АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/574/18 Справа № 205/2875/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000070 від 05 лютого 2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, одруженого, маючого середню-технічну освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1.04.03.2008 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком два роки;

2.30.09.2008 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

3.24.01.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;

4.03.02.2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

5.04.05.2012 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

6.03.04.2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки;

7.18.03.2016 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.3 ст.185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

8.22.03.2016 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.263, ч.2 ст.185 КК України 5 років 1 місяця позбавлення волі;

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком в чотири роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів, поглинувши призначене покарання покаранням у виді позбавлення волі строком на п`ять років та один місяць, призначеним за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 22 березня 2016 року та остаточно призначити покарання у виді п`яти років та одного місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 27 грудня 2017 року, зарахувавши покарання, частково відбуте за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2016 року: з 04 лютого 2016 року до 27 грудня 2017 року, включно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк покарання термії попереднього ув`язнення, з 09 грудня 2016 року до 20 червня 2017 року включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по день набрання вироком чинності із розрахунку, один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, поглинувши призначене покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та один місяць, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
Зараховано покарання, частково відбуте за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 березня 2016 року, з 04 лютого 2016 року до 27 грудня 2017 року, включно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувано в строк покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 09 грудня 2016 року до 27 грудня 2017 року, включно, із розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта в розмірі 351 гривня 84 копійки.
Згідно вироку суду першої інстанції, 10 січня 2016 року, близько 03 години, знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та проник до вказаного домоволодіння, звідки таємно, із корисливих міркувань викрав майно потерпілої ОСОБА_9 а саме: металеві тиски КЗРС 1965, які знаходилися біля воріт гаражу, що розташований на території вищевказаного домоволодіння, вартістю 650 грн., після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 18 січня 2016 року, близько 01 години, знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через бетонний паркан вказаного володіння та проник до розташованого на його території гаражу, який на той момент був відчинений, звідки таємно, із корисливих міркувань, викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: болгарку «DVT», вартістю 415 грн., електроподовжувач 2 м. з чотирма розетками, вартістю 91.50 грн., набір інструментів «S/R», 39 предметів, в металевому ящику, вартістю 544 грн., набір інструментів «S/R», 20 предметів, в металевому ящику, вартістю 452 грн., а всього на загальну суму 1502 грн.50 коп., після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 23 січня 2016 року, близько 01 години, знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , де реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив хвіртку рукою та проник на територію вказаного домоволодіння, де діючи таємно, із корисливих міркувань викрав майно потерпілого ОСОБА_11 , яке знаходилось в автомобілі «ЗАЗ 1103», д/н НОМЕР_1 , а саме: відео реєстратор «JOBO CarCam HD-720P», вартістю 646 грн. та авто магнітолу «Кеnwood KDC W6027Y», вартістю 4860 грн., а всього на загальну суму 5506 грн., після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, обвинувачений ОСОБА_7 , 27 січня 2016 року, близько 02 години, знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_6 , де реалізуючи заздалегідь виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан вказаного володіння та проник до гаражу, який на той момент був відчинений, звідки таємно, із корисливих міркувань, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_12 , а саме: мотоблок червоного кольору «Хонда», модель F6110R1DET», вартістю 11070 грн. та чотири автомобільні літні гумові шини марки «Матадор Максила 215/75/16С», на суму 3848 грн., а всього на загальну суму 14918 грн., після чого з місця злочину зник, завдавши потерпілій майнову шкоду на зазначену суму.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу та вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.
Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч.5 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 суд першої інстанції не повідомив про дату судового засідання, в матеріалах провадження відсутні будь які поштові повідомлення про належне сповіщення потерпілих про дату та час судового засідання, також відсутні заяви потерпілих про бажання розглядати справу без їх участі. (а.п. 53-56).

У зв`язку з чим потерпілі були позбавлені можливості висловити думку стосовно відшкодування матеріальної шкоди, оскільки жоден з потерпілих не мав можливості у підготовчому судовому засіданні приймати участь на подавати цивільний позов, не брав участь жоден із потерпілих у судовому засіданні,тому наявне порушення прав потерпілих при судовому розгляді кримінального провадження.

Так, за відсутності відомостей про повідомлення судом першої інстанції потерпілих про судові засідання, які відбувалися 28 листопада 2018 року та 27 грудня 2017 року, за відсутності заяв потерпілих щодо можливості слухання справи в їх відсутність, суд першої інстанції проводив судовий розгляд в їх відсутність, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Поспішним слід визнати з урахуванням наведеного вище рішення суду про розгляд кримінального провадження відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК, оскільки позбавляючи права потерпілих бути присутнім при судовому розгляді,суд позбавив потерпілих висловити думку з приводу відшкодування шкоди, що є обставинами, які у розумінні ст. 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та врахуванню при вирішенні питання щодо доцільності розгляду провадження у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідити та проаналізувати докази по кримінальному провадженню, разом з тим перевірити чи відшкодована шкода потерпілим та в якому розмірі та виходячи з встановленого, з урахуванням апеляційних вимог, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо за наслідками нового розгляду, суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальних правопорушеннях та не встановить інших обставин, які можуть вплинути на питання призначення покарання, то суду першої інстанції потрібно звернути увагу на застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України на які звертає в апеляційній скарзі увагу прокурор стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що ризики, передбачені ст. ст.177-178 КПК України мають місце та з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду та впливу на потерпілих, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 15 жовтня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч.3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - тримання під вартою продовжити до 15 жовтня 2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13