Справа № 748/2239/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/543/2018
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000795, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 21.11.2017 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.1 ст. 186 КК України до 240 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, визнати ОСОБА_6 винним у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, призначити йому покарання у виді 4 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити 4 місяці 15 днів арешту.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік, з покладенням певних обов`язків.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21.11.2017 року визначено виконувати самостійно.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 198 грн.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає необґрунтованим висновок суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_9 вчинив злочин у період часу, коли відносно нього здійснювалося досудове розслідування у іншому кримінальному провадженні, ніде не працює, відсутнє постійне джерело прибутку, схильний до зловживання алкоголю, перебуває на обліку у спеціалізованому лікувальному закладі. Також судом при призначенні покарання не враховано те, що викрадене у потерпілої майно повернуто їй органом досудового розслідування у результаті вжиття слідчих дій, а не добровільно обвинуваченим як відшкодування заподіяних збитків. На думку апелянта, вказані обставини цілком виключають можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Крім того, суд, приймаючи рішення про самостійне виконання вироку від 21.11.2017 року, безпідставно послався на ч. 4 ст. 70 КК України, якою передбачено можливість повного або часткового складання покарань та повне або часткове зарахування покарання, відбутого за попереднім вироком.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 23.07.2017 року, близько 07 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи на законних підставах, з дозволу власниці ОСОБА_10 , у будинку АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, з вітальні таємно викрав мобільний телефон марки «Bravis А503 Joy» в корпусі чорного кольору, вартістю 1763,02 грн., з сім картою мобільного оператора «Лайфселл», вартістю 40 грн., а всього майна на загальну суму 1803,02 грн., що належить ОСОБА_10 , чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 при обставинах, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання кримінального провадження у суді І інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та в скоєному щиро розкаявся.

Згідно вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - це покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують його.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Твердження прокурора, наведені у апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, безпідставні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому покарання суд 1 інстанції дотримався положень статей 50, 65 КК України, дійшов висновку про необхідність призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 цього Кодексу, що, на думку апеляційного суду, є співмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових злочинів.

Зокрема, матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, здійснює догляд за своєю бабусею, за місцем проживання негативні характеристики відсутні, до адміністративної відповідальності не притягувався.

Згідно заяви потерпілої ОСОБА_10 , остання не наполягала на призначенні суворої міри покарання, претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не заявляла (а.п. 77).

Як встановлено судом 1 інстанції та підтверджено в апеляційному суді, обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину, щиро кається, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Також колегія суддів звертає увагу на досудову доповідь, надану органом пробації, висновки якої врахував суд 1 інстанції, в якій зазначено, що ОСОБА_6 разом з батьками в зв`язку з хворобою бабусі часто відвідує її в с. Звеничів Ріпкинського району Чернігівської області. Проходив службу на посаді командира 3 відділення 1 взводу 2 патрульної роти патрульного батальйону. З 27.04.2014 року перебував на військовій службі у ВЧ ПП НОМЕР_1 , яка входила до складу сил, що залучалась та брала участь в антитерористичній операції на території Луганської області. За місцем проживання скарг на обвинуваченого не надходило. Зі службової характеристики зарекомендував себе з позитивної сторони: порушень військової дисципліни не мав, у військовому колективі користувався повагою, правил громадської поведінки не порушував. На даний момент намагається вести нормальний спосіб життя. Зі слів обвинуваченого, він підтримує добрі взаємовідносини зі своїми батьками. Доглядає за хворою бабусею. Серед близьких друзів, осіб з антисоціальною поведінкою обвинувачений не має. В розмові повідомив, що визнає відповідальність за свої вчинки, шкодує про те, що вчинив дане правопорушення. На даний момент обвинувачений має на меті доглядати за хворою бабусею. Беручи до уваги інформацію, що характеризує обвинуваченого, його спосіб життя, відсутність попередніх правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, його виправлення можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк, він не становить високої небезпеки для суспільства (а.п. 38-39).

В апеляційній скарзі прокурора відсутні будь-які дані, що спростовують висновки уповноваженого органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без призначення покарання у виді позбавлення в умовах його реального відбування.

За наявності вищезазначеного, враховуючи принцип індивідуалізації покарання, відношення до скоєного, колегія суддів вважає про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених без ізоляції від суспільства, із звільненням їх на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на певний строк, з покладенням на останніх певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що і визначив суд 1 інстанції. Призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання. Колегія суддів погоджується з таким рішенням і не вбачає підстав для застосування більш суворого покарання.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у період часу, коли відносно нього здійснювалось досудове розслідування у іншому кримінальному провадженні, у якому останній обґрунтовано підозрювався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.186 КК України, не є, на думку колегії суддів, перешкодою для ухвалення рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, оскільки підстави для висновку про можливість виправлення особи від відбування покарання мають враховуватись у кожному конкретному провадженні.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що судом не враховано той факт, що обвинувачений не працює, відсутнє постійне джерело прибутку, перебування на обліку у спеціалізованому лікувальному закладі, не є слушними, оскільки вказані обставини враховані судом 1 інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання. Колегія суддів не приймає до уваги і посилання прокурора про повернення викраденого майна органом досудового розслідування у результаті вжиття слідчих дій, а не добровільно обвинуваченим в якості відшкодування заподіяних збитків. «Добровільне відшкодування заподіяних збитків» судом 1 інстанції не враховувалась як обставина, що пом`якшує покарання, хоча в апеляційному суді обвинувачений повідомив, що він особисто добровільно приніс викрадений телефон до поліції, а ті вже передали його потерпілій.

Таким чином, безспірних правових підстав вважати призначений ОСОБА_6 захід примусу явно несправедливим унаслідок м`якості через неправильне застосування ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України передбачено повне або часткове зарахування покарання, відбутого за попереднім вироком.

Однак суд, приймаючи рішення про самостійне виконання вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21.11.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до 240 годин громадських робіт, безпідставно застосував ч. 4 ст. 70 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в цій частині, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 407, 409, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 13 березня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 21.11.2017 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4