АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/698/18 Справа № 705/2220/18 Категорія: ст. 72 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

представника ДУ «Старобабанівська виправна колонія № 92» ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 липня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015,

в с т а н о в и л а :

31.05.2018 засуджений ОСОБА_7 звернувся до Уманського міськрайонного суду Черкаської області з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк призначеного йому покарання з 27.04.2017 по 17.10.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, на виконання положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

23.07.2018 ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області клопотання засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення з тих підстав, що вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за період з 27.04.2017 по 20.06.2017 вже зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і вказаний вирок залишено без змін ухвалою апеляційного суду від 17.10.2017, тому Уманський міськрайонний суд Черкаської області позбавлений можливості повторно розглядати питання в порядку ч. 5 ст. 72 КК України.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 порушує питання про скасування ухвали суду першої інстанції через її незаконність, допущену неповноту та необ`єктивність судового розгляду, просить ухвалити нове рішення, яким зарахувати йому в строк покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполь Донецької області від 10.08.2017 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 по 17.10.2017 (дата набрання вироком законної сили), у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначає, що враховуючи положення ст.ст. 537, 539, ч. 6 ст. 9 КПК України, Уманський міськрайонний суд Черкаської області був зобов`язаний здійснити зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, враховуючи принцип ретроактивності, визначений у ст. 5 КК України, яка кореспондується із ст. 58 Конституції України.

З огляду на викладене, на думку апелянта, судом не дотримано норми ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII та не застосовано Закон, який діяв на час обрання щодо нього запобіжного заходу.

На апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 прокурором Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подані заперечення, які зводиться до законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

На виконання ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 20.08.2018 апеляційний розгляд проводиться в режимі відеоконференції з ДУ «Старобабанівська ВК № 92» за участю засудженого ОСОБА_7 та представника установи.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженого ОСОБА_7 в підтримку його апеляційних вимог в повному обсязі, міркування прокурора, який просив апеляційну скаргу засудженого задовольнити враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, від 29.08.2018, пояснення представника ДУ «Старобабанівська виправна колонія № 92», який у вирішенні даного питання поклався на розсуд суду, вивчивши матеріали клопотання та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положеннями ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 10.08.2017 засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27.01.2017 у виді трьох місяців арешту, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком у виді трьох років позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Цим же вироком зараховано ОСОБА_7 відбуте ним покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27.01.2017, починаючи з 13.03 до 09.08.2017 включно. Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015, ОСОБА_7 вирішено обраховувати строк його попереднього ув`язнення з 27.04. до 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області від 17.10.2017 вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 залишено без змін.

Як встановлено колегією суддів, оскільки злочин, за який засуджено ОСОБА_7 вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області ним вчинений 26.06.2016, тобто до 20.06.2017, а зазначений вирок набрав законної сили ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17.10.2017, то, з огляду на зазначений вище правовий висновок Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018, ОСОБА_7 має бути зарахований за принципом «день за два» увесь період його попереднього ув`язнення до набрання вироку законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, тобто з 21.06.2017 по 17.10.2017 включно.

При цьому, враховується, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.04.2017 до 20.06.2017 зарахований вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017.

З огляду на те, що суддя Уманського міськрайонного суду Черкаської області за результатами розгляду клопотання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то, ухвала Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23.07.2018 підлягає скасуванню з ухваленням нової ухвали в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду скарги на ухвалу суду першої інстанції, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Оскільки засуджений ОСОБА_7 в клопотанні, внесеному в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України, просить зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII, в строк відбутого ним покарання термін попереднього ув`язнення з 27.04.2017 до 20.06.2017, який вже зараховано вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017, то воно, при скасуванні ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23.07.2018, підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст.ст. 404, 405, п.4 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 липня 2018 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10.08.2017 термін його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 17 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :