Справа № 372/3172/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/579/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 07.06.2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

законного представника обвинуваченого: ОСОБА_9

законних представників потерпілого: ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника та законного представника обвинуваченого на вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 березня 2018 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не одруженого, учня 9 класу Обухівської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 імені А.С.Малишка, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.153 КК України до покарання у виді десяти років позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, неповнолітній ОСОБА_7 , в період часу з 31 червня 2017 року по 07 серпня 2017 року, в світлу пору доби, точного часу не встановлено, перебував в районі гаражного кооперативу без назви, що розташований між вулицею Трипільською та садовим товариством «Імпульс», що в місті Обухів, Київської області, разом з малолітнім ОСОБА_12 .
В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом із малолітнім ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та усвідомлюючи що його дії носять небезпечний та протиправний характер, явно усвідомлюючи, що його дії посягають на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість малолітнього ОСОБА_12 , використовуючи його безпорадний стан, що пов`язаний із його малолітством та не усвідомленням останнім вчинюваних відносно його дій, а також не можливістю чинити опір, ОСОБА_7 змусив до виконання певних дій ОСОБА_12 для того, аби дозволити останньому купатися в басейні, що розташований на території земельної ділянки в садовому товаристві «Звязківець» в місті Обухів Київської області. Тому, ОСОБА_7 , сівши на край лавки, що розташована позаду входу до гаражів, де він перебував разом з потерпілим, оголив свій статевий орган, після чого сказав ОСОБА_12 стати на коліна та схилив його обличчя до свого статевого органу, після чого сказав зробити йому мінет, бажаючи таким чином задовольнити свою статеву пристрасть неприроднім способом, всупереч волі останнього. Після цього, ОСОБА_7 помістив до роту ОСОБА_12 свій статевий член, тим самим вступивши з останнім в орогенітальний контакт у вигляді фелляції (мінет), чим вчинив задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім шляхом.
Відразу після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 розвернув ОСОБА_12 спиною до себе та маючи прямий умисел на задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, наказавши оголити статеві органи ОСОБА_12 , після чого здійснив у відношенні останнього задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, шляхом анальногенітального контакту, тим самим вчинивши задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім шляхом.

В апеляційних скаргах захисник та законний представник обвинуваченого просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказують, що досудове та судове слідство проведено однобічно та неповно, з порушенням вимог закону. Захисник вказує, що суд порушуючи принципи рівності перед законом та змагальності, проігнорував необхідність проведення експертизи матеріалів відео звукозапису на якому зображено потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_7 під час скоєння злочину.

Законний представник обвинуваченого зазначає, що суд першої інстанції порушив порядок розгляду даної справи, оскільки в судовому засіданні 20.02.2018 року, була присутня невстановлена особа, в той час як слухання справи відбувалося в закритому судовому засіданні. Вважає, що в основу обвинувачення покладено сумнівне відео на якому зображено за переконанням обвинувачення потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_7 під час скоєння останнім інкримінованого злочину, а всі інші слідчі дії були прив`язкою саме до зазначеного відео.

В запереченнях на апеляційні скарги захисника та законного представника обвинуваченого, прокурор та законний представник неповнолітнього потерпілого просять залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду без змін. Вважають, що доводи викладені в апеляційних скаргах законного представника обвинуваченого та захисника не відповідають фактичним обставинам справи.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, законного представника та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, думку прокурора та законних представників потерпілого, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, бґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом гідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими лід час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, є обґрунтованими, оскільки підтверджуються дослідженими судом доказами в їх сукупності.

