АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/2881/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/350/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000544 від 18.03.2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кривого Рогу Дніпропетровської області , громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні має малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 05.03.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 162 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України поглинуті покарання, призначені за вироками Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 10.07.2017 року, Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 26.07.2017 року, Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 07.09.2017 року, остаточно призначено 3 роки 4 місяці позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити свій вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно ч. 4ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком покаранням призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, в частині призначеного покарання, та зарахувати йому в строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 16.05.2017 року по день набрання вироку законної сили.

Вироком Довгинцівський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 Кримінального Кодексу України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком покаранням призначеним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2018 року - у виді 3 ( трьох ) років 4 ( чотирьох ) міс. позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 по даному кримінальному провадженню не обирався.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 розрахувати з 16.05.2017 року.
На підставі статті 72 частини 5 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 16.05.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, період з 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 12 725 (дванадцять тисяч сімсот двадцять п`ять) грн. 00 коп.
Питання з судовими витратами та речовими доказами вирішені.

Згідно обставин кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, ОСОБА_6 16.03.2017 року приблизно о 19 годин 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зайшов до приміщення другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де на ліфті піднявся до 7-го поверху зазначеного будинку з метою перевірки наявності мешканців квартири АДРЕСА_3 .
Далі, ОСОБА_6 , діючи повторно, реалізуючи свій прямий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю контролю з боку свідків та очевидців, таким чином будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись між 6-м та 7-м поверхами зазначеного під`їзду, через дерев`яне вікно, яке розташоване між вказаними поверхами заліз на балкон, який розташований на 7-му поверсі. Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, за допомогою принесеної з собою викрутки, для досягнення своєї мети, шляхом пошкодження склопакету відчинив металопластикові двері балкону, через які незаконно проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно, яке належало гр. ОСОБА_11 , а саме: перфоратор «Power PLUS» модель Powx 113 жовто-чорного кольору вартістю 708,40 гривень, кутову шліфувальну машину «РОСТЕХ УШМ 21-230П» темно-зеленого кольору вартістю 1 265,53 гривень та електродриль «Фіолент МСУ6-13-2-РЄА» синьо-зеленого кольору вартістю 244,00 гривень.
Надалі ОСОБА_6 , маючи бажання у подальшому розпорядитись викраденим майном як своїм власним та використати кошти від продажу на свої особисті потреби, покинув вказане приміщення квартири. Таким чином, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1905 від 20.06.2017 року матеріальний збиток на загальну суму 2 217,93 гривень.
Також, 08.04.2017 року, приблизно о 08 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зайшов до приміщення першого під`їзду будинку АДРЕСА_5 , де на ліфті піднявся до 5-го поверху зазначеного будинку, з метою перевірки наявності мешканців квартири АДРЕСА_6 .
Далі, ОСОБА_6 , діючи повторно, реалізуючи свій прямий злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю контролю з боку свідків та очевидців, таким чином будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись між 4-м та 5-м поверхами зазначеного під`їзду, через дерев`яне вікно, яке розташоване між вказаними поверхами заліз на балкон, який розташований на 5-му поверсі. Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, за допомогою принесеної з собою викрутки, для досягнення своєї мети шляхом пошкодження склопакету, відчинив металопластикові двері балкону, через які незаконно проник до квартири АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав майно, яке належало гр. ОСОБА_10 , а саме: телевізор марки «Samsung UE40F7000 UXUA» плазмений, діагоналлю 40 дюймів, сріблясто-чорного кольору вартістю 8 900,00 гривень, телефон марки «НТС desire 700» білого кольору вартістю 2 750,00 гривень та монітор «LG Flatron L1919S» чорного кольору діагоналлю 19 дюймів вартістю 1 075 ,00 гривень.
Надалі ОСОБА_6 , маючи бажання у подальшому розпорядитись викраденим майном як своїм власним та використати кошти від продажу на свої особисті потреби, покинув вказане приміщення квартири. Таким чином, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1905 від 20.06.2017 року матеріальний збиток на загальну суму 12 725,00 гривень.
Крім того, 26.04.2017 року, приблизно о 01 годин 00 хвилин ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зайшов до приміщення другого під`їзду будинку АДРЕСА_8 , де на ліфті піднявся до 9-го поверху зазначеного будинку, з метою перевірки наявності мешканців квартири АДРЕСА_9 .
Далі, ОСОБА_6 , діючи повторно, реалізуючи свій прямий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю контролю з боку свідків та очевидців, таким чином будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись між 8-м та 9-м поверхами зазначеного під`їзду, через дерев`яне вікно, яке розташоване між вказаними поверхами заліз на балкон, який розташований на 9-му поверсі. Далі, ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, за допомогою принесеної з собою викрутки, для досягнення своєї мети, шляхом пошкодження склопакету відчинив металопластикове вікно, через яке незаконно проник до квартири АДРЕСА_10 , звідки таємно викрав майно, яке належало гр. ОСОБА_12 , а саме: мікрохвильову піч «Daewoo KOR-6607W» білого кольору вартістю 716,67 гривень, соковижималу «Zelmer je 1000 symbio» вартістю 1 610,80 гривень, м`ясорубку «Zelmer ММ1200.80» вартістю 2 540,00 гривень, шуруповерт «Елпром 12V» вартістю 628,91 гривень, телевізор марки "Sony Bravia KLV-32S550A" діагоналлю 32 дюйми чорного кольору вартістю 4 533,33 гривень та набір столових приборів на 12 персон (ложки та виделки), виготовлені з нержавіючого металу, радянського виробництва, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1905 від 20.06.2017 року не визначалась, оскільки відсутні дані що до товарної характеристики виробу.
Надалі ОСОБА_6 , маючи бажання у подальшому розпорядитись викраденим майном як своїм власним та використати кошти від продажу на свої особисті потреби, покинув вказане приміщення квартири. Таким чином, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1905 від 20.06.2017 року матеріальний збиток на загальну суму 10 029,71 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, який є тяжким злочином, за яке передбачене покарання у вигляді позбавленні волі на строк від трьох до шести років, ніде не працює, одружений, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних тяжких злочинів, вчинив повторно злочин, маючи непогашені судимості, збитки потерпілим не відшкодовано.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції №838 УІІІ від 26.11.2015 року та зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 16.05.2017 року по 20.06.2017 року.
Тому просить зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 16.05.2017 року по день набрання вироку законної сили.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок, проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити в повному обсязі, проти апеляційної скарги прокурора заперечували.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, обвинуваченого, не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винними себе визнали повністю, пояснив, за яких обставин вчинив інкриміновані йому злочини, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 ч. 1 КПК України докази не досліджувались.
Порушень судом кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів та порядку їх дослідження при ухваленні вироку суд апеляційної інстанції не вбачає.
Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень внаслідок м`якості, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

