АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2018 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року задоволено заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 та відведено прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 від здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0007565 від 24.11.2015 року.

Оцінюючи доводи, якими обґрунтовується заява про відвід, в якій були посилання на неодноразові звернення прокурора ОСОБА_5 із клопотаннями про накладення арешту на майно ОСОБА_4 , так і майно третіх осіб, арешт якого було скасовано судом, а у задоволенні повторних клопотань про накладення арешту на те ж майно відмовлено з підстав відсутності факту повідомлення про підозру ОСОБА_6 , що також встановлено рішеннями судів; надання захисту клопотання про продовження строку досудового розслідування з порушенням вимог ст. 285 КПК України - в день прийняття прокурором рішення про продовження строку досудового розслідування, без долучення та розгляду заперечень на це клопотання, поданих стороною захисту; прийняття прокурором рішення про відновлення та зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні 15.12.2017 року, в той час як матеріали кримінального провадження прокуратурою м. Києва направлені на адресу Генеральної прокуратури України лише 18.12.2017 року та підписання прокурором ОСОБА_5 процесуальних документів, які приймалися іншими прокурорами - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні, слідчий суддя прийшов до висновку про доведеність існування підстав, які викликають обґрунтовані сумніви зі сторони заявника у необ`єктивності та упередженості прокурора, у зв`язку з чим і задовольнив заяву про відвід прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури УкраїниОСОБА_5 від здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0007565 від 24.11.2015 року.

На вказану ухвалу слідчого судді прокурор у кримінальному провадженні - заступник начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною, необгрунтованою та такою, що постановлена з істотним порушенням матеріального права та норм процесуального права,просить ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні заяви сторони захисту про відвід прокурора відмовити.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що ухвала суду постановлена без об`єктивного з`ясування обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, що призвело до неповного з`ясування фактичних обставин, які мають суттєве значення для справи.
Крім того, вказана скарга розглянута за відсутності прокурора, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та, як наслідок, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Зокрема, розгляд заяви сторони захисту, незважаючи на перебування прокурора у кримінальному провадженні у щорічній відпустці, про що було повідомлено слідчому судді Печерського районного суду м. Києва та висловлено прохання про перенесення розгляду, відбувся та 12.07.2018 року ухвалено рішення, але при цьому у судове засідання також не був допущений і прокурор групи прокурорів ОСОБА_9 , чим було порушено право прокурора, як учасника кримінального провадження, подавати до суду докази і доводити перед судом їх переконливість, а також право змагальності.
Між тим, пояснення прокурора з приводу заявленого відводу сприяло б з`ясуванню питання про те, чи справді є обставини, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні, і прийняттю рішення щодо заявленого відводу. Тим більше, що, відповідно до вимог ч. 3 ст. 81 КПК України, яка регулює порядок вирішення питання про відвід, має бути вислухана особа, якій заявлено відвід.
Також слідчим суддею належним чином не перевірено повноваження захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_3 , оскільки у матеріалах справи відсутній договір про надання правової допомоги, укладений між ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_3 , а наявний лише ордер.
До того ж факти, викладені у заяві захисника ОСОБА_3 , не відповідають дійсності.
Таким чином, на думку апелянта, ухвала суду є незаконною та необґрунтованою та підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та її постановлення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Обґрунтовуючи можливість оскарження ухвали слідчого судді від 12 липня 2018 року в апеляційному порядку, прокурор посилається на положення ст.ст. 8, 19, 129 Конституції України, КПК України та висновок Верховного Суду України, що викладений в Постанові від 12.10.2017 року.

Також апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, як пропущений з поважних причин, оскільки під час судового засідання 12.07.2018 року Печерським районним судом м. Києва було оголошено лише вступну та резолютивну частину ухвали, а повний текст рішення суду надійшов до Генеральної прокуратури України 03.08.2018 року.

Перевіривши апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 , та вивчивши матеріали судового провадження, вважаю, що у відкритті провадження за апеляційною скаргою необхідно відмовити з наступних підстав.

Згідно ст. 399 ч. 4 КПК України, суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
Як убачається з матеріалів судового провадження, заява адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про відвід прокурора подана під час досудового розслідування в порядку ст.ст. 77, 80 КПК України та розглянута слідчим суддею 12 липня 2018 року в межах своїх повноважень, з огляду на ч. 2 ст. 81 КПК України, за правилами ч. 3 ст. 81 КПК України.
При цьому, виходячи з положень ст. ст. 309, 392 КПК України, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року, постановлена за результатами розгляду заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора, оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, про що і зазначено в її резолютивній частині.
Всі доводи поданої на вказане судове рішення апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для його перегляду в апеляційному порядку є непереконливими з наступних підстав.
Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
При цьому, згідно з положеннями ст. 24, ч. 3 ст. 392 КПК України, забезпечення гарантованого права на оскарження процесуальних рішень слідчого судді здійснюється в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування регламентовано § 2 Глави 26 КПК України.
Так, частинами першою та другою статті 309 КПК України визначено вичерпний перелік, що не підлягає розширеному тлумаченню, ухвал слідчого судді під час досудового розслідування, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, зокрема, це ухвали слідчого судді про:
- відмову у наданні дозволу на затримання;
- застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні;
- продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні;
- застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні;
- продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні;
- поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей або відмову в такому поміщенні;
- продовження строку тримання в приймальнику-розподільнику для дітей або відмову в його продовженні;
- направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмови в такому направленні;
- арешт майна або відмову в ньому;
- тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа-підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність;
- відсторонення від посади або відмову у ньому;
- відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування;
- про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження; про повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.
Таким чином, даний перелік не передбачає можливості оскарження рішення слідчого судді про відведення прокурора від участі у кримінальному провадженні.
Водночас, частиною третьою статті 309 КПК України встановлено, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Тобто у випадку незгоди сторін з іншими ухвалами слідчого судді законність останніх підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження.
Крім того, за висновком Верховного Суду України щодо застосування норм права, викладеним у постанові від 12 жовтня 2017 року, лише у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК.
У даному ж провадженні не вбачається підстав для висновку про те, що слідчим суддею постановлена ухвала, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами.
Таким чином, ухвала слідчого судді Печерськогорайонного суду м. Києва від 12 липня 2018 року про відвід прокурора від здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0007565 від 24.11.2015 року є рішенням, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.
З огляду на викладене, у відкритті апеляційного провадження, відповідно до положень ч. 4 ст. 399 КПК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року слід відмовити і на такий висновок не можуть вплинути доводи апеляційної скарги про незаконність самої ухвали слідчого судді, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 309 КПК України, зазначене судове рішення не підлягає окремому оскарженню в апеляційному порядку.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 309, 399 КПК України, суддя,
у х в а л и л а:

відмовити у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року, якою задоволено заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 та відведено прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури УкраїниОСОБА_5 від здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0007565 від 24.11.2015 року.

Копію ухвали з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами невідкладно надіслати особі, яка подала апеляційну скаргу.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня отримання її копії.

Суддя
Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_1