Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

13 вересня 2018 року м.Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого-судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі засідань апеляційного суду Рівненської області кримінальне провадження №000856 за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, не працевлаштованого, раніше не судимого,

- у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.289 та ч.3 ст.369 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 , в ніч на 16 серпня 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи на території господарства, що на АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю власника та інших сторонніх осіб, таємно викрав та незаконно заволодів належним ОСОБА_8 мотоциклом марки (Шанрай) «Shineray» моделі «XY 250 GY-6B» із номером рами « НОМЕР_1 » та шляхом штовхання перемістив його на проїзну частину вул.Центральна с.Поляни, де за допомогою ключа, який знаходився у замку запалювання, запустив двигун мотоцикла і керуючи ним поїхав з місця події. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 29 серпня 2017 року ОСОБА_5 приблизно о 14 год. 00 хв., перебуваючи у службовому кабінеті № 205 адміністративного приміщення Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, що за адресою м.Сарни вул.Технічна, 1, надав службовій особі, яка займає відповідальне становище, а саме заступнику начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області начальнику сектора кримінальної поліції капітану поліції ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 500 доларів США, за використання ним службового становища, а саме за невчинення ним дій пов`язаних з недопущенням притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за таємне викрадення та незаконне заволодіння належним ОСОБА_8 мотоциклом.
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винуватим за ч.1 ст.289, ч.3 ст.369 КК України та засуджений до покарання:
за ч.1 ст.289 КК України 3 /три/ роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.369 КК України 4 /чотири/ роки позбавлення волі з спеціальною конфіскацією грошей, що були предметом неправомірної вигоди в сумі 500 /п`ятсот/ доларів США , купюрами в кількості п`ять одиниць номіналом по 100 доларів США, з серією та номерами КВ 52727069 ЕВ2, КВ 80768947 JB2, KG 70831151 AG7, FB 03006208 DB2, AB 08030302 DB2, які передані на зберігання до сховища Північно-Західного регіонального управління ПАТ КБ «Приватбанк», в дохід держави.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів 4 /чотири/ роки позбавлення волі.
Застосовано спеціальну конфіскацію грошей, що були предметом неправомірної вигоди в сумі 500 /п`ятсот/ доларів США , купюрами в кількості п`ять штук номіналом по 100 доларів США, з серією та номерами КВ 52727069 ЕВ2, КВ 80768947 JB2, KG 70831151 AG7, FB 03006208 DB2, AB 08030302 DB2, які передані на зберігання до сховища Північно-Західного регіонального управління ПАТ КБ «Приватбанк», в дохід держави.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено, відповідно до ст.76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до повноваженого органу з питань пробації.
Судом також вирішено питання речових доказів у провадженні.
Не погодившись із вироком суду, прокурором який брав участь у розгляді кримінального провадження та обвинуваченим подано апеляційні скарги на судове рішення.
У поданій прокурором ОСОБА_10 апеляційній скарзі, він не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, а також кримінально-правової оцінки діянь обвинуваченого, вважає вирок суду таким що підлягає до скасування в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вважає неправильним звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання: за ч.1 ст.289 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.369 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави та відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання 4 роки позбавлення волі із конфіскацією всього майна, належного обвинуваченому, в дохід держави. В решті вирок залишити без змін.
Свою позицію мотивує тим, що положення ст.75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли є відповідні умови і підстави. Зазначає, що згідно ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що згідно примітки до ст.45 КК України, корупційними злочинами вважаються злочини, передбачені ст.ст.191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини передбачені ст.ст.210, 354, 364, 364?, 365?, 368- 369-? цього Кодексу. За таких обставин призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.75 КК України вважає безпідставним.
Також, зазначає, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував положень ст.59 КК України не зазначивши у вироку при призначенні покарання обвинуваченому за ч.3 ст.369 КК України з конфіскацією майна чи без такої. В мотивувальній частині вироку суд також не навів мотивів незастосування додаткового покарання.
Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі вважаючи рішення суду незаконним та необґрунтованим, а висновки викладені у вироку суду невідповідними фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким за ч.3 ст.369 КК України його виправдати у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, а за ч.1 ст.289 КК України звільнити його від покарання призначеного судом першої інстанції на підставі Закону України «Про амністію», який набрав чинності 07.09.2017 року.
Свою позицію мотивує тим, що наведені у вироку покази свідка ОСОБА_9 не відповідають тим, які такий свідок дав у суді.
Зокрема переконує, що не відповідають фактичним обставинам, як і самим свідченням ОСОБА_9 те, що : «29.08.2017 року приблизно о 14 год. ОСОБА_5 був запрошений у відділ поліції для дачі пояснень, й зайшовши в приміщення кабінету № 205 Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, він сів за стіл за яким також сидів свідок ОСОБА_9 . Далі ОСОБА_5 було запропоновано дати пояснення про обставини вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом. В цей час ОСОБА_5 дістав з кишені грошові кошти - 500 доларів США та поклав на столі, в ході чого запитав чи може бути так?»
Вказує, що таких свідчень ОСОБА_9 не давав. Додає, що натомість ОСОБА_9 коли він присів, його запитав «…чи все нормально» та відкривши блокнот підсунув його, а він поклав туди кошти які приніс ОСОБА_9 за вдячність за ставлення до нього, а не за вирішення питання по крадіжці мотоцикла. Це підтверджується відеозаписом з камер, які встановив ОСОБА_9 , де добре чути розмову.
Також запевняє, що ОСОБА_9 не свідчив і того що « ОСОБА_5 звернувся до нього, оскільки він йому пояснив, що займає посаду заступника відділу поліції й спілкується з керівництвом відділу та може допомогти йому в цій справі».
Усі інші докази які підтверджують на думку суду винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.369 КК України (відеозапис, протокол огляду), на думку апелянта не є доказами у підтвердження його винуватості, а навпаки, спростовують обвинувачення. Стверджує, що сторона обвинувачення не навела жодного доказу що ОСОБА_9 міг, та мав можливість вплинути на прийняття такого рішення (з використанням наданої йому влади чи службового становища) та судом не було встановлено й у вироку не зазначено. Запевняє, що відсутність можливості у ОСОБА_9 впливати, з використанням службового становища, на рішення щодо не притягнення його ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, вказує на відсутність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.369 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив скасувати вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання, та ухвалити новий з мотивів наведених прокурором у апеляційній скарзі, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили вирок скасувати та ухвалити новий з підстав, наведених обвинуваченим у поданій ним апеляційній скарзі, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи обох апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку що вирок суду підлягає до скасування в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а призначене покарання достатнім і справедливим.
Висновок суду про доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України (незаконне заволодіння транспортним засобом), та ч.3 ст.369 КК України (надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення нею в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища), ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, яким судом дана належна юридична оцінка.
Доведеність винуватості ОСОБА_5 за ч.1 ст.289 КК України в поданих прокурором та обвинуваченим апеляційних скаргах не оспорюється, в цій частині судове рішення судом апеляційної інстанції не переглядається.
Колегією суддів з`ясовано, що судом першої інстанції ОСОБА_5 остаточне покарання призначено відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів - ч.1 ст.289 КК України та ч.3 ст.369 КК України (тяжкий злочин), а тому в застосуванні амністії обвинуваченому судом відмовлено обґрунтовано.

Що стосується доведення винуватості ОСОБА_5 за ч.3 ст.369 КК України, то хоч він, як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду справи у суді першої інстанції та при апеляційному розгляді свою вину у вчиненні вказаного злочину не визнав, проте в своїх показаннях не заперечував, що давав гроші ОСОБА_9 (службовій особі) з метою віддячити за добре ставлення до нього. Також вказав, що 29.08.2017 року приблизно о 14 годині прийшов у відділення поліції та ОСОБА_9 завів його в кабінет, де між ними відбулась розмова у ході якої ОСОБА_9 сказав, що все нормально й щоб він нічого не боявся, та відкрив блокнот і він поклав у блокнот ОСОБА_9 500 доларів США.
Невизнання вини обвинуваченим у вчиненому за ч.3 ст.369 КК України злочині, колегія суддів розцінює як спосіб його захисту від пред`явленого обвинувачення.
Показання обвинуваченого щодо непричетності до надання ним неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в його інтересах дії з використанням наданого їй службового становища, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_9 , які він дав у суді першої інстанції, з яких вбачається, що 29.08.2017 року приблизно о 14 год. ОСОБА_5 був запрошений у відділ поліції для дачі пояснень, зайшовши в приміщення кабінету № 205 Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області та сів за стіл, де він також в цей час сидів. Далі ОСОБА_5 було запропоновано дати пояснення про обставини вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом. В цей час ОСОБА_5 дістав з кишені грошові кошти 500 доларів США, номіналом по 100 доларів США та поклав на стіл, в ході чого запитав: «чи може бути так?». Після чого до кабінету зайшла слідча оперативна група та почала фіксувати дане кримінальне правопорушення.
Колегією суддів встановлено, що покази свідка ОСОБА_9 є послідовними й узгоджуються з іншими доказами вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
Так, показання свідка ОСОБА_9 підтверджуються рапортом ОСОБА_9 на ім`я начальника Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_11 про отримання інформації намірів дачі неправомірної вимоги (а.с.52 т.1), протоколом огляду від 29.08.2017 року службового кабінету № 205 Сарненського відділу поліції, під час якого встановлено, що в даному кабінеті за одним столом сиділо двоє чоловіків, один з яких був ОСОБА_5 , а другий ОСОБА_9 , по центру столу наявний блокнот чорного кольору, в середині якого виявлені грошові купюри номіналом по 100 доларів США (а.с.58-60 т.1), протоколом огляду відеозапису, здійсненого в службовому кабінеті № 205 Сарненського відділу поліції, з якого вбачається як ОСОБА_5 перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_9 поклав у блокнот, який ОСОБА_9 поклав на стіл, купюри номіналом по 100 доларів США (а.с.63-66 т.1), протоколом огляду від 20.09.2017 року (а.с.58-60 т.1) та протоколом огляду від 24.10.2017 року, яким оглянуто відеозаписи флеш носіїв 29.08.2017 року з 14 год. 00 хв. 49 с. по 14 год. 01 хв. 49с. (а.с.67-71 т.1), з яких вбачається як о 14 год. 01 хв. 04с. до кабінету заходять ОСОБА_5 та ОСОБА_9 і сідають за стіл, в положенні один навпроти одного. В цей час ОСОБА_9 поклав на стіл блокнот, який відкрив і о 14год. 01хв. 29с. ОСОБА_5 лівою рукою дістав з кишені п`ять купюр номіналом по 100 доларів США та поклав їх до середини блокноту, який ОСОБА_9 закрив та відклав в бік. Після цього, до кабінету зайшли працівники поліції та двоє понятих. ОСОБА_9 відкрив блокнот та продемонстрував присутнім п`ять купюр номіналом 100 доларів США, при цьому пояснив, що ОСОБА_5 надав йому неправомірну вигоду за не притягнення його до кримінальної відповідальності, та закриття кримінального провадження за вчинення угону мотоцикла.
Крім того, з протоколу огляду, а саме з відеозапису із камер відеоспостереження від 29.08.2017 року з 13год. 37хв. 10с. по 13год. 39хв. 40с., які знаходяться в Сарненському ВП ГУНП Рівненської області вбачається, як в період часу 13 год. 37хв. 10с. до приміщення фойє Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області заходить ОСОБА_5 , підходить до чергового, а потім розмовляє по телефону. З відеозапису у період з 13год. 39хв. 59с. по 13год. 40хв. 27с. вбачається, як ОСОБА_5 пішов по коридору першого поверху Сарненського ВП ГУНП Рівненської області (а.с.72-73 т.1).
Згідно наказу від 25.04.2017 року №87 о/с заступника начальника Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області - ОСОБА_9 призначено начальником сектору кримінальної поліції (а.с.76 т.1).
В контексті наведеного доводи обвинуваченого наведені ним у апеляційній скарзі щодо відсутності у його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369 КК України, в зв`язку з чим його потрібно виправдати, колегія суддів до уваги не бере.
Надання неправомірної вигоди ОСОБА_5 службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення в його інтересах дій із використанням наданої їй влади та службового становища ретельно досліджені місцевим судом.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
Що стосується доводів обвинуваченого про не наведення стороною обвинувачення жодного доказу що ОСОБА_9 міг, та мав можливість вплинути на прийняття рішення з використанням наданої йому влади чи службового становища, та не встановлення даного факту в суді першої інстанції, а також щодо підтвердження доказами якими обґрунтовується його обвинувачення за ч.3 ст.369 КК України, навпаки - його невинуватості за вказаною статтею КК (відеозапис, протокол огляду), то вони є голослівними та у ході апеляційного розгляду не підтвердились. Підстави, передбачені в ст.ст. 84-89 КПК України для визнання вказаних доказів неналежними та недопустимими відсутні.
Щодо тверджень обвинуваченого стосовно того, що у ОСОБА_9 була відсутня можливість впливати, з використанням службового становища, на рішення щодо не притягнення його ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, тобто відсутність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.369 КК України, то наведене колегія суддів не бере до уваги, з огляду на наступне.
Надання неправомірної вигоди полягає в передачі службовій особі матеріальних цінностей, права на майно чи вчинення на її користь чи користь третьої особи дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, які службова особа повинна була або могла виконати з використанням влади чи службового становища.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 усвідомлював, що надає неправомірну вигоду саме як незаконну винагороду службовій особі, яка займає відповідальне становище, та знав, що ОСОБА_9 займає посаду у відділі поліції, й надав йому грошові кошти за вирішення питання закриття кримінального провадження.

Крім того, колегією суддів з`ясовано, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому не дотримався всіх вимог закону, які регулюють порядок його призначення.
Так, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховує те, що він вчинив два злочини, один із яких середньої тяжкості, а інший тяжкий, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні четверо дітей, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
З врахуванням наведеного колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_5 мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч.3 ст.369 КК України.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки згідно ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Водночас, згідно примітки до ст.45 КК України, корупційними злочинами вважаються зокрема злочини, передбачені ст.ст.368- 369-? цього Кодексу.
За таких обставин призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.75 КК України є незаконним, а доводи прокурора щодо наведеного є обґрунтованими та підтвердилися в ході апеляційного розгляду матеріалів провадження.
На думку колегії суддів слушними є і доводи апеляційної скарги прокурора, щодо не врахування місцевим судом положень ст.59 КК України та не зазначення у вироку при призначенні покарання обвинуваченому за ч.3 ст.369 КК України та мотиви незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого.
Водночас, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора стосовно наявності підстав для конфіскації в дохід держави за ч.3 ст.369 КК України у обвинуваченого всього належного йому майна, й вважає необхідним, беручи до уваги обставини справи, тяжкість обвинувачення та особу ОСОБА_5 , призначаючи покарання за ч.3 ст.369 КК України конфіскувати в дохід держави 1/4 належного йому майна. Саме така частина примусового безоплатного вилучення у власність держави майна, яке є власністю ОСОБА_5 на думку колегії суддів є необхідною для його виправлення та запобіганню вчиненню ним нових злочинів.
Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в розумінні п.2 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку апеляційним судом.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 14 березня 2018 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_5 покарання:
-за ч.1 ст.289 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.369 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі із конфіскацією 1/4 належного йому майна на праві власності в дохід держави;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі із конфіскацією 1/4 належного йому майна на праві власності в дохід держави.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з дня звернення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С у д д і:

__________ __________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3