АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1044/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 646/6465/17
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001753 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, неофіційно працюючого банщиком ЦВ «Геліус», з середньо-технічною освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України судимостей не має, відносно якого 20.01.2017 року до Дзержинського районного суду м.Харкова направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №№ 0005392, 0003540,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі 4 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 27.11.2017 року.
Цивільний позов ОСОБА_9 - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 20000,00 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати у розмірі 296,61 грн. за проведення товарознавчої експертизи на користь держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 15.08.2017 року приблизно о 17 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись поруч з будинком, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Сохора, 9, маючи злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна,усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, підійшов спереду до раніше не знайомої йому ОСОБА_9 та шляхом ривка, зірвав з шиї останньої золотий ланцюг - плетіння «Бісмарк» вагою 11 грам 585 проби, вартість якого згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 3841 від 18.08.2017 складає 6664 грн. 46 коп., на якому знаходилась золота ладанка із зображенням «Божої матері з дитиною», вагою 4,53 грам 585 проби, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3841 від 18.08.2017 складає 2744 грн. 54 коп.
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду, на загальну суму 9409 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок районного суду змінити у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України та вважати його засудженим за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення майна (грабіж), що вчиненні повторно, оскільки 20.01.2017 року до Дзержинського районного суду м. Харкова направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 005392 від 28.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, однак жодного судового рішення за цим провадженням ухвалено не було, у зв`язку з чим, на думку апелянта, судом першої було помилково визнано обвинуваченого винним за ч.2 ст.186 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, а також думку обвинуваченого щодо законності і обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок районного суду в межах апеляційних доводів прокурора, колегія суддів не може погодитися з їх обґрунтованістю.
Відповідно до змісту ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією особою двох або більше злочинів, передбачених: тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; різними статтями Особливої частини КК України і статтею, за якою кваліфікується наступний злочин, а також вчинення попереднього злочину, зазначеного як кваліфікуюча ознака. Повторність виникає незалежно від того, чи була винна особа засуджена раніше за вчинення одного чи кількох злочинів, які утворюють повторність.
Згідно диспозиції ст.32 КК України, для повторності не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Повторність наявна як у разі, коли за перший зі вчинених злочинів особа не була засуджена, так і у випадках, коли новий злочин був вчинений після засудження за перший.
Крім того, повторність злочинів, не пов`язана із засудженням винного за раніше вчинений ним злочин (фактична повторність). Фактичну повторність можна визначити як таку форму множинності, що полягає у вчиненні кількома окремими діяннями в різний час (або у різних ситуаціях) кількох тотожних, однорідних або різних злочинів, за жоден з яких - на момент вчинення останнього діяння (котре може містити кілька злочинів: випадки ідеальної сукупності) - особа не була засуджена.
Відповідно до обвинувального акту №№ 0005392, 0003540 із змінами, що перебуває на розгляді в Дзержинському районному суді м. Харкова, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він вчинив 27 жовтня 2016 року, 18 квітня 2017 року та 14 липня 2017 року злочини, передбачені ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, тобто до інкримінованих злочинних дій за цим кримінальним провадженням, а саме до 15 серпня 2017 року.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними апеляційні доводи прокурора в частині його посилання на п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року. Згідно пункту 7 цієї Постанови, Пленум Верховного Суду надає роз`яснення по окремим, чітко визначеним процесуальним та правовим ситуаціям (випадкам), що охоплюються фактичними обставинами певної справи.
Зокрема в п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 «Про практику застосуванням судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року надаються роз`яснення, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.
З огляду на викладене та з урахуванням змісту наявних роз`яснень зазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 04.06.2010 року вбачається, що вони не перешкоджають в даному конкретному випадку за цим провадженням, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України- за ознакою повторності, незважаючи на те, що в Дзержинському районному суді м. Харкова не розглянуто кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.1 ст.190, ч.2 ст.186 КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових та фактичних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Разом з цим, в подальшому при встановленні обставин, передбачених ст.459 КПК України, прокурор та обвинувачений не позбавлені процесуальної можливості вирішувати зазначені питання шляхом звернення до суду в порядку, що встановлений чинним КПК України.

Крім того, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3