Постанова
Іменем України
05 вересня 2018 року
м. Київ
справа № 372/1025/17
провадження № 51-73км17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції,

на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 12 вересня 2017 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Норильська Красноярського краю Російської Федерації,

жителя

АДРЕСА_1 , судимого за вироком Обухівського районного суду Київської області

від 09 березня 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі

на строк 4 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, за вироком того ж суду

від 21 лютого 2011 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці, звільненого 30 жовтня 2013 року умовно-достроково на строк 1 рік 3 місяці 1 день,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Обухівського районного суду Київської області від 02 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком тривалістю 2 роки і згідно п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК покладено на нього обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України

без погодження з вказаним органом.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 02 січня

2017 року близько 12:00 біля кладовища на вул. Криничній у м. Обухові Київської області знайшов та привласнив 2 шприци з опієм ацетильованим загальною масою 0,519 г, таким чином придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб,

який зберігав при собі без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції

о 12:40 того ж дня під час поверхневого огляду речей обвинуваченого поблизу станції «Трипілля-Дніпровський» на вул. Юності в м. Українці.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, змінив вирок місцевого суду у частині застосування ст. 76 КК, та окрім покладених

на ОСОБА_6 місцевим судом обов`язків поклав на нього передбачений

п. 1 ч. 2 ст. 76 КК обов`язок періодично з`являтися для реєстрації

до уповноваженого органу з питань пробації. Також цей суд визнав рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , а в решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості.

На обґрунтування цих вимог зазначає, що апеляційний суд всупереч положенням ст. 419 КПК проігнорував доводи прокурора щодо безпідставності застосування

до ОСОБА_6 ст. 75 КК, не врахував, що останній, будучи судимим

за злочини проти власності та притягнутим до кримінальної відповідальності

за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе

не зробив та вчинив новий. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 апеляційний суд обґрунтовано визнав рецидив злочинів, однак всупереч вимогам статей 408, 420 КПК постановив ухвалу, хоча погіршуючи становище обвинуваченого мав би ухвалити свій вирок. До погіршення становища

ОСОБА_6 призвело й те, що суд апеляційної інстанції поклав на нього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу

з питань пробації (п. 1 ч. 2 ст. 76 КК), який судом першої інстанції

на обвинуваченого не покладався.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи

про порушення апеляційним судом вимог статей 75, 76 КК та статей 408, 420 КПК,

є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який є особою з інвалідністю (3 група). Обставинами,

що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив.
Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.
З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, хоча й за результатом розгляду апеляційної скарги прокурора встановив обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів.
Разом із тим, статтею 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання,

він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, апеляційний суд врахував позитивні характеристики ОСОБА_6 за місцем проживання та дані досудової доповіді щодо останнього, однак залишив поза увагою доводи прокурора, що у вироку суду першої інстанції не наведено даних, на підставі яких цей суд дійшов висновку

про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання

з випробуванням.
До того ж, поза увагою як суду першої інстанції, так і апеляційного суду залишилось те, що ОСОБА_6 є неодноразово судимим (а.к.п. 51), при цьому, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, останнього разу за вироком Обухівського районного суду Київської області

від 09 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 309 КК, яким був засуджений до покарання

у виді позбавлення волі на строк 2 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК

від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, і вчинив новий аналогічний злочин 02 січня 2017 року, тобто через нетривалий час після погашення судимості за цим вироком.
Наведені дані свідчать про відверте небажання останнього стати на шлях виправлення та неефективність застосування до нього вказаної норми кримінального закону, як заходу кримінально-правового впливу з метою попередження вчинення нових злочинів.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням.
Слушними є і доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, який усупереч вимогам статей 408, 420 КПК погіршив становище ОСОБА_6 ухвалою,

а не вироком суду, оскільки встановив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, а отже збільшив обсяг обвинувачення,

та поклав на обвинуваченого додатковий обов`язок згідно ст. 76 КК,

який судом першої інстанції на нього не покладався.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити і призначити новий розгляд

у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 у тому ж обсязі,

за наявності тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин,

що впливають на призначення покарання, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3