Номер провадження: 11-кп/785/343/18
Номер справи місцевого суду: 500/3970/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.09.2017 року відносно:

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Саф`яни Ізмаїльського району Одеської області, громадянки України, з неповною середньою освітою, тимчасово не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не маючої судимості відповідно до ст. 89 КК України,

-обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, -

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України іїй призначено покарання: - за ст. 185 ч. 3 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ст. 190 ч. 1 КК України - 1 (один) рік і 6 (шість) місяців обмеження волі;

- за ст. 357 ч. 1 КК України - 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки із покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнано винуватою у тому, що 25 квітня 2017 року, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що потерпілий спав, ОСОБА_9 таємно викрала з-під матрацу ліжка потерпілого офіційний документ пенсійну банківську (платіжну) карту № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_11 , з метою зняття з неї грошових коштів та заволодіння ними, після чого з викраденим з місця вчинення злочину зникла.
Згодом, 26 квітня 2017 року, ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи у будинку АДРЕСА_1 за місцем проживання потерпілого ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, під приводом надання послуги з подальшого переведення грошових коштів з розрахунку ОСОБА_11 на власний рахунок, зняття їх та передачі потерпілому, завідомо знаючи, що вказану операцію вона виконати не зможе і виконувати не збирається, запропонувала ОСОБА_11 повідомити їй пін-код від пенсійної банківської (платіжної) карти № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк», яку вона таємно викрала з його будинку 25.04.2017 року.
Отримавши від потерпілого пін-код від його пенсійної банківської (платіжної) карти № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк», ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , 28.04.2017 року об 11 год. 26 хв., знаходячись на просп. Суворова, 33 у м. Ізмаїлі Одеської області, з банкомату №10015-0469-А000785064, шляхом здійснення однієї транзакції за допомогою викраденої нею пенсійної банківської (платіжної) карти № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк» та пін-коду від неї, зняла з банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на ім`я ОСОБА_11 та незаконно заволоділа його грошима у розмірі 1000 грн.
В подальшому, 29.04.2017 року, о 10 год. 22 хв. вона, знаходячись на вул. Покровській, 44-46 у м. Ізмаїлі Одеської області, з банкомату №10015-0456-А000785067 шляхом здійснення однієї транзакції за допомогою викраденої нею пенсійної банківської (платіжної) карти № НОМЕР_1 АТ «Ощадбанк» та пін-коду від неї, зняла з банківського рахунку № НОМЕР_2 , відкритого на ім`я ОСОБА_11 та незаконно заволоділа його грошима у розмірі 400 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1400 грн.
16 травня 2017 року, в період часу з 14 год. до 15 год. 15 хв., вона, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через відкриті двері проникла до житлового будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрала пластикове відерко білого кольору об`ємом 1 літр з-під сметани «Любий край», яке не представляє матеріальної цінності, в якому знаходилось майно потерпілої ОСОБА_10 , а саме: грошові кошти в розмірі 13500 грн., грошові кошти у розмірі 100 доларів США (згідно довідки АТ «УкрСиббанк» курс НБУ долара США станом на 16.05.2017 р. становив 26,47197 грн. за 1 долар), що становить у еквіваленті 2647,19 грн.; золота каблучка вагою 5,30 гр. 585-ї проби вартістю 3180 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 19327,19 грн., після чого з викраденим майном з місця злочину зникла, розпорядившись ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 зазначила, що призначене обвинуваченій покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та її особі, з таких підстав:

1) суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 раніше була неодноразово судима і хоча її судимості погашені, вчинення нових злочинів свідчить про те, що відповідних висновків вона не зробила і знову порушила закон;

2) суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, щире каяття, але не врахував, що ОСОБА_9 спочатку свою вину не визнавала, заперечувала факт крадіжки та до цього часу не відшкодувала їй 2800 грн.

Посилаючись на такі доводи, потерпіла просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання у вигляді позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, потерпілу ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, обвинувачену, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченої у вчинені кримінальних правопорушень, що їй інкримінуються, суд першої інстанції послався і вироку на наступні докази:

- показання обвинуваченої ОСОБА_9 , яка визнала фактичні обставини справи та пояснила, що знаходилась в гостях у потерпілого ОСОБА_12 та викрала банківську картку. Потім вона вирішила зняти з неї грошові кошти, для чого дізналася у потерпілого пін-код, сказавши йому, що переведе гроші з його карти на свою та передасть йому гроші. Через декілька днів вона зняла з картки 1000 грн., а потім ще 400 грн. До потерпілої ОСОБА_13 вона принесла молоко та зайшла до її будинку. Мати потерпілої перебувала у стані алкогольного сп`яніння, та не бачила, як вона зайшла до іншої кімнати, звідки з шафи викрала відерце. Що знаходилось у ньому вона не знала. На другий день побачила, що у відерку є гроші, забрала 2800 грн., які витратила, а інші гроші та каблучку добровільно повернула працівникам поліції. У вчинених злочинах щиро кається та зобов`язується повернути потерпілим гроші;
- показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що в нього зникла банківська карта та він заблокував рахунок. ОСОБА_9 сказала йому, що вона була в банку та може перевести гроші з його банківської карти на свою і він їй назвав пін-код карти. Потім дізнався у банку, що ОСОБА_14 гроші зняла з карти, але йому нічого не передала;
- показання потерпілої ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_14 є її хрещеною матір`ю. Гроші знаходились у відерці на шафі, та були призначені для купівлі будівельних матеріалів. Крадіжку вона виявила одразу та від матері дізналася про те, що до їх будинку заходила ОСОБА_14 . Спочатку обвинувачена вину не визнавала, заперечувала факт скоєння крадіжки, однак працівниками поліції у неї було виявлено викрадене і їй повернуто відерце, 100 доларів США, каблучка, та 10500 грн., а 2800 грн. обвинувачена їй так і не повернула;
- протокол огляду місця події від 16.05.2017 року, під час якого з домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 було вилучено сім відбитків пальців та долонь рук;

- протокол слідчого експерименту від 20.06.2017 року, під час проведення якого, обвинувачена показала та розповіла про обставини викрадення банківської карти у потерпілого ОСОБА_11 , зняття грошових коштів з банкомату, та про обставини викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 .

Обґрунтовано визнавши досліджені у судовому засіданні докази належними, допустимими та достовірними, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та правильно кваліфікував її дії за: ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів; за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство); ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
При призначенні покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахує ступень тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченої, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
До обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на її утриманні неповнолітніх дітей.
Обставин, які відповідно до положень ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції не встановив.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції її від суспільства та застосував дію ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням та поклавши на неї відповідні обов`язки.

Разом з тим, на думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченій призначено без урахування усіх обставин справи та її особи.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги потерпілої обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_9 , відповідно до ст. 89 КК України вважається такою що не має судимостей, натомість раніше чотири рази була притягнута до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, з яких одного разу була звільнена від кримінальної відповідальності у зв`язку з амністією, двічі була звільнена від відбування покарання з випробуванням, а вчетверте була засуджена із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу і знову вчинила три корисливих злочини, протягом нетривалого часу.

Окрім того, колегія суддів враховує ту обставину, що обвинувачена ОСОБА_9 неодноразово не з`являлася до суду апеляційної інстанції у зв`язку з чим приймалося рішення про її привід.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачена не має бажання ставати на шлях виправлення, а засудження її до покарання, не пов`язаного з реальним позбавленням волі, не сприяє попередженню вчинення нею нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, без урахування зазначених вище обставин, які були відомі суду першої інстанції, тому звільнення її втретє від відбування покарання з випробуванням, не відповідає принципам необхідності й достатності для її виправлення та попередження нових злочинів, отже їй має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на її утриманні неповнолітніх дітей.

Разом з тим, з таких підстав, обвинувачена раніше неодноразово вже звільнялась від відбування призначеного покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок. Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Пунктом 4 ч.1 ст. 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції в порушення вимог ст. 50 КК України, не врахував всіх обставин кримінального провадження та безпідставно застосував до обвинуваченої ОСОБА_9 дію ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування призначеного покарання з випробуванням, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої через надмірну м`якість, і через це, явно несправедливим.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, сукупності обставин, що пом`якшують покарання, попередньої злочинної діяльності ОСОБА_9 , позиції потерпілої, а також кількості епізодів злочинів, обвинуваченій може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, у межах мінімальної санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку.

З урахуванням того, що обвинуваченій ОСОБА_9 призначено покарання, що належить відбувати реально, а вирок Апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту його постановлення, тому колегія суддів вважає за необхідне затримати її у залі суду та під вартою доставити в ОУВП УДПтСУ в Одеській області (№21), при цьому строк відбування покарання обчислювати їй з 04 липня 2018 року.
Керуючись ст.ст. 370, 373-374, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29.09.2017 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання, - скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_9 покарання за вчинення злочинів, передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 190 КК України - 1 (один) рік обмеження волі;

- ч. 1 ст. 357 КК України - 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 04 липня 2018 року.
Засуджену ОСОБА_9 затримати у залі суду та під вартою доставити в ОУВП УДПтСУ в Одеській області (№21).

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженою з моменту отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженій та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4