Постанова
Іменем України

13 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 638/7382/16-к
провадження № 51-374 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002021 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився
у м. Харків, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2014 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 жовтня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за:
ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 грудня 2014 року та остаточно ОСОБА_6 визначено покарання 4 роки позбавлення волі.
Стягнуто із ОСОБА_6 в рахунок відшкодування шкоди на користь ТОВ «АТБ-маркет» 573, 20 грн. та на користь ТОВ «ТК «Економ Плюс» 1071, 25 грн.
Вирішені питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 1 березня 2017 року ОСОБА_6 , відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою з 18 травня 2016 року до 27 січня 2017 року.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 3 жовтня 2017 року вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 січня 2017 року змінено.
Виключено з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 січня 2017 року строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 27 травня 2015 приблизно о 14 годині, перебуваючи в приміщенні Харківської спеціалізованої школи № 50, яка розташована за адресою: м. Харків, вул. Тобольська, 46, у раніше незнайомого ОСОБА_7 попросив мобільний телефон під приводом здійснення термінового телефонного дзвінка. Отримавши телефон, користуючись довірливістю, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду у розмірі 586 грн.
4 квітня 2016 року о 09 годині, ОСОБА_6 знаходячись в магазині «Продукти-393» ТОВ «АТБ Маркет», який розташований за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 67-А, взяв з полиці упаковку кави «Jacobs Monarch», вагою 400 гр. сховав собі під куртку, на касі за нього не заплатив і вийшов з магазину, чим вчинив умисне, таємне викрадення майна що належало магазину на суму 234 грн. 70 коп.
5 квітня 2016року о 08 год. 30 хв., ОСОБА_6 знаходячись в магазині «Продукти-393» ТОВ «АТБ Маркет», який розташований за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 67-А. взяв з полиці упаковку кави «Jacobs Monarch», вагою 400 гр. сховав собі під куртку, на касі за нього не заплатив і вийшов з магазину, чим вчинив умисне, таємне, повторне викрадення майна що належало магазину на суму 234 грн. 70 коп.
6 квітня 2016 року та 8 квітня 2016 року, ОСОБА_6 з торгового залу супермаркету «Продукти-393» ТОВ «АТБ Маркет», який розташований за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 67-А, повторно, таємно намагався викрасти майно, яке належало супермаркету на загальну суму 582 грн.10 коп., однак, не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету.
З 26 квітня 2016року по 27 квітня 2016 року ОСОБА_6 з торгового залу магазину «Чудо Маркет» ТОВ «Дівія Трейд», розташованого за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 29, повторно, таємно викрав майно, яке належало магазину, на загальну суму 469,50 грн.
28 квітня 2016 з 15 год. 33 хв. до 18 год. 08 хв., ОСОБА_6 з торгового залу супермаркету «Продукти -951» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янко, 1, повторно, таємно викрав майно, яке належало супермаркету, на загальну суму 573,20 грн.
29 квітня 2016 приблизно об 11 годині, ОСОБА_6 з торгового супермаркету «Продукти - 951» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янко, 1, повторно, таємно намагався викрасти майно, яке належало супермаркету, на загальну суму 454,30 грн., однак, не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету.
2 травня 2016 року та 3 травня 2016 року, ОСОБА_6 з торгового залу магазину ТОВ «ТК «Економ Плюс», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Шекспіра, 7 повторно та таємно викрав майно, яке належало магазину ТОВ «ТК «Економ Плюс», на загальну суму 1124,90 грн.
4 травня 2016р. приблизно о 12 години 45 хвилин, ОСОБА_6 з торгового залу супермаркету «Класс-4» ТОВ «Віал-Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Л. Свободи, 43, повторно, намагався таємно викрасти майно, яке належало супермаркету на загальну суму 175 грн. 29 коп., однак, не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету.
10 травня 2016 року приблизно о 17 годині, ОСОБА_6 з торгового залу супермаркету ТОВ «Рост» СУАП «Європоль», розташованого за адресою: м. Харків, проїзд Рогатинський, 3 повторно, намагався таємно викрасти майно, яке належало супермаркету, на загальну суму 471,48 грн., однак, не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету.
12 травня 2016 року приблизно о 12 годині 35 хвилин, ОСОБА_6 з торгового залу магазину «Продукти» ФОП ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав майно, яке належало магазину на загальну суму 990,35 грн.
13 травня 2016року приблизно о 08 годині ОСОБА_6 , з торгового залу магазину ТТ «Кум», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Дерев`янко, 7, повторно, таємно викрав майно, яке належало магазину на загальну суму 262 грн.
14 травня 2016 року приблизно о 16 годині, ОСОБА_6 з торгового залу магазину ТОВ «Долина-2010», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 224, повторно, таємно викрав майно, яке належало магазину на загальну суму 531, 40 грн.
11 травня 2016року приблизно о 10 год. 30 хв., ОСОБА_6 з супермаркету «Сільпо», в якому здійснює підприємницьку діяльність ТОВ «Фоззі-Фуд», який розташований за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 165-Б, повторно, намагався таємно викрасти майно, яке належало супермаркету на загальну суму 313,14 грн., однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони супермаркету.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, істотні порушення кримінального процесуального закону, ставить питання про та зарахування йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу, тобто до 3 жовтня 2017 року.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає касаційні доводи обґрунтованими та не заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас, частиною 3 ст. 4 цього закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 всіх епізодів інкримінованих кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вказаною нормою закону було визначено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі.
Крім того, при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.
Також, даною частиною цієї статі визначалося, який строк включається в строк попереднього ув`язнення та те, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Більше того, вказаною нормою закону було встановлено, що у разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.
Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив всі епізоди злочинів в період чинності редакції ч. 5 ст. 72 КК України, передбаченої ЗУ № 838-VIII, з огляду на ст. 5 КК України, ч. 1 ст. 58 Конституції України, зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватись відповідно до вказаної норми закону.
Крім того, така позиція згоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII , в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Апеляційний суд при постановленні свого рішення на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п.2 ч.1 ст.438 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.
Також, з огляду на те, що необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 3 жовтня 2017 року, ОСОБА_6 необхідно звільнити з-під варти, у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 3 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 3 жовтня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу залишити без зміни.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти, у зв`язку з повним відбуттям покарання, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3