Провадження № 11-кп/780/511/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 21.06.2018
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю:
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28 жовтня 2016 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України 1 (один) рік обмеження волі,
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки обмеження волі;
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене йому цим вироком за ч. 2 ст. 190 КК України, та остаточно призначено, з урахуванням покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року, покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь ОСОБА_11 373 грн. шкоди; цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 скоїв заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство) та таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчиненого повторно.
Так, 22 жовтня 2016 року, близько 18 години, обвинувачений ОСОБА_9 , знаходячись по АДРЕСА_2 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, а саме шляхом обману неповнолітнього ОСОБА_12 , під приводом здійснити телефонний дзвінок, попросив у нього мобільний телефон марки Нокія 202 RM-834, який належить потерпілому ОСОБА_13 , заздалегіть не маючи наміру в подальшому його повертати. У свою чергу, неповнолітній ОСОБА_12 , помиляючись в намірах ОСОБА_9 , добровільно передав останньому вказаний мобільний телефон. Отримавши від неповнолітньго ОСОБА_12 вказаний мобільний телефон, обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 380 гривень.
Крім цього, 28 грудня 2016 року, близько 15 години 30 хвилини обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку № 55 по вул. Леваневського в м. Біла Церква, Київської області, маючи умисел на вчинення крадіжки, через незачинені бокові дверцята вантажного автомобіля марки «Мерседес Спринтер», д.н.з. НОМЕР_1 , який стояв навпроти вище вказаного будинку, проник до його салону та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно від оточуючих, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку двох пістолетів для ремонту меблів марки « Торех», загальною вартістю 176 грн., та навігатора невстановленої марки китайського виробництва вартістю 285 грн., належних потерпілому ОСОБА_11 . Після вчинення крадіжки обвинувачений ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 461 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання виді 3 років позбавлення волі. Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції не було дотримано вимог ст. ст. 65, 71 КК України та вимог правозастосовчої практики.
Зокрема, після призначення судом ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 2 років 6 місяців обмеження волі, суд на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном 2 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, проте, призначаючи вказане покарання, суд не взяв до уваги, що обвинувачений не відбував покарання за попереднім вироком від 28 жовтня 2016 року, окрім того, вчинив злочин середньої тяжкості, об`єктом посягання якого є суспільні відносини в сфері власності.
Звертає увагу, що обвинувачений, маючи не погашену у встановленому законом поряду судимість, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, знаючи про невідворотність покарання, не відбувши покарання, призначене попереднім вироком, вчинив новий злочин.
В запереченні на апеляційну скаргу ОСОБА_9 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року щодо нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вимоги обґрунтовує тим, що він повністю визнав свою вину у скоєних злочинах та обрана йому міра покарання відповідає тяжкості злочинів та його особі.
Зазначає, що судом було встановлено обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого та в подальшому він не вчинятиме будь-яких правопорушень.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку вимог та доводів апеляційних скарг, думку обвинуваченого, який заперечував проти її задоволення та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи та вимоги апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.ст. 409, 411, 412, 413 КПК України, підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироці, фактичним обставинам кримінального провадждення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На думку колегії, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.10.2016 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Відповідно до направлення від 26.12.2016, ОСОБА_9 спрямували на виконання громадських робіт директору БСШ І-ІІІ ст. №1.

Проте, в матеріалах справи відсутні відомості, яку саме кількість годин виправних робіт відбув ОСОБА_9 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.10.2016, та чи відбув взагалі.

Судом першої інстанції при визначенні остаточного покарання неправильно застосовано положення ст. 70, 71 КК України, оскільки відсутні відомості про відбування покарання ОСОБА_9 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.10.2016, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали провадження колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги процесуального закону, які на думку колегії суддів тягнуть за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду.

Так, визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України суд не призначив покарання за сукупністю цих злочинів, як це передбачено ч. 1 ст. 70 КК України, а керувався положенням ч. 4 ст. 70 КК України призначивши покарання за попереднім вироком та за ч. 2 ст. 190 КК України.

За ч. 2 ст. 185 КК України було призначено покарання 2 роки обмеження волі і на підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене цим вироком за ч. 2 ст. 190 КК України остаточно визначивши з урахуванням покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.10.2016 два роки 6 місяців обмеження волі.

Призначення покарання за сукупністю злочинів у такий спосіб суперечить приписам ст. ст. 70. 71 КК України, що свідчить про порушення закону України про кримінальну відповідальність, але при цьому колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що прокурор в апеляційній скарзі ставить за вимогу визначити покарання саме у такий спосіб, але без застосування положень ст. 75 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вимоги прокурора про постановлення нового вироку задоволенню не підлягають.

Погоджуючись з доводами прокурора про неправильне застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого, колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах кримінального провадження відомостей про те, чи відбував/відбув обвинувачений покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт.

За відсутності таких відомостей і без їх дослідження суду першої інстанції розгляд справи провів за приписами ч. 3 ст. 349 КПК України, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів знаходить слушними доводи прокурора про те, що судове рішення не відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Вказані порушення є істотними і такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року, щодо ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий

Судді: