Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

31 жовтня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 22 вересня 2017 року по кримінальному провадженню №0007983 стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дитиничі Рівненської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч.1 ст.121, ч.1 ст.296, ч.1 ст.162 КК України,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просив скасувати зазначений вирок у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_5 про визнання його винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.162, ч.1 ст. 296 КК України, призначивши йому покарання за ч.1 ст.121 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України - 3 роки обмеження волі, за ч.1 ст. 296 КК України - 5 років обмеження волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначених вимог прокурор послався на те, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання, суд не врахував кількість епізодів злочинної діяльності, яких було три, особливостей і обставин їх вчинення - злочини є умисними, закінченими та один з них - тяжкий.

При цьому, при призначенні покарання суд не взяв до уваги наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидиву злочинів, а також вчинення злочинів із застосуванням колюче-ріжучого предмету (ножа), в тому числі і стосовно неповнолітнього ОСОБА_9 .

Вважає, що підстави для застосування ст.75 КК України при призначенні останньому покарання відсутні, висновки суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання являються помилковими.

Також вважає, що судом не вірно застосовано ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, оскільки вказана норма Закону передбачає застосування основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті, тоді як судом за вчинення вказаного злочину судом призначено мінімальну міру покарання.

З огляду на вказане, апелянт вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за оскаржуваним вироком не відповідає ступеню тяжкості та суспільній небезпеці злочинів і меті покарання.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 22 вересня 2017 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.162, ч.1 ст.296 КК України та призначено покарання:

- за ч.1ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- за ч.1ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк два роки;

- за ч.1ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк два роки п`ять місяців.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 5 місяців. Згідно ст.76 КК України покладено на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 1370 грн 08 коп.

Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Як визнав суд, ОСОБА_5 09 березня 2014 року приблизно о 20 годині 35 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на прилеглій території до житлового будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_2 , під час конфлікту, який виник на побутовому ґрунті із ОСОБА_10 , умисно наніс останньому один удар колюче ріжучим предметом в область тулуба, в результаті чого заподіяв йому тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Він же, достовірно знаючи про право особи на недоторканість житла, в порушення вимог ст.30 Конституції України, яка гарантує кожному недоторканість житла та не допускає проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку не інакше як за вмотивованим рішенням суду 29 грудня 2015 року приблизно о 17 год. , прийшов до вхідних дверей в квартиру АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та, всупереч волі останніх, незважаючи на їхню заборону, увійшов в квартиру, чим грубо порушив їх право на недоторканість житла.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , з мотивів явної неповаги до суспільства та існуючих норм поведінки, розуміючи протиправність своїх дій, проявивши особливу зухвалість умисно наніс не менше двох ударів кулаком обох рук в обличчя ОСОБА_9 . Після чого наніс один удар ножем в ліве передпліччя лівої руки, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, чим грубо порушив громадський порядок, а саме звичайний уклад життя та спокій мешканців квартири АДРЕСА_3 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.296, ч.1 ст.162 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, які за згодою всіх учасників провадження, у тому числі й ОСОБА_5 досліджувались в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюється.

Статтею 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, покарання повинно бути призначене з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно роз`яснень, які містить п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №3 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та призначив ОСОБА_5 покарання, яке відповідає як тяжкості вчинених злочинів, так і особі обвинуваченого.

Зокрема судом було враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які за класифікацією ст.12 КК України відносяться до тяжких та невеликої тяжкості злочинів, пом"якшуючі покарання обставини - щире каяття ОСОБА_5 і його сприяння у розкритті злочинів та визнано, у відповідності до ч.2 ст.66 КК України, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілих до обвинуваченого як обставину, що також пом"якшує покарання останнього, а також враховано характеризуючі особу обвинуваченого дані.

Так, ОСОБА_5 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем постійного проживання, приймав участь у добровольчому батальйоні у зоні проведення антитерористичної операції.

Під час апеляційного розгляду надав посвідчення серії НОМЕР_1 , видане комісією із визнання осіб, які брали участь у захисті територіальної цілісності та державного суверенітету на сході України, ветеранами війни - добровольцями.

Також судом було взято до уваги і обставину, що обтяжує вину обвинуваченого, вчинення злочинів у стані алкогольного сп"яніння.

Водночас колегія суддів враховує, що згідно ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Відповідно до роз"яснень п.19 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", пункт 1 частини 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

За даними обвинувального акту, затвердженого прокурором ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, а тому зазначені у цьому акті та мотивувальній частині вироку дані щодо наявності рецидиву злочинів, як обтяжуючої покарання обставини, не грунтуються на законі, а отже не можуть бути взятими до уваги.

Таким чином вказані дані дозволяють зробити висновок, що призначене покарання відповідає вимогам ст.ст.50,65,70 КК України.

Частиною 1 ст.75 КК України передбачено, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалюючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без відбування покарання в місцях позбавлення волі, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою органами з питань пробації, з покладенням на нього процесуальних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, суд не відступив від вимог кримінального закону. Як вбачається з вироку, звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробування суд належним чином мотивував, врахувавши дані про особу обвинуваченого, сукупність пом`якшуючих обставин.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними покликання апелянта про те, що судом не вірно застосовано ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.121 КК України. Так, санкцією цієї норми встановлене покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років. Зважаючи на те, що за вчинення даного кримінального правопорушення суд призначив обвинуваченому мінімальну міру покарання, тому з мотивувальної та резолютивної частини вироку слід виключити посилання на ст.69 КК України, яка передбачає застосування основного покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 22 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини цього вироку посилання на застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.1 ст.121 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3