Апеляційний суд Рівненської області
_____________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

12 вересня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0000002 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Острог Рівненської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 06.04.2015 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку 1 рік; 10.04.2017 року Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_8 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 10 квітня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 10 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 27 грудня 2016 року у період часу з 05-ої год по 06-ту год, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи непомітно для сторонніх осіб, шляхом розбиття вікна, проник до житлового будинку ОСОБА_9 , що в АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, що належить на праві власності ОСОБА_10 , а саме водяний насос марки «Бужок» вартістю 200 грн, дві алюмінієві каструлі об`ємом по дві літри кожна, загальною вартістю 160 грн, алюмінієвий казан об`ємом дві літри вартістю 75 грн, алюмінієву каструлю об`ємом три літри вартістю 100 грн, алюмінієвий бідон об`ємом дві літри вартістю 60 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 595 грн.

Відповідно до зміненого під час судового розгляду обвинувального акту від 27.02.2018 року ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим 06.04.2015 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, під час перебування на іспитовому терміні повторно вчинив новий умисний злочин.

Так, 27 грудня 2016 року у період часу з 05-ої год до 06-ту год ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи непомітно для сторонніх осіб, шляхом розбиття вікна, проник до житлового будинку ОСОБА_9 , що в АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, що належить на праві власності ОСОБА_10 , а саме електронасос марки «Нива» вартістю 505 грн, дві алюмінієві каструлі об`ємом по дві літри кожна, загальною вартістю 160 грн, алюмінієвий казан об`ємом дві літри вартістю 75 грн, алюмінієву каструлю об`ємом три літри вартістю 100 грн, алюмінієвий бідон об`ємом дві літри вартістю 60 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 900 грн. Викрадене майно ОСОБА_6 привласнив та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у житло, вчиненій повторно.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 вважає вирок суду є незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Обґрунтовує апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції не взято до уваги лист КЗ «Острозька обласна психіатрична лікарня» Рівненської обласної ради від 18.12 2017 року про те, що ОСОБА_6 не перебував у вказаному закладі у період грудень 2016 січень 2017 року (т.3 а.кп.39); лист Острозького ВП ГУНП в Рівненській області від 27.03.2018 року про те, що ОСОБА_6 за період з 01.01.2017 року до 22.03.2018 року не подавав будь-яких заяв і скарг на рішення, дії чи бездіяльність працівників поліції (т.3 а.к.п.137). Судом не враховано та не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 понятих при проведенні слідчих та процесуальних дій, котрі, будучи повідомленими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, вказали на добровільність дій обвинуваченого ОСОБА_6 при видачі ним викраденого електронасосу, а також на те, що при проведенні слідчого експерименту обвинувачений добре орієнтувався в приміщенні та жодного тиску на нього не чинилося.

Крім того, 27 березня 2018 року судове засідання відносно обвинуваченого ОСОБА_6 проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 у ході якого допитувався свідок ОСОБА_14 та досліджувалися документи. При цьому, потерпілий належним чином не був повідомлений про дату, час та місце судового засідання (т.3 а.к.п.133), чим порушено його права.

Разом з тим, судом не застосовані положення п.5 ч.9 ст.100 КПК України, оскільки не повернуто майно, а саме наданий потерпілим до суду водяний насос, який згідно висновку експерта ідентифіковано як електронасос марки «Нива» потерпілому ОСОБА_10 .

При апеляційному розгляді необхідно дослідити: обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування, журнал судового засідання та технічний носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, матеріали кримінальної справи №567/23/17.

Просить вирок Острозького районного суду Рівненської області від 10 квітня 2018 року скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопрушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши покарання частково відбуте за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10 квітня 2017 року, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, за висновком судової товарознавчої експертизи від 25.01.2018 року в розмірі 572, 00 грн. Повернути електронасос марки «Нива» потерпілому ОСОБА_10 .

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим. Зазначає, що відповідно до висновку товарознавчої експертизи від 25 січня 2018 року визначити ринкову вартість електронасосу марки «Нива» з маркуванням №142275 станом на 26 грудня 2016 року не є можливим із-за відсутності цінової інформації на дану дату. Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом слідчий експеримент від 20 січня 2017 року, у зв`язку з чим посилання прокурора, що суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були його учасниками, не заслуговують на увагу. Тому судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про те, що стороною обвинувачення не доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Просить апеляційну скаргу прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Острозького районного суду Рівненської області від 10 квітня 2018 року без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_5 щодо задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ці та інші вимоги кримінально-процесуального закону при його розгляді судом першої інстанції дотримані не були.

Відповідно до вимог ст. 407 ч.1 п.6 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ст. 409 ч. 1 п. 3 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.412 судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно ч.1 ст.135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч.1 ст.136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Верховним Судом у постанові від 20 червня 2018 року (справа №127/2871/16-ц) наголошено, що повернення суду повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення - за закінченням терміну зберігання, не свідчить про відмову від отримання повістки чи про незнаходження особи за адресою, повідомленою суду. Тобто вказана ситуація свідчить про відсутність відомостей щодо належного повідомлення про розгляд справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини, ухваленому у справі «Лазаренко та інші проти України», яке 27.09.2017 року набуло статусу остаточного, вказано про необхідність використання рекомендованої письмової кореспонденції при відправленні судових документів, а також повернення до суду особою, яка відправляла документ, доказів відправлення цього документа та необхідність збереження судом цього доказу у судовій справі. Неналежне повідомлення сторони про судовий розгляд є порушенням принципу рівності сторін.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини, ухваленому у справі «Дріді проти Німеччини» від 26.07.2018 року наголошено, що неналежне повідомлення сторони про судовий розгляд є порушенням права на справедливий суд порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположним свобод.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції істотно порушено права потерпілого ОСОБА_10 щодо належного повідомлення його про дату, час і місце судового розгляду даного кримінального провадження.

Так, судові засідання проведено у відсутність потерпілого ОСОБА_10 14.06.2017 року та 29.06.2017 року (т.2 а.к.п.151-152), при цьому повістки направлені судом вказаному потерпілому повернулися за закінченням терміну зберігання (т.2 а.к.п.108, т.2 а.к.п.127).

Крім того, судові засідання 19.09.2017 року (т.2 а.к.п.154) та 17.10.2017 року (т.2 а.к.п.165) проведено у відсутність потерпілого, якого не було повідомлено належно про судові засідання.

Також, судові засідання 13.12.2017 року (т.3 а.к.п.32), 20.12.2017 року (т.3 а.к.п.33) та 12.01.2018 року (т.3 а.к.п.81) проведено у відсутність потерпілого ОСОБА_10 , при цьому повістки, направлені судом потерпілому повернулися за закінченням терміну зберігання (т.3, а.к.п.14, 44, 81).

На думку колегії суддів, вищенаведене є порушенням ст.353 КПК України щодо допиту потерпілого та згідно п.5 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою скасування судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження з дотриманням процесуальних прав потерпілого, ретельно перевірити зібрані в справі докази, дати їм належну юридичну оцінку та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню, а кримінальне провадження №0000002 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, направленню на новий судовий розгляд Острозькому районному суду Рівненської області.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 135, 136, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 10 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ___________________ ОСОБА_1

Судді: ______________С. ОСОБА_15