Справа № 461/3905/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/783/656/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 10 серпня 2018 року про відсторонення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , підозрюваної у кримінальному провадженні №0000140 від 25.04.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України від посади ,
з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
підозрюваної ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова ОСОБА_1 від 10 серпня 2018 року скасувати;
ухвалити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_9 про відсторонення від посади ОСОБА_7 .
Оскаржуваною ухвалою клопотання старший слідчий слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_9 задоволено.
Відсторонено підозрювану ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючій за адресою: АДРЕСА_1 від посади начальника відділу головного бухгалтера відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Управління поліції охорони у Львівській області строком на два місяці, тобто до 10.10.2018 року.
Контроль за виконанням ухвали покладено на старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_9 .
У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог адвокат ОСОБА_6 вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді незаконною та такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства України.

Стверджує, що правова підстава для відсторонення від посади ОСОБА_7 відсутня.

Зазначає, що ст. 157 КПК України передбачає як правову підставу для відсторонення - припинення кримінального правопорушення. Слідчий суддя вважає, що встановив правову підставу для відсторонення від посади, виклавши її у формулюванні - «продовження протиправної діяльності».

Вважає, що припинення кримінального правопорушення може мати місце лише тоді, коли розслідуване органом досудового розслідування кримінальне правопорушення продовжує вчинятись підозрюваним. Однак, орган досудового розслідування не вказує на те, що ОСОБА_7 продовжує вчиняти протиправну діяльність, яку необхідно припинити, а відтак, необхідності у припиненні протиправної діяльності не має, і слідчий суддя безпідставно відсторонив ОСОБА_7 від займаної посади. Зокрема, із матеріалів, які додані до клопотання про відсторонення від посади, вбачається, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , припинено, оскільки остання підозрюється у вчиненні закінченого злочину.

Інші правові підстави для відсторонення від посади, передбачені ч. 1 ст. 157 КПК України, в клопотанні слідчого не зазначаються, слідчим суддею не встановлювались.

Всупереч ч.2 ст. 157 КПК України слідчим суддею не встановлювалась така необхідна для відсторонення від посади обставина, як «достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення».

Докази, на які покликається слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, підтверджують лише, на думку слідчого судді, обґрунтованість підозри, однак, не підтверджують причетність до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Стороною захисту в судовому засіданні було долучено докази, які підтверджують, що ОСОБА_7 жодного відношення до інкримінованого їй злочину не має. Однак, слідчим суддею ці докази не враховані.

Зокрема, не враховано, що відповідно до функціональних обов`язків начальника відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку - головного бухгалтера Управління поліції охорони у Львівській області облік поступлення паливно-мастильних матеріалів та контроль за правильністю їх списання не входить до сфери посадових обов`язків ОСОБА_7 . Згідно функціональних обов`язків бухгалтерів відділу фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Управління поліції охорони у Львівській області такий облік та контроль відноситься до посадових обов`язків відповідних бухгалтерів, а не головного бухгалтера УПО.

Дані до шляхових листів вносились водіями, а не ОСОБА_7 , вказівки про це їм давала «невстановлена слідством особа», а не ОСОБА_7 . Акти списання паливно- мастильних матеріалів ОСОБА_7 також не підписувала, вказівки незаконно списувати паливно-мастильні матеріали ОСОБА_7 нікому також не давала.

ОСОБА_7 підозрюється у заволодінні паливно-мастильними матеріалами в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Проте, матеріалами, які додані до клопотання, а також іншими матеріалами кримінального провадження не підтверджується факт незаконного обернення ОСОБА_7 паливно-мастильних матеріалів на свою користь чи на користь третіх осіб з використанням нею якихось повноважень, які передбачені її функціональними обов`язками.

Також в матеріалах, які додані до клопотання, та в матеріалах кримінального провадження в цілому відсутні будь-які докази на підтвердження факту змови ОСОБА_7 з іншими учасниками так званого «злочину».

Звертає увагу, що що судом неправильно застосовано норму ч.5 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції», оскільки ця норма застосовується до злочинів у сфері службової діяльності. Такими злочинами, згідно Кримінального кодексу України, є злочини, передбачені Розділом XVII «Злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг».

Злочин, передбачений ст. 191 КК України, є злочином проти власності, як це визначено в КК України, а не злочином у сфері службової діяльності.

Слідчим суддею не було дотримано положень, передбачених статтями 154, 155, 157 КПК України. Відтак ОСОБА_7 без правових підстав та необґрунтовано була відсторонена від займаної посади.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та підозрюваної в підтримку апеляційної скарги, прокурора про законність і обґрунтованість оскаржуваної ухвали, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність.
Згідно ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Проте, слідчий суддя постановляючи рішення у цій справі не дотримався вимог цього закону, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, відповідно до п.4 ч.2 ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження є відсторонення від посади.
Зі змісту ч.1 ст.154 КПК України вбачається, що відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 КПК України.
Згідно до п.6 ч. 2 ст.155 КПК України клопотанні про відсторонення особи від посади зазначаються виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.
Як вбачається із клопотання старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_9 від 07.08.2018 року про відсторонення від займаної посади ОСОБА_7 , то таке не відповідає вимогам ст.155 КПК України.
Зокрема, клопотання не містить у собі вимоги п.6 ч. 2 ст.155 КПК України, а лише зазначено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді може в подальшому продовжувати протиправну діяльність.
Слідчий суддя, постановляючи ухвалу про відсторонення ОСОБА_7 від посади, на ці порушення вимог закону уваги не звернув та не дав їм оцінку.

Відповідно до ч.2 ст.156 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог статті 155 цього Кодексу, повертає його прокурору, про що постановляє ухвалу.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

За таких обставин, ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 10 серпня 2018 року про відсторонення ОСОБА_7 , підозрюваної у кримінальному провадженні №0000140 від 25.04.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України від посади слід скасувати, а клопотання старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_9 від 07.08.2018 року про відсторонення від займаної посади ОСОБА_7 повернути старшому слідчому ОСОБА_9 .

Керуючись ст. 131,132, 376, 154,156, 157, 309, 310 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задоволити частково.
Ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 10 серпня 2018 року про відсторонення ОСОБА_7 підозрюваної у кримінальному провадженні №0000140 від 25.04.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України від посади скасувати.
Клопотання старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області ОСОБА_9 від 07.08.2018 року про відсторонення від займаної посади ОСОБА_7 повернути старшому слідчому ОСОБА_9 .
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4