Дата документу Справа № 320/867/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1075/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 320/867/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005496, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Мелітополь Запорізької області, громадянку України, з середньо спеціальною освітою, не працюючу, не заміжню, яка має на утриманні малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено їй покарання з застосуванням ст.69 КК України у вигляді 6 років і 6 місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту її фактичного затримання, з 23 листопада 2014 року.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком строк її попереднього ув`язнення з 23.11.2014 року по 20.06.2017 року, включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання за цим вироком строк її попереднього ув`язнення з 20.06.2017 року по день набрання даним вироком законної сили із розрахунку 1 попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Запорізькій області витрати за проведення судової експертизи №575 від 11.12.2014 року у розмірі 393,12 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 22 листопада 2014 року о 20 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні кухні будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки, яка виникла через вживання ОСОБА_11 спиртних напоїв, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень останньому, утримуючи в руці кухонний ніж, яким готувала вечерю, умисно, з метою припинення образливих, на її думку, дій ОСОБА_11 відносно неї, нанесла останньому один удар в верхню частину грудної клітини зліва, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження: одиночне проникаюче в ліву плевральну порожнину колото-різане поранення грудної клітини з локалізацією шкірної рани на рівні 4-го ребра зліва по середній пахвовій лінії (в області лівої пахвової ямки) з пошкодженням по ходу ранового каналу верхньої частки лівої легені, яке відповідно до висновку судово-медичної експертизи №592 кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Відразу після цього, потерпілий ОСОБА_11 був доставлений до медичного закладу - Комунальної установи Територіального медичного об`єднання «Мелітопольської міської багатопрофільної лікарні інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» Мелітопольської міської ради Запорізької області, де 23 листопада 2014 року о 23 годині 05 хвилин внаслідок одиночного проникаючого в ліву плевральну порожнину колото-різаного поранення грудної клітини з пошкодженням лівої легені, яке ускладнилися шоком, настала смерть потерпілого ОСОБА_11 .

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок його м`якості. Визнання своєї вини обвинуваченою після дослідження судом першої інстанції всіх доказів, на думку апелянта, не свідчить про її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а є лише спробою уникнути більш суворого покарання. Прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання залишив поза увагою ту обставину, що обвинувачена вчинила злочин у стані алкогольного сп`яніння, але як обставину, що обтяжує покарання не визнав, однак на думку апелянта даний факт значно підвищує її суспільну небезпечність. Сукупність всіх обставин врахованих судом, які як пом`якшують так і обтяжують покарання, свідчать про неможливість призначення обвинуваченій покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить перерахувати їй строк попереднього ув`язнення (у відповідності до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) до набрання вироком законної сили. Обвинувачена вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано зарахував їй строк попереднього ув`язнення лише до 20.06.2017 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачена зазначає, що судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості злочину, її особу як обвинуваченої, факт постійного місця роботи та відсутність компрометуючих матеріалів за місцем її фактичного місця проживання, судом також враховано, що обвинувачена перебуває на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога. Крім того, судом встановлені та враховані вагомі обставини, які пом`якшують покарання та обґрунтовано зроблено висновок про можливість застосування до неї положення ст.69 КК України. Посилання апелянта на ту обставину, що обвинувачена під час вчинення злочину перебувала в стані алкогольного сп`яніння спростовується показами свідка ОСОБА_12 та працівників поліції, які були присутні на місці скоєння злочину. Враховуючи викладене обвинувачена просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачену і її захисника, яка підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України колегія суддів не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації її дій, оскільки вирок в цій частині не оскаржується.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, кваліфіковані правильно.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, що вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують покарання та відсутність таких, які його обтяжують.
Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , суд, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив його, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченої, наявність обставини, які пом`якшують покарання.
Злочин, який інкримінувався обвинуваченій ОСОБА_7 відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів.
При вивченні особи обвинуваченої судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 задовільно характеризується за місцем фактичного проживання, скарг від сусідів на неї не надходило, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину 2009 року народження.
Під час проведення досудового слідства обвинувачена частково визнавала свою вину, при цьому сприяла розкриттю злочину та встановленню істини у провадженні, одразу після скоєного викликала швидку медичну допомогу і міліцію, те в суді першої інстанції вину визнала повністю, щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, злочин вчинила вперше, що на утриманні має малолітню дитину, що її протиправні дії були вчиненні внаслідок дій потерпілого, які обвинувачена сприйняла як образливі.

Відповідно до ст.66 КК України, як обставини що пом`якшують покарання суд зарахував як ту, визнання вини, щире каяття і наявність малолітньої дитини.
Зваживши зазначені обставини, суд дійшов правильного висновку можливість призначення покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.
Крім того мінімальний розмір покарання передбачений санкцією ч.2 ст.121 КК України становить сім років позбавлення волі. Призначене судом покарання хоча і було призначене на строк нижчий від мінімальної межі, однак не в значному розмірі.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій судом першої інстанції покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Доводи прокурора про те, що обвинувачена в ході досудового розслідування і судового розгляду не давала критичній оцінці вчинене нею суспільно-небезпечне діяння, не висловлювала жаль, не вибачилась перед потеплілими, а відтак щиро не покаялась, на переконання колегії суддів є припущенням прокурора, на підтвердження цих доводів не було наведено жодного доказу, натомість аналіз показів і поведінки обвинуваченої свідчить на протилежне.
Доводи прокурора на предмет того, що суд не врахував обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину обвинуваченою у стані алкогольного сп`яніння, не свідчать про порушення судом вимог матеріального закону.
Так відповідно ч.2 ст.67 КК України, суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 6-1, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, передбачено п.13 вказаної статті.

Суд першої інстанції у вироку навів мотиви з яких при призначенні покарання обвинуваченій він не врахував, вчинення нею злочину в стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання. Колегія суддів зі вказаними мотивами погоджується. З матеріалів провадження випливало, що причиною конфлікту між потерпілим і обвинуваченою, внаслідок якого сталися подальші події, став не стан її алкогольного сп`яніння, як про це зазначає прокурор, а дії потерпілого, які обвинувачена сприйняла як образливі.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав скасування вироку суду і постановлення нового вироку з призначенням більш суворого покарання, по наведених прокурором доводах, не вбачається.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченої про зарахування їй на підставі ст.72 КК України в строк покарання строк її попереднього ув`язнення по день набрання вироком чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то і вони є необґрунтованими.

Відповідно до положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться в межах того кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Під час вирішення питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання при його призначенні суди зобов`язані забезпечувати точне й неухильне дотримання законодавства, керуватися Конституцією України, Кримінальним кодексом України (КК), Кримінальним процесуальним кодексом України (КПК), цим Законом, а також законами України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (Закон від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) та «Про попереднє ув`язнення», міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч.4 ст.5 КК, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У зв`язку з цим, беручи до уваги набрання 21 червня 2017 року Законом чинності, ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII має застосовуватись до всіх осіб:

яким попереднє ув`язнення було зараховано в строк покарання, у період до набрання чинності або під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII;

які були попередньо ув`язнені, у період до набрання чинності або під час дії ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

Якщо початок строку попереднього ув`язнення особи розпочався до набрання чинності Законом, а закінчився після його набрання, судам слід зараховувати такий строк у строк покарання виходячи з положень законів, які діяли на момент попереднього ув`язнення.

Зазначене узгоджується з Постановою ВСУ від 26 жовтня 2017 року в справі №5-121кс(15)17, де прямо наголошено, що відповідно до Прикінцевих положень Закону № 838-VІІІ цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю. У приписах ч.5 ст.72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися лише у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), обвинуваченій ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк відбування покарання період її попереднього ув`язнення з 23 листопада 2014 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченої правильність цих висновків суду не спростовують.

Порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді також не встановлено.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 20 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4