Як показав в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 , він товаришує із обвинуваченим «Сєрим» давно - із шести років, вони разом гуляли у дворі, їздили на велосипедах, одного разу «Сєрий» його пригостив цигаркою, він курив її. Влітку 2017 року, орієнтовно у липні, «Сєрий» запросив на свою дачу, запропонував оральний статевий акт, щоб взамін дозволити покупатись у басейні на дачі. Він не розумів спочатку що треба робити, тоді «Сєрий» витягнув статевий орган і сказав розпочати оральний статевий акт, на що він погодився, оскільки дуже любить купатися, а у басейні ще ніколи не купався. Він орально зробив те, що просив « ОСОБА_13 », надалі «Сєрий» розвернув його і здійснив анальний статевий акт. При цьому йому боляче не було, «Сєрий» не примушував і не погрожував йому, а все це він робив лише для того, щоб покупатись у басейні. Після завершення акту вони купались у басейні, а «Сєрий» дав йому «Кока-коли». Такі саме дії « ОСОБА_13 » робив із ним п`ять чи шість разів у різні дні протягом літа на дачі та біля гаражів. Точний час і місце кожної дії не зміг деталізувати в силу давності подій і бажання забути. В різні епізоди при вказаних діях були присутні їх друзі «Саня» і « ОСОБА_14 », хтось знімав на відео, яке потім йому показувала на телефоні ОСОБА_15 . Коли він не хотів робити вказані дії, «Сєрий» обіцяв, окрім басейна, подарувати запальничку. Він особисто нікому про це не розповідав, оскільки боявся «Сєрого», який наказав нікому не розповідати;
неповнолітній свідок ОСОБА_16 показав, що товаришує із обвинуваченим і потерпілим, влітку 2017 року на вулиці зустрічався із ними, вони гуляли на дачі у обвинуваченого. Він двічі бачив, як обвинувачений «насилував» потерпілого, це було у різні дні із проміжком у декілька днів, знає про ще один аналогічний епізод зі слів хлопців. В його присутності обвинувачений пропонував потерпілому покупатись у басейні за умови вступу у статевий контакт, на що потерпілий погодився. Він бачив, як обвинувачений «насилував» потерпілого орально та анально, а також він знімав це на відео своїм телефоном, оскільки обвинувачений просив зафіксувати час, так як обвинувачений із потерпілим домовились, що це буде тривати дві хвилини, а потім вони підуть у басейн;
неповнолітній свідок ОСОБА_17 , показала, що проживає по сусідству із потерпілим та обвинуваченим, від обвинуваченого дізналась про наявність відео із оральним статевим актом із потерпілим, спочатку не повірила, а потім ОСОБА_18 показав їй ролика на телефоні, де у двох відео зафіксовано оральний статевий акт із потерпілим, а в третьому відео було записано анальний статевий контакт, на відео видно було потерпілого та обвинуваченого, а також чутно було ОСОБА_14 . ОСОБА_14 їй переписав ці відеороліки на телефон, а вона скопіювала на свій ноутбук. Вона обвинуваченого образила за ці дії із потерпілим, розповіла про це старшим хлопцям, щоб покарати обвинуваченого. Вона присутня не була, але хлопці розповідали, що потерпілий робив ті дії для того, щоб поплавати у басейні на дачі у обвинуваченого, де вона також іноді бувала. ОСОБА_19 вона злякалась розповісти про це. Відеозаписи зберегла на ноутбуці з метою унеможливити уникнення обвинуваченого від покарання за скоєне, на вимогу поліції їх видала із ноутбуком;
свідок ОСОБА_20 показав, що є відчимом обвинуваченого, проживає із ним, на дачі у них є басейн, де іноді купались діти, з його дозволу проводився обшук дачі, він бачив три відеоролики, де були зафіксовані статеві акти за участю осіб, що схожі на обвинуваченого і потерпілого, про події знає зі слів інших осіб, охарактеризував обвинуваченого позитивно;
свідок ОСОБА_21 у судовому засіданні показала, що є психологом школи № 2, де навчається потерпілий, здійснювала індивідуальну роботу із потерпілим до і після події, потерпілий інтелектуально розвинутий, гіперактивний з недостатністю уваги, в силу психологічних особливостей не охоплює всю картину подій, а лише окремі деталі, критично усвідомлює інкриміновані у цій справі події лише із сплином часу, розповідав їй про те, що вважав обвинуваченого другом, довіряв, захоплювався ним, погодився виконати його пропозицію, оскільки сподівався на обіцяне покупатись у басейні і був зацікавлений у дружбі із старшим другом, потерпілий повідомляв, що ОСОБА_22 здійснив із ним анальний статевий акт, було бридко і неприємно, іноді боляче, але він терпів, після орального акту він спльовував рідину і блював, ОСОБА_22 робив із ним це приблизно п`ять разів, внаслідок подій потерпілий отримав глибоку психологічну травму і отримує відповідне лікування, шкода його психологічному здоров`ю є невідворотною.

Крім того, вина обвинуваченого також підтверджується висновком судово-психіатричної експертизи № 445, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 з урахуванням індивідуально-психологічних особливостей, рівня розумового розвитку та віку міг під час скоєння відносно нього протиправних дій правильно сприймати зовнішню сторону обставин, які мають значення у кримінальному провадженні, без розуміння їх суті, внаслідок малолітнього віку ОСОБА_12 не міг під час скоєння відносно нього протиправних дій правильно розуміти характер і значення цих дій та чинити опір (т.1 а.с.186-188); -протоколом проведення слідчого експерименту із застосуванням відеозапису від 28.09.2017 року з участю потерпілого, з яким узгоджуються покази потерпілого у судовому засіданні щодо вчинення відносно нього протиправних дій саме обвинуваченим, щодо механізму та обставин орогенітального та анальногенітального контакту із ним, чим обвинувачений задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім шляхом, щодо присутності при цьому свідка ОСОБА_16 (т.1 а.с.189-192);
протоколом проведення слідчого експерименту із застосуванням відеозапису від 28.09.2017 року з участю свідка ОСОБА_16 , з яким узгоджуються покази цього свідка у судовому засіданні щодо вчинення відносно потерпілого протиправних дій саме обвинуваченим, щодо механізму та обставин орогенітального та анальногенітального контакту із потерпілим, чим обвинувачений задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім шляхом, щодо присутності при цьому свідка ОСОБА_16 (т.1 а.с.213-214, 218);
протоколом обшуку від 31.08.2017 року, яким підтверджуються обставини вилучення ноутбуку, який містить відеозаписи вчинення обвинуваченим інкримінованих йому діянь (т.1 а.с.247-250, т.2 а.с.7-8);
протоколом огляду речових доказів від 26.09.2017 року, яким підтверджуються результати огляду речових доказів, зокрема ноутбука, де виявлено файли порнографічного характеру, а саме відеозаписи вчинення обвинуваченим інкримінованих йому діянь (т.2 а.с.35-36);
висновком судово-психіатрічного експерта № 464, яким підтверджується те, що на час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_7 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, на психічне захворювання не страждав, з урахуванням індивідуально-психологічних та вікових особливостей, рівня розумового розвитку під час скоєння інкримінованих йому дій міг усвідомлювати характер та фактичний зміст власних дій і керувати ними та передбачати їх наслідки (т.2 а.с.67-69) та іншими доказами.

З огляду на викладене посилання захисника на те, що досудовим слідством та судом не було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного, об`єктивного встановлення обставин справи, досудове слідство проведено однобічно і не повно є безпідставними.

Не вбачає також колегія суддів порушень вимог ст.ст.7-9 КПК України під час досудового розслідування і під час розгляду в суді кримінального провадження, на що вказує адвокат в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів захисника та законного представника обвинуваченого про те, що суд проігнорував необхідність проведення експертизи відеозапису, на якому зображено потерпілого ОСОБА_12 та ОСОБА_7 під час скоєння останнім інкримінованого злочину, то вони є непереконливими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 31 серпня 2017 року, працівниками поліції в присутності понятих при проведенні невідкладного обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_17 було виявлено та вилучено ноутбук, який містить файли порнографічного характеру, під час перегляду відео, встановлено осіб, якими виявилися обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_12 .

Відповідно до ст.84 КПК України, диск з відеозаписами було визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження. Вказаний диск з відеозаписами відповідає вимогам ст.ст.85-86 КПК України та є належним та допустимим доказом.

Протоколом огляду речових доказів підтверджуються результати огляду речових доказів, зокрема ноутбука, де виявлено файли порнографічного характеру, а саме відеозаписи вчинення обвинуваченим інкримінованих йому діянь. Виявлення вказаного відеозапису підтвердила свідок ОСОБА_17 .

При цьому, були встановлені безпосередні свідки вчиненого кримінального провадження, зокрема свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні показав, що знімав на власний телефон ОСОБА_7 , який вчиняв протиправні дії, які виразилися у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітнього ОСОБА_12 .

За таких даних, на думку апеляційного суду, необхідності в проведенні експертизи вказаного відеозапису не було.

Твердження апелянта, що обґрунтовуючи свої висновки, суд не зазначив з якого саме мобільного телефону свідка ОСОБА_23 було знято відео та з якого воно було відправлено свідку ОСОБА_17 , на якому носії воно зберігалось та розповсюджувалось, не впливає на законність прийнятого судом рішення.

Посилання в апеляційних скаргах про недотримання вимог кримінального процесуального закону при збиранні доказів також є непереконливими, оскільки при перевірці кримінального провадження в суді апеляційної інстанції таких порушень норм кримінального процесуального кодексу України, які б могли бути підставою для визнання доказів, які покладені в основу вироку, недопустимими чи недостатніми для прийняття рішення, не виявлено.

Доводи захисника про те, що обвинувачений сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілого і вважав, що він досяг 11 річного віку, тому дійсний вік не може бути підставою для застосування ч.3 ст.153 КК України є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і судового рішення, згідно показів, даних в судовому засіданні потерпілого та свідків, обвинувачений достовірно був обізнаний з малолітнім віком потерпілого, оскільки вони протягом декількох років підтримували товариські відносини, регулярно спілкувались у дворі будинку, де обидва проживали з сім`ями.

Також всупереч доводам адвоката суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність ознак безпорадного стану потерпілого, виходячи з обставин справи, роз`яснень Пленуму Верховного суду України « Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 року, висновку судово-психіатричної експертизи щодо потерпілого, про що наведено у вироку суду.

Твердження адвоката, що суд невірно розцінив висловлення ОСОБА_7 в судових дебатах є надуманими.

Належних доводів і підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, апеляційні скарги законного представника та захисника не містять.

Підстав вважати прийняте місцевим судом рішення щодо ОСОБА_7 упередженим, несправедливим і незаконним, апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи наведене, порушень вимог закону, які можуть бути підставою для скасування чи зміни вироку суду, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим даний вирок має бути залишений без змін, а апеляційні скарги законного представника обвинуваченого та його захисника - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,419 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: