АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/814/18 Справа № 175/4361/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002381 від 23 вересня 2016 року, № 0002593 від 25 жовтня 2016 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.31.10.2005 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

2.23.03.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

3.30.04.2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

4.05.06.2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

5.14.06.2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

6.06.07.2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст.ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

7.01.07.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 358, ч.4 ст.358, ст.70 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі;

8.31.10.2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_6 в режимі відеоконференції.
прокурора: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, зарахувати строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 08.11.2016 року до вступу вироку в законну силу.
В решті вирок обвинувачений не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вину він визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, страждає на тяжкі невиліковні хвороби, а саме: ВІЧ, туберкульоз, гепатит «С» та ін.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покаранням призначеним за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року поглинуто покарання призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) ОСОБА_6 в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 08.11.2016 року по 20.06.2017 року, включно.
ОСОБА_6 в строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі починаючи з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати за проведення хімічної експертизи в розмірі 880,40 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 , 22.09.2016 року, приблизно о 15.30 год., перебуваючи у приміщенні торгового залу гіпермаркету Товариства з обмеженою відповідальністю «Група Рітейлу України», розташованого в будівлі торгівельно-розважального комплексу «Караван» за адресою : Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул. Нижньодніпровська, 17, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме алкогольних напоїв з торгівельного залу вказаного підприємства.

Приблизно у вказаний час, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, перебуваючи у відділі горілчаних виробів вказаного торгівельного центру, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку коньяку «Арагвелі» , який належить ТОВ «Група Рітейлу України», та сховав його під куртку, яка була одягнута на ньому, після чого попрямував до виходу з гіпермаркету. Проте довести до кінця свій злочинний умисел він не зміг, оскільки під час проходження повз протикражні ворота вказаного гіпермаркету спрацювала система протикражної сигналізації, після чого обвинувачений був затриманий охоронцем гіпермаркету, та на вимогу останнього добровільно видав пляшку коньяку «Арагвелі», вартість якої складає 224 грн. 22 коп.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше засудженим 06.07.2015 року Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з іспитовим строком на 2 роки, востаннє засуджений 01 липня 2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив злочин пов`язаний із незаконним обіг наркотичних речовин.

Так, 24.10.2016 року близько о 17.00 години, ОСОБА_6 , знаходився в АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно, порушуючи Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Постанову Кабінету Міністрів від 06.05.2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Наказ Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих і особливо великих розмірах наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які перебувають у незаконному обороті», придбав у невстановленого в ході досудового слідства чоловіка «канабіс», який почав зберігати при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Далі, 24.10.2016 року близько 17.10 годин в с. Новоолександрівка, Дніпровського району, Дніпропетровської області, на вул. Гагаріна, біля будинку № 60, був зупинений працівниками Нооволександрівського ВП ДВП ГУНП у Дніпропетровській області та видав працівникам поліції поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 14,459 г., яку ОСОБА_6 , повторно придбав та зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності зарахованого строку попереднього ув`язнення до основного строку покарання не є слушними.

Відповідно до ст. 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.

Конституційний Суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями.

Згідно з ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_6 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Отже, виходячи з наведених положень закону, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання вірно зарахував строк з 08 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, тому апеляційні вимоги обвинуваченого не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_8