, згідно своєї посадової інструкції, затвердженої виконуючим обов`язки начальника ГУ ДМСУ в області від 27.09.2016, з якою він ознайомлений під підпис, окрім іншого уповноважений:
2.1. Здійснювати керівництво діяльністю сектору, розподіляти обов`язки між особовим складом, очолювати та контролювати його роботу. Забезпечувати додержання законності в діяльності сектору і захисту його правових інтересів.
2.6. Організовувати прийом громадян у секторі та проводити особистий прийом громадян.
2.15. Організовувати та здійснювати контроль за прийомом документів для оформлення і видачі іноземцям та особам без громадянства запрошень на отримання візових документів для в`їзду в Україну, документів для тимчасового перебування або постійного проживання в Україні.
2.22. Організовувати роботу по дотриманню у секторі Закону України «Про запобігання корупції».
Разом з цим, завідувачу Інгулецького РС ГУ ДМСУ в області ОСОБА_7 присвоєно шостий ранг державного службовця, а його посада відноситься до категорії «Б» посад державної служби.
Відповідно до ст.ст.25, 26 Закону України «Про державну службу», а також приміток до ст.ст. 364 та 368 КК України, ОСОБА_7 є службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Проте, у порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», інших нормативно-правових актів, які регламентують його діяльність та посадової інструкції, ОСОБА_7 одержав неправомірну вигоду за таких обставин:
Так, 17.03.2017 року, приблизно о 12.00 год., ОСОБА_7 , будучи службовою особою, знаходячись у приміщенні службового кабінету Інгулецького РС ГУ ДМСУ в області, за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Салтиківська (Мануїльського), 9-Б, під час здійснення прийому документів від ОСОБА_10 , який звернувся з приводу видачі йому запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну його знайомому громадянину Єгипту ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_10 передати йому неправомірну вигоду у сумі 150 (сто п`ятдесят) доларів США, що еквівалентно 4035 грн., відповідно курсу НБУ станом на 17.03.2017, за обіцянку здійснити вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави - начальника чи заступника ГУ ДМСУ в області щодо видачі запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну громадянину Єгипту ОСОБА_19 .
22.03.2017, приблизно об 11.00 год., завідував ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 у службовому кабінеті Інгулецького РС ГУ ДМСУ в області за адресою: Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, вул. Салтиківська (Мануїльського), 9-Б, використовуючи службове становище, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_10 , неправомірну вигоду у сумі 4200 (чотири тисячі двісті) гривень, виходячи з курсу 28 гривень за 1 долар США, за обіцянку здійснити вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави - начальника чи заступника ГУ ДМСУ в області щодо прийняття останнім позитивного рішення та видачі запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну громадянину Єгипту - ОСОБА_19 .
За цих обставин, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 369-2 КК України, за ознаками: одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати та ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 з призначенням покарання відповідно до вимог скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність і обґрунтованість вироку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з матеріалами кримінального провадження, частково дослідивши докази у провадженні, суд дійшов до такого висновку.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги.

За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Вимоги до змісту виправдувального вироку наведені в п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у відповідності до якого, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку, зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

У відповідності до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, здійснюючи оцінку кожного доказу за правилами ч. 1 ст. 94 КПК України - за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

У відповідності зі ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК України, за винятком випадків передбачених ч. 1 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого ( ч. 1 ст. 92 КПК України).

Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, зокрема, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцією, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Наведені вимоги закону судом першої інстанції були належним чином виконані.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду провадження.

Так, перевіряючи доводи, викладені у скарзі прокурора, про помилковість висновку суду щодо відсутністі законодавчого визначення особи, уповноваженої на виконання функцій держави, в розумінні ч.2 ст. 369-2 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

10 травня 2018 року прокурором було змінено обвинувачення щодо ОСОБА_7 та його дії кваліфіковано за цією нормою кримінального закону.

