Справа № 359/1128/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/610/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 12.06.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 червня 2018 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2018 року, щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , обвинувачених у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль, громадянина України, українця, з середньо освітою, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.01.2018 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 грн.),
засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Бориспіль, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 10000 грн. моральної (немайнової) шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченими було вчинено за наступних обставин.

09.01.2018 близько 08 год. 20 хв., ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 знаходилися по вулиці Каховській у м. Бориспіль Київської області. З метою поліпшення свого матеріального становища у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , яке належать ОСОБА_9 . У зв`язку з цим ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 спільно вчинити крадіжку чужого майна, на що останній погодився.
В цей же день близько 08 год. 30 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, проникли через хвіртку на середину подвір`я, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_7 за допомогою викрутки відкрутив планку з навісним замком та проник у середину гаражного приміщення за вказаною адресою звідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи спільний умисел, таємно викрали майно на загальну суму 9717 грн.
Потім ОСОБА_7 пішов до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 та взяв металевий садовий візок, на який разом з ОСОБА_8 завантажили викрадені речі, вивезли їх за межі подвір`я та відвезли до гаражного приміщення ОСОБА_7 за вказаною адресою, розпорядилися викраденими речами на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяли ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 9717 грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України 09.01.2018 року, а 30.01.2018 року був засуджений Бориспільським міськрайонним судом Київської області за вчинення умисного злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто, ОСОБА_7 вчинив крадіжку до ухвалення вироку, за яким його визнано винним за ст. 309 КК України, а тому на момент вчинення крадіжки ОСОБА_7 відповідно до положень ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості.

Враховуючи зазначене, на думку прокурора суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів.

В зв`язку з цим апелянт просить вирок суду першої інстанції, ухвалений відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України змінити та виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка відповідно до ч.1 ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив її задовольнити;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 учасниками процесу не оскаржується.

Фактичні обставини справи та кваліфікація кримінального правопорушення учасниками судового розгляду не оспорюється.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про винність обвинувачених ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України не оскаржуються учасниками процесу.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, судом визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, з посиланням на те, що ОСОБА_7 будучи засудженим вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області 30.01.2018 року за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., протягом року вчинив новий умисний злочин.
Проте, з даним висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.
Відповідно до вимог ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду, злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 09.01.2018 року (а.с. 151-155).
30.01.2018 року вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України (а.с. 59-61).
Оскільки ОСОБА_7 вчинив крадіжку до ухвалення вироку, за яким його визнано винним за ч.1 ст. 309 КК України, тобто на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 відповідно до положень ст. 89 КК України вважався таким, що не має судимості, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано рецидив злочинів обставиною, що згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Враховуючи зазначене, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2018 року в цій частині підлягає зміні, а саме виключенню з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

/підпис/ ОСОБА_4