АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю представників Іноземного
підприємства «1+1 Продакшн»
адвокатів ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,

розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою генерального директора ІП «1+1 Продакшн» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року задоволено клопотання прокурора групи прокурорів прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 та надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0001823 від 06 червня 2017 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства ІП «1+1 ПРОДАКШН», юридична адреса: м. Київ, вул.Кирилівська, буд.23, на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з контрагентами за період з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2016 року.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, генеральний директор ІП «1+1 Продакшн» ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора групи прокурорів прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 про надання дозволу на проведення позапланової перевірки ІП «1+1 ПРОДАКШН» на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх, передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного законодавства за період з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2016 року.
В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що ухвала слідчого судді не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону, оскільки чинний КПК не містить норм, якібезпосередньо регламентують можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання, а положеннями ст. 131 КПК України не передбачено такого заходу забезпечення кримінального провадження. Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги його повідомлено належним чином, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надав, що відповідно до вимог ч .4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представників ІП «1+1 ПРОДАКШН» щодо підтримання апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та обговоривши наведені доводи, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Насамперед, колегія суддів, враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, вважає, що апеляційна скарга генерального директора ІП «1+1 Продакшн» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року про задоволення клопотання прокурора групи прокурорів Генеральної прокуратури України прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 та надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні № 0001823 від 06 червня 2017 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства ІП «1+1 ПРОДАКШН», юридична адреса: м. Київ, вул.Кирилівська, буд.23, на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з контрагентами за період з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2016 року, підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що розгляд клопотання прокурора проведено та прийняте рішення ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор групи прокурорів Генеральної прокуратури України прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки.
В обґрунтування вимог, викладених у клопотанні, прокурор зазначив, що Управлінням з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001823 від 06 червня 2017 року за фактом створення злочинної організації, а також керівництва такою організацією та участі у ній з метою заволодіння упродовж 2008-2016 років грошовими коштами ПАТ «КБ «ПриватБанк» в особливо великих розмірах колишніми посадовими особами ПАТ «КБ «ПриватБанк», залучивши власників та керівників низки суб`єктів господарювання, а також представників та кінцевих бенефіціарів низки іноземних компаній, що є пов`язаними з банком особами, за фактом доведення колишніми службовими особами ПАТ «КБ «ПриватБанк» до неплатоспроможності, тобто вчинення пов`язаною з банком особою будь-яких дій, що призвели до віднесення банку до категорії неплатоспроможних та за фактом фальсифікації колишніми службовими особами ПАТ «КБ «ПриватБанк» фінансових документів та звітності фінансової організації, приховування неплатоспроможності фінансової установи або підстав для відкликання (анулювання) ліцензій фінансової установи.
Під час проведення досудового розслідування встановлено, що з 20 жовтня 2016 року по 22 листопада 2016 року ПАТ «КБ «ПриватБанк» уклав 36 кредитних договорів з 36-ма юридичними особами та надав за ними кредит у формі поновленої кредитної лінії загальною сумою 126, 9 млрд. гривень строком від 8 до 10 років за ставкою 10, 5 відсотків річних. Протягом одного-двох днів від дати отримання кредитних коштів всі позичальники перерахували їх в загальній сумі 126, 9 млрд. гривень на погашення кредитів 193-х юридичних осіб, які були надані в попередні роки.
Крім того, договори поруки, які стали підставою перерахування отриманих кредитних коштів на погашення раніше наданих кредитів 193-м юридичним особам, були підписані ПАТ «КБ «ПриватБанк» з 36-ма позичальниками в день підписання з ними кредитних договорів, або наступного дня, а в двох випадках договори поруки були підписані за день-два до дати підписання кредитних договорів.
В якості забезпечення за цими кредитами прийнято застав на суму близько 267 млрд. грн., з яких майнових прав на суму 237 млрд. грн., що складає майже 90 % від всього портфелю застав. При цьому, проведені нинішнім керівництвом банку перевірки свідчать про завищену вартість заставного майна. На теперішній час прострочена заборгованість складає понад 10 млрд. грн. та має стійку тенденцію до зростання.
У зв`язку з викладеним виникла необхідність у проведенні позапланової виїзної перевірки діяльності ІП «1+1 ПРОДАКШН» () з питань дотримання вимог податкового законодавства України при здійсненні господарської діяльності.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року задоволено клопотання прокурора групи прокурорів прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 та надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0001823 від 06 червня 2017 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства ІП «1+1 ПРОДАКШН», юридична адреса: м. Київ, вул. Кирилівська, буд.23, на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з контрагентами за період з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2016 року.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) закріплює право на справедливий суд. Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.
В рішенні Європейського суду у справі «Голдер проти Великої Британії» Суд закріпив правило, що ч.1 ст. 6 Конвенції містить у собі невід`ємне право осіб на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.
Відповідно до ч.1 ст.7, ч.1 ст.26 КПК України до загальних засад кримінального провадження відноситься рівність сторін кримінального провадження та диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, у відповідності до ч.1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження належать також інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься і доступ до правосуддя.
Згідно ч.3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому Кодексом.
У той же час, ІП «1+1 ПРОДАКШН», дозвіл на проведення перевірки у якому надано судом, та відповідно прав та обов`язків якого стосується судове рішення, до участі у розгляді вказаного клопотання прокурора не залучалося, розгляд справи проведено за їх відсутності та без повідомлення про розгляд справи.

Також слід зазначити, що згідно ст.13 Конвенціїкожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд у рішенні «Ратушна проти України» зазначає, що стаття 13 Конвенції постійно тлумачилась ним у його практиці як така, що вимагає наявності в національному законодавстві засобу юридичного захисту стосовно скарг, які можуть вважатись «небезпідставними» в сенсі Конвенції.

Прокурор в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився та не надав для вивчення матеріали кримінального провадження, а у клопотанні, яке подано до суду, не наведено достатніх мотивів, якими обґрунтовується необхідність призначення позапланової перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст. 3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
На думку колегії суддів, слідчі судді не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення клопотань прокурора по кримінальному провадженню за відсутності осіб, чиїх прав та інтересів стосується рішення та без наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки.
Колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого за участю прокурора та представника ІП «1+1 ПРОДАКШН» у встановленому законом порядку необхідно перевірити наявність у прокурора повноважень для звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення у кримінальному провадженні № 0001823 від 06 червня 2017 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства ІП «1+1 ПРОДАКШН», юридична адреса: м. Київ, вул.Кирилівська, буд.23, на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з контрагентами за період з 01 січня 2008 року по 31 грудня 2016 року, а також достатніх і обґрунтованих підстав вказаного клопотання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу генерального директора ІП «1+1 Продакшн» ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 вересня 2017 року про задоволення клопотання прокурора групи прокурорів прокурора Слобідського відділу Харківської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 та надання дозволу на проведення у кримінальному провадженні № 0001823 від 06 червня 2017 року позапланової документальної перевірки з питань дотримання податкового законодавства Іноземного підприємства «1+1 ПРОДАКШН», юридична адреса: м. Київ, вул.Кирилівська, буд.23, на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, у тому числі при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин з контрагентами за період з 01.01.2008 року по 31.12.2016 скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11сс/796/4166/2018
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Доповідач ОСОБА_1