Справа № 417/5732/18
Провадження № 11-сс/782/167/18
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2018 р. м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря - ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представників володільця майна ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» - адвокатів

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

представника власника майна ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» - директора

ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» ОСОБА_8 ,

спеціаліста ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку Луганської обл. в ре-жимі відеоконференції апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Марківського райсуду Луганської обл. від 7.06.2018 р., -

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання ст. слідчого СВ Марківського ВП ГУНП в Луганській обл. ОСОБА_10 та накладено арешт з обмеженням права користуватися та розпоряджатися майном, а саме: біг-бегами з амофосом в кількості тридцять сім штук на яких мається напис Амофос 12:52 масою по 800 кг, опечатані прошитими стрічками синього кольору, що згідно ТТН № 230518 від 23.05.2018 р. належать ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ», та передати на від-повідальне зберігання ТОВ «Промресурси», що розташоване за адресом: Луганська обл., Марків-ський р-он, смт. Марківка, пров. Лермонтова, 20.

В апеляційній скарзі представник власника майна ТОВ «Інтерполіхім» ОСОБА_8 про-сить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову увалу, якою відмовити слідчому в задо-воленні клопотання про арешт майна. Апелянт зазначає, що амофос не є ні предметом, ані знаряд-дям злочину, тому що в клопотанні слідчого вказано, що представники ТОВ ТПП «Баланс» заво-лоділи грошима, а не амофосом. Слідчим не встановлено дійсний розмір шкоди, тому що цивіль-ний позов в кримінальному провадженні не заявлений. Вважає безпідставним посилання слідчого судді на ч. 11 ст. 170 КПК України, яка передбачає, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтвер-джують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, тому що слідчий у клопотанні не навів жодної обставини яка б підтверджувала існування зазначених ризиків. Вказує, що слідчим суддею не забезпечено справедливого балансу між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту права власності ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ».

Заслухавши доповідь судді-доповідача, директора ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» ОСОБА_8 та його представників адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав які в ній вказані, зауважили, що в ТОВ «Промресу-рси» відсутні належні умови для зберігання та охорони амофоса, прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволен-ню, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у вста-новленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчу-ження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розу-мних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрювано-го, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої кон-фіскації майна.

Також, ч. ч. 2 та 3 ст. 170 КПК України передбачають, що арешт майна допускається з ме-тою забезпечення збереження речових доказів, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Згідно до ч.1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряд-дям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відо-мості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримі-нального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, є будь-яке майно, право на майно, гроші, цінні папери або документи.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя вказав, що в клопотанні слідчого зазначено, що 25.05.2018 до Марківського ВП ГУНП в Луганській обл. надійшла заява від директора ТОВ «Айдар» ОСОБА_11 про те, що 25.05.2018 р. представники ТОВ ТПП «Баланс», юридична адре-са: м. Київ, вул. Ярославів вал, 33-б, офіс 4, шляхом обману, не виконавши свої зобов`язання згі-дно електронного договору на постачання добрива Амофос 12:52, укладеного з ТОВ «Айдар», за-володіли грошовими коштами в сумі 361119 грн 77 коп., які ТОВ «Айдар» в особі ОСОБА_11 , виконуючи умови договору, перерахував на рахунок ТОВ ТПП «Баланс».

За даним фактом, СВ Марківського ВП ГУНП України в Луганській обл. внесені відомості до ЄРДР за №0000119 від 25.05.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та розпочато досудове розслідування.

В ході досудового розслідування встановлено, що 22.05.2018 р. ТОВ «Айдар» в особі дире-ктора ОСОБА_11 , іменоване як «Покупець», уклав електронний договір № 00360 з ТОВ ТПП «Баланс» в особі директора ОСОБА_12 , іменоване як «Постачальник», згідно якого Постачальник зобов`язується поставити і передати у власність Покупцю, а Покупець прийняти та оплатити амо-фос 12:52 у розмірі та умовах вказаних у договорі, а саме після його доставки.

24.05.2018 р. у вечірній час до ТОВ «Айдар» приїхав автомобіль КАМАЗ-5320 р/н НОМЕР_1 з причепом KUMLIN AW-18 р/н НОМЕР_2 з біг-бегами амофосу вагою по 800 кг в кількості тридцять сім штук.

25.05.2018 р. ТОВ «Айдар» були перераховані грошові кошти в сумі 361119,77 грн. на раху-нок ТОВ ТПП «Баланс», який було вказано у договорі. Згідно платіжного доручення № 271 від 25.05.2018 р. вказані кошти надійшли на вказаний рахунок.

Згідно наданої водієм товарно-транспортної накладної № 230518 від 23.05.2018 р., він пере-возив товар, який належить ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ», а саме 29 тон 600 кг, яким повинні були наді-йти грошові кошти, але вони не надійшли.

Після цього, ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» було надано копію договору № 82 від 23.05.2018 р., згідно якого ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» в особі директора ОСОБА_8 , іменоване як «Прода-вець», уклав договір з ТОВ «Айдар» в особі директора ОСОБА_11 , іменоване як «Покупець», згідно якого Продавець зобов`язується, а Покупець прийняти та оплатити хімічну продукцію. Але ТОВ «Айдар» ніяких договорів з ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» не укладав.

25.05.2018 р. на території току ТОВ «Айдар» було проведено огляд місця події, а саме авто-мобілю КАМАЗ-5320 р/н НОМЕР_1 з причепом KUMLIN AW-18 р/н НОМЕР_2 , які були зава-нтажені біг-бегами з амофосом на яких мається напис «Амофос 12:52» масою по 800 кг, в кількос-ті тридцять сім штук, опечатані прошитими стрічками синього кольору. В ході проведення огляду місця події тимчасово вилучено майно, а саме: біг-беги з амофосом на яких мається напис «Амо-фос 12:52» масою по 800 кг, в кількості тридцять сім штук, опечатані прошитими стрічками синьо-го кольору, передані під зберігальну розписку представнику ТОВ «Айдар».

Тимчасово вилучене майно в ході огляду місця події є предметом вчинення злочину, у зв`я-зку з чим постановою слідчого від 25.05.2018 р. визнано речовими доказами у кримінальному про-вадженні.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збере-ження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслі-док кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, а тому слідчий суддя, зважаючи на те, що вилучене майно є предметом вчи-нення злочину і має значення речових доказів у вказаному кримінальному провадженні, та в ході досудового розслідування встановлено, що кримінальним правопорушенням завдано шкоду в роз-мірі 361119,77 грн., слідчий суддя, на виконання вимог ч. 1 ст. 173 КПК України, враховуючи до-веденість необхідності арешту майна, а також наявність ризиків, передбачених ст. 170 КПК Украї-ни, задовольнив клопотання.

З таким рішенням слідчого судді погодитись неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунто-ваному процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтова-ного рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслід-ки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням аре-штувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основопо-ложних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а от-же суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.

Зокрема, хоча ст. слідчий у клопотанні і вказав на мету, з якою він вважає необхідним нак-ласти арешт на майно, власником якого є ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ», а саме для збереження речових доказів та відшкодування шкоди, однак відповідної правової підстави та норми КПК України, як-ою передбачені такі правові підстави накладення арешту на майно, як того вимагає ч. 2 ст. 171 КПК України, не привів. В свою чергу, слідчий суддя замість того, щоб повернути це клопотання прокурору в порядку ч. 3 ст. 172 КПК України, розглянув його та задовольнив.

Також, апеляційний суд зазначає, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, а в даному випадку арешт майна, має неухильно до-тримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково пере-конатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального про-вадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані дока-зи можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочи-ну. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевне-ність в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з ме-тою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування захо-дів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провад-ження. Однак ст. слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Так, до свого клопотання ст. слідчий додав лише витяг з ЄРДР ( а. пр. 6), копії відомостей про реєстрацію ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» та ТОВ «ТПП «Баланс» у відповідних державних органах ( а. пр. 7-9, 21, 23), копії документів про господарські відносини між ТОВ «Айдар» та ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ», ТОВ «Айдар» та ТОВ «ТПП «Баланс» ( а. пр. 13, 14, 15, 26, 27, 28-29), копії протоколів допиту потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ( а. пр. 10-12, 16-17, 18-20), копію протоколу огляду місця події ( а. пр. 24-25) та постанову про визнання біг-бегів з амофосом в кількості тридцять сім штук на яких мається напис «Амофос 12:52» масою по 800 кг речовим доказом у кримінальному провадженні ( а. пр. 22). Ці документи не слугують доказами, на підставі яких можливо прийти до висновку, що взагалі існує обґрунтована підозра щодо вчинення будь-якого кримінального правопорушення, а тим більше такого, яке може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Тому що, як вбачається з цих копій документів, ТОВ «Айдар» уклало електронний договір № 00360 з ТОВ ТПП «Баланс» про постачання амофосу ( а. пр. 28-29). 24.05.2018 р. у вечі-рній час до ТОВ «Айдар» приїхав автомобіль КАМАЗ-5320 з причепом з біг-бегами амофосу ва-гою по 800 кг в кількості тридцять сім штук, який належить ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ». 25.05.2018 р. ТОВ «Айдар» перерахував грошові кошти в сумі 361119,77 грн. на рахунок ТОВ ТПП «Баланс», який було вказано у договорі, згідно платіжного доручення № 271 від 25.05.2018 р. Згідно наданої водієм товарно-транспортної накладної № 230518 від 23.05.2018 р., він перевозив товар, який на-лежить ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ», а саме 29 т 600 кг і за який ТОВ «Айдар» повинно було сплатити грошові кошти, але не сплатив. Після цього, ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» було надано копію договору № 82 від 23.05.2018 р., згідно якого ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» уклав договір з ТОВ «Айдар» в особі директора ОСОБА_11 на постачання амофосу, але ТОВ «Айдар» стверджує, що ніяких договорів з ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» не укладав. Більше того, ТОВ «Айдар», встановивши, що ТОВ ТПП «Баланс» не виконало свої зобов`язання за договором, повинно було діяти згідно цього договору, а саме відповідно до Розділу 8 «Вирішення спорів» і вже потім за наслідками цих дій та за наявно-сті для цього підстав звертатися до правоохоронних органів.

Між тим, згідно наданих слідчому судді ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» матеріалів ( а. пр. 57-200) це підприємство тривалий час здійснює господарську діяльність з постачання мінеральних добрив.

Біг-беги з амофосом вагою по 800 кг в кількості тридцять сім штук, які завантажені на автомобіль КАМАЗ-5320 р/н НОМЕР_1 з причепом KUMLIN AW-18 р/н НОМЕР_2 і прибули до ТОВ «Айдар» є власністю ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ», що підтверджується копією товарно-транспортної накладної № 230518 від 23.05.2018 р. ( а. пр. 27). Тому підстав вважати, що це майно є предметом злочину чи має значення речового доказу і необхідно накласти арешт на амофос, власником якого є ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ», апеляційний суд не вбачає, тому що воно перебуває у звичайному циві-льно-правовому обігу та не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.

Крім того, слідчий суддя, зазначивши, що має місце шкода, не звернув уваги, що у справі ніким не заявлено цивільного позову, на забезпечення виконання якого нібито накладено арешт, обґрунтований розмір шкоди не був наданий слідчим поліції, а тому слідчий суддя, всупереч ви-могам п. 4 ч. 2 ст. 173 КПК України не перевірив його обґрунтованість і розмір чи взагалі навіть наявність.

Санкція ч. 3 ст. 190 КК України не передбачає додаткового покарання у вигляді конфіска-ції майна.

Таким чином, на думку апеляційного суду, ст. слідчим при внесенні на розгляд слідчого судді клопотання про накладення арешту на вказане майно не дотримано вимог п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України, відповідно до якого у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бу-ти зазначено: підстави і мету відповідно до положень ст. 170 КПК України та відповідне обґрунту-вання необхідності арешту майна.

Однак, в порушення наведеної норми кримінального процесуального закону, слідчий суддя розглянув внесене слідчим клопотання про накладення арешту на майно, у зв`язку з чим і ухвалив, як вважає апеляційний суд, незаконне та необґрунтоване рішення.

Із врахуванням викладених обставин, за об`єктивним переконанням апеляційного суду, ор-ганом досудового розслідування не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечен-ня кримінального провадження, як арешт майна, внесеного в рамках кримінального провадження № 0000119 від 25.05.2018 р., щодо арешту біг-бегів з амофосом в кількості тридцять сім штук на яких мається напис «Амофос 12:52» масою по 800 кг, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню, з постанов-ленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, оскільки накладення арешту за викладених умов, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Як встановлено п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-го процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуаль-ного закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З викладеного вбачається, що слідчий суддя прийняв рішення без всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, які мають значення для прийняття законного та обґрун-тованого судового рішення та неправильно застосував норми КПК України, у відповідності до яких постановив рішення, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою необхідно відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт амофосу, з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин.

За таких обставин ухвала слідчого судді не може вважатися законною і обґрунтованою, во-на підлягає скасуванню. Відповідно до вимог ст. 407 КПК України апеляційний суд вважає, що не-обхідно постановити нову ухвалу, якою відповідно до вимог ст. 173 КПК України відмовити у за-доволенні клопотання про арешт майна, оскільки особа, що його подала, не довела необхідність

такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 376, 405, 407, 419 та 422 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Ухвалу Марківського райсуду Луганської обл. від 7.06.2018 р., якою у кримінальному про-вадженні №0000119 від 25.05.2018 р. за ознаками кримінального правопорушення, пе-редбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, задоволено клопотання ст. слідчого СВ Марківського ВП ГУНП в Луганській обл. ОСОБА_10 та накладено арешт з обмеженням права користуватися та розпоряджатися майном, а саме: біг-бегами з амофосом в кількості тридцять сім штук на яких ма-ється напис «Амофос 12:52» масою по 800 кг опечатані прошитими стрічками синього кольору, що згідно ТТН № 230518 від 23.05.2018 р. належать ТОВ «ІНТЕРПО-ЛІХІМ» та передані на від-повідальне зберігання ТОВ «Промресурси», що розташоване за адресом: Луганська обл., Марків-ський р-он, смт. Марківка, пров. Лермонтова, 20 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання ст. слідчого СВ Мар-ківського ВП ГУНП в Луганській обл. ОСОБА_10 про накладення арешту з обмеженням права користуватися та розпоряджатися майном, а саме: біг-бегами з амофосом в кількості тридцять сім штук на яких мається напис «Амофос 12:52» масою по 800 кг опечатані прошитими стрічками си-нього кольору, що згідно ТТН № 230518 від 23.05.2018 р. належать ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» та пе-редані на відповідальне зберігання ТОВ «Промресурси», що розташоване за адресом: Луганська обл., Марківський р-он, смт. Марківка, пров. Лермонтова, 20.

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ІНТЕРПОЛІХІМ» ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді