АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/433/18 Справа № 695/1190/16-к Категорія: ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
за участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок суду присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель

с.Келеберда Канівського району, Черкаської області, українець, громадянин

України, з середньою освітою, на час вчинення злочину працюючий

оператором лінії в ТОВ «Пономар», розлучений, маючий на утриманні

неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий: 21.09.2004 року

Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК

України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

06.11.2008 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2

ст.121 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого

07.09.2011 року умовно-достроково на 1 рік, 2 місяці, 13 днів; 18.11.2014

року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.125 КК

України до 200 годин громадських робіт; 24.09.2015 року Канівським

міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.389 КК України, до 2

місяців 13 днів арешту, судимість у встановленому законом порядку не знята

і не погашена,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187 КК України та п.6 ч.2 ст.115 КК України і виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід ОСОБА_8 на час винесення вироку не обирався.

Цивільний позов не заявлений.

Судові витрати, які складають вартість судових експертиз - віднесені на рахунок держави.

Вирішена доля речових доказів

в с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він будучи раніше неодноразово судимий, а саме: 21.09.2004 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 06.11.2008 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.121 КК України, до 7 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 07.09.2011 року умовно-достроково на 1 рік, 2 місяці, 13 днів; 18.11.2014 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт; 24.09.2015 року Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.389 КК України, до 2 місяців 13 днів арешту на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив нові кримінальні правопорушення.

У обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 22.11.2015 року, близько 14.00 год., знаходячись на узбіччі автодороги «Фастів-Митниця-Обухів-Канів» на відстані 300 м від знаку «Канів», при виїзді з м.Канева, неподалік пам`ятного знаку невідомому солдату, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, бажаючи настання смерті потерпілої, умисно наніс їй численні удари руками та ногами по голові та тулубу, чим спричинив наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів під оболонки головного мозку та мозочка, крововиливів в м`які тканини голови, крововиливу в білкову оболонку правого ока, синців та рани на голові, крововиливу та ушкодження слизової верхньої губи, закрита травма грудної клітки та живота, у вигляді численних двосторонніх переломів ребер із обох сторін, деякі із ушкодженням пристінкової плеври, переломів грудини, забою лівої легені, крововиливу на передній поверхні навколосерцевої сумки, крововиливів у м`які тканини грудної клітки, синця на грудній клітці та правій молочній залозі, крововиливів в ділянці воріт селезінки та в жировій клітковині правої нирки, що згідно висновку судово-медичної експертизи №03-01/955 від 08.12.2015 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, від яких наступила смерть потерпілої. Після чого заволодів її грошовими коштами в сумі 100 грн. В подальшому тіло ОСОБА_10 він відтягнув з узбіччя автодороги вглиб лісового насадження на відстань 15 м, де лишив. Таким чином, ОСОБА_8 умисно, протиправно заподіяв смерть ОСОБА_10 ..

У той же час ОСОБА_8 , з метою пограбування, перебуваючи на узбіччі автодороги «Фастів-Митниця-Обухів-Канів» на відстані 300 м від знаку «Канів», при виїзді з м.Канева, неподалік пам`ятного знаку невідомому солдату, діючи умисно, з корисливих мотивів, здійснив розбійний напад, поєднаний із застосуванням насильства, що виразилося в нанесенні численних ударів руками та ногами по голові та тулубу потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши їй, відповідно до висновку експертизи №03-01/955 від 08.12.2015 року, наступні тілесні ушкодження: черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів під оболонки головного мозку та мозочка, крововиливів в м`які тканини голови, крововиливу в білкову оболонку правого ока, синців та рани на голові, крововиливу та ушкодження слизової верхньої губи, закрита травма грудної клітки та живота, у вигляді численних двосторонніх переломів ребер із обох сторін, деякі із ушкодженням пристінкової плеври, переломів грудини, забою лівої легені, крововиливу на передній поверхні навколосерцевої сумки, крововиливів в м`які тканини грудної клітки, синця на грудній клітці та правій молочній залозі, крововиливів в ділянці воріт селезінки та в жировій клітковині правої нирки, які згідно висновку судово-медичної експертизи №03-01/955 від 08.12.2015 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, від яких наступила смерть потерпілої. Після чого продовжуючи свій злочинний умисел, заволодів грошовими коштами в сумі 100 грн. ОСОБА_10 . В подальшому тіло ОСОБА_10 він відтягнув з узбіччя автодороги вглиб лісового насадження на відстань 15 м, де лишив.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.187 КК України, тобто в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому з корисливих мотивів, а також у вчиненні розбою, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

В своїй апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції вважає, що вирок місцевого суду є незаконним та підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону. Так, відповідно до ст.374 КПК України та п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. Проте, судом першої інстанції у складі двох професійних суддів та трьох присяжних, зазначені вимоги закону не дотримано, його висновки є передчасними та не ґрунтуються на нормах кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, місцевий суд в обґрунтування свого рішення про виправдання поклав безпосередньо показання ОСОБА_8 , який вину у вчиненні злочинів не визнав та заперечував свою причетність до їх вчинення, зазначивши, що на місці події була інша жінка ( ОСОБА_11 ).

Разом з тим, судом в порушення ст.ст.94, 370, 374 КПК України прийнято до уваги тільки показання свідків сторони захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (які у вироку зазначені як свідки сторони обвинувачення) та ОСОБА_11 , показання якої безпідставно враховано на користь обвинуваченого, незважаючи на порушення ст.290 КПК України.

Суд, приймаючи зазначене рішення та визнаючи достовірними показання тільки ОСОБА_8 в порушення вимог ст.ст.7, 9, 21, 22, 23, 370, 374 КПК України упереджено підійшов до доказів сторони обвинувачення та не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону про необхідність всебічного, повного, неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, не надавши належної оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку між собою.

Разом з тим, суд присяжних першої інстанції в порушення вимог ст.ст.23, 94, 95, 99 КПК України вибірково оцінив докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження та при виправданні ОСОБА_14 зазначив, що стороною обвинувачення доведено причетність ОСОБА_8 до скоєння злочину стосовно потерпілої ОСОБА_10 .

Судом не дотримано вимоги ст.ст.22, 23, 290, 352 КПК України щодо змагальності сторін, рівності перед законом та судом сторін кримінального провадження, а також реалізація ними своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків перед об`єктивним та неупередженим судом.

Так, судом безпідставно визнано належним та допустимим доказом сторони захисту показання свідка ОСОБА_11 , якого згідно з вимогами ст.290 КПК України не було відкрито сторонам кримінального провадження, і покази даної особи суд не мав права допустити як належний та допустимий доказ.

Судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги правову позицію Верховного Суду України щодо недотримання сторонами кримінального провадження процедури відкриття матеріалів та доказів відповідно до вимог ст.290 КПК України, викладеній в постанові Верховного Суду України у справі за заявою захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_16 , у якій вказано на порушення судами вимог ст.290 КПК України.

При цьому суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч.12 ст.290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Одночасно, судом першої інстанції не дотримано вимоги ч.1 ст.352 КПК України, а саме не встановлено особу свідка ОСОБА_11 , та допущено її до надання показань по довідці сільської ради (без перевірки офіційних документів, які встановлюють особу).

Незважаючи на вказані вимоги кримінального процесуального кодексу України, судом присяжних в порушення ст.ст.95, 96, 97, 370, 374 КПК України безпідставно взято до уваги показання свідка ОСОБА_11 , яка в ході судового розгляду вказала, що про обставини події скоєного кримінального правопорушення дізналася від співмешканки ОСОБА_8 , яку знає близько трьох років. Зазначені показання свідка підтверджуються звукозаписом судового розгляду провадження.

Не дивлячись на вказані обставини, розбіжність у показаннях та істотні порушення КПК, судом першої інстанції безпідставно визнано показання свідка ОСОБА_11 достовірними та такими, що узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , тим самим допущено порушення ст.412 КПК України.

З огляду на недопустимість показань свідка ОСОБА_11 , судом присяжних не враховано, що свідка ОСОБА_12 доставлено стороною захисту до зали судових засідань особисто.

Зокрема, судом не взято до уваги той факт, що свідчення свідка ОСОБА_13 є показаннями з чужих слів та відповідно до вимог ч.6 ст.97 КПК України вказані свідчення не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з КПК України.

Відтак судом першої інстанції безпідставно визнано достовірними показання зазначеного свідка, який вказав, що він не виїжджав на місце події 22.11.2015 із слідчо-оперативною групою та яку саме територію оглядала слідчо-оперативна група йому невідомо.

Судом також безпідставно залишено поза увагою, дані протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 та відеозаписів допиту та проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_8 , в ході яких останній зазначає факт перебування ним 22.11.2015 на автодорозі «Фастів-Митниця-Обухів-Канів», неподалік від знаку «Канів», при виїзді з м.Канева, в стані сильного алкогольного сп`яніння, і факт всіх обставин події він не пам`ятає, пам`ятає тільки? що йдучи по дорозі він зустрів ОСОБА_10 , якій наніс удар по голові, та після того як потерпіла впала забрав у неї сумку, з якої витряс і забрав 100 грн. та пішов у напрямку м.Канева.

Крім того, поза увагою суду залишились заява потерпілої ОСОБА_17 до Канівського ВП від 25.11.2015 про зникнення ОСОБА_10 саме 22.11.2015, яка пішла з дому і не повернулася, і більше з даного часу її ніхто не бачив.

Судом присяжних в порушення ст.ст.94, 99 КПК України не взято до уваги дані протоколу слідчого експерименту із свідком ОСОБА_18 , відповідно до якого він саме 22.11.2015 бачив чоловіка, який тягнув жінку по узбіччю автодороги «Фастів-Митниця-Обухів-Канів», неподалік від знаку «Канів» та протокол впізнання ОСОБА_19 із свідком ОСОБА_20 , згідно якого останній впізнав серед пред`явлених осіб ОСОБА_19 , якого бачив 22.11.2015 в стані алкогольного сп`яніння на автодорозі «Фастів-Митниця-Обухів-Канів», який рухався в сторону м.Канева із жіночою сумкою, темного кольору.

Також суд, упереджено поставився до пояснень судово-медичного експерта ОСОБА_21 , наданих у судовому засіданні, де останній зазначив, що смерть потерпілої ОСОБА_10 , за умов, часу та стану проведення судово-медичного розтину трупа потерпілої, вона могла перебувати до кількох місяців, і настання смерті за 16 діб до розтину можливе.

Крім того, судом не дотримано вимоги ст.ст.22, 23 КПК України та безпідставно, не вмотивовано відмовлено у задоволенні клопотання прокурора 27.01.2017, заявленого в порядку ст.350 КПК України, про перевірку показань свідка ОСОБА_11 (яку було надано стороною захисту під час судового засідання), які були суперечливими та не переконливими, шляхом винесення ухвали про проведення ряду слідчих дій працівниками Канівського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області.

Таким чином, судом не дотримано основоположних засад кримінального провадження та порушено вимоги ст.22 КПК України щодо дотримання принципу рівності та змагальності сторін і свободи в поданні ними своїх доказів, доведенні перед судом їх переконливості. Дослідивши висновки судово-медичної експертизи № 03-01/955 від 08.12.2015 та додаткової судово-медичної експертизи № 03-01/955/24 від 25.02.2016 (згідно якої тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитись за обставин вказаних ОСОБА_8 , під час проведення слідчого експерименту з останнім, суд присяжних критично оцінив їх, а взяв до уваги тільки комісійний висновок судово-медичної експертизи №04-01/31 від 30.09.2017, не звертаючи увагу на те, що саме першочергові судово-медичні експертизи проведені під час досудового розслідування взято до уваги комісією експертів під час надання відповідей на питання, і на основі яких ґрунтуються висновки комісійної експертизи.

Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції в порушення вимог ст.374 КПК України не надав належної оцінки зібраним доказам, побудував своє рішення про визнання невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення навівши надумані мотиви.

Водночас, під час винесення виправдувального вироку суд першої інстанції не виконав вимоги п.25 згадуваної ним в мотивувальній частині вироку постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» де зазначено, що резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, зокрема п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України.

Враховуючи допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відсутність належного аналізу всіх доказів, упередженість при їх оцінці, висновки суду вказують на незаконність ухваленого рішення стосовно ОСОБА_8 ..

Суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, не вказав підставу його виправдання з урахуванням вимог ст.373 КПК України.

Таким чином, на думку прокурора, об`єктивний аналіз обставин провадження свідчить про необґрунтованість висновків суду про виправдання ОСОБА_8 за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України.

В зв`язку з вищевикладеним прокурор просив вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06.03.2018 стосовно ОСОБА_8 за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотне порушення кримінального процесуального закону. У ході апеляційного провадження допитати свідків: ОСОБА_18 ( АДРЕСА_1 ), ОСОБА_20 ( АДРЕСА_1 ), ОСОБА_11 (с. Бобриця, Канівського району), допитати судово-медичного експерта ОСОБА_21 .

Дослідити письмові матеріали кримінального провадження, а саме: заяву потерпілої ОСОБА_17 до Канівського ВП від 25.11.2015 про зникнення ОСОБА_10 саме 22.11.2015 (Т.1, а.с.2); протокол огляду місця події від 08.12.2015 (Т.1, а.с.27-35); протокол огляду місця події від 08.12.2015 (Т.1, а.с.36-41); протокол огляду трупа ОСОБА_10 в морзі від 08.12.2015 (Т.1, а.с.42-45); висновок судово-медичної експертизи №03-01/955 від 08.12.2015 (Т.1, а.с.51-52); протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 та додаток до нього (диск із відеозаписом слідчої дії) (Т.1, а.с.97-105); протокол слідчого експерименту із свідком ОСОБА_18 (Т.1, а.с.165-169); висновок додаткової судово-медичної експертизи №03-01/955/24 від 25.02.2016 (Т.1, а.с.187-189); акт судово-психіатричної експертизи ОСОБА_8 (Т.1, а.с.187-189); протокол впізнання ОСОБА_19 свідком ОСОБА_20 (Т.1, а.с.187-189); висновок комісійної судово-медичної експертизи №04-01/31 від 30.09.2017; відеозапис слідчої дії допиту в якості підозрюваного ОСОБА_19 ; матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, та призначити покарання за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді 13 років позбавлення волі, за ч.4 ст.187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 остаточне до відбуття покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому обрати у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

В запереченні адвоката ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора ставиться питання про залишення в законній силі виправдувального вироку суду присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року стосовно ОСОБА_8 .. При цьому в обґрунтування свого заперечення адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що, на його думку, вищезазначений вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06.03.2018 стосовно ОСОБА_8 був винесений у відповідності з нормами кримінального та кримінального процесуального законодавства та є обґрунтованим і законним, а також враховує всі обставини та факти по даному кримінальному провадженню, а сама апеляційна скарга необґрунтована та незаконна. Зокрема, адвокат ОСОБА_7 посилається на те, що всі докази на які сторона обвинувачення посилалася у ході судового розгляду справи, обґрунтовуючи вину ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, були досліджені судом присяжних в повному обсязі і свідки спростовують причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, оскільки свідок ОСОБА_18 взагалі обвинуваченого ОСОБА_8 не бачив і не впізнав, а свідок ОСОБА_20 бачив обвинуваченого ОСОБА_8 через декілька годин після вчинення злочину, який ішов попутно з правої сторони дороги і до місця вчинення злочину ще не дійшов.

Суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що комісією експертів відповідно до вимог законодавства про призначення та проведення судових експертиз об`єктивно та повно досліджено всі необхідні та достатні для вирішення справи по суті питання, направлені на встановлення дати смерті потерпілої ОСОБА_10 , яким усунуто протиріччя та поверхневість попередніх висновків. Тому висновок комісії експертів КУ «Черкаське обласне бюро судово-медичної експертизи» №04-01/31 від 30.09.2017 року є належним і допустимим і суд бере його до уваги як основний доказ.

Суд присяжних перевіривши та проаналізувавши покази свідків, заявлених в клопотаннях сторін, дослідивши письмові докази, висновки експертиз та пояснення експерта, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, дійшов правильного висновку, що досліджені в судовому засіданні докази не підтверджують винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, в частині достатньої доведеності об`єктивних даних, які б вказували на те, що саме він умисно протиправно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, від яких наступила смерть ОСОБА_10 вчинені з корисливих мотивів, а також у вчиненні розбою, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

З урахуванням встановлених при судовому розгляді фактичних обставин справи, оцінюючи сукупність зібраних по справі доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, виходячи з презумпції невинуватості, необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого та необхідності обґрунтування висунутого обвинувачення виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів, що оскільки прокурором не надано безсумнівних, належних та допустимих доказів вчинення злочину ОСОБА_8 , суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, стороною обвинувачення не доведена, а обвинувачений ОСОБА_8 підлягає виправданню.

В зв`язку з вищезазначеним адвокат ОСОБА_7 просив вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України і виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В змінах до апеляційної скарги, поданих прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 , ставиться питання про скасування вироку суду присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення на новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів, викладених у змінах до апеляційної скарги прокурор наголошує на тому, що він, не заперечуючи правильності доводів наведених в апеляційній скарзі, в тому числі щодо необґрунтованого ухвалення виправдувального вироку, вважає, що вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06.03.2018 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, законодавцем чітко визначені безумовні підстави скасування будь-якого судового рішення у разі встановлення порушень, визначених п.2 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Частиною 3 статті 31 КПК України передбачено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється судом у складі не менше трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.

Відповідно до ч.2 ст.58 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» присяжним є громадянин, якого у випадках, визначених процесуальним законом, залучають до здійснення правосуддя, забезпечуючи згідно з Конституцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя.

Згідно з заявою обвинуваченого ОСОБА_8 , судовий розгляд проводився у порядку, визначеному ч.3 ст.31 КПК України та параграфу 2 глави 30 КПК України.

Формування суду присяжних відбувається вже після призначення судового розгляду по суті висунутого обвинувачення (ст.385 КПК).

Як вбачається з кримінального провадження у матеріалах наявний протокол автоматизованого розподілу справи між суддями від 18.04.2016, яким визначено колегію у складі головуючої ОСОБА_22 , суддів ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (судовий том І а.с.25).

Одночасно, судом в порушення ч.1 ст.385 КПК України, а також ч.1 ст.63 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» до проведення підготовчого судового засідання визначено присяжних у кількості 7 осіб.

Вказані обставини підтверджуються протоколом попереднього відбору присяжних від 18.04.2018, яким визначено 7 присяжних (судовий том І а.с.26), який викликає сумнів, оскільки в ньому наявні написи та невизначені креслення, а також викреслено одного з присяжних.

Отже, судом першої інстанції не враховано законодавчі приписи, які містяться в ч.1 ст.385 КПК України про те, що виклик присяжних до суду проводиться після призначеного судового розгляду судом присяжних, за результатами якого головуючий дає секретарю судового засідання розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматичною системою документообігу суду із числа осіб, внесених до списку присяжних.

Крім того, судом першої інстанції в порушений вимог ст.35 КПК України на підставі рішення зборів суддів №4 (судовий том 1 а.с.47) виключено із складу колегії одного професійного суддю - ОСОБА_24 ..

З огляду на викладене, на думку прокурора, викликає розумний сумнів правомірності проведення автоматизованого розподілу зміни складу колегії суддів від 27.04.2016 час його проведення 15:37:38, згідно з протоколом розподілу зі складу колегії виключено суддю ОСОБА_24 , оскільки відповідно до журналу судового засідання Золотоніського міськрайонного суду від 27.04.2016, розгляд провадження у складі колегії головуючого ОСОБА_22 , суддів ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , розпочато 27.04.2016 о 15:01:15 та закінчено о 16:18:51.

У даному судовому засіданні колегією у вказаному складі, у тому числі судді ОСОБА_24 постановлено 2 ухвали, а саме про продовження запобіжного заходу, а також про призначення справи до судового розгляду.

Вказані обставини засвідчують допущені істотні порушення кримінального процесуального закону в частині незаконного складу суду.

Водночас, судом всупереч ст.387 КПК України проведено відбір присяжних автоматизованою системою документообігу суду, що підтверджується наявним в матеріалах протоколом автоматичного визначення присяжних у складі 3 основних - ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та 2 запасних - ОСОБА_28 , ОСОБА_29 (судовий том 1 а.с.53).

Судом жодним чином не враховано вимоги зазначеної статті, згідно з якими відбір присяжних здійснюється після відкриття судового засідання.

Отже, судом допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне рішення в частині відбору присяжних безпосередньо у судовому засіданні та обмеження процесуальних прав усіх учасників кримінального провадження, у тому числі прокурора.

Разом з тим, згідно з списком присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області, затвердженого рішенням міської ради від 04.12.2014 №46-6/VI, підтверджено тільки вибір трьох присяжних, які входили до складу суду присяжних, а саме запасні присяжні ОСОБА_30 та ОСОБА_28 , а також основна присяжна ОСОБА_27 ...

Дані щодо підтвердження правомірності вибору та повноважень основних присяжних ОСОБА_25 та ОСОБА_31 у матеріалах кримінального провадження відсутні.

У подальшому, у зв`язку з звільненням з посади судді ОСОБА_22 головуючим у справі, згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено суддю цього ж суду ОСОБА_1 , який справу прийняв до свого провадження та призначив підготовче судове засідання на 11.10.2016.

Судом присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області у складі головуючого ОСОБА_1 , судді ОСОБА_23 та присяжних ОСОБА_25 , ОСОБА_32 , та ОСОБА_27 проведено підготовче судове засідання та призначено кримінальне провадження до судового розгляду.

Отже, судом першої інстанції всупереч вимогам ч.3 ст.31, ч.1 ст.385 КПК України проведено підготовче судове засідання у такому складі, що суперечить вимогам вказаних норм, які визначають, що підготовче судове провадження проводиться колегіально у складі 3-х професійних суддів.

Зокрема, судом проігноровано ч.1 ст.67 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у якій вказано, що суд залучає присяжних до здійснення правосуддя у порядку черговості на строк не більше одного місяця на рік. Крім випадків, коли продовження цього строку зумовлено необхідністю закінчити розгляд справи, розпочатий за їхньою участю.

З урахуванням того, що головуючого у справі змінено, розгляд кримінального провадження розпочався з початку, а саме зі стадії підготовчого провадження, тому повноваження, присяжних на той час закінчилися.

Водночас, про незаконність складу суду присяжних свідчить і лист директора «Міськводоканалу» згідно з яким основна присяжна ОСОБА_25 не змогла прийняти участь у судовому засіданні, призначеному на 17.03.2018 через її перебування у відрядженні (судовий том 2 а.с.89).

Але, як вбачається з журналів судового засідання остання, після її заміни запасним присяжним, в подальшому приймала участь у розгляді кримінального провадження та визначена у вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06.03.2018.

Крім того, місцевим судом під час судового слідства призначено га проведено комісійну судово-медичну експертизу від 29.06.2017 № 04-01/31, яка проведена на основі двох судово-медичних експертиз від 08.12. 2015 №03-01/955 та від 25.02.2016 №03-01/955/24.

Судом всупереч ст.ст.370, 374, 412 КПК України взято до уваги лише висновок комісійної судово-медичної експертизи, вказавши про її об`єктивність та повноту.

До двох попередніх судово-медичних експертиз суд віднісся критично, без наведення відповідних мотивів та обґрунтувань.

Одночасно, ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області у складі головуючого ОСОБА_1 , судді ОСОБА_23 та присяжних у кількості 5 осіб, призначено комісійну судово-медичну експертизу.

З урахуванням вимог ст.ст.7, 370, 372, 374, 412 КПК України вказана ухвала, постановлена з порушеннями зазначених норм, оскільки вона не підписана одним із суддів, який входив до складу колегії ( ОСОБА_23 ).

А тому, проведена комісійна судово-медична експертиза не може вважатися допустимим доказом.

Наведені обставини, на думку прокурора, вказують на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку.

В запереченні адвоката ОСОБА_7 на зміни до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 , висловлюється позиція щодо необхідності залишення в законній силі вищезазначеного вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 , оскільки, на думку адвоката, його було винесено у відповідності з нормами кримінального та кримінального процесуального законодавства та він є обґрунтованим і законним, а зміни до апеляційної скарги необгрутованими та незаконними. Зокрема, адвокат зазначає, що вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року виносився зовсім іншим складом суду і ні суддя ОСОБА_22 ні суддя ОСОБА_33 , які вже на той час подали заяви про відставку і їх відставка була прийнята, не мають ніякого відношення до даного вироку. Після відставки зазначених вище суддів, системою автоматизованого розподілу був утворений інший склад суду, який почав розгляд кримінальної справи з самого початку і в подальшому ухвалював вирок суду, а тому наведені прокурором обставини не мають жодного відношення до оскаржуваного вироку Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року і відповідно не повинні братися апеляційним судом до уваги.

В зв`язку з вищезазначеним адвокат ОСОБА_7 просив вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України і виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень залишити без змін, а апеляційну скаргу із змінами прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора у зміненому вигляді з наведених у ній підстав, думки обвинувачуваного ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 про необхідність залишення виправдувального вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 в законній силі, як законного та обґрунтованого та які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги у зміненому вигляді, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в тому числі і в зміненому вигляді, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у зміненому вигляді підлягає до задоволення, а вирок суду присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року відносно ОСОБА_8 до скасування з призначенням кримінального провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно зі ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 , судовий розгляд проводився у порядку, визначеному ч.3 ст.31 КПК України та параграфу 2 глави 30 КПК України.

В матеріалах даного кримінального провадження наявний протокол автоматизованого розподілу справи між суддями від 18.04.2016 /т.1 а.с.25/, яким визначено колегію у складі головуючої судді ОСОБА_22 , суддів ОСОБА_23 та ОСОБА_24 ..

Відповідно до ч.1 ст.385 КПК України після призначення судового розгляду судом присяжних головуючий дає секретарю судового засідання розпорядження про виклик присяжних у кількості семи осіб, які визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа осіб, які внесені до списку присяжних.

Проте місцевим судом в порушення норм ч.1 ст.385 КПК України до проведення підготовчого судового засідання визначено присяжних у кількості 7 осіб / т.1 а.с.26/.

Формування суду присяжних відбувається вже після призначення судового розгляду по суті висунутого обвинувачення (ст.385 КПК).

Крім того, судом першої інстанції в порушений вимог ст.35 КПК України на підставі рішення зборів суддів №4 /т.1 а.с.47-48/ виключено із складу колегії одного професійного суддю - ОСОБА_24 ..

Згідно з протоколом автоматичного визначення присяжних від 27.04.2016 зі складу колегії виключено суддю ОСОБА_24 , проте у даному судовому засіданні колегією суддів у складі суддів, у тому числі судді ОСОБА_24 постановлено 2 ухвали, а саме про продовження строку дії запобіжного заходу, а також про призначення кримінального провадження до судового розгляду, які підписані всім складом суду, в тому числі і суддею ОСОБА_24 ..

З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду вважає, що зазначені обставини свідчать про допущені істотні порушення кримінального процесуального закону в частині незаконного складу суду.

Крім цього місцевим судом всупереч ст.387 КПК України проведено відбір присяжних автоматизованою системою документообігу суду, що підтверджується наявним в матеріалах протоколом автоматичного визначення присяжних у складі 3 основних: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та 2 запасних: ОСОБА_28 , ОСОБА_29 /т.1 а.с.53/.

Судом жодним чином не враховано вимоги зазначеної статті, згідно з якими відбір присяжних здійснюється після відкриття судового засідання.

Таким чином місцевим судом допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне рішення в частині відбору присяжних безпосередньо у судовому засіданні та обмеження процесуальних прав усіх учасників кримінального провадження, у тому числі прокурора.

Також, згідно з списком присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області, затвердженого рішенням міської ради від 04.12.2014 №46-6/VI, підтверджено тільки вибір трьох присяжних, які входили до складу суду присяжних, а саме запасні присяжні ОСОБА_30 та ОСОБА_28 , а також основна присяжна ОСОБА_27 ...

Дані щодо підтвердження правомірності вибору та повноважень основних присяжних ОСОБА_25 та ОСОБА_31 у матеріалах кримінального провадження відсутні.

У подальшому, у зв`язку з звільненням з посади судді ОСОБА_22 головуючим у справі, згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено суддю цього ж суду ОСОБА_1 , який справу прийняв до свого провадження та призначив підготовче судове засідання на 11.10.2016.

Судом присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області у складі головуючого ОСОБА_1 , судді ОСОБА_23 та присяжних ОСОБА_25 , ОСОБА_32 , та ОСОБА_27 проведено підготовче судове засідання та призначено кримінальне провадження до судового розгляду.

Отже, судом першої інстанції всупереч вимогам ч.3 ст.31, ч.1 ст.385 КПК України проведено підготовче судове засідання у такому складі, що суперечить вимогам вказаних норм, які визначають, що підготовче судове провадження проводиться колегіально у складі 3-х професійних суддів.

Зокрема, судом проігноровано ч.1 ст.67 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у якій вказано, що суд залучає присяжних до здійснення правосуддя у порядку черговості на строк не більше одного місяця на рік. Крім випадків, коли продовження цього строку зумовлено необхідністю закінчити розгляд справи, розпочатий за їхньою участю.

З урахуванням того, що головуючого у справі змінено, розгляд кримінального провадження розпочався з початку, а саме зі стадії підготовчого провадження, тому повноваження, присяжних на той час закінчилися.

Крім того, місцевим судом під час судового слідства призначено та проведено комісійну судово-медичну експертизу від 29.06.2017 №04-01/31, яка проведена на основі двох судово-медичних експертиз від 08.12.2015 №03-01/955 та від 25.02.2016 №03-01/955/24.

Судом першої інстанції всупереч ст.ст.370, 374, 412 КПК України взято до уваги лише висновок комісійної судово-медичної експертизи, вказавши про її об`єктивність та повноту.

До двох попередніх судово-медичних експертиз суд віднісся критично, без наведення відповідних мотивів та обґрунтувань.

Одночасно, ухвалою Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області у складі головуючого ОСОБА_1 , судді ОСОБА_23 та присяжних у кількості 5 осіб, призначено комісійну судово-медичну експертизу.

Вказана ухвала, постановлена з порушенням норм, передбачених ст.ст.7, 370, 372, 374, 412 КПК України, оскільки вона не підписана одним із суддів, який входив до складу колегії ( ОСОБА_23 ). А тому, проведена комісійна судово-медична експертиза не може вважатися допустимим доказом.

Таким чином, підсумовуючи все вищезазначене, колегія суддів апеляційного суду Черкаської області приходить до переконання про те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вищезазначене в сукупності є безумовною підставою для скасування вироку в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати вищезазначене судом апеляційної інстанції та на підставі сукупності всіх зібраних доказів у залежності від встановленого, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Керуючись ст.370, 405, 407, 409, п.2 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 в зміненому вигляді задовольнити.

Вирок суду присяжних Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 06 березня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 КК України та п.6 ч.2 ст.115 КК України і виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 призначити на новий розгляд у суді першої інстанції.

Міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 не обиралась.

Ухвала суду остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :