Справа № 359/5523/18
Провадження №1-кс/359/1647/2018
Бориспільський міськрайонний суд Київської області
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2018 року м. Бориспіль
Слідчий суддя Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю заявника представника ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною фіксацією скаргу директора товариства з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд ЛТД» ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -
в с т а н о в и в:
13.07.2018 року директор ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» ОСОБА_4 звернувся зі вказаною скаргою до суду, обґрунтовуючи її тим, що в провадженні Бориспільського ВП ГУ Національної поліції у місті Києві перебувають матеріали досудового розслідування №0000273 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.203-2 КК України.
13.04.2018 за адресою: Київська область, м.Бориспіль, Київський шлях, 79, слідчим СВ Бориспільського ВП ОСОБА_5 , на підставі ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_6 (провадження № 1-кс/359/460/2018 від 14.03.2018) проведено обшук приміщення володільцем якого є ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», . Обшук проводився без дозволу володільця приміщення та був пов`язаний з вилученням речей, які не входять до переліку зазначених в ухвалі слідчого судді.
За результатами обшуку вилучено майно, що належить ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», а саме: системні блоки комп`ютерів - 38 шт., монітори - 37 шт., флешнакопичувачі - 2 шт., комп`ютерні миші - 37 шт., пристрої для друку чеків «BIXOLON» - 2 шт., 5 карток з написами «картка учасника», грошові кошти в сумі 16005 грн. 00 коп.
Товариство звернулось до органу досудового розслідування з клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна, вилученого під час зазначеного обшуку, однак зазначене клопотання не було розглянуто, а майно не було повернуто.
Вилучені речі та документи Товариства не відповідають переліку речей та документів, на які надано дозвіл на вилучення, вилучені предмети не можуть являтись «речовими доказами» чи «знаряддями вчинення злочину» через відсутність зв`язку зі вчиненням злочину.
ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» у нежитловому приміщені, яке розташоване за адресою: Київська область, м. Бориспіль, Київський шлях, 79, здійснює виключно законну господарську діяльність із розповсюдження білетів державних лотерей з візуалізацією їх результату за допомогою пристроїв ВБЛ, що не суперечить вимогам законодавства про ліцензування господарської діяльності та заборону грального бізнесу в Україні.
Безпідставне вилучення та утримання майна Товариства допущено внаслідок помилки органу досудового розслідування про його злочинне походження та помилково віднесено до речових доказів та/або знарядь вчинення злочину. Такі помилки могли бути допущені внаслідок спрощеного дослідження обставин справи, відсутності відомостей про здійснення законної господарської діяльності ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» в сфері організації та проведення державних лотерей.
Вилучене під час обшуку майно, являються частинами 38 комплексних пристроїв візуалізації білетів лотереї, передбачених Умовами проведення лотереї та ЗУ «Про державні лотереї в Україні», - не є засобами для проведення азартних ігор. До проведення обшуку не був залучений спеціаліст, який би міг встановити такі ознаки під час вилучення (зокрема наявність програмного забезпечення), отже таке майно є однозначно тимчасово вилученим.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Відзначаємо, що в ході обшуку було вилучено технічні пристрої, а саме системні блоки, монітори тощо, що за своїми технічними характеристиками та фізичними властивостями безумовно відносяться до електронних інформаційних систем, вилучення яких відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України можливе лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду (ідентифіковані). Тобто на вилучення вказаного майна необхідний попередній дозвіл слідчого судді, оформлений відповідною ухвалою.
Проте ухвали слідчого судді про надання дозволу на вилучення саме електронних інформаційних систем у співробітників поліції не було, що беззаперечно свідчить про повну невідповідність процедури вилучення комп`ютерного обладнання під час обшуку нежилого приміщення кримінальному процесуальному законодавству, а також про необхідність негайного повернення такого майна особі, в якої його було вилучено.
З наведеного вбачається, що ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», а також майно, що належить ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» не мають відношення до заборонених видів господарської діяльності, зокрема до надання послуг у сфері грального бізнесу. Майно ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» не може бути речовим доказом чи знаряддям вчинення злочину.
Однак, відповідно до ч.7 ст. 236 КПК вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Так, арешт на майно ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», що було вилучене під час обшуку 13.04.2018 (та не зазначене в переліку ухвали слідчого судді про проведення обшуку), не накладався - зазначене майно є тимчасово вилученим та підлягає поверненню відповідно п.3 ст.169 КПК України.
Також під час обшуку вилучено грошові кошти в сумі близько 16005 грн., які не були зазначені належним чином. Крім того, вилучені грошові кошти органом досудового розслідування не ідентифіковані як такі, що отримані злочинним шляхом. Не зазначено відомості про проведення оперативних закупівель/поставок або слідчих дій, що фіксували номери купюр отриманих від злочинної діяльності. Вилучення грошових коштів Товариства відбулось на підставі припущення слідчого про їх злочинне походження, що безпідставно потягло обтяження у вигляді неможливості розпоряджатись коштами. Крім того зазначене вилучення виходить за межі речей та документів зазначених в ухвалі суду, адже жодним чином не встановлено відношення зазначених грошових коштів до злочинної діяльності.
Зважаючи на вищевикладене, вбачається бездіяльність слідчого, якому доручено досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», яке вилучене 13.04.2018 з приміщення за адресою: Київська область, м.Бориспіль, Київський шлях, 79.
Враховуючи вищевикладене, директор ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» ОСОБА_4 просив: визнати бездіяльність слідчого, якому доручено досудове розслідування №0000273, що полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, вилученого під час обшуку, що мав місце 13.04.2018 в нежитловому приміщенні за адресою: Київська область, м.Бориспіль, Київський шлях, 79; зобов`язати слідчого, якому доручено розслідування №0000273, повернути ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» тимчасово вилучене майно, вилучене під час обшуку 13.04.2018 за адресою: Київська обл., м. Бориспіль, Київський шлях, 79, а саме: системні блоки комп`ютерів - 38 шт., монітори - 37 шт., флешнакопичувачі - 2 шт., комп`ютерні миші - 37 шт., пристрої для друку чеків «BIXOLON» - 2 шт., 5 карток з написами «картка учасника», грошові кошти в сумі 16005 грн. 00 коп.
У судовому засіданні заявник представник ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» ОСОБА_3 скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав, викладених у ній.
В судове засідання слідчий Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області не з`явився, надав письмову заяву про розгляд скарги за його відсутності.
Вислухавши пояснення представника ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» ОСОБА_3 та дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшов до таких висновків.
Встановлено, що ухвалою Бориспільського міськрайонного суду київської області від 14.03.2018 року було надано дозвіл на проведення обшуку нежитлового приміщення за адресою: вул.Київський шлях,79, м.Бориспіль, з метою вилучення грального обладнання та програмних продуктів, імітуючих гральний процес, фінансово-господарських документів з інформацією про ведення діяльності щодо отриманих прибутків та понесених витрат; матеріальних носіїв з інформацією про осіб, залучених в якості працівників грального закладу , документів щодо оренди приміщення, списків постійних гравців, комп`ютерної техніки, на якій міститься вказана інформація, боргових розписок щодо невиплачених виграшів, а також матеріальних цінностей здобутих злочинним шляхом (а.с.14,15).
При здійсненні кримінального провадження органом досудового розслідування має бути неухильно дотримано загальні засади кримінального провадження, встановлені ст.ст. 7, 8 КПК України, в тому числі верховенство права, законність та недоторканість права власності.
Відповідно до ч.5 ст.237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення речей, які мають значення для кримінального провадження. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.
Встановлено, що 13.04.2018 за адресою: Київська область, м.Бориспіль, Київський шлях, 79, слідчим СВ Бориспільського ВП ОСОБА_5 , на підставі вище вказаної ухвали проведено обшук приміщення володільцем якого є ТОВ «МАГНУМ ТРЕЙД ЛТД», , вході якого було вилучено майно, що належить ТОВ «МАГНУМ ТРЕЙД ЛТД», а саме: системні блоки комп`ютерів - 38 шт., монітори - 37 шт., флешнакопичувачі - 2 шт., комп`ютерні миші - 37 шт., пристрої для друку чеків «BIXOLON» - 2 шт., 5 карток з написами «картка учасника», грошові кошти в сумі 16005 грн. 00 коп. (а.с.8-12).
Постановою про визнання та приєднання до матеріалів досудового розслідування речових доказів від 14.04.2018 р. старшим слідчим Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 системні блоки 38 шт., монітори від комп`ютерів - 37 шт., комп`ютерні миші - 35 шт., комп`ютерні клавіатури 37 шт., пристрої для друку чеків «BIXOLON» - 2 шт., визнано речовими доказами по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000273.
Згідно постанови старшого слідчого Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_7 від 14.04.2018 року призначено судову комп`ютерно-технічну експертизу (а.с.57,58).
Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення. З даної норми випливає, що застосування інституту тимчасового вилучення майна можливе відносно підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене майно і лише до вирішення питання про арешт такого майна або до його повернення, що свідчить про конкретне визначення законодавцем можливої наступної долі тимчасово вилученого майна, при цьому можливість визнання такого майна речовим доказом без накладення на нього арешту відсутня.
За змістом ч.1 ст.167 тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
За змістом ч.2 цієї статті тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;
4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Згідно з вимогами ч.1, 2 ст.168 КПК України тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов`язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом.
Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.
Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Частиною 7 ст. 237 КПК України закріплено, що вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Таким чином, майно, яке було вилучено слідчим Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 в ході обшуку 13.04.2018 р., має статус тимчасово вилученого.
Відповідно до ч.1 ст.169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.
Частиною 5 ст. 171 КПК України встановлено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
При цьому, згідно із ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
З огляду на вище вказане суд приходить до висновку, що 37 штук моніторів, 37 штук комп`ютерних мишей, 2 штуки пристроїв для друкування чеків «BIXOLON», 5 штук карток з написом «Картка учасника», 16005 (шістнадцять тисяч п`ять) грн. 00 коп., що були тимчасово вилучені в ході проведеного 13.04.2018 року обшуку в нежитловому приміщенні за адресою: м. Бориспіль Київської області, вул. Київський шлях, 79, у відповідності до ст. 100 КПК України, слід негайно повернути ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» на відповідальне зберігання до завершення кримінального провадження.
Що стосується 38 штук системних блоків без серійних номерів, 2 штук флеш-накопичувачів, що вилучені в ході проведеного 13.04.2018 року обшуку в нежитловому приміщенні за адресою: м. Бориспіль Київської області, вул. Київський шлях, 79, то останні підлягають переданню, у відповідності до ст. 100 КПК України, на відповідальне зберігання ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» до завершення кримінального провадження, після проведення призначеної судової комп`ютерно-технічної експертизи, проведення якої доручено згідно постанови слідчого від 14.04.2018 року експертам Київського НДЕКЦ МВС України.
Що стосується вимог скарги про визнання бездіяльності слідчого, слід зазначити наступне.
Відповідно до положень статті 307 КПК України за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора постановляється ухвала згідно з правилами цього Кодексу. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.
Відтак, вимоги скарги про визнання бездіяльності слідчого, якому доручено досудове розслідування №0000273 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 100, 169-171, 303, 304, 376 КПК України слідчий суддя
у х в а л и в:
Скаргу директора товариства з обмеженою відповідальністю «Магнум Трейд ЛТД» ОСОБА_4 задовольнити частково.
Зобов`язати слідчих групи слідчих СВ Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області в кримінальному провадженні №0000273, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, - негайно повернути 37 штук моніторів, 37 штук комп`ютерних мишей, 2 штуки пристроїв для друкування чеків «BIXOLON», 5 штук картко з написом «Картка учасника», 16005 (шістнадцять тисяч п`ять) грн. 00 коп., що були тимчасово вилучені в ході проведеного 13.04.2018 року обшуку в нежитловому приміщенні за адресою: м. Бориспіль Київської області, вул. Київський шлях, 79, - передавши їх у відповідності до ст. 100 КПК України на відповідальне зберігання уповноваженій особі ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» до завершення кримінального провадження
Зобов`язати слідчих групи слідчих СВ Бориспільського ВП ГУ НП у Київській області в кримінальному провадженні №0000273, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.05.2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, - повернути по завершенню проведення призначеної судової комп`ютерно-технічної експертизи, проведення якої доручено згідно постанови слідчого від 14.04.2018 року експертам Київського НДЕКЦ МВС України, - 38 штук системних блоків без серійних номерів, 2 штуки флеш-накопичувачі, що вилучені в ході проведеного 13.04.2018 року обшуку в нежитловому приміщенні за адресою: м. Бориспіль Київської області, вул. Київський шлях, 79, - передавши їх у відповідності до ст. 100 КПК України на відповідальне зберігання уповноваженій особі ТОВ «Магнум Трейд ЛТД» до завершення кримінального провадження.
У задоволенні іншої частини вимог скарги ТОВ «Магнум Трейд ЛТД», - відмовити.
Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.
Оголошення повного тексту ухвали слідчого судді здійснено 31.07.2018 року.
Слідчий суддя ОСОБА_1