Єдиний унікальний номер 243/5273/17
Номер провадження 11-кп/775/643/2018

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0000445 за апеляційною скаргою обвинуваченого, захисника та прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Черкаське Слов`янського району, Донецької області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має неповнолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше, в силу ст. 89 КК України не судимий, працює на ПАО «СМЗ» газорізником, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив злочини при наступних обставинах.

12.02.2017 року приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 знаходився біля ринку «Лісний» по вул. Олімпійська м. Слов`янськ Донецької області, де біля магазину «Брусничка» по вул. Олімпійська, 7, побачив потерпілу ОСОБА_9 , яка розмовляла по мобільному телефону. В цей час, на цьому ж місці у нього виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом вчинення розбійного нападу на потерпілу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я. Для вчинення розбійного нападу ОСОБА_6 , з метою демонстрації реальності своїх злочинних намірів та залякування потерпілої, для підтвердження можливого застосування відносно ОСОБА_9 насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, дістав з правої кишені своєї куртки ніж.

Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, 12.02.2017 року приблизно о 17 годині 45 хвилин, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою, умисно, скориставшись тим, що навколо більше немає сторонніх осіб, які б могли запобігти довести його дії до кінця, з ножем у правій руці, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 ззаду, приставив вищевказаний ніж до шиї потерпілої та, погрожуючи їй «лишити життя», наказав мовчати, вимкнути мобільний телефон та віддати грошові кошти. В цей час потерпіла ОСОБА_9 , сприймаючи реально погрозу ножем як загрозу її життю та здоров`ю, не стала чинити опір, поклала слухавку та сказала, що грошових коштів при ній немає, але є на банківській карті, яка знаходиться за місцем її мешкання.

Доводячи свій злочинній намір до кінця, 12.02.2017 року приблизно о 17 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 разом з потерпілою ОСОБА_9 направився за місцем мешкання останньої, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому весь час шляхом додому ОСОБА_6 йшов з правої сторони та приставляв ніж в область лівого боку та талії потерпілої, тримаючи ніж лівою рукою, а праву руку тримав в своїй кишені. Прийшовши за місцем мешкання потерпілої, ОСОБА_9 зайшла до квартири, щоб взяти вищевказану банківську карту з грошовими коштами на рахунку, а ОСОБА_6 в цей час залишився чекати потерпілу у під`їзді біля дверей її квартири, сказавши, щоб вона нікому нічого не розповідала. Через декілька хвилин, а саме 12.02.2017 року приблизно о 18 годині 05 хвилин, ОСОБА_10 вийшла з квартири з банківською карткою в руках. ОСОБА_6 , доводячи свій єдиний злочинний намір до кінця, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою, умисно, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, сказав, щоб ОСОБА_9 мовчала та знову приставив свій ніж в область лівого боку та талії потерпілої, тримаючи ніж лівою рукою та вони разом з ОСОБА_9 , яка продовжувала реально сприймати погрозу застосування відносно неї насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, направилися до банкомату, який розташований за адресою: м. Слов`янськ, вул. Г.Батюка буд. 31а, де ОСОБА_10 , 12.02.2017 року приблизно о 18 годині 10 хвилин, зняла грошові кошти в сумі 300 гривень та передала в руки ОСОБА_6 , попросивши сховати ніж. Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник з чужим майном, а саме грошовими коштами в сумі 300 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Умисними протиправними діями ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 була заподіяна матеріальна шкода на суму 300 гривень.

Крім того, 14.04.2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 проходив вздовж будинку АДРЕСА_3 , де побачив попереду потерпілу ОСОБА_11 , яка йшла у бік будинку АДРЕСА_4 . В цей час, на цьому ж місці у нього повторно виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння майном, а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 , шляхом вчинення розбійного нападу на потерпілу, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я. Для вчинення розбійного нападу ОСОБА_6 , з метою демонстрації реальності своїх злочинних намірів та залякування потерпілої, для підтвердження можливого застосування відносно ОСОБА_11 насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, дістав з кишені своєї куртки ніж.

Після чого, реалізуючи свій злочинний намір, 14.04.2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою, умисно, повторно, скориставшись тим, що навколо більше немає сторонніх осіб, які б могли запобігти довести його дії до кінця, з ножем у руці, біля під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_4 підійшов до потерпілої ОСОБА_11 ззаду, схопив правою рукою за волосся та почав тягнути за вказаний будинок, але потерпіла почала вириватися. Після цього ОСОБА_6 став обличчям до потерпілої ОСОБА_11 та приставив вищевказаний ніж до животу потерпілої та, погрожуючи їй «лишити життя», наказав віддати грошові кошти. В цей час потерпіла ОСОБА_11 , сприймаючи реально погрозу ножем, як загрозу її життю та здоров`ю, дістала з правої кишені куртки, одягненої на ній газовий балончик, розпилила його в область обличчя ОСОБА_6 та побігла за місцем свого мешкання.

Умисними протиправними діями ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_11 матеріальна шкода не заподіяна.

Крім того, 14.04.2017 року приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 направлявся вздовж будинку АДРЕСА_4 , де побачив попереду потерпілу ОСОБА_12 та потерпілу ОСОБА_13 , які йшли у бік будинку АДРЕСА_5 . В цей час, на цьому ж місці у нього повторно виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння майном, а саме грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_13 , шляхом вчинення розбійного нападу на потерпілих, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я. Для вчинення розбійного нападу ОСОБА_6 , з метою демонстрації реальності своїх злочинних намірів та залякування потерпілих, для підтвердження можливого застосування відносно них насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, дістав з кишені своєї куртки ніж.

Після чого, реалізуючи свій злочинний задум, 14.04.2017 року приблизно о 22 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливим мотивом та метою, умисно, повторно, скориставшись тим, що навколо більше немає сторонніх осіб, які б могли запобігти довести його дії до кінця, з ножем у руці, біля під`їзду № 5 будинку АДРЕСА_5 підійшов до потерпілої ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_13 став обличчям до них та почав демонструвати на рівні витягнутої руки ніж, який тримав у правій руці. При цьому ОСОБА_6 став погрожувати та наказав віддати грошові кошти. В цей час потерпіла ОСОБА_12 та потерпіла ОСОБА_13 , сприйняли реально погрозу ножем як загрозу їх життю та здоров`ю, декілька хвилин стояли мовчки. Після чого ОСОБА_13 крикнула до потерпілої ОСОБА_12 , щоб бігли, та вони побігли у бік під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_5 при цьому кричали та кликали на допомогу.

Умисними протиправними діями ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_12 та потерпілій ОСОБА_13 матеріальна шкода не заподіяна.

За вказані злочини ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 187 КК України та ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання:

за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років,

за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією майна.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 9 (дев`ять) років із конфіскацією майна.

З таким вироком не погодились обвинувачений, захисник, прокурор та оскаржили його в апеляційному порядку.

В апеляційні скарзі обвинувачений зазначає, що судовий розгляд проведено одностороннє. Суд не дав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_9 про те, що у нападника на обличчі, на руках шраму, обручки, татуїровки не було, оскільки на обличчі у нього є шрами, які не примітити не можливо. Крім того, в судовому засідання потерпіла не впізнала в обвинуваченому ОСОБА_14 особу, яка здійснила на неї напад 14.04.2017 року та зазначила, що впізнання по фотографії проводилось після того, як працівники поліції неодноразово показували їй його фото та вказували, що саме він вчинив на неї напад. Окрім іншого обвинувачений зазначає, що працівники поліції застосовували до нього недозволені методи слідства, що підтверджується відеозаписом слідчого експерименту.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги відомості розрахунку з ПАТ КБ «Приватбанк» про зняття готівкових коштів 12.02.2017 р. ОСОБА_9 , які повністю спростовують показання потерпілої. Крім того, суд не звернув увагу на те, що потерпіла постійно називає різні суми грошових коштів, якими нібито заволодів нападник, а саме в заяві вказана сума 400 грн., з протоколі пред`явлення особи для впізнання 300 грн., у протоколі проведення слідчого експерименту 400 грн. Суд прийняв до уваги протокол впізнання особи, який є недопустимим. Також поза увагою суду залишився фоторобот нападника, який пред`являвся потерпілій. Сама потерпіла ніж у руці нападника не бачила. Слідчий експеримент за участю потерпілої є також недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що диспозиція ч.2 ст.187 КК України не містить кваліфікуючої ознаки «повторно». Суд, дійшовши правильних висновків про кваліфікацію дій ОСОБА_6 , однак неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, що обвинувачений скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений повторно, в той час як його дії повинні кваліфікуватись за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій. Вищевикладене є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні. Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника просив залишити без задоволення.

Обвинувачений в судовому засіданні просив задовольнити свою апеляційну скаргу та його захисника, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.

Захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового провадження, а також про умови його фіксування. Під повним фіксуванням судового провадження слід розуміти фіксування його за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Проте у разі неприбуття всіх учасників судового провадження, як це передбачено ч.4 ст.107 КПК України, фіксування кримінального провадження за допомогою технічних засобів не здійснюється.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що фіксування судового провадження здійснювалось секретарем протягом всього розгляду кримінального провадження, Матеріали справи містять журнали судового засідання, однак компакт-диск В3121VG26214468LH із звукозаписом судових засідань за 10 жовтня 2017 року та 18 жовтня 2017 року містить лише шум. Зазначене відображено у відповідному акті. Згідно з відомостями сформованого журналу під час судового засідання10 жовтня 2018 року проводилось дослідження письмових доказів (т.2 а.с. 53-56)

Згідно вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачене п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

При новому судовому розгляді необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства повно, об`єктивно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи сторін кримінального провадження щодо належності та допустимості доказів, дати їм належну оцінку та постановити судове рішення з дотриманням вимог КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника, прокурора задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 05 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - тримання під вартою у Бахмутській установі виконання покарань № 6 УДПтСУ в Донецькій області продовжити до 25 жовтня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: