УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №274/4583/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 537 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженого: ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.04.2018 року зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення,
встановила:
Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 квітня 2018 року заяву засудженого ОСОБА_7 задоволено частково.
Зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк основного покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13.03.18, строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до 13.04.2018 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.15, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.04.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні заяви засудженого про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.01.2016 року по час набрання вироком суду законної сили за правилами ч.5 ст.72 КК України в повному обсязі.
Посилається на те, що на час постановлення ухвали суду від 18.04.2018 року про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 13.04.2018 року за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII 26.11.2015 року) вказаний Закон №838-VIII від 26.11.2015 року втратив чинність, з 21.06.2017 року ч.5 ст.72 КК України застосовується в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Тобто, суд першої інстанції при постановленні ухвали відносно ОСОБА_7 застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню та при цьому не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Крім того, прокурор зазначає, що посилання суду на ч.2 ст.4 КК України за даних обставин є безпідставним, оскільки в контексті вказаної норми права застосування закону про кримінальну відповідальність, який втратив чинність на час вчинення діяння та виникнення інших кримінально-правових наслідків діяння, не допускається.
В поданих запереченнях засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу Бердичівського міськрайонного суду від 18.04.2018 року залишити без змін. Посилається на те, що доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними, оскільки злочин ним було скоєно і взято його під варту 27.01.2016 року і на цей час діяли положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII 26.11.2015 року. Строк попереднього ув`язнення у нього виник, коли діяли положення Закону України №838-VIII 26.11.2015 року і строк попереднього ув`язнення не переривався до 13.04.2018 року, тобто до набрання вироком законної сили. При постановленні ухвали місцевим судом жодних порушень допущено не було, ухвала є законною та обгрунтованою.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи засудженого в судовому засіданні та викладені в письмовому заперечені на апеляційну скаргу перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений 08 червня 2016 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 185 ч. 3, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Знову засуджений 13 березня 2018 року (13.04.18 вирок набрав законно сили) Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 307 ч. 2, 69 ч. 1, 70 ч. 4 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі без конфіскації майна; початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислено з 27 січня 2016 року, з врахуванням зарахованого Бориспільським міськрайонним судом Київської області на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строку перебування під вартою в умовах СІЗО під час проведення досудового слідства і судового розгляду з 27.01.2016 року до 08.06.2016 року, тобто, зараховано таким чином покарання, повністю відбуте за попереднім вироком; зараховано ОСОБА_7 у строк основного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 08.06.2016 року до 11.07.2016 року та з 23.07.16 року до 20.06.2017 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.15) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотня дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього часу. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
При цьому частину п.5 ст. 72 КК України не можна вважати «законом про кримінальну відповідальність» в значенні ст. 5 КК України.
Частина друга ст. 5 КК України визначає три типи закону про кримінальну відповідальність , які не мають зворотньої дії в часі:
-закон, що встановлює злочинність діяння;
-закон, що посилює кримінальну відповідальність;
-закон, що іншим чином погіршує становище особи.
Строк попереднього ув`язнення, який зараховується до строку відбування
покарання, залежить не від властивостей діяння, вчиненого засудженим, а від інших чинників. Цей строк не є безпосереднім правовим наслідком вчиненого діяння (на відміну від строку призначеного покарання), а залежить від інших факторів необхідності попередження ризиків, що виправдовують затримання або тримання під вартою, строку досудового розслідування та судового розгляду тощо. Таким чином закон про зміну порядку зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, не можна беззастережно вважати «законом про кримінальну відповідальність», оскільки це невиправдано розширює це поняття.
Проте, вказаним обставинам судом першої інстанції не надано належної правової оцінки та зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк основного покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, призначеного вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13.03.2018 року строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до 13.04.2018 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.15 року, що, на переконання колегії суддів, є помилковим та таким, що не відповідає вимогам норм матеріального права.
Тому, ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати, а у в цій частині підлягає скасуванню, а у задоволенні клопотання засудженого в цій частині - відмовити.
Разом з тим судом обгрунтовано відмовлено в заоволенні заяви засудженого в частині зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 27.01.2016 р. по 20.06.2017 року як повторно заявлене та задоволене при ухваленні вироку суду.
У зв`язку з наведеним узхвала в цій частині є законною, а апеляцінаа скарга щодо скасування ухвали суду в повному обсязі, в тому числі і щодо вказаного періоду задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 537, 539 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.04.2018 року змінити.
Скасувати ухвалу в частині задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 13.04.2018 року на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити засудженому ОСОБА_7 у задоволенні заяви про зарахування в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 13.04.2018 року на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: