АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11-cc/796/3040/2018 Слідчий суддя 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 181 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2018 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
з участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 травня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою залишено без задоволення клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в Київській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором прокуратури Київської області ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, студента КНУТД, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України,
та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, із забороною підозрюваному залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово.
Строк дії ухвали визначено до 20 липня 2018 року включно.
Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував наявність обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, дані про особу підозрюваного, те, що прокурором не доведено те, що більш м`який запобіжний захід є недостатнім для запобігання ризикам, вказаним у клопотанні, та прийшов до висновку про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор відділу прокуратури Київської області ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подали апеляційні скарги.
Прокурор ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати, посилаючись на її незаконність, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, строком на 60 діб та на підставі пункту 1 частини 4 статті 183 КПК України не визначати розмір застави щодо злочину, вчиненого ОСОБА_8 із погрозою застосування насильства.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що слідчим суддею не враховано вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним інкримінованого кримінального правопорушення, особу підозрюваного та розмір неправомірно одержаного доходу, в вимаганні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюються ОСОБА_8 . Додає, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 пов`язане із застосуванням насильства та погроз його застосування, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 12 років з конфіскацією майна.
Також прокурор звертає увагу суду на наявність у даному кримінальному провадженні обгрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення та наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. Додає, що більш м`які запобіжні заходи не можуть бути застосовані до підозрюваного, з урахуванням того, що він, враховуючи свій молодий вік, наявність міцних соціальних зв`язків, перебування на навчанні, добровільно вступив в організовану злочинну групу та став на шлях вчинення тяжких корисливих злочинів, поєднаних із застосуванням до осіб погроз нанесенням тяжких тілесних ушкоджень та вбивством.
Крім того, прокурор вказує, що висновки суду щодо характеристики особи підозрюваного та його суспільної небезпечності не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом не враховано того, що ОСОБА_8 після вчинення умисного злочину у складі організованої злочинної групи, пов`язаного з погрозами застосування насильства та вбивством щодо потерпілого, не розкаявся у вчиненому та винним себе не визнав, а не зважаючи на вагомість доказів активної участі у злочинній діяльності, стверджує, що опинився на місці злочину випадково.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 відмовити.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає про те, що підозра необґрунтована та не підтверджена жодними доказами, а додані до клопотання матеріали не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та не підтверджують наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. Додає, що додані до клопотання докази на підтвердження винуватості підозрюваного є неналежними, недопустимими та отримані з порушенням норм КПК України.
Так, адвокат звертає увагу суду на те, що протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18.05.2018 року не містить відомостей про присутніх осіб; особи, зображені на фотознімках мають різкі відмінності у зовнішності, що є недопустимим; протокол не містить відомостей про те, ким є особа, яку ОСОБА_10 впізнав на фотознімку; відповідно до змісту протоколу, ОСОБА_10 вказав, що може впізнати особу на ім`я ОСОБА_11 , проте відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 15.05.2018 року, останній жодних імен не називав; додаток до протоколу у якості довідки підписаний лише слідчим і не містить підписів ані свідка, ані понятих, які брали участь у зазначеній процесуальній дії; протокол не містить відомостей на підставі якого документа встановлювались особи понятих.
Також захисник зазначає, що протокол огляду грошових коштів від 11.05.2018 складено з порушенням КПК України, особою не уповноваженою на проведення слідчих дій через відсутність доручення від прокурора ОСОБА_6 у доданих до клопотання матеріалах. Додає, що грошові кошти вручені ОСОБА_12 , відповідно до протоколу, призначалися для проведення слідчого експерименту, а тому слідчий експеримент не є належною слідчою дією, оскільки фактично здійснювався контроль за вчиненням злочину, який відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, адвокат вказує на те, що до клопотання про застосування запобіжного заходу не додано жодної постанови про проведення негласних слідчих дій та вказує, що аналогічні порушення містить протокол огляду грошових коштів від 17.05.2018 року та 22.05.2018 року.
Далі в апеляційній скарзі захисник зазначає про те, що клопотання про застосування запобіжного заходу не містить постанови про залучення потерпілого ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва, а огляд потерпілого не є належною процесуальною дією, якою підтверджується факт передачі останньому грошових коштів. Адвокат стверджує, що відповідно протоколу огляду потерпілого від 11.05.2018 грошові кошти передані для оперативної закупки, а згідно протоколу огляду потерпілого від 17.05.2018 та від 22.05.2018, грошові кошти передані вже для проведення слідчого експерименту. Крім того, захисник вказує, що протокол огляду місця події від 22.05.2018 не є допустимим доказом, оскільки огляд проведено на території ресторану без ухвали слідчого судді, а протокол обшуку від 22.05.2018 не є допустимим доказом, оскільки обшук проводився без ухвали слідчого судді. Додає, що під час затримання ОСОБА_8 до останнього застосовано грубу фізичну силу та нанесено тілесні ушкодження
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні слідчого управління ГУ НП в Київській області перебувають матеріали кримінального провадження № 0000162, відомості про яке 02.03.2018 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 189 КК України.

22 травня 2018 о 12 годині 40 хвилин ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України.
22 травня 2018 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189 КК України.
Старший слідчий СУ ГУ НП в Київській області ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором прокуратури Київської області ОСОБА_6 , звернулась до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням прозастосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Шевченківськогорайонного суду міста Києва від 24 травня 2018 року дане клопотання старшого слідчого залишено без задоволення,та застосовано щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, із забороною підозрюваному залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово, строком до 20 липня 2018 року включно.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Таким чином, щоб вирішити справу у відповідності до вимог закону, суд повинен взяти до уваги, крім даних, передбачених ст. 177 КПК України, особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки, характер справи, тяжкість покарання та наслідки вчинення протиправних діянь.
Слідчий суддя, суд, відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.
Як вбачається з матеріалів справи, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані.
При судовому розгляді клопотання суд перевірив відповідність змісту клопотання вимогам закону та з`ясував питання про те, чи підтверджується наявність зазначених у клопотанні слідчого підстав для застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Залишаючи клопотання слідчого без задоволення, суд правильно виходив з того, що прокурором не доведено те, що більш м`який запобіжний захід є недостатнім для запобігання ризикам, вказаним у клопотанні.

Згідно з положеннями статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури,встановленої законом.
Відповідно до практики ЄСПЛ обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції гарантії від безпідставного арешту.
Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, слідчий суддя приймає до уваги, що у рішенні ЄСПЛ у справі «Соловей і Зозуля проти України» останній зазначив, що суд має перевірити не лише дотримання процесуальних норм національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої особу взято під варту.
Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «К.Г. проти Німеччини» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення.
Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направлені справи до суду.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, підозра у якому йому повідомлена, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього такого обмежувального заходу, як домашній арешт, з чим погоджується і колегія суддів.

Зважаючи на це, слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_8 чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив.

Посилання апелянта на відсутність у даному кримінальному провадженні обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним інкримінованого кримінального правопорушення та те, що обґрунтованість підозри не підтверджена жодними доказами, не заслуговують на увагу, оскільки, на переконання колегії суддів, обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена доданими до клопотання матеріалами, з яких вбачається, що об`єктивний неупереджений спостерігач міг би зробити висновок про можливе вчинення підозрюваним інкримінованого йому кримінального правопорушення. Такі дані містяться зокрема у протоколі допиту потерпілого ОСОБА_12 , протоколі допиту свідка ОСОБА_10 , протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, протоколі огляду грошових коштів від 11.05.2018, 17.05.2018 та 22.05.2018, протоколі огляду потерпілого від 11.05.2018, 17.05.2018 та 22.05.2018, протоколі огляду місця події від 22.05.2018, протоках обшуків від 22.05.2018.

Враховуючи надані стороною обвинувачення докази на підтвердження у даному кримінальному провадженні обгрунтованої підозри, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про її наявність. Крім того, відповідно до практики ЄСПЛ, недостатньо аби правоохоронні органи «добросовісно підозрювали особу». Повинні бути надані принаймні деякі факти чи інформація на підтвердження того, що особа підозрюється у вчиненні злочину обґрунтовано (рішення «Ільгар Маммадов проти Азербайджану» і рішення «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Сполученого Королівства»), що має місце в даному випадку.
Посилання прокурора на наявність у даному кримінальному провадженні обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним інкримінованого кримінального правопорушення, як на підставу для скасування оскаржуваного судового рішення, слід визнати необгрунтованим, оскільки дана обставина врахована слідчим суддею при прийнятті рішення.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про їх наявність з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 .

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бекчиєв проти Молдови).
На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу підозрюваного, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим та прокурором у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, таким чином відсутні підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, а тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо необхідності застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, оскільки стороною обвинувачення в повному обсязі доведено суду обставини, які виправдовують обмеження права ОСОБА_8 на свободу, у зв`язку із чим вимоги апеляційної скарги захисника щодо відсутності у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слід визнати непереконливими.

Що стосується тверджень прокурора про існування у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, то, відповідно до матеріалів провадження, слідчий суддя застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, виходив саме з необхідності уникнення ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

В сукупності із вищенаведеними обставинами для вирішення справи у відповідності до вимог закону, слідчий суддя врахував дані, які характеризують особу підозрюваного ОСОБА_8 та інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.

Посилання прокурора на те, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 пов`язане із застосуванням насильства та погроз його застосування, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 12 років з конфіскацією майна, колегія суддів не бере до уваги, оскільки сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для задоволення апеляційної скарги.
Твердження прокурора про те, що більш м`які запобіжні заходи не можуть бути застосовані до підозрюваного, слід визнати непереконливими, через відсутність даних про неналежну процесуальну поведінку підозрюваного.

Посилання прокурора на те, що підозрюваний добровільно вступив в організовану злочинну групу та став на шлях вчинення тяжких корисливих злочинів, поєднаних із застосуванням до осіб погроз нанесенням тяжких тілесних ушкоджень та вбивством, після вчинення умисного злочину щодо потерпілого, не розкаявся у вчиненому та винним себе не визнав, а не зважаючи на вагомість доказів активної участі у злочинній діяльності, стверджує, що опинився на місці злочину випадково, колегія суддів визнає передчасними, з урахуванням того, що дані обставини не є предметом розгляду при вирішенні питання застосування щодо особи заходів забезпечення кримінального провадження, проте будуть враховані судом при розгляді справи по суті у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

Твердження сторони захисту про те, що додані до клопотання докази на підтвердження винуватості підозрюваного є неналежними, недопустимими та отримані з порушенням норм КПК України, а саме те, що протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 18.05.2018 року не містить відомостей про присутніх осіб, особи, зображені на фотознімках мають різкі відмінності у зовнішності, протокол не містить відомостей про те, ким є особа, яку ОСОБА_10 впізнав на фотознімку, додаток до протоколу у якості довідки підписаний лише слідчим, протокол не містить відомостей на підставі якого документа встановлювались особи понятих, протокол огляду грошових коштів від 11.05.2018 складено з порушенням КПК України, відсутність постанови про проведення негласних слідчих дій, відсутність постанови про залучення потерпілого ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва, те, що відповідно протоколу огляду потерпілого від 11.05.2018 грошові кошти передані для оперативної закупки, а згідно протоколу огляду потерпілого від 17.05.2018 та від 22.05.2018, грошові кошти передані для проведення слідчого експерименту, те, що протокол огляду місця події від 22.05.2018 не є допустимим доказом, оскільки огляд проведено на території ресторану без ухвали слідчого судді, а протокол обшуку від 22.05.2018 не є допустимим доказом, оскільки обшук проводився без ухвали слідчого судді, слід визнати передчасними, оскільки обставини, на які посилається захисник, стосуються доведеності вини особи і мають бути оцінені судом під час розгляду справи по суті та не тягнуть за собою скасування оскаржуваного судового рішення на цьому етапі кримінального провадження.

Посилання адвоката на те, що під час затримання ОСОБА_8 до останнього застосовано грубу фізичну силу та нанесено тілесні ушкодження, як на підставу для скасування оскаржуваного судового рішення, слід визнати необгрунтованими, оскільки слідчим суддею, з метою з`ясування обставин (часу та місця) отриманих підозрюваним тілесних ушкоджень, його характеру та механізму утворення, постановлено забезпечити проведення невідкладного судово-медичного обстеження підозрюваного ОСОБА_8 результати якого долучити до матеріалів кримінального провадження.
Інші доводи апеляційної скарги, з урахуванням наведеного, не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
За таких обставин, на думку колегії суддів, слідчий суддя, виходячи із норм Глави 18 КПК України, згідно якої питання щодо застосування запобіжних заходів належить до виняткової компетенції слідчого судді, правомірно залишив без задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_8 та правильно застосував відносно підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово.

Висновки суду відповідають зазначеним положенням КПК України та фактичним обставинам справи.
З огляду на викладене, слідчим суддею при розгляді клопотання повно та об`єктивно досліджені всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а тому зазначені в апеляційних скаргах підстави, в яких прокурор та захисник просять скасувати ухвалу слідчого судді не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, та не є визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.
Істотних порушень вимог КПК України при постановленні ухвали слідчим суддею, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 183, 194, 196, 199, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 травня 2018 року, якою залишено без задоволення клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в Київській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, із забороною підозрюваному залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово, строком до 20 липня 2018 року включно, - залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Київської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Ухвала Апеляційного суду м. Києва оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

___________________ ____________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4