Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/354/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 358 (194) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2018 року. Апеляційний суд Кіровоградської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0001260 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії, Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не працюючого, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.358 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.4 ст.358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі статей 75,76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та зобов`язано повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності - залишено без задоволення. Вказаним вироком вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів.
ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за складання та видачу приватним підприємцем завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити; складання та видачу приватним підприємцем завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, вчинене повторно; використання завідомо підробленого документа; заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за таких обставинах.
ОСОБА_7 будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою - підприємцем, в орендованому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 01.10.2012 по 23.11.2012 року, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами ОСОБА_10 , склав офіційний документ - договір, використавши при цьому зміст та форму, передбачені Цивільним кодексом України для двосторонніх правочинів.
Для переконання ОСОБА_10 в реальності факту виникнення договірних зобов`язань та їх подальшого виконання, ОСОБА_7 використав заздалегідь віддрукований бланк договору, у якому використав статус суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи-підприємця.
З цією ж метою, ОСОБА_7 вніс до бланку договору у якості обов`язкових реквізитів: місце та час його укладання, назву сторін «замовник» та «виконавець», предмет договору, обов`язки та відповідальність сторін, форс-мажорні обставин,и особливі умови, порядок розгляду спорів, гарантійні умови та реквізити сторін. Вказані розділи бланку договору містили окремі пункти, якими передбачались істотні умови договору. У якості предмету договору ОСОБА_7 до бланку внесено відомості про виконання робіт по виготовленню та доставці металопластикових конструкцій. Істотними умовами договору, які підлягали внесенню до бланку додатково (під час заповнення), передбачено відомості щодо найменування та адреси замовника, вартості виробів, оплаченої вартості виробів, боргу при доставці, загальної площі конструкцій, кольору профілю та його заповнення, вартості замовлення, строку виконання предмету договору виконавцем, реквізитів сторін. За умовами договору, ОСОБА_7 зобов`язувався виконати роботи по виготовленню та доставці металопластикових конструкцій, а ОСОБА_10 зобов`язувалася здійснити оплату та прийняти готові вироби та роботу. Один примірник даного договору після його підписання сторонами ОСОБА_7 видав ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_7 , являючись суб`єктом підприємницької діяльності, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами ОСОБА_10 , перебуваючи 23.11.2012 року, за адресою АДРЕСА_3 , надав ОСОБА_10 заповнений бланк вищевказаного договору від 23.11.2012 року, у якому остання, сприймаючи дії ОСОБА_7 щодо повноважень на укладання договору як правомірні, проставила свій підпис, що стало підставою для передачі нею ОСОБА_7 обумовлених у договорі коштів.
Крім того, 23.11.2012 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та реалізуючи його, будучи суб`єктом підприємницької діяльності, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою власної наживи, знаходячись по АДРЕСА_3 , уклав договір із власницею указаного домоволодіння ОСОБА_10 , згідно якого зобов`язувався доставити та установити упродовж 21 робочого дня за місцем її проживання металопластикові вікна, вартість яких становить 4200,00 грн., отримавши від замовниці цього ж дня завдаток в сумі 100 грн.
При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював, що насправді вікна, щодо яких він уклав угоду з ОСОБА_10 , замовляти у виробників, доставляти до замовниці та встановлювати він не буде.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на заволодіння коштами ОСОБА_10 , ОСОБА_7 на початку січня 2013 року, перебуваючи на Привокзальній площі у м. Знам`янка Кіровоградської області, отримав від ОСОБА_10 2100,00 грн.
Після отримання грошових коштів в сумі 2200 грн. ОСОБА_7 свої зобов`язання щодо доставки та установки вікон не виконав та виконувати у подальшому не збирався, гроші в сумі 2200,00 грн. витратив на власні потреби.
Аналогічним чином в період часу 01.10.2012 року по 14.05.2013 року ОСОБА_7 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою - підприємцем, та за його дорученням невстановлена слідством особа, умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами потерпілих шляхом обману, знаходячись у орендованому приміщенні по АДРЕСА_2 , склав та видав завідомо підроблені договори на виконання робіт по виготовленню, доставці і установці металопластикових конструкцій, використовуючи при цьому торгівельні знаки для товарів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та «Народна сеть окон «Окошко», з потерпілими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 .
На підставі вказаних завідомо підроблених договорів, в період часу з 01.10.2012 року по 14.05.2013 року ОСОБА_7 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою - підприємцем, та за його дорученням невстановлена слідством особа, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілих, які останні передали, як задаток та доплати по договорам, а саме: ОСОБА_11 на загальну суму 1773 грн., ОСОБА_12 на загальну суму 8000 грн., ОСОБА_13 на загальну суму 2200 грн., ОСОБА_14 на загальну суму 500 грн., ОСОБА_15 на загальну суму 1600 грн., ОСОБА_16 на загальну суму 10585 грн., ОСОБА_17 на загальну суму 6740 грн., ОСОБА_18 на загальну суму 5249 грн., ОСОБА_19 на загальну суму 1620 грн., ОСОБА_20 на загальну суму 1000 грн., ОСОБА_21 на зальну суму 1300 грн., ОСОБА_22 на загальну суму 696 грн., ОСОБА_23 на загальну суму 6388 грн., ОСОБА_24 на загальну суму 3588 грн., ОСОБА_25 на загальну суму 1000 грн., ОСОБА_26 на загальну суму 9300 грн., ОСОБА_27 на загальну суму 5500 грн., ОСОБА_28 на загальну суму 3000 грн., ОСОБА_29 на загальну суму 12726 грн., ОСОБА_57 на загальну суму 1800 грн., ОСОБА_58 на загальну суму 4000 грн., ОСОБА_32 на загальну суму 2000 грн., ОСОБА_59 на загальну суму 2800 грн., ОСОБА_34 на загальну суму 2800 грн., ОСОБА_60 на загальну суму 2900 грн., ОСОБА_36 на загальну суму 1305 грн., ОСОБА_37 на загальну суму 2000 грн., ОСОБА_61 на загальну суму 6237 грн., ОСОБА_62 на загальну суму 3119 грн., ОСОБА_63 на загальну суму 500 грн., ОСОБА_64 на загальну суму 5100 грн., ОСОБА_42 на загальну суму 8400 грн., ОСОБА_43 на загальну суму 2500 грн., ОСОБА_44 на загальну суму 7838 грн., ОСОБА_65 на загальну суму 2600 грн., ОСОБА_66 на загальну суму 1300 грн., ОСОБА_47 на загальну суму 6200 грн., ОСОБА_48 на загальну суму 1300 грн., ОСОБА_49 на загальну суму 8795 грн., ОСОБА_67 на загальну суму 1450 грн., ОСОБА_51 на загальну суму 3000 грн., ОСОБА_68 на загальну суму 2000 грн., ОСОБА_69 на загальну суму 6200 грн., ОСОБА_70 на загальну суму 1000 грн., ОСОБА_71 на загальну суму 2000 грн., ОСОБА_72 на загальну суму 1500 грн.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутністю у його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вказуючи на необ`єктивність та неповноту досудового розслідування, істотне порушення вимог КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам цієї справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що він працював на ОСОБА_73 в якості підприємця, за вказівкою якого оформляв відповідні документи та договори, збирав у людей гроші, після чого віддавав їх ОСОБА_74 , який і повинен був виготовляти та встановлювати металопластикові вироби.
З посиланням на роз`яснення пленуму ВСУ по даній категорії справ, показання ряду свідків та потерпілих під час розгляду справи в суді, а також даних банківського рахунку ОСОБА_73 , апелянт стверджує, що ніяких офіційних документів він не підробляв, умислу на заволодіння коштами не мав, а свої зобов`язання по договорам поставки не виконав, у зв`язку з фінансовими проблемами ОСОБА_73 , якому він довірився.

- прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації та доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок суду першої інстанції.
Ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 358 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч.4 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.1 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі. На підставі статей 49,74 КК України звільнити від відбування покарання за частинами 2, 4 ст. 358 та ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням стоків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Також просить визнати винним ОСОБА_7 та призначити покарання за ч.3 ст. 358 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Свої вимог обґрунтовує тим, що суд при звільненні обвинуваченого від відбування призначеного покарання, не в повній мірі врахував особу ОСОБА_7 , який свою вину не визнав, не розкаявся, офіційно ніде не працює, протягом тривалого часу ніяких заходів до відшкодування завданої потерпілим шкоди не вжив, будучи підприємцем шахрайським способом заволодів коштами 47 потерпілих, а тому ОСОБА_7 заслуговує на призначення більш суворого покарання, з його реальним відбуванням в місцях позбавлення волі.
Крім того вказує, що при ухваленні вироку суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки строки давності притягнення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 358, ч.4 ст. 358 та ч.1 ст. 190 КК України, передбачені ст. 49 КК України сплинули, а тому відповідно до ст. 74 КК України обвинувачений підлягає звільненню від відбування призначеного за цими статтями покарання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, висновок прокурора який підтримав подану апеляцію та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, за таких підстав.
Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.
Однак як видно з матеріалів кримінального провадження суд не виконав наведених вимог процесуального закону.
Як вбачається із матеріалів справи судом першої інстанції були досліджені з наданням відповідної оцінки ряд доказів, з посиланням на томи № 1,2,3,4,7 з відповідними аркушами паперів. В той час поза увагою суду першої інстанції залишились не дослідженими прийняті судом в якості доказів томи № 5 та 6, матеріалам яких, відповідно мотивувальної частини вироку, жодної оцінки не надано.
Допущені зазначені вище судом першої інстанції порушення вимог ст. 370 КПК України в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно вимог ч.1 п. 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то колегія суддів не вдається в обговорення питання щодо доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій та визначеної міри покарання.
Під час нового судового розгляду суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, у тому числі щодо оцінки кожного доказу із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку та з врахуванням обставин, викладених в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2