АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16травня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7
потерпілий ОСОБА_8
представника потерпілого захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0000019 від 02 вересня 2013 року відносно:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великий Кучурів Сторожинецького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, приватного підприємця, одруженого, маючого на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, при вчиненні правопорушення був депутатом Великокучурівської сільської ради Сторожинецького району Чернівецької області, VI скликання, раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 16 лютого 2018 року потерпілим ОСОБА_8 та прокурором Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 подано апеляційні скарги.

Цим вироком:

ОСОБА_6 - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення,

ЄУНСС №723/873//15-к Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11
Провадження №11-кп/794/161/18 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ст. 121 ч.1 КК України

передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном три роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме повідомляти органи пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися в органи пробації для реєстрації, не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишений обраний підписка про невиїзд.

Позов прокурора про стягнення з ОСОБА_6 витрат на лікування залишено без розгляду.

Позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 судові витрати, які поніс потерпілий при оплаті та проведенні експертизи в розмірі 11028 грн.10 коп..

Потерпілий ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі вважає, що вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та залишення без розгляду його позову щодо стягнення моральної шкоди в сумі 500 000 грн. є незаконним та необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, зазначає, що судом ОСОБА_6 призначено надто м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий, внаслідок необґрунтованого застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, а також стягнути з обвинуваченого на його користь моральну шкоду в розмірі 500000 грн. посилаючись на те, що суд при призначенні покарання та залишення без розгляду питання про моральну шкоду в недостатній мірі врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину та фізичні й моральні страждання, яких він зазнав як потерпілий.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, вважає вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 16.02.2018 в частині призначення покарання ОСОБА_6 незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Звертає увагу, що судом належним чином не враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, а саме те, що вчинений останнім злочин, передбачений ст. 121 ч.1 КК України, належить до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання на строк від 5 до 8 років, при цьому, нижня межа покарання визначена п`ятьма роками позбавлення волі.

Посилається на те, що судом також не враховано тяжкості наслідків вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що внаслідок вчинення злочину ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, які призвели під чаc травматичного процесу до незворотних змін і за своїм характером вони відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на 1/3 ( не менш 33%).

Просить скасувати вирок районного суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, та призначити покарання в межах санкції статті.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своєму запереченні на апеляційні скарги учасників кримінального провадження, просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 16 лютого 2018 року.

Судом І інстанції встановлено, що 13 червня 2012 року, приблизно о 08 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Черешневій, с. Годилів, Сторожинецького району, Чернівецької області, біля житлового будинку ОСОБА_8 , під час суперечки з останнім, яка виникла на ґрунті тривалих неприязних відносин, переслідуючи мету направлену на заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, наніс останньому, з достатньою силою не менше семи ударів кулаками рук в ділянку обличчя, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 , тілесні ушкодження у вигляді: забою головного мозку легкого ступеню, перелому гайморової пазухи справа, перелому нижньої щелепи зліва, множинних забоїв, синців обличчя, гематоми навколо правого ока; синців навколо лівого ока, правої та лівої виличних ділянок носогубної складки; садна слизової оболонки правої щоки, лівої виличної ділянки, правого колінного суглобу; крайового сколу 1-3 зубів на нижній щелепі зліва, які згідно висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи №167-Д від 19.12.2014 та висновку комісійної судово-медичної експертизи за №197 від 08.11.2017 року відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що призвели до стійкої втрати загальної працездатності більше ніж на одну третину.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що вказане діяння містить склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 121 ч.1 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, поєднане зі стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину.

В судовому засіданні І інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав повністю, щиросердно розкаявся, попросив пробачення у потерпілого, щодо обставин скоєння злочину пояснення не надав.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення, а саме потерпілого та прокурора, думку потерпілого ОСОБА_8 та його законного представника захисника ОСОБА_9 , а також прокурора, які підтримали свої апеляційні вимоги та наполягали на їх задоволенні, міркування обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 , які просили апеляційні скарги учасників кримінального провадження залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляцій, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, вказаних у вироку, зроблені на доказах здобутих в порядку передбаченому нормами КПК України, досліджених в судовому засіданні, належним чином оцінених районним судом і в апеляційних скаргах не оскаржуються, тому, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.
За встановлених у справі фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності в момент спричинення та даним про особу винного. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.
Загальні засади призначення покарання (с. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначати покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду в рамках якої приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначені покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання призначення ОСОБА_6 покарання ґрунтується на наведених вимогах.
Зокрема, при вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України, щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтував підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.
Вказаний висновок суд зробив і з врахуванням фактичних обставин вчиненого злочину, того що обвинувачений визнав себе винним, добровільно частково погасив завдані збитки, а також наслідків які настали для потерпілого ОСОБА_8 ..
Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції також врахував сукупності всіх обставин, які могли вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, зокрема і того що згідно ст. 12 КК України цей злочин відноситься до тяжкого.
Колегія суддів також бере до уваги і наступні факти: наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, про що були надані підтверджуючи документи в апеляційному суді, зважаючи на особу ОСОБА_6 , що він є зареєстрованим приватним підприємців, якій сплачує податки, поведінку у побуті, що на диспансерному обліку в лікаря нарколога чи психіатра він не перебуває, за час після скоєння правопорушення і постановлення вироку судом першої інстанції та розглядом справи в апеляційній інстанції нічого противоправного не вчиняв і не був помічений в протиправній діяльності. Крім того, слід враховувати, що подія мала місце майже шість років назад, у червні 2012 року.
Судова колегія вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе без реального відбування покарання, оскільки в цьому випадку і буде досягнута мета призначення покарання.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Стосовно вимоги апеляційної скарги потерпілого, в частині задоволення позову щодо стягнення моральної шкоди, яку суд залишив без розгляду, то судова колегія вважає її обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
У відповідності до вимог ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди відноситься до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Згідно з положеннями ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Право кожної фізичної особи на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів, гарантоване ст.ст. 32, 56 Конституції України.
Цивільне законодавство України, під моральною шкодою розуміє втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до ч.1, п.1 ч.2, ч.3, ч.4 ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, залишив позов потерпілого ОСОБА_8 без розгляду мотивуючи це тим, що потерпілий не сплатив судовий збір за подання позовної заяви про відшкодування моральної шкоди.

Частиною 5 ст. 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм ЦПК України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Отже, суд не вправі був передавати цивільний позов для вирішення в порядку цивільного судочинства, а зобов`язаний був його вирішити його за правилами розгляду, встановленими КПК України.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції віднісся до позову упереджено та не врахував того, що кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено сплату судового збору за подання позову про стягнення моральної шкоди за вчинений злочин.
Як видно з змісту цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 , останній висував вимоги про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 , на власну користь, відшкодування за спричинену злочином моральну шкоду в сумі 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень.
Колегія суддів виходить з того, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно ст. 129 КПК України ухвалюючи вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Відповідно до п.3, 9 постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

З огляду на фактичні обставини справи та матеріали провадження, убачається причинний зв`язок між заподіяною потерпілому моральною шкодою та протиправними діями обвинуваченого.
Судова колегія приходить до висновку, що позов потерпілого ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди підлягає частковому задоволенню, т.я. моральна шкода виражається у перенесених потерпілим емоційних, фізичних, психічних стражданнях, які потерпілий зазнав як під час скоєння злочину та, які призвели до порушення звичайного способу життя ОСОБА_8 ..
При визначенні розміру моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів враховує, що внаслідок протиправних дій останнього потерпілому ОСОБА_8 заподіяна шкода немайнового характеру, при цьому приймає до уваги тілесні ушкодження, які були завдані потерпілому, що дії обвинуваченого спричинили психоемоційний стрес для ОСОБА_8 , наповнили його життя стресами, переживаннями, обмежили його звичайну соціальну та професійну активність, створили підставу для виникнення й розвитку психосоматичних розладів.

Також, слід взяти до уваги твердження апелянта, що ставлення обвинуваченого до нього, як до потерпілого не змінилося, обвинувачений упродовж тривалого часу не

вживав жодних заходів до відшкодування моральної шкоди за власною ініціативою, не надавав ніякої допомоги у лікуванні і реабілітації, однак інвалідність він не оформляв.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 128, 370, 376 ч.2, 404, 405, 407, 408 ч.1 п.3, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У х в а л и л а:

В задоволенні апеляційної скарги прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 відмовити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 16 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення моральної шкоди скасувати.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Мотивувальна частина Ухвали буде проголошена 17.05.2018 року о 10 годині в приміщенні апеляційного суду Чернівецької області за адресом м. Чернівці вул. Емінеску, 4.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3