АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/506/18 Справа № 703/1707/17 Категорія: ч. 3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6
обвинуваченогоОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні немає, раніше судимого: - 24 листопада 2004 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; - 26 серпня 2005 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднано частково невідбуте покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 24 листопада 2004 року та визначено до відбування 4 роки позбавлення волі; - 17 грудня 2009 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі; - 16 березня 2015 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 07 жовтня 2016 року, не відбутий строк 01 рік 29 днів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднано не відбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 16 березня 2015 року, та остаточно визначено до відбування 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено попереднім - тримання під вартою.
Строк покарання рахується з 05 травня 2017 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції до 21 червня 2017 року), зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 05 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 2 дні позбавлення волі.
Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції з 21 червня 2017), рахується ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення починаючи з 21 червня 2017 року з розрахунку: 1 день проведений в слідчому ізоляторі за 1 день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 3092 (три тисячі дев`яносто дві) гривні 50 (п`ятдесят) копійок процесуальних витрат на залучення експерта.
Вирішено долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за те, що він маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, повторно, 05 травня 2017 року в період часу з близько 15 години по 18 годину 30 хвилин, з метою заволодіння чужим майном, шляхом розбиття метало-пластикового вікна, проник до приміщення аптечного пункту №1 аптеки №110 ЧОКП «Фармація», що розташований в приміщенні Смілянської центральної районної лікарні ім. Софії Бобринської, яка знаходиться по вул. Софіївська, 2, в м. Сміла Черкаської області, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав грошові кошти в сумі 183 гривні, чим заподіяв ЧОКП «Фармація» матеріальної шкоди на вказану суму.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч.3 ст.185 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Крім цього, прокурором подано доповнення до апеляційної скарги, в якому останній зазначає, що судове засідання, під час якого проводилося дослідження матеріалів кримінального провадження, незважаючи на заперечення обвинуваченого та прокурора, суд ухвалив проводити без участі захисника, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому вирок суду першої інстанції з цієї підстави просить скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, зазначає, що не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення, в час вчинення правопорушення знаходився в приміщенні «Державна лотерея» та грав в азартні ігри, що підтверджується відповідними документами, працівники поліції його затримали через те, що він раніше був засуджений за подібні злочини. Після його затримання з ним жодних слідчих дій не проводили та захисника йому не залучали. Свідки вчинення кримінального правопорушення зазначають інший час та прикмети злочинця ніж у протоколі пред`явлення особи для впізнання. З цих підстав, вважає, що судовий розгляд проведено неповно та упереджено, з порушенням права на захист, права сторони захисту на доведеність у суді невинуватості у вчиненні злочину, порушення принципу рівності сторін та штучному перекручуванні обставин справи на користь обвинувачення. З вищевказаних підстав, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , заслухавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненням та наполягав на задоволенні вимог його апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій та поданих доповнень, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 березня 2018 року не відповідає вказаним вимогам закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412, 413 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування, надав заяву слідчому про неможливість залучення самостійно захисника та прохання надати йому захисника за рахунок держави, що стало підставою для залучення у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України захисника за рахунок держави.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції, судове засідання від 19.02.2018 року, під час якого досліджувалися матеріали кримінального провадження, проведено без участі захисника, незважаючи на заперечення з боку обвинуваченого та прокурорра.

Згідно зі ст. 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду

Вказаних вимог закону районним судом дотримано не було, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вказана обставина вливає на прийняття законного та обгрунтованого рішення у справі.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів відповідно до ч.2 ст.415 КПК України не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг щодо його незаконності, тому суду першої інстанції, при новому розгляді справи, слід перевірити доводи, викладені прокурором та обвинуваченим в апеляційних скаргах, в тому числі щодо відповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, розміру та виду призначеного покарання та з урахуванням встановлених обставин, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29.03.2018 року, щодо ОСОБА_7 скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді 1 інстанції, але в іншому складі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 29 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :