АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1210/18 Справа № 187/55/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відео конференції),
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації, яким засуджено ОСОБА_7 , у відповідність із законодавством України, за апеляційною скаргою останнього, а також апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 , на ухвалу Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України задоволено.

Вирок Первомайського районного суду м. Краснодара від 25 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбуттям покарання в колонії суворого режиму, за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, приведено у відповідність із законодавством України.

Вирішено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.307 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 25 лютого 2016 року. Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 02 жовтня 2015 року по 25 лютого 2016 року.

В апеляційних скарзі захисник в інтересах засудженого просить ухвалу суду змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Первомайського районного суду м. Краснодара Російської Федерації від 25 лютого 2016 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбуття покарання рахувати з 25 лютого 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 02 жовтня 2015 року по 11 травня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд першої інстанції розглянув справу без участі Міністерства юстиції України та за відсутності засудженого, та його захисника. Адвокат зазначає, що дізнався про оскаржуване рішення під час ознайомлення з матеріалами справи. На переконання захисника, ОСОБА_7 був обмежений у реалізації свого права на захист. Окрім цього, на переконання ОСОБА_7 , судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не було надано оцінку всім обставинам справи та не наведено достатніх мотивів, які дають підстави для його ухвалення. Так, суд в ухвалі посилався на дані про особу засуджено, які не підтверджені належними доказами. При цьому, ті, дані, які дійсно мають місце суд при ухваленні рішення не врахував. На думку адвоката, суд не обґрунтував належним чином розмір признаного покарання, яке з позиції сторони захисту є занадто суворим та не відповідає вимогам ч. 3 ст. 68 КК України як вчинення замаху. Поряд із цим, захисник посилається на те, що суд необґрунтовано зарахував його підзахисному строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, оскільки норма не була чинною на момент ухвалення рішення.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 наводить підстави та заявляє вимоги аналогічні за змістом тим, що викладені в апеляційній скарзі його захисником.
Заслухавши доповідь судді, думку засудженого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора, який просив залишити їх без задоволення, а ухвалу суду - без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Колегією суддів встановлено, що вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Первомайського районного суду м. Краснодара від 25 лютого 2016 року до покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбуттям покарання в колонії суворого режиму, за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, а саме замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі.

Виходячи з вимог законодавства України, відповідальність за вчинення вказаного злочину передбачена ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема у виді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Разом із цим, вимогами ч. 3 ст. 68 КК України, встановлено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті Особливої частини цього Кодексу).

Таким чином, з огляду на вказані вимоги Загальної частини закону України про кримінальну відповідальність, які підлягаються обов`язковому застосуванню в силу вимог ч. 1 ст. 65 КК України, суд мав призначити ОСОБА_7 покарання яке не перевищує двох третин максимального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

За таких обставин, погодитись з висновками суду першої інстанції колегія суддів не може та вважає переконливими доводи сторони захисту.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що при ухваленні рішення судом не було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема його Загальної частини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність його зміни, визначивши ОСОБА_7 покарання, яке відповідатиме вимогам законодавства України та буде узгоджене з вироком суду іншої країни.

Поряд із цим, суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк його попереднього ув`язнення.

Відповідно до Закону України «Про попереднє увязнення» від 30.06.1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на вказані вимоги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за період з 25 лютого 2016 року по 11 травня 2017 року.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2017 року змінити.
Вирок Первомайського районного суду м. Краснодара від 25 лютого 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 10 років позбавлення волі з відбуттям покарання в колонії суворого режиму, за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений групою осіб за попередньою змовою, у великому розмірі, привести у відповідність із законодавством України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст.307 КК України до 6 (шести) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 25 лютого 2016 року по 11 травня 2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду впродовж трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: