АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,захисника ОСОБА_6 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19 липня 2018 року у кримінальному провадженні №0001479 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котяла, Бричанського району, Республіки Молдова, громадянина Молдови, молдованина, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без реєстрації та постійного місця проживання на території України, раніше судимого: 03.06.2012р. Першотравневим районним судом м. Чернівців за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнився 27.05.2014р. відповідно до ст. 7 ЗУ «Про амністію у 2014 році», обвинуваченого за ст.185 ч.3, 185 ч.4 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 19 липня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 185 ч.4 КК України і йому призначено покарання: за ст. 185 ч.3 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ст. 185 ч.4 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання 13.01.2017р. Запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою.

Провадження№11-кп/794/405, 406/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.ст.185 ч.3, ч.4 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 13.01.2017р. до 20.06.2017р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто із ОСОБА_7 матеріальну шкоду, завдану злочином в розмірі 8 тис. 250 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 за проведення судових експертиз 2 тис. 2 грн. 19 коп. на користь держави.Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах.

Обвинувачений ОСОБА_7 у апеляційній скарзі вказує на те,що не викрадав у потерпілої ОСОБА_10 золотих виробів у кількості, про яку зазначає потерпіла.Також посилається на дані про стан свого здоров`я,які не врахував суд.

Захисник ОСОБА_6 у апеляційній скарзі просить змінити вирок районного суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 зі ст. 185 ч.4 КК України на ст. 185 ч.3 КК України.Вважає, що окрім показань потерпілої ОСОБА_10 , не було здобуто доказів,які би підтверджували обсяг викраденого у останньої майна-виробів із золота та їх вартість. Також захисник посилається на неврахування судом належним чином даних про стан здоров`я обвинуваченого,який хворіє на ряд тяжких захворювань,а тому просила пом`якшити покарання,застосувавши вимоги ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для зміни вироку,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком , ОСОБА_7 в період часу з 00 години 30 хвилин по 13 годину 30 хвилин 28.05.2016 року, перебуваючи по вул. 28 Червня в м. Чернівці,таємно, повторно, шляхом відчинення дверей проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 інструменти,фарбу, будівельний металевий відвіс на загальну суму 8250 гривень.
Також обвинувачений ОСОБА_7 , в період часу з 13 години 00 хвилин 04.07.2016 року по 11 годину 10 хвилин року 14.07.2016 року, перебуваючи по вул. Гагаріна в м. Чернівці,таємно,повторно,шляхом пошкодження вікна проник в кв. АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 :сантехнічне обладнання,продукти харчування на загальну суму 750 гривень.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 , в період часу з 09 години 30 хвилин до 16 години 30 хвилин 09.08.2016р., перебуваючи по вул. Сокальській в м. Чернівці,таємно,повторно через вікно проник в будинок АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 - мобільний телефон «Самсунг С 3322» серійний номер НОМЕР_1 та НОМЕР_2 вартістю 800 гривень;- мобільний телефон «Нокіа» вартістю 1200 гривень,ювелірними виробами із золота та срібла,а всього заволодів майном потерпілої у великих розмірах на загальну суму 402тис грн.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Обвинувачений та його захисник не оспорюють вирок в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 у викраденні майна потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,що кваліфіковане за ст.185 ч.3 КК України,а тому апеляційний суд не наводить в ухвалі доводів на підтвердження висновків суду в цій частині.
Даючи оцінку доводам апелянтів щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у викраденні майна потерпілої ОСОБА_10 в частині обсягу викраденого судова колегія виходить із наступного.
Як вбачається зі змісту вироку та апеляційної скарги,обвинувачений не заперечує,що 09.08.2016р. проник у будинок потерпілої ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 ,де на полицях серванту знайшов вироби зі срібла та шкатулку із золотими і срібними виробами,які викрав та у подальшому продав.Також викрав мобільні телефони.Твердить,що потерпілою необґрунтовано вказаний об`єм викраденого,оскільки такої кількості золотих прикрас не викрадав
Такі показання обвинуваченого районний суд правильно оцінив як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за більш тяжкий злочин.
Із послідовних показань потерпілої ОСОБА_10 вбачається,що 09.08.2016 року, повернувшись із роботи,виявила відсутність золотих та срібних виробів,що зберігались у шкатулці на полиці серванту,а також мобільних телефонів.Надала слідчому повний перелік викраденого із детальним описом,графічними власноручними зображеннями та цінниками.Крадіжкою заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 402 тис.грн.Один із викрадених ювелірних наборів із золота виявила на ринку у жінки,яка продає золоті вироби.Остання пояснила,що придбала його у молодого чоловіка,який приносив вироби із золота,срібла і інші прикраси на ринок.
Показання потерпілої підтверджені наданим нею переліком викраденого із його графічним зображенням,фототаблицею та бирками до ювелірних прикрас(т.1 а.с.237-248,5-6)
Із показань свідка ОСОБА_12 вбачається,що у першій половині серпня 2016 року придбала у чоловіка, якого у подальшому під час впізнання упізнала ОСОБА_7 ,комплект ювелірних прикрас у вигляді черепашок.Через декілька днів жінка,якою виявилась потерпіла ОСОБА_10 повідомила,що прикраси належать їй та були викрадені,а тому свідок видала це майно працівникам поліції.
Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що у серпні 2016 року придбав у раніше не знайомого йому ОСОБА_7 прикраси із золота та срібла-персні,підвіски,ланцюжки,набори загальною вагою близько 400 г. Того ж дня свідок прикраси переплавив.Не знав,що майно викрадене.
На спростування доводів апелянтів,із показань свідка вбачається,що у ОСОБА_7 він придбав вироби не тільки із срібла,а і золоті прикраси також.
Свідок ОСОБА_14 показала у суді,що у серпні 2016 року придбала у незнайомого чоловіка, у якому під час слідства упізнала ОСОБА_7 перстень зі срібла. Видала виріб працівникам поліції,дізнавшись,що він викрадений.
Протоколами пред`явлення для упізнання від 12.01.2017 та 18.01.2017 року підтверджується,що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 упізнали ОСОБА_7 як особу,у якої у серпні 2016 року придбавали ювелірні вироби(т.1 а.п.18-20,39-40,43-44).
Протоколами добровільної видачі від 20.08.2016,21.08.2016 року зафіксовано,що ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , відповідно,видали ювелірні прикраси,придбані ними у ОСОБА_7 ,які були викрадені у ОСОБА_15 (т.1 а.с.12-13,33-34)
Показання потерпілої,свідків,досліджені судом письмові докази щодо цього обвинувачення узгоджуються між собою,є належними і допустимими та у сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у тому,що ним вчинена крадіжка майна потерпілої саме у кількості та вартістю,про яку вказує потерпіла.
Отже,доводи обвинуваченого та його захисника,які заперечують об`єм викраденого ОСОБА_7 майна у потерпілої ОСОБА_10 ,є необґрунтованими та підстав для зміни вироку в частині кваліфікації діяння на менш тяжкий злочин судова колегія не вбачає.
При призначенні ОСОБА_7 покарання районний суд врахував,що обвинуваченим вчинені злочини,які є тяжкими,раніше ОСОБА_7 судимий за вчинення умисного тяжкого злочину проти власності,відбував покарання у місцях позбавлення волі та після звільнення на шлях виправлення не став.
На спростування доводів обвинуваченого та захисника,суд зважив також на стан здоров`я обвинуваченого,який хворіє на ряд захворювань,що вбачається із виписки із медичної карти,наданої СІЗО №33.
Обставинами,що пом`якшують покарання,суд врахував визнання винуватості,каяття і сприяння у розкритті злочинів.Обтяжуючих покарання обставин суд не встановив.
Із матеріалів провадження та змісту вироку вбачається,що матеріальна шкода потерпілим не відшкодована.
Отже,судова колегія вважає,що призначене обвинуваченому покарання у виді мінімальної межі позбавлення волі,яка встановлена законом за більш тяжкий злочин(ч.4 ст.185 КК України) та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим є необхідним і буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, судова колегія вважає,що на підставі ст.408 ч.1 ч.4 КПК України вирок районного суду слід змінити в частині зарахування обвинуваченому у строк покарання строку попереднього ув`язнення відповідно до ст.72 ч.5 КК України,оскільки цим покращується становище обвинуваченого.
За змістом вироку,запобіжний захід,застосований щодо ОСОБА_7 у цьому провадженні, залишений у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.При цьому, судом зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13.01.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ,а з 21.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Відповідно до п.106 правового висновку Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права,передбаченої ч.5 ст.72 КК України(Постанова від 29.08.2018 року, провадження №13-31кс/18),якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин судова колегія вважає,що вирок районного суду слід змінити та зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року до дня набрання вироком законної сили( 09 жовтня 2018 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408, 418,419КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року по 09 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3