Постанова
Іменем України
18 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 528/579/17
провадження № 51-5885км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 30 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000482, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Гребінки Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 23 березня 2017 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням строком на

1 рік,
у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2 та 3 ст. 185, ст. 360 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від

21 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки; ст. 360 КК до обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_6 на користь

ПАТ «Укртелеком» 23 513, 90 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вироком установлено, що ОСОБА_6 вчинив крадіжки чужого майна та пошкодження ліній зв`язку за таких обставин.
Епізод 1
У ніч на 28 грудня 2016 року ОСОБА_6 проник у магазин

ПП ОСОБА_7 на АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, завдавши

ПП ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 7488 грн.
Епізод 2
У ніч на 08 січня 2017 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли у магазин ПП ОСОБА_10 на

АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали майно, завдавши ПП ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 6191 грн 60 коп.
Епізод 3
У ніч на 05 лютого 2017 року ОСОБА_6 проник у магазин

ПП ОСОБА_11 на АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, завдавши ПП ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 503 грн 10 коп.
Епізод 4
У ніч на 02 березня 2017 року ОСОБА_6 проник у магазин

ПП ОСОБА_12 , звідки таємно викрав майно, завдавши ПП

ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 53 645 грн.
Епізод 5
У період часу з 13 по 17 квітня 2017 року, вночі ОСОБА_6 проник у будинок АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно на суму 2214 грн.

Епізод 6
У ніч на 27 квітня 2017 року ОСОБА_6 проник у будинок АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно на суму 2825 грн 20 коп.
Епізод 7
На початку січня 2017 року вночі ОСОБА_6 , перебуваючи на

вул. Чкалова у м. Гребінці Полтавської області, з кабельної лінії зв`язку

(інв. № 13805), прокладеної від АТС, таємно викрав кабель електрозв`язку ТПП 100*2*0,4 вартістю 8505 грн 45 коп.
Епізод 8
На початку січня 2017 року вночі ОСОБА_6 , перебуваючи на

вул. Чкалова у м. Гребінці Полтавської області, пошкодив кабель лінії телекомунікаційних мереж ТПП 100*2*0,4 для надання послуг телефонного, місцевого, міжміського та міжнародного зв`язку, а також доступу до мережі інтернет, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
Епізод 9
У кінці лютого 2017 року вночі ОСОБА_6 , перебуваючи

на вул. Миру у м. Гребінці Полтавської області, з кабельної лінії зв`язку

(інв. № 28670), прокладеної від АТС, таємно викрав кабель електрозв`язку ТПП 100*2*0,4 вартістю 10 123 грн 57 коп.
Епізод 10
У кінці лютого 2017 року вночі ОСОБА_6 , перебуваючи

на вул. Миру у м. Гребінці Полтавської області, пошкодив кабель лінії телекомунікаційних мереж ТПП 100*2*0,4 для надання послуг телефонного, місцевого, міжміського та міжнародного зв`язку, а також доступу до мережі інтернет, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
Епізод 11
На початку березня 2017 року вночі ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Городищенській у м. Гребінці Полтавської області, з кабельної лінії зв`язку (інв. № 13805), прокладеної від АТС, таємно викрав кабель електрозв`язку ТПП 20*2*0,4, ТПП 10*2*0,4 та бокс кабельний телефонний вартістю 835 грн 45 коп.
Епізод 12
На початку березня 2017 року вночі ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Городищенській у м. Гребінці Полтавської області, пошкодив кабель лінії телекомунікаційних мереж ТПП 50*2*0,4, ТПП 20*2*0,4, ТПП 10*2*0,4 для надання послуг телефонного, місцевого, міжміського та міжнародного зв`язку, а також доступу до мережі інтернет, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.

Епізод 13
У кінці березня 2017 року вночі ОСОБА_6 , перебуваючи

на вул. Миру в м. Гребінці Полтавської області, з кабельної лінії зв`язку (інв. № 13874), прокладеної від АТС, таємно викрав кабель електрозв`язку ТПП 100*2*0,4 вартістю 4049 грн 43 коп.
Епізод 14
У кінці березня 2017 року вночі ОСОБА_6 , перебуваючи

на вул. Миру в м. Гребінці Полтавської області, пошкодив кабель лінії телекомунікаційних мереж ТПП 100*2*0,4 для надання послуг телефонного, місцевого, міжміського та міжнародного зв`язку, а також доступу до мережі інтернет, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.
Апеляційний суд Полтавської області 30 січня 2018 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив новий, яким призначив йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК (епізоди 7, 9, 11, 13) у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 3 ст. 185 КК (епізоди 1, 2, 3, 4) позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці; ст. 360 КК (епізоди 8, 10, 12) обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК (з урахуванням вироку

від 23 березня 2017 року) позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК (епізод 13) у виді арешту на строк 5 місяців; ч. 3 ст. 185 КК (епізоди 5, 6) позбавлення волі на строк 4 роки; ст. 360 КК (епізод 14) обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі

ст. 71 КК за сукупністю вироків позбавлення волі на строк 5 років.
Постановлено на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 травня 2017 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

. У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду:
- виключити з нього рішення суду апеляційної інстанції про окреме призначення ОСОБА_6 покарання за епізодами крадіжок №№ 7, 9, 11, 13 за ч. 2 ст. 185 КК, №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 за ч. 3 ст. 185 КК та епізодами пошкоджень ліній зв`язку №№ 8, 10, 12, 14 за ст. 360 КК, у тому числі вчиненими до постановлення попереднього вироку від 23 березня 2017 року, а також про призначення засудженому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК;
- вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 2 роки, ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 4 роки, ст. 360 КК до обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків (з урахуванням попереднього вироку від 23 березня

2017 року) позбавлення волі на строк 5 років.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме всупереч вимогам ст.70, ч. 4 ст. 70 КК двічі призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ст. 360 КК за окремими епізодами крадіжок та пошкоджень кабелю. Також прокурор зазначає, що апеляційний суд двічі призначив ОСОБА_6 покарання за епізодом крадіжки № 13 за ч. 2 ст. 185 КК та двічі врахував його на підставі частин 4 та 1 ст. 70 КК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала доводи касаційної скарги частково та просила скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 2 ст. 433 КПК передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Розглядаючи касаційну скаргу прокурора на вирок апеляційного суду, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Приводом для перегляду судових рішень в апеляційному порядку є апеляційна скарга, яка подається уповноваженою особою на судові рішення, зазначені в ст. 392 КПК, у порядку і строки, передбачені ст. 395 КПК, з дотриманням вимог, визначених ст. 396 КПК.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з тексту вироку апеляційного суду, приводом для перегляду рішення місцевого суду щодо ОСОБА_6 стала апеляційна скарга прокурора, за результатами розгляду якої апеляційний суд скасував вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 21 липня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалив новий.
Проте під час перевірки матеріалів справи встановлено, що апеляційна скарга прокурора в матеріалах справи відсутня.
Зазначена обставина унеможливлює розгляд касаційної скарги прокурора на вирок апеляційного суду, оскільки не зрозуміло, що саме було предметом перегляду суду апеляційної інстанції, які доводи наводив прокурор в апеляційній скарзі на обґрунтування своїх вимог.
У той же час в матеріалах справи (т.3, а.с. 17) міститься апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду від 21 липня 2017 року, за якою взагалі не прийнято будь-якого процесуального рішення. Разом із тим, суд апеляційної інстанції мав дотриматися вимог статей 398, 399 КПК.
Крім того, засуджений ОСОБА_6 до початку розгляду справи в апеляційній інстанції подав заяви про застосування до нього акту амністії (т. 3, а.с. 20, 23), які теж не знайшли свого вирішення у відповідності з вимогами закону.
Згідно з ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд здійснено з порушенням вимог процесуального закону щодо провадження в суді апеляційної інстанції.
Отже, вирок апеляційного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, який необхідно провести відповідно до вимог закону.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що під час нового розгляду при вирішенні питання щодо призначеного ОСОБА_6 покарання апеляційному суду необхідне врахувати, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається (п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»).
Крім того, вирішуючи питання зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання в порядку ч. 5 ст. 72 КК, апеляційний суд має врахувати висновок щодо застосування зазначеної норми права, викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17).
З огляду на викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи усталену практику Європейського суду з прав людини про недопустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також й те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ( рішення Європейського суду «Руслан Яковенко проти України від 04 червня 2015 року ), у контексті даного кримінального провадження суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити засудженого ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 30 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Залишити ОСОБА_6 під вартою на строк 60 діб до 16 листопада 2018 року включно.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3