11-кп/775/43/2018(м)
265/896/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0002624 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 26 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Зугрес Донецької області, громадянина України, який навчався у загальноосвітній школі №10, не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.ст.104,75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком один рік), з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи неповнолітнім, 15 вересня 2014 року приблизно о 17 годині 45 хвилин, спільно з особою, яка не досягла віку притягнення до кримінальної відповідальності, знаходячись на території приватного домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме:

- 3 дерев`яних бруса 50х120 мм, довжиною 4,5 метри кожен, вартістю 6 гривень за 1 погонний метр, загальною вартістю 18 гривень;

- 25 дерев`яних дощок, товщиною 25 мл., довжиною 3,5 метри кожна, вартістю 23 гривні за одну дошку, загальною вартістю 575 гривень;

- 6 дерев`яних бруса, 50х200 мм, довжиною 3 метри кожен, вартістю 15 гривень 1 погонний метр, загальною вартістю 90 гривень, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 683 гривні, після чого з викраденим з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі за її змістом обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Посилається на те, що висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження, суд однобічно та неповно дослідив докази у провадженні та надав їм неправильної оцінки, через що прийшов до хибного висновку про доведеність обвинувачення. Зазначає, що докази, на які послався суд у вироку на доведеність обвинувачення, є такими, що здобуті з порушенням процесуальної процедури, в тому числі такі, як протоколи огляду місця події та впізнання, що в свою чергу порушило його право, як неповнолітнього, на захист. Вважає, що судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин провадження, не взято до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки, а саме показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були поруч з ним під час затримання, вирок ухвалено за наявності суперечливих доказів, та взагалі в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б прямо вказували на те, що він скоїв крадіжку майна, яке належить потерпілому, при зазначених у вироку обставинах з огляду на наявні дані про вчинення цього злочину групою в кількості 4-5 осіб.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, його захисника та законного представника на підтримання апеляційної скарги, думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис, відтворений у ч.5 ст.27 КПК України, покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового засідання та процесуальних дій технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Наведене узгоджується із положеннями, викладеними в постанові ВСУ від 24 листопада 2016 року N 5-1кс(15)16: "при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати "інформативною основою" ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК. Крім КПК, це питання регулюється Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженою наказом ДСА від 20 вересня 2012 року № 108.

Також необхідно враховувати, що відповідно до зазначеної Інструкції, судом має виготовлятись резервна копія технічного носія інформації, яка зберігається на жорсткому диску в системному блоці комп`ютера протягом шести місяців.

В матеріалах провадження міститься п`ять технічних носіїв із звукозаписом судових засідань у даному кримінальному провадженні. Під час апеляційного розгляду було витребувано архівні (резервні) копії технічного носія інформації, які зберігаються в суді першої інстанції.

Однак, після детального вивчення змісту кожного технічного носія інформації, який міститься в матеріалах провадження та їх архівних копій, встановлено відсутність записів чисельних судових засідань, які мають значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

А саме, на технічних носіях інформації відсутні в тому числі наступні записи судових засідань: 12.03.2015 року було проведено допит потерпілого ОСОБА_9 , допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; 15.07.2015 року проведено допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 ; 11.08.2015 року проведено допит обвинуваченого ОСОБА_8 та повторний допит свідка ОСОБА_14 .

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо змісту та доказового значення показань останнього та свідків, надати їм належну оцінку з огляду на їх оцінку у вироку, оскільки прослухати та перевірити це є неможливим.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Дані порушення кримінального процесуального закону перешкоджають усунути їх та переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, оскільки розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.ст.409,415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити усі доводи, викладені в апеляційній скарзі, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області0