Справа № 132/2610/16-к
Провадження №11-кп/772/88/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2008 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: Бурденюка С.І.

суддів : Ващук В.П., Спринчука В.В.

при секретарі: Олійник Т.П., Табачук В.О.

з участю:

прокурорів - Тучика А.А., Кузьміна С.В.

захисника-адвоката ОСОБА_3

обвинувачених - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

представника позивача ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 27.07.2017 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого, не працюючого, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

визнано винним по ч.2 ст.28, ст.246, ч.1 ст.28, ч.1 ст.32, ст.246 КК України і призначено йому покарання:

- по ч.2 ст.28, ст.246 КК України у виді сплати штрафу в доход держави в розмірі пятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде складати 850 гривень;

- по ч.1 ст.28, ч.1 ст.32, ст.246 КК України у виді сплати штрафу в доход держави в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде складати 1020 гривень;

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_4 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді сплати штрафу в доход держави в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде складати 1020 гривень.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого, не працюючого, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

визнано винним по ч.2 ст.28, ст.246, ч.1 ст.28, ч.1 ст.32, ст.246 КК України і призначено йому покарання:

- по ч.2 ст.28, ст.246 КК України у виді сплати штрафу в доход держави в розмірі пятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде складати 850 гривень;

- по ч.1 ст.28, ч.1 ст.32, ст.246 КК України у виді сплати штрафу в доход держави в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде складати 1020 гривень;

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді сплати штрафу в доход держави в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що буде складати 1020 гривень.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого, не працюючого, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше судимого 24.12.2008 року Калинівським районним судом Вінницької області по ст.153 ч.3 КК України до 8 років позбавлення волі; звільнений 20.06.2014року умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 10 місяців 20 днів,

визнано винним по ч.2 ст.28, ст.246, ч.1 ст.28, ч.1 ст.32, ст.246 КК України і призначено йому покарання:

- по ч.2 ст.28, ст.246 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- по ч.1 ст.28, ч.1 ст.32, ст.246 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 КК України до знов призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24.12.2008 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_4, в ніч на 13.02.2016 року, за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_8, маючи злочинний умисел на незаконну порубку дерев у лісі, який розташований між населеними пунктами с.Сальник та с. Лісова Лисіївка Калинівського району Вінницької області, не маючи на те спеціального дозволу, який посвідчується відповідним документом - лісорубним квитком, виданим уповноваженим органом, прийшли до лісу, який розташований на земельній ділянці, що належить Державному агентству лісових ресурсів України Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства ДП «Вінницьке лісове господарство», а саме у 128 квартал 1 виділу. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_8, за допомогою бензопили марки «Foresta», яка належить ОСОБА_4 на праві приватної власності, на території вищевказаного лісу здійснили незаконну порубку дерев, тобто спилили до ступеня припинення росту дерева породи дуб в кількості 8 штук із діаметром стовбурів 54 см.-3 шт., 56 см.-1 шт., 58 см.- 2 шт., 60 см.-l шт., 48 см.- 1 шт., відповідно. Після чого, зазначені дерева ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_8 вищевказаною бензопилою марки «Foresta» розпилили на колоди та поскладали їх у зазначеному лісі. Після чого ОСОБА_9 зателефонував до свого знайомого ОСОБА_10, щоб останній реалізував зрізану деревину. Цієї ж ночі всі колоди деревини вищезазначені особи завантажили на причіп з д.н.з. «7464 ХО», власником якого відповідно до свідоцтва є ОСОБА_11 та за допомогою трактора марки «ЮМЗ-6» з д.н.з. «УК 1172», власником якого згідно свідоцтва є ОСОБА_12, вивезли на територію пилорами, що розташована за адресою м. Вінниця, вул. Енергетична, 7 та належить ОСОБА_10.

Внаслідок своїх неправомірних дій ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_8 заподіяли навколишньому природному середовищу шкоду на суму 83146 грн. 04 коп., яка підтверджується актом, від 04.04.2016 №04/19, перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства про охорону, захист, використання та відтворення лісів, що є істотною шкодою, оскільки окрім матеріального збитку підприємству також погіршилися захисні властивості лісу та виникли труднощі у відтворенні заліснення у зазначеній місцевості.

