АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/867/18 Справа № 180/3085/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000772 від 10 серпня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, працюючого приватним підприємцем, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.20.11.2014 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ст.128 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням обов`язків,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_11
прокурора: ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, порушенням меж судового розгляду, та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, суд вийшов за межі судового розгляду, які визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Зазначає, що суд не надав належну оцінку показам потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , не вказав чому він критично віднісся до показів вказаних осіб, а в основу виправдання обвинуваченого взяв тільки покази обвинуваченого ОСОБА_8 .

Також суд не надав належну оцінку письмовим доказам, які були досліджені під час судового розгляду, а саме: - протоколам пред`явлення особи для впізнання, згідно яких свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 впізнали ОСОБА_8 як особу, яка заподіяла ОСОБА_21 тілесні ушкодження; - протоколу пред`явлення особи для впізнання потерпілому ОСОБА_21 , де останній впізнав ОСОБА_8 як особу, яка заподіяла йому тілесні ушкодження 10.08.2015 року; - протоколам слідчих експериментів з потерпілим ОСОБА_21 , свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , згідно яких, ними вказані обставини при яких ОСОБА_8 наносив потерпілому тілесні ушкодження, механізм їх нанесення; - висновкам експерта, який вважає за можливе утворення тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, при обставинах та механізмі вказаних потерпілим та свідками під час проведення слідчого експерименту, та маловірогідним при обставинах та механізмі вказаному підозрюваним ОСОБА_8 при проведені слідчого експерименту.

Прокурор також зазначає, що згідно висновку експерта, на розкладному ножі, добровільно виданому підозрюваним ОСОБА_8 , як предмет яким останній наносив тілесні ушкодження потерпілому, наявність крові людини не встановлена, мікрочастки тканин людини не виявлено, що наводить на думку про те, що ОСОБА_8 був виданий не той ніж, яким заподіювалися тілесні ушкодження потерпілому, а предмет яким наносились тілесні ушкодження потерпілому був умисно знищений підозрюваним з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.

Зазначає, що відеозапис, вилучений слідчим з камер відео спостереження кафе «Південне», свідчить про свідоме ініціювання конфліктних ситуацій саме обвинуваченим.

Також суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не зазначив чому до вище перелічених доказів він віднісся критично.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та закрити кримінальне провадження, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що відповідно до висновку СМЕ №251-Е від 17.09.2015 року потерпілому були спричиненні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких та легких, однак суд не звернув на це увагу, та посилаючись у своєму вироку на цей висновок СМЕ об`єднав усі наявні у потерпілого тілесні ушкодження як тяжкі.

Зазначає, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні злочину не визнав, та пояснив, що він зупиняв конфлікт, тому що хлопці були агресивними, та коли вони вийшли на вулицю потерпілий перший наніс йому удар кулаком у праву брову, а потім в затилок, намагаючись уникнути конфлікту він став відходити від них, але вони стали його наздоганяти, тому він вимушений був захищати своє життя, та вважав що він діяв в стані необхідної оборони, при цьому зазначав, що в нього не було умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Тому суд у своєму вироку помилково вказав, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненні цього кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся, підтвердив обставини вказані у вироку та прохав його суворо не карати.

Зазначає, що покази обвинуваченого підтверджуються як письмовими доказами, так і показами свідків, допитаних в суді, незважаючи на деякі протиріччя між ними.

Відповідно до висновку СМЕ, враховуючи локалізацію, характер та механізм утворення тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_8 , вони могли виникнути при обставинах та механізмі, вказаних обвинуваченим при проведенні слідчого експерименту та допиті в якості підозрюваного.

Відповідно до висновку експерта №266-Е-Д від 28-29 вересня 2015 року, з урахуванням локалізації, характеру і механізму утворення у потерпілого ОСОБА_10 тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки, яке відноситься до категорії тяжкого тілесного ушкодження, можливе внаслідок самовільного випадкового наштрикнення потерпілого на ніж, котрий перебував у раках обвинуваченого, розташованого обличчям до потерпілого.

Вказує на те, що ОСОБА_8 була створена реальна та безпосередня загроза заподіяння йому певної шкоди, а тому засобом для припинення цього посягання на той момент було нанесення ударів ножем особі, що посягає, а тому є підстави для його виправдання.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу представник потерпілого зазначає, що суд, вказуючи у вироку про те, що для ОСОБА_8 була створена реальна загроза, яку він сприйняв як небезпечне для нього посягання, в порушення вимог ст.374 КПК України не зазначив, які саме покази та яких саме свідків, а також які покази потерпілого підтверджують факт посягання на ОСОБА_8 , та не спростовують покази обвинуваченого, оскільки жоден із допитаних свідків та потерпілий не підтвердили факт посягання на обвинуваченого.

Відповідно до висновку експерта №266-Е-Д від 28-29 вересня 2015 року, враховуючи кількість, локалізацію, характер та механізм утворення виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, можливе їх утворення при обставинах та механізмі, вказаним потерпілим при проведенні слідчого експерименту та його допиту.

Апелянт зазначає, що суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ст.124 КК України, у вироку не зазначив жодного доказу, яким він обґрунтовує цей висновок, при цьому висновки суду фактично ґрунтуються на показах обвинуваченого, які не узгоджуються з іншими доказами у справі.

Також зазначає, що обвинувачений свою вину не визнав та просив його виправдати.

Крім цього, відповідно до висновку експерта №272-Е-Д від 08.10.2015 року, враховуючи локалізацію, характер і механізм утворення виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення передньої черевної стінки, є маловірогідним його утворення при обставинах і механізмі, вказаних ОСОБА_8 при проведені слідчого експерименту.

Вказує на те, що винуватість ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, підтверджується показами потерпілого, свідків та письмовими доказами, які були досліджені під час судового розгляду, а тому судом невірно кваліфіковані дії обвинуваченого за ст.124 КК України.

Посилається на те, що речовий доказ по справі розкладний ніж, не є тим ножем, який видав ОСОБА_8 , що підтвердила в судовому засіданні експерт ОСОБА_22 , при співставленні ножа із фотокартками ножа за проведеною нею експертизою 30.09.2015 року.

Зазначає, що суд мав надати оцінку письмовим доказам, наявним у справі, які були отриманні в порядку, передбаченому КПК України, та вже раніше оглядалися судом в іншому складі, а саме: - постанові про визнання предметів речовими доказами та доручення їх до кримінального провадження від 07.10.2015 року; - висновку експерта №31/03-145 від 30.09.2015 року; - висновку експерта №926 від 16-22 вересня 2015 року.

Вказує, що у вироку суд зазначив про висновки СМЕ №272-Е-Д від 08.10.2015 року, №273-Е-Д від 08.10.2015 року,№266-Е-Д від 29.09.2015 року, однак у їх сукупності з іншими наявними у справі доказами, зокрема показаннями потерпілого, свідків, протоколів проведення слідчих експериментів, не надав їм юридичної оцінки.

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 124 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого строку покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 20.11.2014 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь: - держави процесуальні витрати за проведення експертизи 245,52 грн.; - комунального закладу «Марганецька центральна міська лікарня» ДОР» витрати на лікування 2017,17 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції, 10.08.2015 року, приблизно о 4.30 годин, обвинувачений ОСОБА_8 знаходився в кафе «Південне», що розташоване в м. Марганець, Привокзальна площа, 1. В цей же час в кафе знаходився потерпілий ОСОБА_10 разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 ОСОБА_23 . Між обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_14 в залі кафе стався конфлікт, в зв`язку з чим охоронець кафе ОСОБА_19 вивів в коридор ОСОБА_14 ОСОБА_13 , поведінка яких була агресивною. В коридорі кафе стався конфлікт між охоронцем кафе ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , під час якого ОСОБА_13 наніс удар кулаком в область обличчя охоронця, після чого обвинувачений ОСОБА_8 втрутився та приймав міри щодо припинення протиправних дій з боку ОСОБА_13 . Після цього, в приміщенні кафе, ОСОБА_13 та його друзі неодноразово викликали обвинуваченого ОСОБА_8 на вулицю «поговорити». ОСОБА_8 вийшов на вулицю, де на сходинках ОСОБА_14 перегородив йому вихід, по бокам та позаду ОСОБА_8 були друзі потерпілого, ОСОБА_8 відштовхнув ОСОБА_14 , ОСОБА_10 наніс удар ОСОБА_8 кулаком в обличчя, ОСОБА_13 кинув в голову обвинуваченого стакан. Після цього обвинувачений ОСОБА_24 став відходити від компанії, а вони послідували за ним, щоб «поговорити». Обвинувачений ОСОБА_8 відступав обличчям до них, доки не досяг стіни будинку кафе. Перед ним знаходились ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 .

В цей момент, знаходячись біля кафе "Південний", близько 4.50 годин, обвинувачений ОСОБА_8 , дії якого не були суспільно небезпечними, знаходячись у стані необхідної оборони, враховуючи небезпечність посягання ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , ОСОБА_10 , з метою припинення посягання на його здоров`я, умисно наніс ножем ОСОБА_10 один удар в область живота, один удар в область лівого передпліччя та один удар в область нижньої третини передньої поверхні шиї, чим перевищив межі необхідної оборони.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення передньої черевної стінки, колото-різаної рани на задній поверхні лівого передпліччя та колото-різаної рани на передній поверхні шиї в нижній третини на межі стінки грудної клітини, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Вислухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які просили скасувати вирок та закрити провадження, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок з направлення на новий розгляду у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У резолютивній частині судового рішення викладаються конкретні рішення с

У пунктах 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» зазначено, що у вироку суду належить давати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують або спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначені вимоги закону та рекомендації Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції належним чином не виконав.

Проте, всі досліджені докази, суд в своєму рішенні фактично тільки перерахував, коротко розкрив зміст тільки їх частини, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, та фактично не дав їм ніякої оцінки.

При цьому, суд не звернув уваги на те, що деякі докази містять суперечливі твердження, і не надав їм аналізу з метою усунення будь-яких сумнівів щодо їх змісту. Також не мотивованим залишилося прийняття судом одних доказів і відхилення інших.

Посилаючись, як на доказ,на висновок експерта, суд не тільки не вказує дати та номера його висновку,навіть місця знаходження даного доказу ( а.п. 10-11, 14-15 т.2). Крім того, суд не звертає увагу на те, що зазначені ним висновки експерта містять вказівки про виявлення у потерпілого ОСОБА_10 не тільки тяжких тілесних ушкоджень, але також і легких тілесних ушкоджень, що взагалі не знайшло свого відображення у вироку суду,хоча судом було перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.1 ст. 121 КК на ст. 124 КК України.

Крім того, суд не взяв до уваги та не навів доводів, чому не взяв до уваги, що відповідно до висновку експерта № 266-Е-Д від 29 вересня 2015 року ( а.п. 20-21 т.2) враховуючи кількість, локалізацію, характер та механізм утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, можливе їх утворення при обставинах та механізмі, вказаним потерпілим при проведенні слідчого експерименту та його допиту, однак суд вибірково приводить висновок експерта ( т.2. а.п. 20-21), що ставить під сумнів взагалі вирок суду.

Відповідно до висновку експерта № 272-Е-Д від 08 жовтня 2015 року тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото- різаного поранення є маловірогідним його утворення при обставинах і механізмі, вказаних підозрюваним ОСОБА_8 при проведення слідчого експерименту. Вказаного долученого до кримінального провадження доказу, суд не спростував, не навів доводів чому не приймає вказаний доказ як належний та допустимий, хоча у вироку навів його як доказ, однак не вказав що саме цей доказ доводить ( а.п. 133 т.3).

Судом також не наведено доказів на спростування показів свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_25 , які вказували, що ОСОБА_8 ніхто не затримував, ніякої загрози йому не створювали, що є істотним для визначення кваліфікації кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного і об`єктивного висновку про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, колегія суддів зазначає, що кримінальне провадження вже було предметом апеляційного розгляду та ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 квітня 2016 року було скасовано вирок суду першої інстанції, однак при новому розгляді, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.3 ст. 415 КПК про те,що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

З огляду на наведене, вирок не можна вважати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 124 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_26