Між тим, ч.2 ст. 369-2 КК України, передбачена кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди. Примітка до цієї статті вказує, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1 - 3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції, та цей закон втратив чинність 01.09.2016 року.

Виходячи з обвинувачення щодо ОСОБА_7 йому інкриміновано одержання 22.03.2017 неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави - начальником чи заступником ГУ ДМСУ в області щодо прийняття останнім позитивного рішення та видачі запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну громадянину Єгипту - ОСОБА_19 .

Разом з цим, в зміненому обвинувальному акті не конкретизовано на кого саме - на начальника чи заступника ГУ ДМСУ в області мав намір ОСОБА_7 здійснити вплив та з яких правових підстав ці особи є особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Також, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, про те, що вищенаведене не дає можливості встановити, що начальник або заступник ГУ ДМСУ в області є особами, уповноваженими на виконання функцій держави, в розумінні ст. 369-2 КК України, та викликає сумніви щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину з цих підстав.

Окрім того, судом встановлено, що ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину не визнав. Стверджував, що працював начальником Інгулецького РС, станом на 22.03.2017 працював Завідувачем ОСОБА_20 , та в його обов`язки не входило видавати запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну іноземців. В Інгулецькому РС здійснювався прийом документів та за його підписом у супровідному листі направлялись документи до ГУ ДМС в Дніпропетровській області, де вирішувалось питання видачі запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну іноземця, впливу на осіб у ГУ ДМСУ в Дніпропетровській області він не має. Зазначив, що в березні 2017 ОСОБА_10 подав необхідні документи для оформлення запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну іноземця, ці документи були направлені до ГУ ДМСУ в Дніпропетровській області, там було прийняте рішення про видачу запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну іноземця, яке дана особа отримала в Інгулецькому РС. Зазначив, що неправомірну вигоду від ОСОБА_10 не отримував. Вважає, що в діях правоохоронців була провокацією злочину. Вказав, що після видачі запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну іноземця ОСОБА_10 неодноразово йому дзвонив, бажав зустрітись щоб «подякувати», але він йому відмовляв.

При цьому, з доводами апеляційної скарги прокурора проте, що судом не надано оцінки показанням ОСОБА_7 в судовому засіданні 07.05 2018 року, суд апеляційної інстанції погодитись не може, оскільки здійснюючи судовий розгляд цього провадження, суд першої інстанції повно всебічно та об`єктивно дослідив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності та належності, а частину цих доказів обґрунтовано визнав неналежними, недопустимими та недостовірними, й відкинув їх з наведенням відповідного мотивування, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги про безпідставність визнання судом досліджених у провадженні доказів недопустимими, то вони є необґрунтованими, та не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Виходячи з положень ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 87 КПК Укрїни, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Так, суд визнав недопустимим доказом протокол обшуку квартири по АДРЕСА_1 від 10.05.2017, пославшись на те, що обшук було проведено поверхнево, не всі приміщення квартири обшукувались, та предметі, зазначені в ухвали слідчого судді про обшук, вилучались вибірково, про проведення відеозйомки учасники обшуку не повідомлялись та права і обов`язки їм не роз`яснювались, перед тим, як були знайдені гроші, оператор відвернув камеру, як і де були знайдені гроші не зафіксовано, поняті цього не бачили та всім учасникам гроші показали тоді, коли вони вже знаходились в руках працівника правоохоронного органу. Сукупність наведеного свідчить про порушення при проведенні цього обшуку вимог кримінального проесуального закону, що слугувало підставою для визнання цього доказу недопустимим, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції, тому доводи скарги прокурора в цій частині задоволенню не підлягають.

Також, доводи скарги прокурора про незаконність визнання недопустимим доказом протоколу огляду грошових коштів в сумі 400 грн., номіналом по 200 грн. від 22.03.2017, які було вилучено під час обшуку в квартирі, де мешкають ОСОБА_7 та ОСОБА_21 , є безпідставними.

При визнанні цього доказу недопустими суд обгрунтовано послався на те, що цей протокол містить вказівки на дії, які фактично не було проведено, що знайшло підтвердження під час судового розгляду, зокрема при допиті понятих, та вказує на здобуття цього доказу з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку та належне оформлення (фіксування ) джерела фактичних даних.

У доказуванні, за концепцією ЄСПЛ, діє правило «отруйного дерева» (рішення ЄСПЛ у справі «Гефген проти Німеччини»),згідно з яким визнання одного доказу недопустимим має наслідок невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими усі подальші докази, отриманні під час процесуальних та слідчих дій, пов`язаних з речами, що були вилучені під час зазначеного обшуку та огляду у кримінальному провадженні.

Отже, з огляду на те, що протокол обшуку від 10.05.2017 та протокол огляду грошових коштів від 22.03.2017, є недопустимими доказами, то й вилучені під час цих дій речі також судом визнані недопустимими доказами, та не можуть використовуватись як доказ вини обвинуваченого.
З наведених підстав суд першої інстанції визнав недопустимими й речові докази - дві купюри номіналом по 200 грн. (серії ПБ 6909986, ХЄ 0490744), які були вилучені 10.05.2017 під час обшуку житла ОСОБА_22 , й висновок експерта про їх дослідження №29/2.3-325.
Суд першої інстанції констатував також порушення вимог ст.ст. 246, 252 КПК України при проведенні негласних слідчих розшукових дій у цьому провадженні, та обгрунтовано визнав диски DVD-R 55/4320, 55/3966 та протоколи за результатами проведення НСРД від 20.03.2017, 23.03.2017 та 24.04.2017, недопустимими доказами.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при дослідженні усіх доказів, визнаних недопустимими, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов такого висновку, оскільки ці докази були здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що стало підставою для визнання їх такими та слугувало ухваленню виправдувального вироку.

Суд також не може погодитись й з доводами прокурора про порушення судом першої інстанції вимог закону при допиті свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_23 .

Апеляційним переглядом встановлено, що свідки, на яких вказує прокурор, були допитані в судовому засіданні, тобто показання свідків суд першої інстанції безпосередньо сприймав під час судового розгляду. Однак, під час допиту цих свідків були встановлені протиріччя в їх показаннях, які суд зазначив у вироку, тому, з метою усунення цих протиріч на досудовому розслідуванні й в суді, були досліджені протоколи допиту свідків під час досудового розслідування, що не суперечить положенням ст.ст.95,96 КПК України.

Суд вважає необґрунтованими й доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності у провадженні доказів провокації та підбурювання ОСОБА_7 до злочину виходячи з такого.

Згідно п.1 ч.1 ст.7, ч.2 ст.8 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
ЄСПЛ вироблена концепція щодо провокації, яка порушує п.1 ст.6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування.
Оскільки застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками («Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року).
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року). ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.
Суд першої інстанції, у оскаржуваному вироку, належним чином умотивував, що у цьому провадженні наявні ознаки провокації злочину, які виключають винесення обвинувального вироку.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує, що свідок ОСОБА_10 не був ініціатором виявлення та документування можливих протиправних дій ОСОБА_7 . Ця ініціатива походила виключно зі сторони правоохоронців, за повідомленням яких було в лютому 2017 року первісно внесені відомості до ЄРДР.

Судом першої інстанції було встановлено, що свідок ОСОБА_10 приховував від суду інформацію, що був у Військовій прокуратурі в лютому місяці 2017 року, ще до подання заяви про злочин, тобто до моменту коли ОСОБА_7 повідомив йому суму неправомірної вигоди. Також судом встановлено намагання свідка ОСОБА_10 приховати свої наміри зустрітись з обвинуваченим після 22.03.2017 вже після начебто передачі неправомірної вигоди ОСОБА_7 .
Також з матеріалів справи видно, що свідок ОСОБА_10 поводив себе не як власник коштів, які в березні 2017 року були використані в якості неправомірної вигоди, та по день ухвалення вироку йому не повернуті. Свідкі ОСОБА_14 і ОСОБА_23 не підтвердили в судовому засіданні, що грошові кошти вказані в протоколі огляду коштів від 22.03.2017 були надані ОСОБА_10 , що вказує на те, що кошти зазначені у цьому протоколі були надані ОСОБА_10 правоохоронцями, що також підтверджує їх зацікавленість, та провокацію злочину, та робить зрозумілим байдужість ОСОБА_10 стосовно тривалого не повернення йому коштів в сумі 4200 грн., які, як він заявив, є для нього значними.
Окрім того, з пояснень свідка ОСОБА_10 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , слідує, що ОСОБА_10 першим звернувся до ОСОБА_7 з питанням оформлення запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну іноземця, окрім того ОСОБА_10 не зміг пояснити, чому за оформленням візи він приїхав в м. Кривий Ріг, якщо мешкає в м. Дніпро де також є аналогічні установи, в яких можливо оформити запрошення на отримання візи, що вказує на завчасно сплановане провокування злочину.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_10 , під час допиту, надав слідчому копію паспорта іноземця ОСОБА_24 , тоді, як до обвинуваченого, звертався з питання оформлення запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну іноземця громадянина Єгипту ОСОБА_19 , та саме стосовно оформлення цього запрошення проводився огляд грошей слідчим - для подальшого вручення обвинуваченому як неправомірної вигоди.
Зі стенограми телефонних розмов слідує, що на момент проведення допиту ОСОБА_10 о 10:00 годин 22.03.2017, ще до огляду грошей, та до зустрічі в цей день зі ОСОБА_7 розмови ОСОБА_10 з обвинуваченим з приводу оформлення запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну іншого іноземця ОСОБА_24 , не було, тобто це також свідчать про провокацію злочину, оскільки паспорт ОСОБА_24 фігурує у справі ще до розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_7 з приводу вказаної особи, до вимагання або інших неправомірних дій, та до вручення неправомірної вигоди по ОСОБА_19 . Отже, наведене, вказує на явне готування до підбурювання ОСОБА_7 до неправомірної вигоди за оформлення запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну вже на іншого іноземця, та свідчить про готування органом досудового розслідування наступного епізоду обвинуваченому (підбурювання до вчинення нового злочину), ще до закінчення розслідуваного.
З пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , вбачається, що після 22.03.2017, ОСОБА_10 неодноразово йому дзвонив та бажав зустрітись щоб «подякувати», але ОСОБА_7 відмовлявся від зустрічі, вказане, також пояснює те, чому обвинуваченого в той же день 22 березня 2017 року не намагались затримати, тобто дії правоохоронців свідчать про їх дійсні наміри - здійснити підбурювання та провокацію ще одного злочину, а оскільки це не вдалось, - справу передали за підслідністю та із запізненням у 49 днів провели обшуки. Такий значний проміжок часу між цими двома діями, також підтверджує бажання органу досудового розслідування підбурити обвинуваченого на новий злочин.
Показання ОСОБА_7 про те, що після 22.03.2017, ОСОБА_10 неодноразово йому дзвонив та бажав зустрітись, підтверджуються Інформацією про зв`язок абонентів мобільного зв`язку обвинуваченого, що також свідчить про наявність провокації злочину, та спонукання ОСОБА_7 до вчинення злочину.
З пояснень свідка ОСОБА_10 видно, що він отримав запрошення на отримання візи для в`їзду в Україну ОСОБА_19 , але ОСОБА_19 до України не приїздив, запрошення не було реалізоване, що в свою чергу, підтверджує наявність провокації злочину, відсутність дійсного наміру у ОСОБА_10 на отримання запрошення для отримання візи для в`їзду в Україну іноземця ОСОБА_19 , та наявність дій правоохоронних органів на провокацію злочину, оскільки запрошення не було реалізоване.
Отже, суд апеляційної інстанції виходячи з викладеного, частково дослідивши обставини встановленні під час кримінального провадження, вважає вірним висновок суду першої інстанції, що працівники правоохоронних органів та ОСОБА_10 , як особа, яка діяла за їх вказівками, не обмежувались пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної провадження, впливали на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину.

З практики Європейського суду з прав людини (рішення: «Банніков проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року, п. 34; «Тейшейра де Кастру проти Португалії» від 9 червня 1998 року, п. 35-36, 39; «Худобін против Росії» від 26 жовтня 2006 року, п. 128, 135; «ОСОБА_23 проти Росії» від 15 грудня 2005 року, п. 46, 47; «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, п.54) слідує, що суспільний інтерес не може служити виправданням для застосування доказів, отриманих в результаті підбурення, оскільки такі докази з самого початку піддавало б обвинуваченого ризику остаточного позбавлення права на справедливий розгляд.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини, докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням ст. 6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини та основних свобод» у звязку з порушенням принципу справедливості.

Окрім того, обовязок доказати відсутність підбурення покладається на обвинувачення при умові, що заяви захисту не є повністю неправдоподібними. При відсутності любого такого доказу задачею судових органів є розгляд фактів справи та прийняття необхідних заходів для виявлення істини з метою визначення, чи мало місце підбурення. У випадку встановлення, що підбурення мало місце, судові органи повинні зробити висновок відповідно до Конвенції «Про захист прав і основоположних свобод».

Суд першої інстанції, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, що були досліджені в ході судового розгляду, дійшов до вірного висновку про те, що вказані вище дії щодо ОСОБА_7 суперечать як національному законодавству України, так і ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в силу провокації злочину.

Разом з цим, доводи прокурора про те, що суд допустив вибірковість в оцінці доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, та не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, а докази сторони обвинувачення відхилив без належного аналізу та спростування, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що не дають підстав для скасування оскаржуваного вироку.

Суд першої інстанції, оцінивши безпосередньо досліджені докази за правилами ст. 94 КПК України, у їх сукупності та взаємозвязку, враховуючи загальну засаду кримінального провадження - презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, обовязок доказування, який покладаються на слідчого, прокурора, а також положення ст. 62 Конституції України про необхідність тлумачити усі сумніви щодо доведеності вини особи на її користь, дійшов вірного висновку про те, що надані сторонами кримінального провадження докази беззаперечно свідчать про вчинення дій обвинуваченим ОСОБА_7 в умовах провокації злочину, разом з цим, стороною обвинувачення не наведено доводів на користь протилежного, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Стосовно доводів скарги прокурора про відсутність такої правової підстави для виправдувального вироку, як недоведеність винуватості у вчиненні злочину, на яку суд послався у вироку, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Суд першої інстанції, в умовах змагальності процессу, дослідив в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого звинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, проте належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення його винуватості поза розумним сумнівом у скоєнні цього злочину, в ході судового розгляду не встановив, та обґрунтовано дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 за не доведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, про що вірно зазначив як в мотивувальній так і в резолютивній частині вироку.

При цьому, при ухваленні виправдувального вироку, суд, пославшись на п.3 ч.1 ст.373 КПК України, читко не вказав положення цієї статі кримінального процесуального закону, але це, відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України, не може бути підставою для скасування виправдувального вироку.

Між тим, наявність вини є обов`язковим елементом складу злочину, в тому числі й за ч.2 ст.369-2 КК України, а її недоведеність, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про відсутність в діянні обвинуваченого складу злочину, та є підставою для ухвалення виправдувального вироку в розумінні п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Отже, суд вважає, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.369-2 КК України, ухвалив судове рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, на підставі об`єктивно встановлених обставин провадження, з наведенням належних та достатніх мотивів й підстав.

Виходячи з вищевикладеного, суд дійшов висновку, що виправдувальний вирок є законним, обґрунтованим й мотивованим та правових підстав для його скасування не має, тому доводи апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягають, як такі що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4