Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

26 червня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 лютого 2018 року в кримінальному провадженні №0000113 по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого , раніше судимого: 1) 12 лютого 2013 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.259 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 2) 11 грудня 2013 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185, ч.1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; 3) 23 січня 2017 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;
у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
з участю :
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 12 лютого 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_5 шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків призначено ОСОБА_5 шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 січня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 5 років один місяць.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного основного покарання ОСОБА_7 звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції, яка діяла на момент затримання засудженого) зараховано у строк відбутого покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 28 березня 2016 року включно та з 07 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року (останній день дії Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання"), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. З 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла на момент затримання засудженого) зараховано у строк відбутого покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29 січня 2016 року по 28 березня 2016 року.
До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято під варту в залі суду.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_7 на користь Шпанівського споживчого товариства матеріальну шкоду, завдану злочином в розмірі 5613(п`ять тисяч шістсот тринадцять) гривень 85 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Шпанівського споживчого товариства матеріальну шкоду, завдану злочином в розмірі 8302 (вісім тисяч триста дві) гривні 50 копійок.
Судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Як встановлено вироком суду першої інстанції, 10 січня 2016 року, у період часу з 02 год. 00 хв. по 03 год. 00 хв., ОСОБА_5 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи із корисливих мотивів , шляхом пошкодження віконного скла та металевих грат, проник до приміщення кафе «Обар», що знаходиться в АДРЕСА_3 та належить Шпанівському споживчому товариству, звідки таємно викрав товаро-матеріальні цінності на загальну суму 8301 гривень 50 копійок.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , повторно, в ніч на 29 січня 2016 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів ,шляхом пошкодження віконного скла та металевих грат, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_1 та належить Шпанівському споживчому товариству, звідки таємно викрали товаро-матеріальні цінності на загальну сумув 8853 гривень 38 копійок.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , 23.06.2016 року у період часу з 22 год. 00 хв. по 23 год. 00 хв., перебуваючи на законних підставах в будинку ОСОБА_10 , що знаходиться в АДРЕСА_3 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, скориставшись відсутністю у кухні господарів, які спали у іншій кімнаті будинку, таємно викрав телевізор «Bravis LED-22 D2000» вартістю 2725 грн. 30 коп., що належав ОСОБА_10 , чим завдав останньому майнову шкоду у вказаному розмірі.
Також, ОСОБА_5 15 серпня 2016 року в період часу з 17 год. 00 хв. до 23 год. 59 хв., перебуваючи на законних підставах в приміщенні будинку ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного матеріального збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з приміщення кухні вказаного будинку таємно викрав ноутбук Lenovo G580, який належить ОСОБА_12 , чим завдав останньому майнову шкоду у розмірі 4550,00 гривень.
В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, що, на думку апелянта, призвело до призначення ОСОБА_5 занадто суворого покарання. Крім того вказує, що судом при призначенні покарання не враховано позитивну характеристику, відсутність скарг за місцем проживання щодо обвинуваченого, молодий вік обвинуваченого, відсутність тяжких наслідків злочину, бажання добровільно відшкодувати завданні збитки. Крім того додає, що обвинувачений перебуває на диспансерному обліку в медичній частині установи з діагнозом: Z-21. ВІЛ-інфекція 1 клінічна стадія, безсимптомне носійство, постійно отримує АРВ терапію. Зазначає, що призначене покарання не дасть можливості ОСОБА_5 своєчасно отримувати належне медичне лікування, що може суттєво вплинути на його стан здоров`я. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23.01.2017 року, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 просить йому зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по дату набрання вироком законної сили із розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі , а також виключити з вироку суду обставину, яка обтяжує його покарання - вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння.

Від інших учасників судового провадження апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_8 , який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_9 , який просить задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого…
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі і обвинуваченого, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та не оскаржуються в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованих йому злочинах, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_5 в інкримінованих йому злочинах та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, судом першої інстанції при його призначенні в повній мірі дотримано вимог ст.ст.50, 65 КК України.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу із наступних підстав.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання правомірно врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжкий злочин, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю та розслідуванню злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності та дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання за вчиненні ним злочини у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, що за своїм видом та розміром є справедливими покараннями та відповідають тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, сприятиме його виправленню в подальшому, попередженню вчинення нових злочинів, рішення суду вмотивоване.

Доводи захисника-адвоката ОСОБА_6 про не врахування при ухваленні вироку позитивної характеристики ОСОБА_5 , відсутність скарг за місцем проживання, молодий вік обвинуваченого, відсутність тяжких наслідків злочину, бажання добровільно відшкодовувати завдані збитки є безпідставними, оскільки судом першої інстанції вказані обставини враховані при призначенні покарання, що стверджується вироком суду від 12 лютого 2018 року. Що стосується бажання обвинуваченого ОСОБА_5 добровільно відшкодувати завдані збитки, то ця обставина ,на думку колегії суддів, не може бути визнана такою, що пом`якшує покарання.

Покликання захисника як на підставу визначення покарання у меншому розмірі- стан здоров`я обвинуваченого, який перебуває на диспансерному обліку в медичній частині Рівненського слідчого ізолятора з діагнозом: Z-21. ВІЛ-інфекція 1 клінічна стадія, безсимптомне носійство, постійно отримує АРВ терапію, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки судом першої інстанції покарання за вчинені злочини визначено в розмірі найбільш наближеному до мінімального, передбаченого санкціями ч.ч.2,3 ст.185 КК України, а остаточне - відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України з врахуванням кількості вчинених злочинів, їх ступеню тяжкості, особи обвинуваченого та вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 23 січня 2017 року.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочини 10.01.2016 року, 29.01.2016 року, 23.06.2016 року та 15.08.2016 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 23.01.2017 року, яким був засуджений до 4 (чотирьох) років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З резолютивної частини вироку суду від 12 лютого 2018 року вбачається , що суд першої інстанції визначаючи остаточне покарання правильно покликається на ч.4 ст.70 КК України, разом з тим вказує про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 січня 2017 року, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції не застосовано один з двох принципів, які передбачені ч.1 ст.70 КК України.

За таких обставин, при призначенні покарання суд повинен був визначити покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та визначити покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч.4 ст.70 КК України, із врахуванням покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23.01.2017 року шляхом застосування одного із принципів, передбачених ч.1 ст.70 КК України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, дії обвинуваченого ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжка , вчинена повторно та за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.

Водночас , судом першої інстанції визнано обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_5 вчинення повторних крадіжок в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, колегія суддів вважає, що з вироку суду підлягають виключенню обставини, які обтяжують покарання вчинення повторних крадіжок у стані алкогольного сп`яніння, оскільки згідно висунутого обвинувачення ОСОБА_5 відсутні відомості про вчинення злочину (ів) в стані алкогольного сп`яніння, а повторність передбачена як кваліфікуюча ознака злочину, і ще раз не може враховуватися при призначення покарання як така, що його обтяжує.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції з дотриманням вимог ч.5 ст.72 КК України , правомірно зараховано обвинуваченому ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 29 січня 2016 року по 28 березня 2016 року включно та з 07 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року.

Разом з тим, колегія суддів наголошує, що з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, у зв`язку з втратою чинності положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, у зв`язку із внесеними змінами до цього Кодексу Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII, в строк покарання слід зараховувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Що стосується вирішення цивільного позову, судом першої інстанції при ухваленні судового рішення в цій частині дотримано вимоги ст.128,129 КПК України та вимоги ст.ст.1166,1190 ЦК України. Також вирок суду в цій частині не оскаржується в апеляційній скарзі захисника.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку суду на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з визначенням остаточного покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України та виключенням з мотивувальної частини вироку суду обставин, які обтяжують покарання вчинення повторних крадіжок у стані алкогольного сп`яніння, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого. В іншій частині вирок суду законний, обґрунтований та вмотивований.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 , залишити без задоволення.
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 12 лютого 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2, 3 ст.185 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, змінити.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_5 шляхом часткового складання покарання за вчинені злочини та покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 січня 2017 року у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років один місяць.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання суду на обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_5 вчинення повторних крадіжок у стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :

_______________ ________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3