Дата документу Справа № 310/4409/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/754/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/4409/17
Категорія ст. 185 ч. 2,3, 190 ч.2, 289 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесених до ЄРДР за № 0001439 та за № 0002097 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник вказує, що засуджений вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. Невідповідність таких висновків полягає в наступному.

Так, у оскаржуваному вироку визначено, що невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України суд розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення. Позиція обвинуваченого, що, перемішуючи скутер на візку, він здійснив крадіжку, а не незаконне заволодіння транспортним засобом, є хибною, оскільки згідно з приміткою до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

В той же час, в ході судового розгляду обвинувачений неодноразово звертав увагу суду на те, що під час первинних пояснень оговорив себе, сподіваючись, що повне визнання вини за всіма епізодами в сукупності з іншими обставинами надасть суду підстави обрати щодо нього менш суровий запобіжний захід. Свої первинні пояснення обвинувачений давав безпосередньо перед вирішенням питання про продовження строку тримання під вартою.

Суд дійшов висновку, що змінені показання обвинуваченого, що він взагалі не вчиняв вказаного злочину, суперечать сукупності зібраних по кримінальному провадженню інших доказів - як показанням потерпілого, свідків так і письмовим матеріалам кримінального провадження. Крім зазначеного, під час дачі первинних пояснень обвинувачений чітко вказував, який скутер ним було викрадено, звідки, а також, де він цей скутер потім поставив, а саме - в гараж свідка.

При цьому ані потерпілий ані свідки у своїх показах не наводять відомостей, які б свідчили про незаконне заволодіння транспортним засобом саме обвинуваченим.

Відомості про викрадений скутер та місце його подальшого виявлення містяться у матеріалах кримінального провадження, з якими обвинувачений був ознайомлений. Таким чином, під час надання первинних пояснень посилався на відому йому з матеріалів кримінального провадження інформацію.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікації її дій за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в житло та інше приміщення за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтвердженими дослідженими в суді першої інстанції доказами, що не оскаржується в апеляції.

У даному випадку невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2017 у кримінальній справі №310/4409/16-к в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначення йому покарання за цей злочин - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2017 у кримінальній справі №310/4409/16-к в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання:

*за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

*за ч. З ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

*за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна. В задоволенні клопотання ОСОБА_6 про застосування щодо нього ст. 4 Закону України «Про амністію в 2016 році» про звільнення від відбування призначеного покарання відмовлено.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання, тобто з 17 серпня 2016 року, зараховано, відповідно до положень ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по 20 червня 2017 року включно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_6 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 грошову суму у відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, в розмірі 480 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 грошову суму у відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, в розмірі 1 200 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_11 грошову суму у відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, в розмірі 5 500 грн. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 07 квітня 2016 року приблизно о 02 годині, під час перебування у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки, діючи умисно, з корисливих мотивів, зайшов до під`їзду № 2 вказаного будинку, де шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до підсобного приміщення, де знаходилось майно потерпілого ОСОБА_12 , та, реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів за допомогою своєї фізичної сили, почергово виніс на вулицю велосипед «Україна» вартістю 500 гривень, велосипед «Десна» вартістю 1500 гривень та пакет з рибою «Судак» в висушеному вигляді, що майнової цінності не становить, які належать ОСОБА_12 , чим таємно викрав вказане майно та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 2 000 гривень.
Крім того, 18 травня 2016 року приблизно о 05 годині, у під`їзді № 6 будинку АДРЕСА_3 у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме велосипеду «Winner» червоного кольору, який належить ОСОБА_13 . З цією метою ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки чужого майна, за допомогою своєї фізичної сили, виніс на вулицю велосипед «Winner» вартістю 1 500 грн., який належать ОСОБА_13 , чим таємно повторно, викрав вказане майно та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 1 500 гривень.
Крім зазначеного, 21 травня 2016 року, приблизно о 02 годині, під час знаходження у дворі багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме білизняних стовпів з металу, які було обладнано у асфальт на площі навпроти вказаного будинку. З цією метою ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки, діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою своєї фізичної сили, почергово демонтував вісім білизняних стовпів червоного і зеленого кольорів, шість з яких розмірами 195 см вагою 21 кг кожен, та два розмірами 165 см вагою 17 кг кожен, які належать ОСОБА_9 , після чого за декілька разів переніс викрадене майно в район гаражного кооперативу по АДРЕСА_3 , де сховав предмети злочину загальною вагою 160 кілограмів, вартість яких згідно довідки «Азовекосервіс - XXI» становить 480 гривень, чим таємно, повторно, викрав вказане майно та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 480 гривень.
Крім того, 06 червня 2016 року у вечірній час доби, під час знаходження за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме білизняних стовпів з металу. З цією метою 07 червня 2016 року приблизно о 03 годині ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки, прийшов у двір багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_3 та, діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою своєї фізичної сили почергово зламав три білизняних стовпи червоного і зеленого кольорів, які належать ОСОБА_9 , розмірами 180, 185 та 160 см вагою 19, 20 та 17 кг відповідно, а загальною вагою 56 кілограмів, вартість яких згідно довідки «Азовекосервіс - XXI» становить 168 гривень, після чого переніс вищезазначене майно приблизно на 10 метрів від місця вчинення злочину, де сховав їх у траву, тим самим ОСОБА_6 таємно, повторно викрав вказане майно та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 168 гривень.
Крім того, 13 липня 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, проходячи у дворі буд. АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном, який належить ОСОБА_10 , шляхом обману, користуючись наявними у нього з ОСОБА_10 довірливими стосунками, під приводом здійснення дзвінка, попросив у нього мобільний телефон. ОСОБА_10 , будучи впевненим в тому, що ОСОБА_6 поверне йому мобільний телефон, добровільно передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон «Nokia 220» вартістю 1 200 гривен з сім-картою мобільного оператора «МТС», яка для потерпілого матеріальної цінності не становить. Після цього ОСОБА_14 , продовжуючи свій злочинний намір, скориставшись тим, що власник мобільного телефону за ним не спостерігає, відійшов від ОСОБА_10 для здійснення дзвінку і в цей час з карману дістав свій мобільний телефон «Nokia 220», який знаходився в несправному стані, вставив свою сім-карту оператора «МТС» до вказаного мобільного телефону, а сім-карту мобільного оператора «МТС», яка належить ОСОБА_10 поставив до свого мобільного телефону. Після цього ОСОБА_14 вимкнув свій мобільний телефон «Nokia 220», який знаходився в несправному стані, та передав потерпілому ОСОБА_10 , повідомивши, що вказаний мобільний телефон розрядився. ОСОБА_10 , будучи впевненим, що ОСОБА_6 передає його мобільний телефон, взяв та поклав до кишені несправний мобільний телефон «Nokia 220», замінений ОСОБА_6 . Таким чином, ОСОБА_6 повторно заволодів майном ОСОБА_10 шляхом обману та розпорядився ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1 200 гривень.
Крім того, 20 липня 2016 року приблизно о 02 годині, біля багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_6 зайшов на перший поверх під`їзду № 2 вказаного будинку, де шляхом вільного доступу, через незачинені двері проник до тамбуру, де знаходилось майно потерпілої ОСОБА_11 , та, реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів за допомогою своєї фізичної сили, почергово виніс на вулицю велосипед «Winner» вартістю 4 000 гривень та велосипед «Lasgar» вартістю 1 500 гривень, які належать ОСОБА_11 , чим таємно, повторно, викрав вказане майно та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 5 500 гривень.
Крім того, 21 липня 2016 року приблизно о 00 годин 20 хвилин, проходячи біля багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_6 , ОСОБА_6 , побачивши залишений без нагляду транспортний засіб скутер «Honda Tact», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, для подальшого використання його у своїх особистих цілях, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до вищезазначеного скутеру «Honda Tact», використовуючи свою фізичну силу, зламав блокування руля, шляхом буксирування відкотив його у сторону та сховав у приміщенні гаражу по АДРЕСА_2 , тим самим ОСОБА_6 незаконно, повторно заволодів вказаним транспортним засобом «Honda Tact» з об`ємом двигуна 49,9 куб. см, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 5 000 гривень, який належить ОСОБА_15 на праві особистої власності.
Крім того, 31 липня 2016 року приблизно о 03 годині біля багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_7 у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. З цією метою ОСОБА_6 зайшов на другий поверх вказаного будинку, де шляхом зняття ціпка через незачинені двері проник до квартири АДРЕСА_8 , де знаходилось майно потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , де, реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів зі столу таємно викрав мобільний телефон «Nokia 301» жовтого кольору вартістю 800 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_16 , грошові кошти в сумі 300 гривень та мобільний телефон «Lenovo S 650» білого кольору вартістю 2 000 гривень, в якому знаходилась флеш карта «Micro SD 16 GB» вартістю 250 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_17 , чим таємно, повторно, викрав вказане майно та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 800 гривень, ОСОБА_17 майнову шкоду на суму 2 650 гривень, а всього на суму 3 450 гривень.
Крім того, 07 серпня 2016 року приблизно о 16 годині, коли ОСОБА_6 проходив біля будинку № 1 по вул. Промислова в м. Бердянську Запорізької області, у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна з автомобіля «Scania». З цією метою ОСОБА_6 шляхом вільного доступу через незачинені двері автомобілю «Scania», державний реєстраційний знак НОМЕР_2 , реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів таємно, повторно викрав речі, які належать ОСОБА_18 , а саме мобільний телефон «Samsung Galaxy Grand 1» вартістю 4 000 гривень, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_18 , свідоцтво про реєстрацію транспортирного засобу «Scania», державний реєстраційний знак НОМЕР_2 , та причеп, картку заправки «Wog», кредитну картку банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 та грошові кошти в сумі 75 гривень. Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину, після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна, за допомогою раніше викраденого мобільного телефону «Samsung Galaxy Grand 1» змінив пін-код банківської карти ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 та пішов у район ринку мікрорайону «Азмол», де приблизно о 17 годині 12 хвилин того ж дня через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк», розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Хіміків, буд. 3, шляхом проведення однієї транзакції зняв з карти ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 грошові кошти в сумі 300 гривень, чим таємно повторно, викрав вказане майно та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 4 300 гривень.
Крім того, 14 серпня 2016 року приблизно о 15 годині, під час знаходження на законних підставах у приміщенні квартири АДРЕСА_9 , у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме холодильника «Samsung», який належить ОСОБА_19 . З цією метою ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, реалізуючи свій злочинний умисел на скоєння крадіжки чужого майна, за допомогою своєї фізичної сили, виніс на вулицю холодильник «Samsung», який належать ОСОБА_19 , чим таємно повторно, викрав вказане майно та розпорядився ним на власний розсуд. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_6 завдав ОСОБА_19 майнову шкоду на загальну суму 7 000 гривень.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами та не оскаржується в апеляційній скарзі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України правильно кваліфіковані судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в названому кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Так доводи апеляції захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів, вважає, що вони знайшли своє підтвердження при перегляді вироку.

На переконання колегії суддів, докази, дослідженні судом першої інстанції, та перевірені під час апеляційного перегляду, не є достатніми, які свідчать про наявність складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого ОСОБА_6 , що йому інкримінується за ч.2 ст.289 КК України.

Висновок суду у вироку щодо доведеності вини обвинуваченого в скоєнні ним злочину за вказаною кваліфікацією ґрунтуються на досліджених у суді показаннях в судовому засіданні, саме:
- потерпілого ОСОБА_15 про те, що влітку 2016 року він знімав квартиру в м. Бердянську, на роботу їздив на скутері, який залишав на стоянці. Ввечері, точної дати не пам`ятає, приїхав додому пізно, тому скутер залишив біля під`їзду, коли вийшов побачив, що скутер угнали. Потерпілий повідомив про крадіжку в поліцію, через деякий час працівниками поліції скутер було повернуто, але на ньому були пошкодження зламаний руль, пробито колесо, подряпаний номерний знак, були відколи на пластику. Знайшли скутер в гаражах недалеко від місця проживання потерпілого;
- свідка ОСОБА_20 про те, що влітку 2016 року він давав дозвіл ОСОБА_6 на користування його гаражем, розташованим по АДРЕСА_10 . Після того, як дав гараж обвинуваченому, в цей гараж не заходив, не бачив, щоб ОСОБА_6 вішав на нього замок, про те, що він зберігав там викрадене майно не чув;
- свідка ОСОБА_21 про те, що влітку 2016 року вони компанією поїхали відпочивати на вул. Піонерська-Софіївська (точно номер будинку не пам`ятає). Близько 24 години вони вийшли на вулицю і побачили, що пропав скутер «Хонда» темного кольору, який належав ОСОБА_15 , після чого викликали працівників поліції. Скутер стояв біля під`їзду на блокіраторі керма. За участю свідка було складено протокол огляду місця події на місці крадіжки мопеда, в інших слідчих діях ОСОБА_21 участі не приймав, протокол огляду гаража, в якому було знайдено викрадений мопед, не підписував,

однак вказані докази, колегія суддів, вважає такими, що не дає достатньо підстав вважати доведеною вину ОСОБА_6 , у вчиненні ним інкримінованого злочину за ч.2 ст. 289 КК України, а інших обставин та прямих доказів причетності останнього до вчинення даного злочину не встановлено.

Судом першої інстанції не враховані інші обставини, зокрема власний висновок про те, що протокол огляду місця події від 28.07.2016 року був визнаний ним недопустимим доказом, оскільки понятий ОСОБА_22 не був учасником огляду місця події, який ставить під сумнів вказаний висновок суду, а саме є слушними посилання сторони захисту на те, що ані потерпілий ані свідки у своїх показах не наводять відомостей, які б свідчили про незаконне заволодіння транспортним засобом саме обвинуваченим ОСОБА_6 .

Факт визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, обвинуваченим ОСОБА_6 під час дачі первинних пояснень у судовому засіданні, колегія суддів, вважає, не є достатнім для ствердження щодо доведеності вини обвинуваченого у незаконному заволодінні транспортним засобом повторно, тобто у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до положення ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд.

Європейський Суд з прав людини у справі "Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain" від 06.12.1998р. (п.146) встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Згідно норми закону Конституції України ( ст.62), обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі адвокат звертає увагу на те, що в ході судового розгляду обвинувачений неодноразово звертав увагу суду на те, що під час первинних пояснень оговорив себе, сподіваючись, що повне визнання вини за всіма епізодами в сукупності з іншими обставинами надасть суду підстави обрати щодо нього менш суровий запобіжний захід. Свої первинні пояснення обвинувачений давав безпосередньо перед вирішенням питання про продовження строку тримання під вартою.

Таким чином, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів, приходить до висновку про те, що не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в суді про вчинення ним злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і вичерпані можливості їх отримання, у зв`язку з чим, вважає за необхідне закрити кримінальне провадження у цій частині засудження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Доводи апелянта про визначення остаточного покарання для обвинуваченого шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим є необґрунтованими, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 за короткий проміжок часу вчинив 9 умисних корисливих злочинів, а тому висновки суду першої інстанції про визначення остаточного покарання для обвинуваченого шляхом часткового складання призначених покарань відповідають роз`ясненням п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року № Про практику призначення судами кримінального покарання».

Не заслуговують уваги доводи апелянта про застосування ч. 5 ст. 72 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме зарахування йому одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі після 21.06.2017 року, оскільки лише до 20.06.2017 року діяли вимоги Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року про зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає за необхідне скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України та закрити кримінальне провадження відносно нього за цією статтею на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 в суді про вчинення ним злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і вичерпані можливості їх отримання та змінити вирок в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_23 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині його засудження за ч. 2 ст. 289 КК України та закрити кримінальне провадження відносно нього на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді про вчинення ним цього злочину і вичерпані можливості їх отримання.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: