Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/280/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 124 (104) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.08.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

з участю прокурорів - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника - адвоката ОСОБА_10 ,
обвинуваченого - ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0003138по обвинуваченню ОСОБА_11 , заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27.02.2018 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого наладчиком ТОВ «ВІАТЕКС», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним за ст. 124 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік.

У відповідності до ст. 76 КК України покладено на нього обв`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_14 - 10 000 (десять тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди та на користь держави - 1964,16 грн. за проведення судових експертиз.

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_11 скоївумисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони,за таких обставин.

Так, 30.10.2015 року, близько 22-23.00 год., ОСОБА_11 прийшов спільно з ОСОБА_15 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташоване на перехресті пр. Леніна та вул. Героїв Сталінграду в м.Олександрії, Кіровоградської області, де до них приєднались ОСОБА_16 зі своєю знайомою.
У кафе, де вони відпочивали, виник словесний конфлікт між офіціантом ОСОБА_17 , охоронцем ОСОБА_18 та дівчатами. Охоронець ОСОБА_18 підійшов до ОСОБА_11 , взявши його за руку, попросив пройти до туалету, куди зайшла і офіціант ОСОБА_17 , яка під час словесного конфлікту з ОСОБА_11 , намагалася нанести йому удар по щоці, внаслідок чого останній випустив склянку з руки і вона розбилась. ОСОБА_18 та ОСОБА_17 почали вимагати, щоб він оплатив вартість розбитої склянки, але ОСОБА_11 відмовився.
31.10.2015 року близько 01.00 год. з кафе вийшли охоронець ОСОБА_18 , який сказав ОСОБА_11 , що останній нікуди не піде, поки не заплатить за склянку. До них приєдналася ОСОБА_19 та вони зайшли за ріг кафе, та пройшли ще 100 метрів, дійшовши до магазину «ХL маркет», де між ними продовжувався словесний конфлікт.
Туди підійшов також адміністратор кафе ОСОБА_9 . Працівники кафе вимагали оплатити за розбиту склянку та словесно погрожували ОСОБА_11 , але він відмовлявся це зробити. ОСОБА_19 , щоб уникнути бійки, дістала 200 грн., які віддала ОСОБА_14 та останній пішов до кафе за рештою, а повернувшись, віддав їй 150 грн. За ним прийшла бармен ОСОБА_20 , і в цей час словесний конфлікт між ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_18 переріс у бійку, в ході якої ОСОБА_9 наніс один удар кулаком правої руки в ліву частину голови ОСОБА_11 в область скроні, а другий удар в область губи зліва.
Після чого ОСОБА_9 схопив ОСОБА_11 правою рукою кругом шиї, притиснувши до свого правого боку та придавивши його за шию сильніше, внаслідок чого у остатнього запаморочилось у голові.
ОСОБА_19 в цей час утримувала ОСОБА_18
ОСОБА_11 захищаючись від активного нападу ОСОБА_9 , яким внаслідок нанесення ударів ОСОБА_11 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді синця верхньої повіки лівого ока, крововиливів у червону кайму губ, перевищуючи заходи необхідної оборони, маючи на меті припинити протиправні дії щодо себе, реально побоюючись за своє життя та здоров`я, бажаючи захиститися від посягань на нього, усвідомлюючи явну невідповідність заподіюваної потерпілому шкоди небезпечності посягання, дістав з карману джинсів розкладний ніж, відкривши його завдав один удар ножем, який знаходився у правій руці в область грудної клітини ОСОБА_9 , а після того, як ніж закрився, взяв його в ліву руку та відкривши його наніс ще один удар в ліву частину грудної клітини ОСОБА_9 , спричинивши останньому від другого удару тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення черевної порожнини без ушкоджень внутрішньо - черевних органів та явищами незначної внутрішньо - черевної кровотечі, яке згідно висновку експерта від 20 листопада 2015 року № 527, відноситься до тяжких ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент заподіяння.
Після цього потерпілий ОСОБА_9 відштовхнув ОСОБА_11 від себе, внаслідок чого останній впав на землю та закрив голову руками, до нього підбіг ОСОБА_18 та разом із ОСОБА_9 нанесли декілька ударів ногами ОСОБА_11 в область спини і бійка припинилась. Тілесні ушкодження ОСОБА_9 виявив вже знаходячись у кафе.
Зазначені дії ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі п.2 ч. 1 ст. 409 КПК України, внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Зазначає, що відповідно до пункту 22 постанови Пленуму Верховного суду України від 02 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 1 «Про судову практику в справах про необхідну оборону» в якому роз`яснюється, що для установлення наявності або відсутності ознак перевищення меж необхідної оборони необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у постановах від 15 травня 2014 року у справі № 5-12кс14 та від 01 жовтня 2015 року у справі № 5-134кс15, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які не перевищували б меж необхідності, та шкода особі, яка здійснює посягання, що не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Вказує і на те, що суд прийшов до висновку, що показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_17 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_19 , яка вказала, що саме потерпілий ОСОБА_9 перший наніс удари обвинуваченому. При цьому, суд не надав критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_19 у зв`язку з тим, що вона є близькою знайомою обвинуваченого.

