Постанова

іменем України
17 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 369/2832/16-к
провадження № 51-4385км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 23 листопада 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Лисичанська Луганської області, жительки АДРЕСА_1 , такої, що судимостей не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у заволодінні чужим майном шляхом обману за таких обставин.
У червні 2015 року фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 зателефонували невстановлені слідством співробітники Державної податкової інспекції (ДПІ) Києво-Святошинського району та повідомили, що йому слід з`явитися до відділу погашення податкового боргу. Начальник відділу погашення заборгованостей ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_8 , який прибув до ДПІ, що він має податковий борг у зв`язку з несплатою податків протягом двох років і у разі його несплати вона буде вимушена звернутися до суду з позовом щодо реалізації майна останнього.
Разом з цим ОСОБА_7 умисно не повідомила ОСОБА_8 (замовчувала відомості) про неможливість звернення до суду у його справі у зв`язку з відсутністю в ній підтвердження про отримання ним відповідного повідомленнярішення щодо стягнення з нього штрафних санкцій та надалі, з метою отримання від останнього грошей, нагадувала йому про необхідність сплати боргу.
30 листопада 2015 року в приміщенні ДПІ Києво-Святошинського району ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_8 , що він до кінця тижня (тобто до 4 грудня 2015 року) має надати їй 10 000 грн за невжиття заходів щодо реалізації його майна, яке перебуває у податковій заставі.
7 грудня 2015 року ОСОБА_7 у своєму службовому кабінеті повідомила ОСОБА_8 про порядок погашення податкової заборгованості та приблизно о 15:30 біля адміністративної будівлі ДПІ Києво-Святошинського району отримала від останнього 10 000 грн нібито за невжиття нею заходів щодо реалізації майна ОСОБА_8 , яке перебуває у податковій заставі, а саме за нездійснення передачі зібраних матеріалів, пов`язаних із заборгованістю, до юридичного відділу ДПІ, який, у свою чергу, мав подати цивільний позов до суду про стягнення заборгованості, хоча в дійсності такі дії не могли бути вчинені.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, залишив вищевказаний вирок щодо ОСОБА_7 без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що місцевий суд формально розглянув кримінальне провадження, поверхово оцінив доводи прокурора, не з`ясував усіх обставин, що мають значення для кваліфікації дій засудженої, не оцінив та не проаналізував доказів у справі й постановив необґрунтоване, невмотивоване рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК. На думку прокурора, ОСОБА_7 мала можливість вжити заходів щодо реалізації майна ОСОБА_8 , оскільки була службовою особою, яка наділена правом у межах своєї компетенції пред`являти вимоги, приймати рішення, обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами. Обіймаючи посаду начальника відділу, ОСОБА_7 здійснювала організаційно-розпорядчі функції та відповідала за внесення до юридичного відділу документів, на підставі яких готувалися позовні заяви про стягнення заборгованості. Суд апеляційної інстанції не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою, не надав оцінки показанням свідків та письмовим доказам, порушив принцип безпосередності дослідження доказів та постановив рішення, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 зазначає про необхідність залишення її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити. Захисник заперечував проти задоволення касаційної скарги і просив залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, який перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, зміст ухвали апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
З положень ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що вищезгаданих вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як вбачається з матеріалів справи, прокурор, не погоджуючись із вироком районного суду, подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вироку.
Мотивуючи свої доводи, прокурор зазначав, що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК, а висновок суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях та є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, а також суперечить показанням свідка ОСОБА_8 .
Стверджував, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, повністю підтверджується зібраними та перевіреними у судовому засіданні доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , письмовими доказами, зокрема заявою ОСОБА_8 від 1 грудня 2015 року, згідно з якою останній просить притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вимагання неправомірної вигоди за невжиття заходів щодо примусового стягнення з нього податкової заборгованості, а також іншими доказами.
На думку прокурора, висновки суду мають істотні суперечності, оскільки, посилаючись на показання свідків обвинувачення та фактично стверджуючи про вчинення злочину, суд при винесенні рішення одночасно вказав, що в діях обвинуваченої відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Наголошував на тому, що ОСОБА_7 мала можливість вжити заходи, пов`язані із забезпеченням стягнення простроченої заборгованості перед державою, шляхом реалізації майна ОСОБА_8 , що перебувало у податковій заставі, оскільки вона мала для цього достатні повноваження, а невизнання обвинуваченою вини прокурор вважав бажанням останньої уникнути відповідальності.
При цьому прокурор зазначив, що за нормативними приписами ст. 368 КК, представник влади, одним із яких є начальник відділу ДПІ, не вправі одержувати будь-якої вигоди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка її одержує, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті вигододавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає вигодоотримувач. Наявність такої можливості, вочевидь, обумовлюється тим, що, обіймаючи посаду начальника відділу погашення заборгованостей ДПІ, ОСОБА_7 здійснювала організаційно-розпорядчі функції, оскільки відповідала за внесення до юридичного відділу вказаного органу документи, на підставі яких готувалися позовні заяви про стягнення заборгованості з боржників. Тобто на момент вчинення діянь, які інкримінуються, ОСОБА_7 відповідно до положень п. 2 примітки до ст. 368 КК була службовою особою, яка займає відповідальне становище, а отже, є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК.

Разом з цим апеляційний суд, усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК, не навів в ухвалі переконливих аргументів на спростування вищевказаних доводів, наведених в апеляції, та докладних мотивів прийнятого у зв`язку з цим рішення.
Зокрема поза увагою суду залишились твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника відділу погашення заборгованостей ДПІ, мала можливість вжити заходів щодо реалізації майна ОСОБА_8 , оскільки мала на це відповідні повноваження. Крім того, судом не дано оцінки вагомості посади ОСОБА_7 , завдяки якій у ОСОБА_8 виникла уява про спроможність засудженої вирішити питання про уникнення стягнення з нього податкової заборгованості.
Таким чином апеляційний суд, залишивши скаргу прокурора без задоволення, не зазначив підстав, із яких її визнано необґрунтованою, та лише вказав, що доказів того, що ОСОБА_7 могла передати матеріали про податкову заборгованість до юридичного відділу, але не здійснила це з причини, пов`язаних з отриманням неправомірної вигоди, стороною обвинувачення, як впливає зі змісту вироку, не надано, а тому скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.
Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування такого судового рішення.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що суд апеляційної інстанції всіх доводів апеляційної скарги прокурора не перевірив, у зв`язку чим не дотримався вимог ст. 419 КПК, а висновок апеляційного суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК є передчасним, належним чином не обґрунтованим та не мотивованим.
Крім того, всупереч положенням п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК у резолютивній частині ухвали не зазначено висновку суду по суті вимог апеляційної скарги прокурора.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційної та касаційної скарги прокурора та постановити рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3