Крім того, в ніч на 22.02.2016 року ОСОБА_4, спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_8, маючи злочинний умисел на незаконну порубку дерев у лісі, який розташований між населеними пунктами с. Сальник та с. Лісова Лисіївка Калинівського району Вінницької області, не маючи на те спеціального дозволу, який посвідчується відповідним документом - лісорубним квитком, виданим уповноваженим органом, прийшли до лісу, який розташований на земельній ділянці, що належить Державному агентству лісових ресурсів України Вінницького обласного управління лісового та мисливського господарства ДП «Вінницьке лісове господарство», а саме у 130 квартал 10 виділу. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_8, за допомогою бензопили марки «Foresta», яка належить ОСОБА_4 на праві приватної власності, на території вищевказаного лісу повторно здійснили незаконну порубку дерев, тобто спилили до ступеня припинення росту дерева породи дуб в кількості 7 штук із діаметром стовбурів 50 см.-l шт., 38 см.-l шт., 46 см.- 1 шт., 40 см.-l шт., 44 см.-1 шт., 42 см. - 1 шт., 54 см. - 1 шт. відповідно. Після чого, зазначені дерева ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вищевказаною бензопилою марки «Foresta» розпилили на колоди та поскладали їх у зазначеному лісі. Далі ОСОБА_9 зателефонував з мобільного телефону своєму знайомому - ОСОБА_10, щоб той забрав порізані колоди дерев за допомогою свого трактора та причепа. Цього ж дня, в період часу з 01 год. по 05 год., всі колоди деревини вищезазначені особи завантажили на причіп з д.н.з. «7464 ХО», власником якого відповідно до свідоцтва є ОСОБА_11, та за допомогою трактора марки «ЮМЗ-6» з д.н.з. «УК 1172», власником якого згідно свідоцтва є ОСОБА_12, вивезли на територію пилорами, що розташована за адресою м. Вінниця, вул. Енергетична, 7 та належить ОСОБА_10.

Внаслідок своїх неправомірних дій ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_8 заподіяли навколишньому природному середовищу шкоду на суму 51849 грн. 27 коп., яка підтверджується актом, від 04.04.2016 №04/19, перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства про охорону, захист, використання та відтворення лісів, що є істотною шкодою, оскільки окрім матеріального збитку підприємству також погіршилися захисні властивості лісу та виникли труднощі у відтворенні заліснення у зазначеній місцевості.

В апеляційній скарзі заступника прокурора Віннцької області Янківа О.Ф. ставиться питання про скасування вирока Калинівського суду Вінницької області від 27.07.2017 щодо ОСОБА_13, ОСОБА_5 та ОСОБА_8, обвинувачених за ч. 2 ст. 28, ст. 246, ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 32, ст. 246 КК України в частині призначеного покарання ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, а також просить змінити стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_5 через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 1 ст. 28, ст. 246 КК України та ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 32, ст. 246 КК України на ст. 246 КК України та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24.12.2008 і остаточне покарання визначити у виді 2 років позбавлення волі. У мотивувальній частині нового вироку вказати, що відповідно до п. п. 1,2 ч. 1 ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_8,є вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою.

Вирок Калинівського районного суду від 27.07.2017 щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_5 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Перекваліфікувати дії ОСОБА_13 з ч. 1 ст. 28, ст. 246 КК України та ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 32, ст. 246 КК України на ст. 246 КК України та вважати його засудженим за ст. 246 КК України до покарання у виді шістдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 28, ст. 246 КК України та ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 32, ст. 246 КК України на ст. 246 КК України та вважати його засудженим за ст. 246 КК України до покарання у виді шістдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.

У мотивувальній частині вироку Калинівського районного суду від 27.07.2017 вказати, що відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_5, є вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора; думку обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; представника цивільного позивача, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. підлягає до задоволення.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, в зв'язку з тим, що проти цього не заперечували учасники судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому судом з'ясовано, чи правильно розуміють обвинувачені та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз'яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4,ОСОБА_5М, ОСОБА_6.

в незаконній порубці лісу - є правильною.

Проте є слушними доводи апелянта у тому, що суд першої інстанції припустився помилки, кваліфікуючи дії обвинувачених за ч.2 ст.28, ст.246, ч.1 ст.28, ч.1 ст.32, ст.246 КК України за кожним епізодом.

Ч. 4 ст. 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Тобто, якщо злочин вчинено повторно та групою осіб за попередньою змовою, якщо воно прямо не передбачене в статтях Особливої частини КК У країни, згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 67 КК України повинні визнаватись як обтяжуючі обставини при призначені покарання.

Суд першої інстанції мав би кваліфікувати дії обвинувачених за ст. 246 КК України, тобто як незаконну порубку дерев і чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, а також вчинення таких дій у заповідниках або на територіях та об'єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах.

Враховуючи, що стаття 246 КК України у диспозиції не містить кваліфікуючих ознак (повторність та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою), тому вони мають відноситись до обставин, які обтяжують покарання згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 67 КК України, та не потребують додаткової кваліфікації із посиланням на ст. ст. 28, 32 КК України.

Також суд апеляційної інстанції бере до уваги доводи прокурора щодо невірного призначення із застосуванням ст. 71 КК України покарання обвинуваченому ОСОБА_8

Так, суд визначив ОСОБА_8 покарання з урахуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 24.12.2008 року, визначивши остаточне покарання 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

Ч 1 ст. 71 КК України передбачено, та підтверджено роз'ясненнями, які містяться у п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.

Судом встановлено, що ОСОБА_15 раніше засуджений вироком Калинівського районного суду від 24.12.2008 за ч. 3 ст. 153 КК України на 8 років позбавлення волі та на підставі ухвали Літинського районного суду від 13.06.2014 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 10 місяців 20 днів. Невідбута частина покарання за попереднім вироком, становить 1 рік 1 О місяців 20 днів позбавлення волі.

Проте судом залишено поза увагою, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим не тільки ніж покарання, призначене за новий злочин, а також більшим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, що призвело до неправильного визначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, і є меншим, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, яка становить 1 рік 1О місяців 20 днів позбавлення волі.

Відповідно до ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення та постановлення нового вирока.

За таких обставин колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 ОСОБА_13 та ОСОБА_5 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.28, ст.246, ч.1 ст.28, ч.1 ст.32, ст.246 КК України на ст. 246 КК України, із зазначенням у мотивувальній частині відповідно до п. п. 1,2 ч.1 ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_16, ОСОБА_13 та ОСОБА_5

А також відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати обвинуваченому ОСОБА_8 невідбуте покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24.12.2008 і остаточне покарання визначити у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд за правилами його призначення, зокрема ст. 65 КК України, враховує обставини, які помякшують покарання щире каяття, сприяння розслідуванню злочину, відшкодування шкоди, знаходження у важкому матеріальному становищі. Апеляційний суд враховує, і ту обставину, що ОСОБА_6 з цивільною дружиною виховує 5 (пятеро) неповнолітніх дітей.

Районний суд вірно зазначив у вироку обставини, що помякшують покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_8, ОСОБА_13 та ОСОБА_5 слід вважати - вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою.

В іншій частині вирок суду слід залишити без зміни.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 414, 418,420 КПК України, суд

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. - задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 27.07.2017 рок відносно обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 ОСОБА_6-скасувати через істотні порушення норм матеріального та процесуального права та через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 ,ОСОБА_4,ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 28, ст. 246 КК України та ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 32, ст. 246 КК України на ст. 246 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 246 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією незаконно здобутого майна.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24.12.2008 і остаточне покарання визначити у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. 246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі шістдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі шістдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.

В решті вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 27.07.2017 рок відносно обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5 ОСОБА_6 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_18