АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 листопада 2018 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000271 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 14 вересня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 14 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2-х років позбавлення волі без конфіскації майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено у виді цілодобового домашнього арешту.
Вирішено долю речових доказів.
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок районного суду та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з 2-х річним іспитовим строком.
При цьому апелянт посилався на те, що він не заперечував своєї причетності до вказаних кримінальних правопорушень, щиро розкаявся та визнав свою вину у вчиненому. Однак, суд першої інстанції, враховуючи його особу та обставини, які пом`якшують покарання та той факт, що він раніше не притягався до кримінальної відповідальності,
ЄУНСС 726/1368/18 провадження №11кп/794/435/18 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8
призначив покарання, тяжкість якого явно не відповідає його характеризуючим обставинам.
Апелянт також вказував, що ним не оспорюються встановлені досудовим розслідуванням обставини, які він визнав в повному обсязі в ході судового розгляду, що свідчить про можливість оскарження ним вироку в апеляційному порядку в частині призначення покарання. При цьому посилався на Постанову ПВСУ, норми КК України та норми КПК України.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 25.12.2017 р. приблизно о 16.50 год., вступивши в попередню злочинну змову з ОСОБА_9 незаконно придбав у ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 1700 грн. 7 згортків фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору - амфетаміном.
Цього ж дня о 17 год. 55 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи на території господарства ОСОБА_9 , що по АДРЕСА_2 , умисно, повторно, спільно з ОСОБА_9 , незаконно збули покупцю ОСОБА_11 п`ять згортків фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору - амфетаміном, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Кількість амфетаміну, яку ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_9 незаконно збули, а також протиправно придбали та зберігали при собі з метою збуту, становить 0,7395 гр.
Крім того, цього ж дня, о 17.55 год. під час поверхневого обшуку ОСОБА_12 працівниками поліції у останнього було виявлено та вилучено згорток фольги, з порошкоподібною речовиною білого кольору - амфетаміном, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, загальною масою 0,0771 г., який він зберігав з метою збуту.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні вимог обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково.
Відповідно до ч.2 п.2 ст.412 КПК України, судове рішення у всякому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Згідно ч.1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь в кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування суддя ОСОБА_8 брав участь в цьому кримінальному провадженні як слідчий суддя, надавши дозвіл слідчому на проведення обшуку житла ОСОБА_9 , який, згідно вироку суду під головуванням судді ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_6 25.12.2017 року вчинив злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України (т.1 а.с.11-13, 41-42).
Враховуючи те, що частина доказів в цьому кримінальному провадженні здобута в результаті проведення слідчих дій на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_8 , в даному випадку унеможливлює участь цього ж судді в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
Оскільки суддя ОСОБА_8 не вправі був брати участь в розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , постановлений за участю цього судді вирок є незаконний і підлягає безумовному скасуванню.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6 , 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 76, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду м.Чернівців від 14.09.2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, скасувати і направити матеріали справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Копія вірна. Згідно з оригіналом: суддя