На думку суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції досліджено всі обставини скоєння кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених, вказані пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, суд правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та загальні засади призначення покарання.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання та винесення свого вироку, вважає, що судом першої інстанції всі положення на які посилається прокурор у апеляційній скарзі було повністю враховано.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.

При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції дотримався призначених вимог закону
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено; обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого, а також особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо; з 1978 року знаходився під наглядом лікаря-психіатра з приводу: судинний синдром внаслідок перенесеної родової патології, у 1982 році знятий з нагляду по одужанню, в подальшому за медичною допомогою до лікаря-психіатра не звертався; у лікаря нарколога перебуває під диспансерним наглядом з квітня 2001 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання психостимуляторів, синдром залежності; на утриманні має малолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності.
Відповідно до ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, втім з реальним його відбуванням, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що це покарання відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Отже суд, дотримуючись вимог кримінального закону, призначив обвинуваченому ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих злочинів, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення, будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає та підстав вважати призначене судом обвинуваченому покарання несправедливим, унаслідок м`якості, немає.

Суд апеляційної інстанції з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та з урахуванням вищенаведених обставин вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 16.05.2017 року по день набрання вироку законної сили, колегія суддів не знаходить їх достатньо обґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року та вважає правильним зарахування йому у строк відбування покарання термін йогопопереднього ув`язнення, з 16.05.2017 року по день набрання чинності Закону України №2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, який набрав чинності 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стаття 5 Кримінального кодексу України встановлює зворотну дію у часі законів про кримінальну відповідальність, які скасовують злочинність діяння, пом`якшують кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшують становище особи.
Ця ж стаття встановлює, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної сили.
Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року № 838 VIII, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, змінено ч. 5 ст. 72 КК України та встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Вказаний закон не скасовував злочинність діяння та не пом`якшував відповідальність, однак покращував становище осіб, до яких застосовувалось попереднє ув`язнення. Предметом його регулювання було питання зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання.
В приписах ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838 VIII зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі. Дана норма Закону діяла з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року
Зважаючи на те, що в подальшому, Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18.05.2017 року та було змінено редакцією ч. 5 ст.72 КК України, встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Після набрання ним законної сили 21.06.2017 року цей Закон ліквідував правові підстави, встановлені попереднім Законом № 838 VIII « Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за співвідношенням - один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Тому доводи обвинуваченого, в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України є необґрунтованими та такими, що не відповідають діючому законодавству.
Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок є законним, обґрунтованим, вмотивованим і справедливим та підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000544 від 18.03.2017 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4