АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/5204/17-к Номер провадження 11-кп/786/568/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області на вирок Київського районного суду м.Полтава від 04 січня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Зінці, Полтавського району, Полтавської області, українка, громадянка України, з середньою освітою, не заміжня, не працююча, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 31.05.2017 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді арешту строком 2 місяці.
засуджена:

- за ч.1 ст.307 КК України на чотири роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_8 майна.
Строк покарання визначено рахувати з 02.06.2017 року. Зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення в період з 02.06.2017 року по 21.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а термін з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили - з розрахунку день за день.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 2 901, 99 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнана винуватою в такому.

ОСОБА_8 завчасно із використанням інгредієнтів та підручного обладнання шляхом проведення хімічних, термічних реакцій виготовила психотропну речовину «метамфетамін» та зберігала при собі з метою збуту.

19.11.2016 близько 13.00 год. ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збула залегендованій особі на ім`я „ ОСОБА_9 психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін. Маса метамфетаміну в рідині масою 0,764 г становить 0,0053 г.

26.05.2017 близько 17.20 год. ОСОБА_8 у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 збула залегендованій особі на ім`я „ ОСОБА_10 метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфітаміну в рідині масою 0,882 г становить 0,0012 г.

Цього ж дня була затримана працівниками поліції, які під час особистого огляду виявили в неї грошові кошти в сумі 20 грн., що використовувались при оперативній закупці.

В апеляційні скарзі з урахуванням внесених доповнень прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінальних правопорушень та кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню при призначенні покарання, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченої внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч.1 ст.307 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченій майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 2 місяців арешту за вироком Полтавського районного суду від 31.05.2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного обвинуваченій майна. З огляду на положення ч.5 ст.72 КК України, у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк її попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до чинної на час затримання особи норми Кримінального закону.
При цьому зазначив, що при призначенні покарання судом не враховано вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 31.05.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 2 місяців арешту. Вказав, що суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_8 вчинила тяжкий злочин, протягом 16 років систематично вчиняє злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не стала, обставини, що пом`якшують покарання, відсутні, а тому вважав призначене покарання м`яким та вважав за необхідне визначити остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання.
Також прокурор просив уточнити формулювання обвинувачення, вказавши, що 19.11.2016 ОСОБА_8 збула психотропну речовину ОСОБА_11 у шприці, заповненому до позначки 1мл.
Не погоджуючись із вироком суду, захисник та обвинувачена подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження закрити.
Вказали, що докази, зібрані в ході проведення оперативної закупки від 19.11.2016 року, є недопустимими, оскільки рішення про проведення контролю за вчиненням злочину прийнято начальником Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області, а не прокурором, що суперечить положенням ст.ст. 246, 271 КПК України. Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 року, на підставі якої проведено слідчі дії 26.05.2017 року, на досудовому розслідуванні стороні захисту не відкривалась, що тягне за собою неможливість допуску відомостей, що містяться в даній постанові, в якості доказу. Ухвали слідчих суддів, на підставі яких було проведено аудіо-відео контроль особи, також відкрито не було. Показання свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні є сумнівними, оскільки вони в деяких деталях не відповідають відеозапису оперативної закупки. Вважають, що в ході досудового розслідування неповно з`ясовано дані, що підлягають з`ясуванню. Також вважають недоведеним факт виготовлення ОСОБА_8 психотропної речовини.
Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є недопустимими в зв`язку з тим, що вказані свідки напередодні судових засідань спілкувалися із прокурором, який надав їм для ознайомлення протоколи їх допитів на стадії досудового розслідування, що свідчить про тиск на свідків.
Крім того, обвинувачена вказала, що призначене їй покарання є занадто суворим з огляду на її стан здоров`я.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, захисника та обвинувачену, які підтримали подані ними апеляційні скарги, прокурора на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Винуватість ОСОБА_8 у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини 26.05.2017 за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були досліджені у судовому засіданні. Висновок місцевого суду про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні цього злочину належним чином мотивований.

Так, відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.05.2017, цього дня працівники поліції в приміщенні Полтавського ВП здійснили помітку грошових коштів в сумі 150 грн. та в подальшому вручили їх залегендованій особі ОСОБА_10 , якого перед цим оглянули та пересвідчились у відсутності у нього заборонених речей. ОСОБА_10 взяв гроші та пішов у напрямку вул.Балакіна в м.Полтава. Повернувшись, видав медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до позначки 1 мл рідиною світло-жовтого кольору. При цьому ОСОБА_10 пояснив, що придбав шприц за вручені йому кошти в сумі 150 грн. у ОСОБА_8 у будинку АДРЕСА_2 . (а.с.203-204 т.1)

Викладені обставини підтверджуються протоколами про помітку грошових коштів, про хід проведення НСРД та добровільної видачі від 26.05.2017 (а.с.205-208 209-211 т.1)

Допитаний у судовому засіданні у суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 підтвердив факт придбання у ОСОБА_8 психотропної речовини в ході оперативної закупки 26.05.2017 за гроші, видані працівниками поліції, та видачі їм придбаної речовини.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , що були понятими під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 26.05.2017, підтвердили свою присутність під час цієї слідчої дії та обставини її проведення, викладені у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину.

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1515 від 31.05.2017 у виданому ОСОБА_10 медичному шприці знаходиться рідина, що містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в рідині масою 0,882 г становить 0,0012 г. (а.с.190-193 т.1)

Відповідно до протоколу освідування ОСОБА_8 від 26.05.2017 у обвинуваченої за допомогою люмінесцентної лампи виявлено світіння жовтого кольору на обох долонях. (а.с.163-166 т.1)

Цього ж дня під час особистого обшуку обвинуваченої виявлено грошові кошти, з яких дві купюри номіналом по 10 грн. використовувались при проведенні оперативної закупівлі, два медичні шприци, один з яких частково заповнений рідиною жовтого кольору. (а.с.167 т.1)

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у судовому засіданні розповіли про обставини проведення освідування та особистого обшуку ОСОБА_8 , аналогічні викладеним у вищезгаданих протоколах.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №100 від 06.06.2017 на наданих на дослідження грошових купюрах номіналом 10 грн. та змивах з рук ОСОБА_8 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. Хімічна речовина на грошових купюрах та змивах з рук збігаються між собою та з наданим на дослідження зразком за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність. (а.с.177-182 т.1)

Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1517 від 31.05.2017 у виявлених у ОСОБА_8 медичних шприцах знаходяться рідина та залишки речовини, що містять метамфетамін. Маса метамфетаміну в рідині масою 0,115 г становить 0,00011 г. (а.с.194-198 т.1)

Викладене підтверджує висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті 26.05.2017 психотропної речовини.

Доводи захисника про суперечливість показань свідка ОСОБА_10 , а отже, недопустимість вказаного доказу, є необгрунтованими. Свідок у судовому засіданні детально розповів про обставини проведення оперативної закупки, вказав час, місце проведення вказаної слідчої дії, розповів, у якому місці та у якої особи придбав психотропну речовину, вказав її вартість і кількість. Ці свідчення повністю узгоджуються з показаннями понятих, протоколами, складеними в ході проведення оперативної закупки, та висновками судово-хімічних експертиз. Тому підстав не довіряти показанням цього свідка та визнання їх недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.

Також відсутні підстави для визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні наполягали на правдивості своїх свідчень та вказали, що жодного тиску на них прокурор не чинив, а лише просив розповісти суду правду про обставини оперативної закупки.
Оперативна закупка 26.05.2017 проведена у відповідності до вимог КПК України, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017. Суд першої інстанції пересвідчився у наявності підстав та законності проведення цієї слідчої дії, тому підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті оперативної закупки 26.05.2017, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, є слушними доводи захисника про недопустимість доказів: протоколу про результати проведення негласної слідчої дії від 01.06.2017 та відеозапису проведення цієї дії від 26.05.2017.

Згідно з частиною першою статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення не відкривала учасникам провадження ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо-відео контролю за ОСОБА_8 . Прокурор не заявляв у суді першої інстанції клопотання про дослідження вищезазначених матеріалів, незважаючи на те, що ці матеріали були йому відомі. Таким чином, місцевий суд, як і суд апеляційної інстанції не мали можливості пересвідчитись у законності проведення такої слідчої дії.

Враховуючи викладене, докази, отримані в результаті аудіо-відео контролю за ОСОБА_8 , колегія суддів визнає недопустимими.

Також є слушними доводи захисника та обвинуваченої про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні збуту наркотичного засобу 19.11.2016.

Місцевий суд в обґрунтування доведеності вчинення ОСОБА_8 цього злочину послався на протоколи, складені в ході оперативної закупки та за її наслідками, протокол проведення аудіо-відео контролю, а також висновок судово-хімічної експертизи, згідно з якою видана залегендованою особою рідина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор приймає рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.

Оперативна закупка згідно з п.2 ч.1 ст.271 КПК України є одним із різновидів контролю за вчиненням злочину.

Постанова про проведення оперативної закупки від 31.10.2016, на підставі якої здійснювалася вказана слідча (розшукова) дія 19.11.2016, всупереч викладеним вище нормам, підписана начальником відділення поліції. Таким чином, ця постанова не відповідає вимогам закону, а, отже, усі докази, здобуті під час проведення слідчих (розшукових) дій на підставі зазначеного рішення, є недопустимими.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає недопустимими доказами протоколи про мічення грошових коштів, про хід проведення оперативно-розшукового заходу в формі оперативної закупівлі, добровільної видачі від 19.11.2016, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.11.2016 та протокол про результати проведення негласної розшукової дії аудіо-відеоконтролю за особою від 25.11.2016.

Поняті під час проведення зазначених слідчих (розшукових) дій, а саме мічення грошових коштів, оперативної закупівлі та добровільної видачі психотропної речовини запрошені не були, а тому суд позбавлений можливості встановити обставини проведення цих дій.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у збуті 19.11.2016 психотропної речовини особі під вигаданими даними ОСОБА_16 . Таке ж прізвище залегендованої особи міститься і в рапорті, складеному поліцейським, що проводив оперативну закупку.

Разом з тим, в протоколах, складених під час оперативної закупки та за її наслідками вказується, що гроші вручаються особі під вигаданими даними « ОСОБА_11 » і саме « ОСОБА_11 » добровільно видав шприц із психотропною речовиною, придбаною під час оперативної закупки.

З урахуванням викладеного, належних та допустимих доказів того, що речовина, що була предметом дослідження судово-хімічної експертизи, збута 19.11.2016 саме ОСОБА_8 , в ході досудового розслідування не здобуто. Таким чином, достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у незаконному збуті 19.11.2016 психотропної речовини ОСОБА_16 не встановлено в суді і вичерпано можливість такі докази отримати, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_17 за ч.1 ст.307 КК України та закриття провадження в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Також, враховуючи закриття апеляційним судом провадження за фактом збуту психотропної речовини від 19.11.2016, в діях ОСОБА_8 під час збуту психотропної речовини 26.05.2017 відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».

Крім того, в матеріалах провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_8 виготовила психотропну речовину. Обвинувачена факт виготовлення нею особисто вказаної речовини заперечує, органом досудового розслідування обставини виготовлення не перевірялись. Будь-яких речовин та предметів, що свідчили б про виготовлення обвинуваченою психотропної речовини, не вилучалось.

Таким чином, кваліфікуюча ознака «виготовлення психотропної речовини з метою збуту» також відсутня в діях ОСОБА_8 і підлягає виключенню.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 вчинила злочин за таких обставин.

ОСОБА_8 незаконно зберігала при собі з метою збуту психотропну речовину метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфітаміну в рідині масою 0,882 г становить 0,0012 г., та незаконно збула її 26.05.2017 близько 17.20 год. у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 залегендованій особі на ім`я „ ОСОБА_10 . Цього ж дня була затримана працівниками поліції, які під час особистого огляду виявили в неї грошові кошти в сумі 20 грн., що використовувались при оперативній закупці.

Дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України, оскільки встановлено, що вона, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно зберігала з метою збуту та збула психотропну речовину.

Покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України призначено із врахуванням тяжкості вчинених злочинів, обставин, що пом`якшують і що обтяжують покарання, даних про особу обвинуваченої та конкретних обставин провадження. Дане покарання призначене у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.307 КК України, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів. Тому доводи обвинуваченої про суворість покарання та доводи прокурора про його м`якість є необґрунтованими.

В той же час, є слушними доводи прокурора про те, що суд допустився помилки, не визначивши ОСОБА_8 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 була засуджена вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31.05.2017 на 2 місяці арешту. Злочин за оскаржуваним вироком вчинено 26.05.2017, тобто до ухвалення зазначеного вироку.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, остаточне покарання ОСОБА_8 необхідно визначити на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

Оскільки провадження за ч.1 ст.307 КК України апеляційним судом закрито, вказівка про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України підлягає виключенню із вироку.

Також встановлено, що ОСОБА_8 26.05.2017 була затримана в порядку ст.208 КПК України та звільнена з-під варти 27.05.2017, після чого обвинувачена 31.05.2017 була взята під варту на виконання вироку від 31.05.2017. З урахуванням викладеного, необхідно зарахувати у строк покарання період попереднього ув`язнення, який не був зарахований місцевим судом: одну добу 26.05.2017, а також дві доби з 31.05.2017 по 01.06.2017 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Полтава від 04 січня 2018 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Виключити з вироку вказівку про засудження ОСОБА_8 за епізодом збуту психотропної речовини від 19.11.2016.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.307 КК України виготовлення психотропної речовини з метою збуту та повторність.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.307 КК України до покарання, обраного судом першої інстанції, тобто, на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31.05.2017, більш суворим, призначеним за даним вироком, визначити остаточне покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Виключити з вироку вказівку про призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Визнати недопустимими доказами протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01.06.2017 та відео за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26.05.2017.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 зарахувати в строк покарання період перебування під вартою 26.05.2017 та з 31.05.2017 по 01.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців: засудженою, яка тримається під вартою, з моменту отримання її копії, іншими учасниками з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4