Також, на підвердження кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 124 КК України, суд приводить висновки судово-медичного експерта № 529 від 20.11.2015року, що виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитися за різних обставин, в тому числі на які вказує ОСОБА_11 в ході слідчого експерименту за його участю (а.с.159-162). Тобто, вказані висновки є вірогідними, а не категоричними. Проте, саме цих доказів суду було достатньо щоб не прийняти до уваги показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_20 .

Вказує і на те, що обвинувачений ОСОБА_11 в момент конфлікту знаходився біля проїздної частини і міг уникнути конфлікту з охоронцем та адміністратором або поїхати з місця події на таксі, яке стояло через дорогу біля магазину «Арка» по пр. Соборному, 111, що згідно показань свідка ОСОБА_21 він і зробив після спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Також, обвинувачений міг викликати поліцію, якщо вважав, що він знаходиться в небезпеці. Однак, незважаючи на це він наніс потерпілому не менше двох травмуючих впливів колючо-ріжучим предметом.

Тому прокурор вважає, що вказані дії, кількість спричинених тілесних ушкоджень та їх локалізація в життєво важливі для людини органи тіла, свідчать про наявність у діях ОСОБА_11 саме прямого умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

При цьому прокурор звертає увагу суду і на поведінку ОСОБА_11 , що передувала конфлікту, внаслідок якої бармен і попросила обвинуваченого та його супутницю покинути заклад.

Вказує і на те, що як у ОСОБА_9 , так і у ОСОБА_18 в руках зброї не було, а у ОСОБА_11 був ніж, що свідчать про те, що він не перебував у стані необхідної оборони і не міг її перевищити, а легкі тілесні ушкодження, отримані ним внаслідок захисту ОСОБА_9 від посягання обвинуваченого.

Тому прокурор вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_17 , слідчі експерименти за участю потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , які на час розгляду справи в суді разом не працюють і дружніми стосунками не пов`язані між собою. При цьому, суд не надав критичної оцінки показанням свідка ОСОБА_19 , яка є близькою подругою обвинуваченого ОСОБА_11 .

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах допиту обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_19 , дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_11 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які в судових дебатах, а обвинувачений ще й в останньому слові, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 , в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що в той вечір близько 21 год. він перебував з подругою ОСОБА_15 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване на перехресті пр. Леніна та вул. Героїв Сталінграду в м.Олександрії, де до них приєднались їх співробітниця ОСОБА_22 з подругою.
Потім у ОСОБА_23 виник конфлікт з охоронцем кафе. Коли він підійшов до них, то конфлікт вирішився та зі слів ОСОБА_24 даний конфлікт виник у зв`язку з її непристойною поведінкою. Через деякий час, близько 01.00 год. охоронець попросив його зайти до туалету. Він зайшов в туалет, до них прийшла бармен ОСОБА_25 , яка почала вимагати, щоб вони пішли з кафе через їх непристойну поведінку. На що він відмовився, так як вони вже зробили на певну суму замовлення. ОСОБА_26 намагалась дістати до нього рукою, щоб вдарити, але охоронець не підпустив її до нього та в цей момент вона вибила з його лівої руки склянку. Бармен почала кричати, щоб він заплатив за склянку, але він відмовився. Вийшовши з туалету, він з ОСОБА_15 пішли до виходу з кафе. На виході з кафе охоронець почав вимагати, щоб він заплатив за склянку, але він відмовився. Приблизно за 100 м. від кафе, навпроти магазину «XL», їх наздогнав охоронець і потерпілий, які почали вимагати щоб вони заплатили за розбиту склянку. Він відмовився це робити, а ОСОБА_27 віддала потерпілому 200 грн., які останній взяв та поніс в кафе.
Коли потерпілий повернувся, за ним прийшла бармен ОСОБА_28 . У цей час він підвищив голос на ОСОБА_29 , кажучи про те, що не треба було давати гроші, так як він не винний. Після цього потерпілий сказав йому, що «ти мене вже дістав» і наніс йому два удари кулаком правої руки у голову. Він намагався відповісти ударом правої руки в область голови потерпілого, але не попав. Потерпілий схопив його правою рукою кругом шиї та притис до свого правого боку, голова його була попереду, після цього він почав сильніше давити його за шию. Відчувши запаморочення і потемніння в очах, він дістав з правого карману джинсів складний ніж, який використовує на роботі та намагався нанести правою рукою удар в область грудної клітини, зверху вниз, ріжучий удар. Чи вийшов удар він не пам`ятає. Після чого ніж закрився, порізавши йому фалангу пальця. Лівою рукою він відкрив ніж і намагався нанести колющий, прямий удар в область черева. Після другого удару потерпілий відкинув його і він впав на асфальт сідницями та прикрив руками голову. У цей час він відчув ще два удари в область спини. Після цього потерпілий з охоронцем та барменом пішли до кафе, а вони з ОСОБА_15 пішли до магазину «Арка», звідки на таксі поїхали додому.
Про те, що ОСОБА_9 знаходиться у лікарні з тілесними ушкодженями він дізнався від працівників поліції. Гроші на лікування потерпілого надавала його мати, оскільки він перебував під домашнім арештом.
У судовому засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 надав показання про те, що в той вечір він перебував на своєму робочому місці в кафе «Блек анд Вайт». До нього підійшла бармен ОСОБА_25 і сказала, що треба допомога в утриманні людей, які розбили склянку і не хотіли відшкодовувати її вартість. Також сказала, що охоронець ОСОБА_30 знаходиться на вулиці з хлопцем, який розбив дану склянку. Вийшовши з кафе він пішов за ріг кафе, де побачив охоронця ОСОБА_31 та обвинуваченого, останній був агресивним та висловлювався на їх адресу нецензурними словами.
Коли він підійшов до них, то дівчина погодилась сплатити за склянку, але сказала, що у неї тільки 200 грн. Він повернувся до кафе, де взявши 150 грн. віддав їх дівчині, а в неї взяв 200 грн. Це дуже розлютило обвинуваченого і той накинувся на нього занісши руку, яка летіла в область його голови чи шиї. Він її відбив і захопив рукою обвинуваченого за шию та нахилив його вперед. У цей момент він відчув, що обвинувачений б`є його в грудну клітину. Він відпустив голову обвинуваченого та наніс йому один удар знизу вверх в область його обличчя і він почав завалюватись назад.
Відчувши, що хлопець почав падати, притримав його і посадив на землю, але той почав щось шукати у траві. Ножа у обвинуваченого він не бачив. Після цього він, охоронець та бармен пішли до кафе, а обвинувачений і дівчина залишились на місці. Вже в кафе, через 2-5 хв., він піднявши светер побачив, що у нього поранення.
Допитана в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_19 пояснила, що 30.10.2015 року увечері вона з колегами по роботі відпочивали в кафе «Блек енд Вайт», де вживали спиртні напої та танцювали.
Через деякий час до їх столика підійшла бармен з охоронцем з проханням покинути заклад, бо вони ведуть себе неналежним чином. Вона забрала речі і вийшла на вулицю, де чекала інших. Потім з кафе вийшли ОСОБА_11 , охоронець та адміністратор, останні сказали, що ОСОБА_11 нікуди не піде поки не розрахується за розбиту склянку, але останній наполягав на тому, що він не розбивав склянку, а її зачепила бармен. Всі сперечались, охоронець з адміністратором почали їм погрожувати, тому вона дістала 200 грн. і дала адміністратору, який пішов до кафе та приніс їй решту. Разом з ним прийшла і бармен.
Після цього сам потерпілий підійшов до ОСОБА_11 та перший наніс два удари в обличчя останньому, а потім схопив його за голову і нахиливши до себе почав душити. Ножа в руках ОСОБА_11 вона не бачила і не бачила чи наносив він удари ножем потерпілому. Потім ОСОБА_11 упав на асфальт, а охоронець ОСОБА_18 наніс йому ще два удари ногами в область спини. Після цього охоронець та адміністратор пішли до кафе, а вони з ОСОБА_11 на таксі поїхали додому. На обличчі ОСОБА_11 побачила тілесні ушкодження та разрубана губа.
Отже, винуватість ОСОБА_11 в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, вчинених при перевищені меж необхідної оборони, ґрунтується також на доказах безпосередньо досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції:
Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_32 надала суду показання про те, що 31.10.2015 року її чоловік перший день вийшов на роботу в кафе «Блек енд Вайт». Уночі чоловік зателефонував з лікарні і повідомив, що його везуть на операцію, так як його підрізали. Через деякий час вона приїхала до лікарні, однак операція вже йшла. Коли чоловіка вивезли з операційної, то він не розмовляв з нею, відходив від наркозу. З чоловіком вона змогла поспілкуватись на наступний день. Про те, що відбулось 31.10.2015 року вона дізналась від бармена ОСОБА_33 та охоронця Жені. Хода ОСОБА_28 розповіла, що хтось поскандаливши розбив склянку і відмовився заплатити її вартість. Коли дана особа з дівчиною вийшли на вулицю, то їх наздогнали охоронець та її чоловік. Дівчина дала 200 грн., та її чоловік приніс їй решту 150 грн. Охоронець ОСОБА_34 йшов попереду, а її чоловік позаду, та на нього накинувся чоловік з ножем і наніс декілька ударів. По словам ОСОБА_28 вони спочатку і не зрозуміли, що сталось. Чоловік у лікарні був 11 днів. Мати обвинуваченого через 3-4 дні принесла в лікарню 2000 2500 грн., а коли чоловік виписався з лікарні, то ще дала 2000 грн., вона з чоловіком написали розписки про отримання цих коштів.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що всередині осені 2015 року, точної дати вона не пам`ятає, в кафе, де вона працює, прийшов обвинувачений з двома дівчатами. Спочатку вони відпочивали нормально, поки не перебрали. Одна з дівчат почала обніматись та цілуватись з обвинуваченим і їм зробили зауваження, після чого вони пішли на диван. Вона, охоронець і ОСОБА_35 вийшли до передбанника в туалеті. У ОСОБА_11 була склянка, тілесних ушкоджень у нього вона не бачила. Вона попоросила, щоб вони вели себе нормально, на що обвинувачений почав кричати і кинув по ній склянкою, але не попав. Охоронець і обвинувачений вийшли з кафе, а вона повідомила про інцидент адміністратору, який вийшов за ними слідом. Через деякий час їй принесли 200 грн. за розбитий стакан і вона надала 150 грн. решти. Через деякий час вона також вийшла на вулицю, так як бар залишився без охоронця, який повинен контролювати, що відбувається в закладі. Вийшовши на вулицю вона побачила всіх за кафе, на тротуарі біля магазину «XL». Обвинувачений з дівчиною стояли до неї лицем, а адміністратор з охоронцем спиною. Вона бачила лише їх силуети, так як там не було освітлення. Дівчина обвинуваченого дуже сварилась на адміністратора та охоронця. Потім вона побачила як обвинувачений схопивши за плече адміністратора ОСОБА_36 , розвернув його і почав наносити удари в живіт, в зв`язку з чим охоронець схопив обвинуваченого та вдарив його один раз рукою в обличчя і той впав на правий бік. Чи тримав ОСОБА_14 обвинуваченого за шию вона не бачила. Потім вона підбігла до них, взяла охоронця і адміністратора за рукава і забрала звідти. Наступного дня, близько 9-10 год. ранку вона проходила повз місце конфлікту і побачила кров і ніж. Подумавши, що це кров ОСОБА_11 , вона викликала міліцію. Ніж був розкладний, фіолетового кольору з невеликим лезом.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 надав суду показання про те, що 31.10.2015 року він як водій таксі стояв біля магазину «Арка» по пр. Соборному,111. До нього підійшли хлопець та дівчина і він повіз їх по домівкам. Дівчину відвіз на вул. К.Лібкнехта, 41-а, а хлопця на вул. Садову. Останній сидів на передньому пасажирському сидінні і від нього було чутно запах алкоголю і крові. У нього склалось враження, що хлопця побили, так як на зап`ястках його рук зверху були п?ятна, так ніби людина відбивалась і на щоці гематома розміром 2 см. на 1,5см, в області губ була невелика припухлість, пожовтіння і навіть сліди крові. З розмови він зрозумів, що вони відпочивали в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та працівниця кафе навмисно вибила у хлопця з рук склянку і наполягала, щоб він за неї заплатив 100 грн. Коли він відмовився, то двоє людей його вивели з кафе і побили. Чи заплатили вони за склянку ніхто не казав. Перша вийшла дівчина, яка розрахувалась за поїздку, а потім хлопець. Розмови про ніж не було.
Також вина ОСОБА_11 підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами по даному кримінальному провадженню, а саме:
- протоколом огляду місця події від 31.10.2015 року з фото таблицею до нього, згідно якого оглянуто приміщення коридору хірургічного відділення Олександрійської центральної міської лікарні №1, що розташоване на третьому поверсі п`ятиповерхового цегляного приміщення санпропускника по вул. Першотравневій в м. Олександрії, де виявлено та вилучено футболку та светер потерпілого, в які він був одягнутий на момент конфлікту біля приміщення кафе (а.к.п.8-10);
- довідкою лікаря, згідно якої ОСОБА_9 з 31.10.2015 року перебуває на лікуванні в хірургічному відділенні ОМЛ №1 з діагнозом: проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини та непроникаюче колото-різане поранення грудної клітини зліва (а.к.п.12);
- протоколом огляду місця події від 31.10.2015 року з фото таблицею до нього, згідно якого оглянуто ділянку місцевості, що розташована поблизу магазину «XL-маркет» по пр. Леніна в м. Олександрії, де виявлено на тротуарі сліди крові, а поряд у траві розкладний ніж (а.к.п.13-15);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.10.2015 року, в ході якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав на фото №1 особу, яка 31.10.2015 року нанесла йому тілесні ушкодження, згідно довідки на фото №1 зображений ОСОБА_11 (а.к.п.38-40);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.12.2015 року з DVD диском, відповідно до якого свідок ОСОБА_18 пояснив, що вніч з 30 на 31.10.2015 року до кафе прийшов обвинувачений і з ним три дівчини, які почали вести себе викликаюче, виражались нецензурною лайкою (а.к.п.41-46);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.12.2015 року з DVD диском, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що з 30 на 31.10.2015 року він перебував на своєму робочому місці в кафе «Блек анд Вайт». До нього підійшла бармен і сказала, що потрібна допомога охоронцю, так як один з клієнтів не бажає платити за розбиту склянку (а.к.п.47-52).
- протоколом огляду місця події від 31.10.2015 року, в ході якого у кабінеті слідчого ОСОБА_11 видав свої речі: кросівки, штани, куртку чорного кольору з написом «Nike», в які він був одягнений на момент конфлікту (а.к.п.75-76);
- протокол проведення слідчого експерименту від 01.11.2015 року з DVD диском, відповідно до якого ОСОБА_11 показав, за яких обставин та яким чином спричинив тілесні ушкодження потерпілому (а.к.п.77-85);
- висновком експерта № 506 від 02.11.2015 року, згідно якого у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця верхньої повіки лівого ока, крововиливів у червону кайму губ та рани другого пальця правої кисті (а.к.п.100-101);
- висновком експерта № 851 від 25.11.2015 року, згідно якого на марлевому тампоні змиві вилученому в ході огляду місця події 31.10.2015 знайдено кров людини, яка може належати потерпілому ОСОБА_9 або підозрюваному ОСОБА_11 (а.к.п.129-130);
- висновком експерта № 529 від 20.11.2015 року, згідно якого виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитися за різних обставин, у тому числі і за тих, на які вказує ОСОБА_11 в ході слідчого експерименту за його участю (а.к.п.159-162);
- висновком експерта № 589 від 24.12.2015 року, згідно якого беручи до уваги морфологічні особливості наданого на експертизу одягу, скоротливі особливості шкіри та зважаючи на розміри пошкоджень тканини та ушкоджень шкіри, очеревини, можна припускати, що виявлені пошкодження одягу та/або тілесні ушкодження ОСОБА_9 могли утворитися і в результаті впливу клинка ножа, опис якого був наданий на експертизу (а.к.п.176-177).
Відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, тому враховуючи докази, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції та всебічно перевірені апеляційним судом, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_11 у скоєнні умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборониза що його засуджено судом першої інстанції, а кваліфікацію його дій за ст. 124 КК України правильною.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а саме що він скоїв злочин невеликої тяжкості, особу винного, який працює, позитивно характеризується за місцем роботи, одружений, на утриманні має малолітнього сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має постійне місце проживання, раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, і те, що сам потерпілий на суворій мірі покарання не наполягає, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування спричиненої матеріальної шкодита обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин колегія суддів вважає, що районний суд у достатній мірі врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а тому правильно прийшов до висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки з урахуванням вказаних вище обставин його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Тобто вид та розмір призначеного ОСОБА_11 покарання є виваженим та слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а також буде запобігати вчиненню ним нових злочинів.

Апеляційні доводи прокурора з приводу безпідставної перекваліфікації районним судом дій обвинуваченого ОСОБА_11 з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Так, згідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та показань наданих апеляційному суду обвинувачений ОСОБА_11 сам не заперечує факту завдання потерпілому удару розкладним ножем в область грудей, однак зазначає, що заподіяв тілесні ушкодження потерпілому саме в стані необхідної оборони.
Крім того, із показань свідка ОСОБА_19 та обвинуваченого вбачається, що саме охоронець кафе ОСОБА_18 , чого не заперечував і останній в ході слідчого експерименту, наполегливо, наздоганяв у нічний час на вулиці ОСОБА_11 та ОСОБА_19 , після того як останні вже покинули приміщення кафе, де під час словесної сварки, яка відбулася між ними, погрожував застосуванням сили та неодноразово наполягав, щоб останній відшкодував 50 грн. за розбиту склянку, що підтверджувалось його активними діями щодо можливості застосування насильства, а саме щодо можливості виникнення бійки, на що ОСОБА_11 неодноразово заявляв про відсутність наміру це робити.
Свідок ОСОБА_19 , як в судовому засіданні районного, так апеляційного суду підтвердила, що на вулиці біля магазину «XL», попереду неї стояв охоронець, а позаду неї десь за 3-4 метри знаходився ОСОБА_11 , ініціатором бійки був саме ОСОБА_9 , який приніс їй решту, а потім сам підійшов до ОСОБА_11 і наніс йому два удари, один в область голови в скроню, а інший в область губи.
Сам потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції також підтвердив, що обвинувачений наніс йому удари ножем лише після того, як він обхопив шию обвинуваченого рукою, придавлюючи її до свого правого боку та здавлюючи її, оскільки обвинувачений не обм`якав.
Крім того, неузгодженість між собою показань потерпілого ОСОБА_9 , що він був від обвинуваченого десь на відстані 1 метру, а за ним були дівчина та охоронець ОСОБА_37 та на нього в цей час накинувся ОСОБА_11 , а також показань свідка ОСОБА_17 , що коли вони повертались в кафе та в цей час ОСОБА_11 схопив ОСОБА_9 за плече, розвернув його та почав наносити декілька ударів в область черева, підтверджують правдивість показань обвинуваченого в цій частині, з яких вбачається, що потерпілий перший наніс йому удари кулаком в обличчя, а після цього вже схопив його правою рукою кругом шиї та притиснув до свого правого боку, голова його була попереду, після цього почав сильніше давити за шию, чого не заперечував і сам потерпілий. І лише після того, як ОСОБА_11 відчув запаморочення і потемніння в очах, він дістав з правого карману джинсів складний ніж та наніс правою рукою удар в область грудної клітини, зверху вниз, а потім наніс колющий, прямий удар в область черева. Після другого удару потерпілий відкинув його і він впав на асфальт сідницями та прикрив руками голову.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлено й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, котра перевищила межі необхідної оборони. Мотивацію дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлено захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів (ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у справі № 5-1935км15).

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_9 , який підтримував ОСОБА_18 в діях щодо повернення коштів за розбиту склянку, першим наніс удари руками в область голови ОСОБА_11 , а потім обхопивши рукою його шию та притискаючи останнього до свого правого боку, що викликало у останнього запаморочення, внаслідок чого ОСОБА_11 побоюючись за своє життя та здоров`я, бажаючи захиститися від посягань на нього, дістав з джинсів розкладний ніж, відкривши його, завдав два удари ножем по тілу потерпілому ОСОБА_9 .
За таких обставин ОСОБА_11 перебував в стані необхідної оборони, при цьому застосований ним спосіб захисту явно не відповідав небезпечності посягання або обстановці захисту.
У ОСОБА_11 не було необхідності завдавати удари ножем ОСОБА_9 у життєво важливі органи, оскільки останній в момент нападу не мав будь - якої зброї, хоча переважаюча кількість нападників та їх агресивне поводження, вселяли у обвинуваченого побоювання за своє здоров`я та життя.
Крім того, факт умисного заподіяння обвинуваченим потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, саме при перевищенні меж необхідної оборони підтверджується ще й тим, що обвинувачений відразу припинив свої протиправні дії, як тільки потерпілий перестав здавлювати його за шию і відштовхнув від себе.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що з моменту початку посягання ОСОБА_9 на здоров`я ОСОБА_11 на вулиці, вже на значній відстані від кафе, а саме близько 100 метрів від кафе, а також враховуючи і те що за розміром тіло будови потерпілий фізично є значно сильнішим за обвинуваченого, тому останній опинився у стані необхідної оборони. Реальність, а не уявність загрози життю та здоров`ю ОСОБА_11 з боку ОСОБА_9 підтверджується ще й тим, що внаслідок дій останнього ОСОБА_11 були заподіяні легкі тілесні ушкодження.
Стан необхідної оборони для ОСОБА_11 тривав до моменту, коли його ОСОБА_9 відштовхнув від себе та він впав на сідниці. Як підтверджено об`єктивними доказами по справі, саме в цей період часу, коли ОСОБА_14 утримував обвинуваченого за шию, здавлюючи її та притискаючи його до свого правого боку, і були заподіяні потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.
Таким чином, ОСОБА_11 , захищаючись від фізичних посягань потерпілого, заподіяв ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження, тобто такої шкоди, яка явно не відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту, а тому вжиті ним заходи щодо свого захисту явно перевищили встановлені законом межі необхідної оборони.
Заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, не може кваліфікуватися як умисне тяжке тілесне ушкодження при обтяжуючих обставинах, якщо навіть такі обставини, зазначені в законі, містилися в діях винного. Тому умисне тяжке тілесне ушкодження, вчинене уразі перевищення меж необхідної оборони, слід кваліфікувати за ст. 124 КК України.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним у задоволені апеляційних вимог прокурора - відмовити.

Перевіривши матеріали справи в межах вимог апеляційної скарги, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 27.02.2018 рокущодо ОСОБА_11 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2