АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/351/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 638/6759/17
Категорія: ч.3 ст.311 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, українку, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, офіційно не працевлаштовану, в силу ст.89 КК України судимостей не має, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.311 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави суму 1852,34 гривен за проведення судових експертиз у вказаному кримінальному провадженні.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту прекурсорів таблеток «Акатар», що містять в своєму складі псевдо ефедрин, не маючи на те спеціального дозволу, 14 березня 2017 року у відділення служби доставки «Делівері» за адресою м. Харків вул.. Котлова 185, від невстановленої особи отримала посилку та незаконно придбала з метою подальшого збуту лікарський засіб « Акатар» у блістерних упаковках, в кожній з яких знаходились по 12 пігулок, які містять у своєму складі псевдоефедрін, після чого, незаконно зберігаючи їх при собі на громадському транспорті незаконно перевела їх за місцем мешкання, за адресою АДРЕСА_1 .
Наступного дня 15 березня 2017 року ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на збут прекурсорів, перебуваючи біля входу № 9 за станції метро « Двадцять третього Серпня», розташованої на вул. Двадцять третього Серпня у м. Харкові, домовилась про зустріч з ОСОБА_9 з метою збуту лікарських засобів. Після чого близько 18 години збула останньому дві блістерні упаковки пігулок «Акатар» по 12 пігулок у кожній, отримавши 600 гривен. Цього ж дня ОСОБА_7 була затримана, під час огляду місця події в неї було знайдено 50 пластин вказаних пігулок по 12 пігулок у кожній, згідно висновку експерта № 500 від 06.04.2017 препарат «Акатар» містить у своєму складі псевдоефедрін, який відноситься до прекурсорів, маса псевдоефедріну становить 35,52 г, що відноситься до великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженого Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, відноситься до особливо великих розмірів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним та необґрунтованим звільненням обвинуваченої від відбування покарання, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, в умовах його реального відбуття, з конфіскацією майна. Своє апеляційне прохання прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої, що не працює, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, але в силу ст.89 КК України судимостей не має, скоїла умисний тяжкий злочин з метою особистого збагачення у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем, що свідчить про невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченої та захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачена та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченої та дослідження даних про її особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та розглянувши апеляційну скаргу, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку про її винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.311 КК України, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні. Таким чином, вимоги ч. 3 ст.349 КПК України судом не порушенні.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.
З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.37-38), суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, у вироку послався на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченої, а саме те, що вона в силу ст.89 КК України судимостей не має, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з 2014 року з діагнозом залежність від опіоїдів, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває.
Однак, суд, навівши зазначені обставини, не розмежував і не вказав, які саме з них пом`якшують покарання, призначене в межах санкції ч.3 ст.311 КК України, а які дають підстави для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням та досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.
Крім того, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 , яка хоча в силу ст.89 КК України судимостей не має, але раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, та знову вчинила умисний злочин, передбачений ч.3 ст.311 КК України, який відповідно до класифікації за ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, суспільна небезпечність якого полягає в незаконному обігу прекурсорів, що завдає суттєвої шкоди здоров`ю населення. Також, суд першої інстанції фактично залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, суспільно корисною працею не займалася та вчинила злочин з корисливих мотивів, а її дії припиненні лише за допомогою оперативних дій працівників правоохоронних органів
За таких обставин, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином указані обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, співвідносяться з тяжкістю вчиненого злочину та особою обвинуваченої. Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.
Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України.
Більш того, санкція ч.3 ст.311 КК України передбачає такий вид додаткового покарання як конфіскація майна, але в оскаржуваному судовому рішенні, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не наведено певних мотивів та підстав щодо не призначення судом першої інстанції зазначеного додаткового виду покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.19 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. При прийнятті такого рішення у вироку мають бути наведені відповідні мотиви.
Отже, оскаржуване судове рішення в цій частині також є невмотивованим.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок. За таких обставин, колегія суддів прийшла висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильності призначеного покарання обвинуваченій, а також безпідставного застосування звільняння від його відбування, на підставі ст.75 КК України.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурори в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410; п.4 ч.1 ст.411 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; 409 ч. 1 п.п.2,3; 410 ч.1 п.2; 411 ч.1 п.4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4