АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/2508/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1464/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

їхнього захисника адвоката - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 629/2508/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 та ч.3 ст.357 КК України
за апеляційною скаргою прокурора Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_10 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
-20.02.2001р. за ст.ст.81 ч.3, 140 ч.2 КК України (1960) із застосуванням ст.42 КК України (1960) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
-22.10.2004р. за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
-08.02.2006р. за ст.185 ч.3 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі, згідно ухвали Апеляційного суду Харківської області від 10.01.2008 р. остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
і
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-04.02.2002р. за ст.ст.185 ч.2, 3, 186 ч.3 КК України із застосуванням ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-22.10.2004р. за ст.185 ч.3 КК України і застосуванням ст.71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-04.08.2009р. за ст.ст.186 ч.2, 187 ч.1 КК України, із застосуванням ст.70 ч.1 КК України на 4 роки позбавлення волі,
Визнані винними і засуджені: за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.3 ст.357 КК України на 3 роки обмеження волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання - 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, з іспитовим строком 3 роки з покладенням на них певних обов`язків. Вирішено долю речових доказів.
З цим вироком не погодився прокурор, який подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного покарання особам обвинувачених внаслідок м`якості та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим просить ухвалити новий вирок, яким призначити по 5 років позбавлення волі кожному без застосування ст.75 КК України.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинувачених їхнього захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як уважав встановленим суд першої інстанції 27.11.2015 року близько 22.00 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились поблизу будинку № 7 на мікрорайоні № 2 в м. Лозова Харківської області. Побачивши раніше знайомого ОСОБА_11 , який проходив повз них, у ОСОБА_8 виник умисел на його пограбування, у групі з ОСОБА_7 , який знаходився поруч з ним. Діючи з єдиним умислом на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, за попередньою змовою зі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 наздогнав ОСОБА_11 та збив його з ніг, утримуючи на землі. Реалізовуючи єдиний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, до дій ОСОБА_8 приєднався ОСОБА_7 та у групі з ОСОБА_8 , який продовжував утримувати потерпілого на землі, завдав йому не менше 10 ударів ногами по голові та рукою по тулубу, спричинивши фізичного болю. В той час, коли ОСОБА_8 продовжував утримувати потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 зняв з його рук шкіряні рукавички вартістю 180 гривень, а також зірвав з нього барсетку, звідки відкрито викрав 50 гривень. Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця події зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 230 гривень.
Крім того, за наведених вище обставин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння паспортом та іншими важливими особистими документами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи у рахунок їх повернення потерпілому за гроші, за попередньою змовою під час відкритого заволодіння майна ОСОБА_11 , зірвав з нього барсетку, звідки відкрито викрав паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія № НОМЕР_1 , виданий 01.04.2003 року Лозівським МРВ УМВС України в Харківській області, картку платника податків № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , видана Основнянською ОДПІ м. Харків 12.11.2013 року, трудову книжку на ім`я ОСОБА_11 , серія НОМЕР_3 , видана 05.05.2015 року КП «Лозівська управляюча компанія» Лозівської міської ради Харківської області та довідку (замість військового квитка) з військкомату на ім`я ОСОБА_11 , видану 26.10.2006 року Лозівським РВК. Утримуючи при собі відкрито викрадені паспорт та інші важливі особисті документи, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця події зникли та викраденим розпорядились на власний розсуд.
Згідно вимог чч.1-3 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Зважаючи на дані, що характеризують особи засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме: стійке небажання ставати на шлях виправлення, з огляду на те, що вони неодноразово відбували покарання у місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробили застосування ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, не є співмірним вчиненим злочинам, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів і не може вважатися справедливим.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.
Крім того, апеляційним розглядом кримінального провадження було встановлено інші порушення вимог КПК України, які є самостійними підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду.
Так, відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
В оскаржуваному вироку суд увійшов у протиріччя з власними висновками.
Так, пославшись на викрадення у потерпілого шкіряних рукавичок вартістю 180 гривень, зрив барсетки, звідки обвинувачені, нібито, відкрито викрали 50 гривень, а загалом на 230 гривень загальної шкоди, суд не вказав вартості барсетки і не послався на подальшу її долю. При цьому сума збитку виведена без урахування цієї барсетки.
Пославшись на такий доказ, як показання потерпілого, суд зазначив, що той стверджував, що в нього з обвинуваченими була бійка, під час якої випали документи, що не відповідає висновкам суду щодо вчинення грабежу та заволодіння документами. Визнавши в цій частині показання потерпілого такими, що протирічать іншим доказам, суд не конкретизував, яким саме доказам протирічать ці показання.
Незважаючи на те, що на вчинення злочинів, згідно вироку, прямо вказав свідок ОСОБА_12 , аудіо запису з допитом судом цього свідка матеріали провадження не містять.
Крім того, обвинувачені посилаються на те, що визнати себе винними в злочині їх примусив прокурор, який обіцяв покарання з застосуванням ст.75 КК України, але після того, як вони це зробили, сам же подав спочатку апеляцію, а потім і касаційну скаргу. При цьому, вирок їм не оголошувавсь, а суддя сказав, що їх засуджено із застосуванням зазначеної норми.
Перевірити ці твердження і спростувати їх не надається можливим, оскільки з аудіо запису вбачається, що суддя прочитав текст вироку, після чого запис обривається. Фіксації роз`яснення обвинуваченим суті вироку, порядку його оскарження, як і будь-яких даних про присутність при проголошенні вироку інших, крім самого судді, осіб, запис не містить.
При новому розгляді необхідно ретельно дослідити обставини справи з безумовним дотриманням вимог КПК України, визначитися з наявністю або відсутністю складу злочину, ухвалити законне рішення.
Оскільки новий розгляд передбачає повторне проведення підготовчого судового засідання, новому складу суду слід перевірити, чи відповідає обвинувальний акт, підписаний і затверджений прокурором ОСОБА_10 , вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, а саме чи всі елементи, передбачені цією нормою він містить.
Якщо суд дійде висновку про доведеність вини обвинувачених, покарання з застосуванням вимог ст.75 КК України слід вважати незаконним і несправедливим внаслідок м`якості такого заходу примусу.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати
Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий -
суддя суддя суддя

_______________ ____________ _________________

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15