КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу директора ТОВ "АЙ ПІ СЕК?ЮРІТІЗ" ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 09.08.2017,
за участі:
адвоката ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 09.08.2017 задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та надано дозвіл на призначення та проведення співробітниками ГУ ДФС у м. Києві документальної позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «АЙ ПІ СЕК`ЮРІТІЗ» (, м. Київ, вул. Казимира Малевича, 86П, офіс 320) по проведених фінансово-господарських операціях з ТОВ «Орегон ЛТД» () за весь період взаємовідносин щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства при проведенні фінансово-господарської діяльності.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 29.09.2017 відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою директора ТОВ «АЙ ПІ СЕК`ЮРІТІЗ» ОСОБА_5 на зазначену ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 09.08.2017.

Постановою Верховного Суду від 12.06.2018 касаційну скаргу директора ТОВ «АЙ ПІ СЕК`ЮРІТІЗ» ОСОБА_5 задоволено, ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29.09.2017 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 09.08.2017 та постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення документальної позапланової перевірки ТОВ «АЙ ПІ СЕК`ЮРІТІЗ» та доручення її проведення спеціалістам ГУ ДФС у м.Києві.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги апелянт мотивує своє право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, зазначаючи, що кримінальний процесуальний закон України не передбачає права приймати такі ухвали слідчими суддями, при цьому посилається на ст.129 Конституції України, рішення Конституційного Суду України та практику Європейського суду з прав людини. Вважає, що слідчий суддя, приймаючи рішення, послався на норми Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", в той час як даний закон не регулює порядок та питання проведення перевірок. Звертає увагу, що податкові перевірки, ревізії та інші заходи фінансового контролю не можуть бути призначені за ухвалою слідчого судді, яка винесена в рамках кримінального провадження. На переконання апелянта, слідчий/прокурор не наділені повноваженнями звертатись до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення перевірки, при тому, що КПК України не передбачає ані права, ані процедури їх розгляду. А отже, на переконання ОСОБА_5 підстави для задоволення таких клопотань відсутні.
Прокурор у визначений день, час та місце до суду не з?явився. Про судове засідання прокуратура міста Києва повідомлена завчасно у належний спосіб, що підтверджується матеріалами справи. Враховуючи, що участь прокурора згідно положень ст.422 КПК України не є обов?язковою, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд наявної апеляційної скарги наявним складом.
Заслухавши суддю доповідача, думку адвоката ОСОБА_6 , який підтримав подану директором ТОВ "АЙ ПІ СЕК?ЮРІТІЗ" ОСОБА_5 апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів керується наступним.

Так, слідчий суддя в оскаржуваній ОСОБА_5 ухвалі вказав, що дане судове рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Разом з тим, з таким судженням погодитися не можна, виходячи з наступного. Так, ч.1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню ( ч.1 та ч.2 ст. 309 КПК України ) . В той же час, аналіз частини 3 статті 309 КПК України, в порівнянні з частинами 1 та 2 статті 309 КПК України, дає підстави стверджувати, що законодавець вказує в частині 3 статті 309 КПК України на інші судові рішення слідчого судді , які не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, але постановлені ним ( слідчим суддею ) в межах повноважень, передбачених процесуальним законом ( КПК України ) .
Аналогічна позиція в цій частині щодо права на оскарження викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 ( справа № 237/1459/17).
Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування в спосіб передбачений КПК України.
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України).
Частиною шостою статті 9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу ( КПК України) не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені частиною першою статті 7 КПК України. У відповідності до положень п.п.1,2,17 ч.1 ст. 7 КПК України , зміст на форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Аналогічна позиція в цій частині щодо права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді, які не передбачені КПК, викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 ( справа № 237/1459/17) та в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.10.2017 ( справа № 757/49263/15-к ), в якій міститься правовий висновок з цього питання, у разі постановлення слідчим суддею ухвал, що не передбачені кримінальними процесуальними нормами.
Щодо безпосередньо оскаржуваного судового рішення ? ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 09.08.2017, то колегія суддів виходить з наступного. Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.11 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідно до якої позапланова документальна виїзна ревізія може здійснюватися лише за наявності підстав для її проведення на підставі рішення суду. В свою чергу, відповідно до ст.78 ПК України, документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1 ст. 4 КПК України , кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку , передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення . Таким чином, процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України ( окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях ( справах) . Також частина 1 статті 93 КПК України встановлює, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку , передбаченому КПК України. Частина друга ст. 93 КПК України визначає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цих Кодексом. Тобто в цій частині йдеться про можливість витребування органом досудового розслідування висновків ревізій і актів перевірок, які будь яких інших документів , що вже існують незалежно від кримінального провадження на що слушно зауважив в цій частині Верховний Суд в Постанові від 06.03.2018 в справі № 243/6674/17-к.

Однак, такого роду клопотання як про призначення та проведення позапланової перевірки не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Кримінальний процесуальний закон України взагалі не передбачає можливості звертатись прокурору або слідчому за погодженням з прокурором до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на призначення та проведення позапланової перевірки, не визначає їх зміст (форму) і не регулює порядок їх розгляду.
Таким чином, оскільки законодавець виключив такі дії з кола тих дій, що дозволялися вчиняти слідчому або прокурору самостійно ( в редакції, що діяла до 15.07.2015, КПК передбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст. 36 КПК щодо прокурора і в п.4 ч.2 ст. 40 КПК щодо слідчого ), то надання в даному випадку прокурору або слідчому повноважень, яких вони були позбавлені законом, суперечить самій суті судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні .
За таких обставин, оскільки слідчий суддя діяв в спосіб не передбачений законом, то оскаржувана ухвала від 09.08.2017 не відповідає критерію законності, який передбачений ч.1 ст. 370 КПК України, а тому підлягає скасуванню і, відповідно, відмовленню в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ "АЙ ПІ СЕК'ЮРІТІЗ" з вищенаведених підстав .
Керуючись ст.ст.7, 9, 24,376, 304, 392, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу директора ТОВ "АЙ ПІ СЕК?ЮРІТІЗ" ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 09.08.2017, якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та надано дозвіл на призначення та проведення співробітниками ГУ ДФС у м. Києві документальної позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «АЙ ПІ СЕК`ЮРІТІЗ» (, м. Київ, вул. Казимира Малевича, 86П, офіс 320) по проведених фінансово-господарських операціях з ТОВ «Орегон ЛТД» () за весь період взаємовідносин щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість та податку на прибуток підприємства при проведенні фінансово-господарської діяльності, ? скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_7 від 08.08.2017, про надання дозволу на призначення та проведення позапланової документальної перевірки ТОВ "АЙ ПІ СЕК'ЮРІТІЗ" по проведених фінансово-господарських операціях з ТОВ "Орегон ЛТД".
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3