Номер провадження: 11-кп/785/553/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0006192 від 02 жовтня 2015 року,яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Рені, Ренійського району, Одеської області, українець, громадянин України, має середню спеціальну освіту, не одружений, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 309, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України,-
ВСТАНОВИВ:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 16 січня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки та з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання стосовно процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Застава в сумі 30316 грн. внесена ОСОБА_9 повернута за належністю.

Оскаржуваним вироком встановлено, що біля магазину «Салюс», який розташований на вул.Болгарській, 8/2 у м. Одесі, працівниками БМОБОН ГУМВС України в Одеській області був затриманий ОСОБА_8 , у якого працівником НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області в ході особистого обшуку було виявлено та вилучено з кишені його спортивного костюму гранату РГД № 5, запал УЗГРМ, які відповідно до висновку експертизи № 244В від 02.10.2015 року відноситься до бойових припасів.
Крім того, в ході особистого обшуку у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено з кишені його спортивного костюму полімерний пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1453 від 02.10.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, вагою у висушеному стані 14,29 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав і зберігав при собі, для особистого вживання, без мети збуту.
Крім того, 19 липня 2015 року, ОСОБА_8 знаходячись у районі ринку «Привоз» познайомився з чоловіком на ім`я ОСОБА_10 , в ході бесіди з яким, останній запропонував вчинити хуліганські дії із застосуванням двох ручних осколкових наступальних гранат РГД-5, споряджених вибуховою речовиною - тротилом потужністю 100-115 грамів, а також засобом підриву - запалом УЗРГМ, які він пообіцяв передати ОСОБА_8 наступного дня.
20 липня 2015 року ОСОБА_8 спільно з особою, за ім`ям ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до осіб нетрадиційної сексуальної орієнтації, на автомобілі ВАЗ «Лада», темного кольору, прибули на перехрестя вул.Рішельєвської та вул.Великої Арнаутської в м.Одесі, де залишили автомобіль, після чого направилися в напрямку будинку №60 по вул.Рішельєвська, де в напівпідвальному приміщенні розташовувався заклад «Libertin», попередньо знаючи про те, що у вказаному закладі збираються люди нетрадиційної сексуальної орієнтації.
Пересвідчившись в тому, що навкруги нікого немає, а також те, що ніхто не завадить вчиненню протиправних дій, особа на ім`я ОСОБА_10 , передала ОСОБА_8 дві вищезазначені гранати РГД-5, після чого ОСОБА_10 із застосуванням балончику з фарбою, здійснив напис на тротуарі біля закладу «Libertin» з текстом: «Сімейні цінності по перше. Правий сектор».
Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_8 , пересвідчившись, що біля входу в клуб «Libertin», розташований в напівпідвальному приміщенні за адресою: м.Одеса, вул. Рішельєвська, 60, де збираються особи нетрадиційної орієнтації, нікого немає, а двері закладу зачинені, діючи з хуліганських спонукань близько 03:55 години вкинув один із попередньо заготовлених та переданих йому особою на ім`я ОСОБА_10 , вибуховий пристрій, який згідно висновку судової вибухо-технічної експертизи №209/В1119С від 10.08.2015 року є ручною осколковою наступальною гранатою РГД-5, спорядженою вибуховою речовиною - тротилом потужністю 100-115 грамів, а також засобом підриву - запалом УЗРГМ, призначеною для ураження живої сили, радіусом розльоту осколків 25 метрів, під двері зазначеного закладу, а сам з місця події побіг в напрямку автомобіля, припаркованого на перехресті вул.Рішельєвської та вул.Великої Арнаутської в м.Одесі, на якому спільно з невстановленою особою за ім`ям ОСОБА_10 , з місця події зник.
Внаслідок вибуху гранати, спричинено ушкодження фасадній частині входу до закладу «Libertin», а також адміністратор закладу ОСОБА_11 тримав легкі тілесні ушкодження.
Крім того, в цей же день 20 липня 2015 року, близько 04 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до осіб нетрадиційної сексуальної орієнтації, спільно з особою на ім`я ОСОБА_10 , на автомобілі ВАЗ «Лада», темного кольору, прибули за адресою: м. Одеса, вул.Пушкінська, 6, де раніше розташовувався клуб «Тема», де збирались особи нетрадиційної орієнтації, та де особа на ім`я ОСОБА_10 із використанням балону з фарбою здійснила напис на тротуарній плитці біля закладу з текстом: «Сімейні цінності по перше. Правий сектор». Надалі, ОСОБА_8 , близько 04:02 години кинув, до входу в підвальне приміщення, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 6, попередньо заготовлений та переданий йому невстановленою особою вибуховий пристрій, який згідно висновку судової вибухо-технічної експертизи №208/В1120Х від 28.08.2015 року є ручною осколковою наступальною гранатою РГД-5, спорядженою вибуховою речовиною тротилом потужністю 100-115 грамів, а також засобом підриву - запалом УЗРГМ, призначеною для ураження живої сили, радіусом розльоту осколків 25 метрів, під двері зазначеного закладу, а сам з місця події спільно із невстановленою особою зник.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вона не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_8 за окремим епізодом носіння, зберігання та придбання боєприпасів, без передбаченого законом дозволу за ч.1 ст. 263 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.4 ст.296 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_12 не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду вказані особи не зверталися.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

В апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 , або призначення йому більш суворого покарання, а тому, з огляду на положення ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести судовий розгляд без їх участі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.4 ст.296 КК України є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які були досліджені в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Разом з цим, згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
З резолютивної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд двічі призначив ОСОБА_8 покарання за двома епізодами однакових за кваліфікацією злочинів, передбачених ч.1 ст.263 КК України які мали місце 20 липня та 02 жовтня 2015 року за фактом придбання, носіння та зберігання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Таким чином суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не взяв до уваги практику Верховного Суду України та неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З таких підстав апеляційний суд вважає, що апеляційна прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 16 січня 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України змінити в частині призначення покарання, виключивши з резолютивної частини вироку посилання на засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України до 2-ох років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.1 ст.263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч.4 ст.296 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3